Испытание при приеме на работу и его результат

Основные отношения, связанные с испытанием при приеме на работу, регулируются ст.70, 71 Кодекса. Согласно его ст.70 при заключении трудового договора соглашением сторон может быть обусловлено испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.

Условие об испытании должно быть указано в трудовом договоре. Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят без испытания.

Статья 70 Кодекса воспроизводит основные положения, ранее установленные в ст.21, 22 КЗоТ, но в то же время уточняет и конкретизирует их, а также вводит ряд новых правил.

Как и ранее, целью установления испытания при заключении трудового договора является проверка соответствия работника поручаемой работе, т.е. его способность выполнять соответствующую трудовую функцию.

Обратим внимание, что норма, установленная в ч.1 ст.70 Кодекса, является диспозитивной - она допускает, что стороны трудового договора вправе самостоятельно решить, включать ли в соответствующий трудовой договор условие об испытании. При этом необходимо иметь в виду, что условие об испытании может быть включено в трудовой договор только в результате соглашения сторон. Поэтому, например, если работодатель настаивает на включении в трудовой договор указанного условия, а работник возражает против этого, то соответствующее условие не может быть установлено в трудовом договоре.

Установление условия об испытании в порядке, предусмотренном ч.1 рассматриваемой статьи, возможно при поступлении на работу работников, кроме тех из них, которые определяются по правилам ч.4 ст.70 Кодекса.

Формулировка ч.1 ст.70 Кодекса не допускает возможности ее расширительного толкования. Условие об испытании может быть включено в трудовой договор только: а) при заключении трудового договора, б) в результате соглашения сторон и в) в целях проверки соответствия работника поручаемой работе. Если бы Кодекс допускал возможность установления условия об испытании в иное время, в иных целях или другим, помимо указанного здесь, способом, то в рассматриваемой норме содержалось бы указание на возможность установления исключений из этого общего правила (как это сделано в других статьях Кодекса). Поскольку этого не сделано, то ч.1 ст.70 Кодекса следует толковать ограничительно.

Такое толкование, в частности, не предполагает возможности установления другими нормативными правовыми актами иных правил, кроме случаев, когда эти акты предусматривают особенности регулирования труда отдельных категорий работников. Напомним, что под особенностями регулирования труда Кодекс понимает нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила (см. ст.251, 252 Кодекса).

Например, возможность установления особенностей регулирования труда государственных служащих прямо предусмотрена ч.5 ст.11 Кодекса. Пунктом 1 ст.23 ФЗ от 31.07.1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации" (СЗ РФ, 1995, N 31, ст.2990; 1999, N 8, ст.974; 2000, N 46, ст.4537) установлено, что для гражданина, впервые принятого на государственную должность государственной службы, в том числе по итогам конкурса документов, и для государственного служащего при переводе государственную должность государственной службы иной группы и иной специализации устанавливается испытание на срок от трех до шести месяцев. Данная формулировка обязывает устанавливать в указанных случаях испытание при заключении трудового договора независимо от волеизъявления по этому поводу его сторон.

Статья 57 Кодекса, регламентирующая содержание трудового договора, относит условие об испытании к числу дополнительных условий такого договора, не являющихся для него обязательными (существенными). Наличие или отсутствие в трудовом договоре условия об испытании не влияет на возможность заключения трудового договора. Если условие об испытании не включено в содержание трудового договора, то это свидетельствует о том, что, во-первых, работник принят на работу без испытания, а во-вторых, ему не может быть установлено испытание впоследствии.

Новеллой в ч.2 ст.70 Кодекса является то, что она, в отличие от ч.1 ст.21 КЗоТ, не содержит указания на то, что условие об испытании должно быть отражено в приказе (распоряжении) о приеме на работу. Установлено лишь, что условие об испытании должно предусматриваться в трудовом договоре, если его стороны пришли к соглашению об испытании. Однако после 1.02.2002 г. данное условие по-прежнему нужно указывать в приказе (распоряжении) о приеме на работу, поскольку согласно ч.1 ст.68 Кодекса содержание такого приказа должно соответствовать условиям трудового договора (см. указанную статью и комментарий к ней).

В период испытания на работника распространяются положения Кодекса, законов, иных нормативных правовых актов, локальных нормативных актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашения. Таким образом, правовое положение работника, принятого на работу с испытанием, в период срока испытания не отличается от правового положения других работников, работающих у данного работодателя. Часть 3 ст.70 Кодекса гарантирует, что в период испытания на работника распространяется действие норм, содержащихся в указанных в ней правовых актах, а также коллективном договоре, соглашениях, т.е. всех тех норм, которые определяют статус других работников.

Особенности правового положения работника в период испытания предусмотрены ч.1 и 4 ст.71 Кодекса и связаны только с особым порядком расторжения трудового договора.

В период испытания работник несет обязанности, предусмотренные заключенным трудовым договором и трудовым законодательством. Он вправе на общих основаниях требовать от работодателя предоставления ему работы по обусловленной трудовой функции, обеспечения условий труда, предусмотренных Кодексом, законами и иными нормативными правовыми актами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, содержащими нормы трудового права, своевременной и в полном размере выплаты заработной платы в соответствии с трудовым договором (см. ст.56 Кодекса и комментарий к ней).

Часть 4 ст.70 Кодекса содержит перечень лиц, при заключении договора с которыми не может быть предусмотрено условие об испытании. Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

лиц, поступающих на работу по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном законом;

беременных женщин;

лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;

лиц, окончивших образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности;

лиц, избранных (выбранных) на выборную должность на оплачиваемую работу;

лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;

в иных случаях, предусмотренных Кодексом, иными федеральными законами и коллективным договором.

По сравнению со ч.3 ст.21 КЗоТ, также запрещавшей устанавливать испытание при приеме на работу некоторых категорий работников, данная норма Кодекса содержит новеллы. Теперь указанный перечень не включает инвалидов Отечественной войны, направленных на работу в счет брони, поскольку актуальность данной нормы с течением времени исчерпана. В то же время к лицам, при приеме на работу которых не может устанавливаться испытание, теперь отнесены также беременные женщины и лица, избранные (выбранные) на выборную должность на оплачиваемую работу.

Еще одним нововведением является то, что в Кодексе данный перечень является "открытым". Это означает, что иные случаи, когда возможно введение запрета на установление испытания при заключении трудового договора, могут быть предусмотрены Кодексом, иными федеральными законами и коллективным договором.

Например, в соответствии с Кодексом испытание при приеме на работу не может быть установлено лицам: успешно завершившим ученичество, в случаях заключения ими трудовых договоров с работодателем, по ученическому договору с которым они проходили обучение (ч.1 ст.207); поступающим на работу на срок до двух месяцев (ст.289).

Кодекс сохранил установленное ранее в ст.22 КЗоТ общее правило, согласно которому срок испытания не может превышать трех месяцев. При заключении трудового договора стороны своим соглашением вправе предусмотреть и меньший срок испытания, если иное не установлено федеральными законами, определяющими особенности регулирования труда отдельных категорий работников. Однако они не вправе предусмотреть более продолжительный срок испытания по сравнению с установленными Кодексом максимальными сроками. Кроме того, срок испытания, предусмотренный трудовыми договором, впоследствии не может быть продлен соглашением сторон.

В порядке исключения ч.5 ст.70 Кодекса допускает увеличение срока испытания до шести месяцев для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений организаций, если иное не установлено федеральным законом.

Правило о возможности установления шестимесячного срока испытания, в свою очередь, имеет общее значение при регулировании труда указанных категорий работников, поскольку из этого правила возможны исключения, установленные федеральными законами.

Нужно обратить внимание на то, что перечень лиц, для которых может быть установлен более длительный (до шести месяцев) срок испытания, в Кодексе изложен как исчерпывающий. Следовательно, по общему правилу, данный максимальный срок испытания может быть предусмотрен только трудовыми договорами с руководителями организаций, их заместителями, главными бухгалтерами и их заместителями, руководителями обособленных структурных подразделений организаций.

Однако федеральными законами, устанавливающими особенности регулирования труда отдельных категорий работников, могут определяться и иные, по сравнению с указанными в рассматриваемой статье, сроки испытания, а также иные лица, при заключении трудовых договоров с которыми допускается устанавливать испытание (см. например, п.1 ст.23 ФЗ от 31.07.1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации". - СЗ РФ, 1995, N 31, ст.2990; 1999, N 8, ст.974; 2000, N 46, ст.4537; п.1 ст.9 ФЗ от 21.07.1997 г. "О службе в таможенных органах Российской Федерации". - СЗ РФ, 1997, N 30, ст.3586; 2000, N 46, ст.4537).

Для сезонных работников максимальный срок испытания составляет две недели (см. ч.2 ст.294 Кодекса).

Часть 6 ст.70 Кодекса сохраняет известное ранее положение о том, что в срок испытания не засчитывается период временной нетрудоспособности (ч.2 ст.22 КЗоТ), но при этом содержит и новеллу. Новым является то, что теперь в срок испытания не засчитываются также другие периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе (ранее в срок испытания не включались только периоды отсутствия на работе по уважительным причинам - ст.22 КЗоТ). Поэтому по новым правилам для исключения соответствующего периода из срока испытания не имеет значения причина отсутствия работника на работе (кроме случая его отсутствия в связи с временной нетрудоспособностью).

Статья 71 Кодекса устанавливает правила о результате испытания при приеме на работу. При неудовлетворительном результате испытания работодатель имеет право до истечения срока испытания расторгнуть трудовой договор с работником, предупредив его об этом в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание. Решение работодателя работник имеет право обжаловать в судебном порядке.

Данная статья сохранила основные положения ст.23 КЗоТ, регулировавшие результат испытания при приеме на работу, но дополнила их новыми нормами. Новым в этой статье является предусмотренный ею упрощенный порядок расторжения трудового договора по инициативе работодателя (ч.1 ст.71) и по инициативе работника (ч.4 ст.71) в период испытания.

Если работодатель в период испытания придет к выводу, что работник не соответствует критериям, на основе которых оценивается результат испытания (т.е. при неудовлетворительном результате испытания), то работодатель вправе расторгнуть трудовой договор с таким работником в порядке, установленном ч.1 ст.71 Кодекса. Подчеркнем, что право оценивать результат испытания принадлежит исключительно работодателю, мнение профсоюзного органа в таких случаях не учитывается (см. ч.2 ст.71 Кодекса).

В случае, установленном ч.1 ст.71 Кодекса, расторжение трудового договора должно происходить до истечения срока испытания (о сроке испытания см. ч.5 ст.70 Кодекса и комментарий к ней). При этом работодатель обязан письменно предупредить работника о предстоящем увольнении с указанием причин, на основании которых работник признан не выдержавшим испытания. Поскольку в таких случаях возможно возникновение трудового спора, работодателю целесообразно обосновать свою позицию. Например, к предупреждению можно приложить копии актов, подтверждающих нарушение работником тех или иных требований работодателя, несоблюдение которых рассматривается в качестве оснований для признания работника не выдержавшим испытания. Предупреждение должно последовать не позднее чем за три дня до дня предстоящего увольнения (исчисление сроков производится по правилам ст.14 Кодекса).

Если указанные требования законодательства работодателем выполнены, то он вправе расторгнуть трудовой договор с работником на основании ч.1 ст.71 Кодекса.

Для государственных служащих предусмотрены особенности регулирования труда. Пункт 4 ст.23 ФЗ от 31.07.1995 г. "Об основах государственной службы Российской Федерации" (СЗ РФ, 1995, N 31, ст.2990; 1999, N 8, ст.974; 2000, N 46, ст.4537) устанавливает, что при неудовлетворительном результате испытания государственный служащий может быть переведен с его согласия на прежнюю или другую государственную должность государственной службы, а при отказе от перевода - уволен.

Работник имеет право обжаловать решение работодателя непосредственно в суд общей юрисдикции, минуя КТС. Если трудовой спор не связан с требованием о восстановлении на работе, то заявление подается соответствующему мировому судье. Подсудность спора, связанного с требованием о восстановлении на работе, определяется по правилам ст.114 ГПК.

Чтобы аргументировать свои требования в суде, работник вправе получить от работодателя документы, связанные с работой, в порядке, предусмотренном ст.62 Кодекса.

Как и ранее (см. ч.2 ст.23 КЗоТ), при увольнении работника в случае неудовлетворительного результата испытания (ч.1 ст.71 Кодекса) не требуется учет мнения соответствующего профсоюзного органа и не выплачивается выходное пособие. Поскольку правила ч.2 ст.71 Кодекса установлены в императивной норме, они не могут быть изменены условиями коллективного или трудового договора. Об обязательном участии выборного профсоюзного органа в рассмотрении вопросов, связанных с расторжением трудового договора по инициативе работодателя см. ст.82 Кодекса. Правила выплаты выходных пособий при расторжении трудового договора установлены ст.178 Кодекса.

Если срок испытания истек, а работник продолжает работу, то он считается выдержавшим испытание и последующее расторжение трудового договора допускается только на общих основаниях. Это положение ч.3 ст.71 Кодекса сохраняет в неизменном виде правовую норму, ранее установленную в ч.1 ст.23 КЗоТ. Из ее содержания следует, что расторжение трудового договора с работником по основаниям, предусмотренным ч.1 и 4 рассматриваемой статьи, возможно лишь до истечения срока испытания. После истечения срока испытания расторжение трудового договора с работником происходит только по общим основаниям, определяемым в соответствии со ст.77 Кодекса.

Если срок испытания истек, то работник продолжает работу в соответствии с заключенным трудовым договором и изданным на основании трудового договора приказом (распоряжением) о приеме на работу. Дополнительного оформления приема на работу после успешного прохождения испытания не требуется.

Если в период испытания работник придет к выводу, что предложенная ему работа не является для него подходящей, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме за три дня. Эти правила, установленные в ч.4 ст.71 Кодекса, являются новыми и направлены на расширение прав работников в сфере свободного распоряжения способностями к труду. Как и в случае, установленном ч.1 ст.71, применение данной нормы возможно только в период испытания. Согласно ч.3 ст.71, если срок испытания истек, то расторжение трудового договора по инициативе работника производится по правилам ст.80 Кодекса.

Для случая увольнения работника по собственному желанию по основанию, установленному ч.4 ст.71 Кодекса, предусмотрен сокращенный (трехдневный) срок для предупреждения работодателя о предстоящем расторжении трудового договора по инициативе работника. В других случаях, когда работник собирается расторгнуть трудовой договор по своей инициативе, он обязан предупредить об этом работодателя, по общему правилу, за две недели до дня предполагаемого увольнения (ч.1 ст.80 Кодекса).

В случаях, предусмотренных ч.1 ст.71 и ч.1 ст.80 Кодекса, юридическое значение имеет только предупреждение, составленное в письменной форме. Согласно сложившейся практике, указанное предупреждение оформляется как заявление, содержащее требование работника о расторжении трудового договора (об увольнении) в день, указанный в заявлении. Целесообразно, чтобы такое заявление работники составляли в двух экземплярах: один передается в кадровую службу работодателя, а другой, с отметкой кадровой службы о дате приема заявления, остается у работника. В случае возникновения трудового спора указанное заявление может иметь доказательственное значение.

Понятие подходящей работы Кодекс не раскрывает. В данном случае можно ориентироваться на соответствующие правила Закон РФ от 19.04.1991 г. "О занятости населения в Российской Федерации" в ред. ФЗ от 20.04.1996 г. (СЗ РФ, 1996, N 17, ст.1915; 1998, N 30, ст.3613; 1999, N 18, ст.2211; N 29, ст.3696; N 47, ст.5613; 2000, N 33, ст.3348; 2001, N 53, ст.5024), имея в виду, что они непосредственно применяются только к отношениям, регулируемым этим Законом. Согласно его ст.4, подходящей считается такая работа (в т.ч. работа временного характера), которая соответствует профессиональной пригодности работника с учетом уровня его профессиональной подготовки, условиям последнего места работы (кроме оплачиваемых общественных работ), состоянию здоровья, транспортной доступности рабочего места. В отношениях, не регулируемых указанным Законом, работник вправе самостоятельно определять критерии, на основании которых он может прийти к выводу, что предложенная работа не является для него подходящей.