3.3. Частноправовая унификация и lex mercatoria

Идея lex mercatoria возникла в начале 60-х годов прошлого века <*>. Теоретическим обоснованием ее возникновения послужил ряд теорий: социологическая теория Жоржа Селля, полагавшего, что отдельные группы внутри общества создают собственные юридические правила, поэтому международное сообщество коммерсантов также стремится создать юридические правила для организации деятельности своей общности и заключаемых ими сделок; теория правового плюрализма Санти Романо, согласно которой правовые системы не являются монолитными, а представляют собой сосуществующие системы и подсистемы; теория естественного права, нашедшая отражение в публикациях Бертольда Гольдмана <**>.

--------------------------------

<*> Одной из первых публикаций о lex mercatoria явилась опубликованная в 1964 г. статья Б. Гольдмана в журнале "Archives de philosophie du droit". Paris: Sirey, 1964. P. 177, etс.

<**> Filip De Ly. Lex Mercatoria and Unification of Law in the European Union // Towards a European Civil Code. Second edition. P. 41 - 54.

Она возникла под влиянием позитивных и негативных факторов. К числу первых относятся бурное развитие после Второй мировой войны международного коммерческого оборота, появление новых организационно-правовых форм его участников в виде транснациональных компаний, а также новых видов международных коммерческих контрактов, эволюция роли государства от суверена, реализующего властные полномочия, до участника международного экономического взаимодействия с частными фирмами.

К числу негативных факторов можно отнести проявившиеся в тот же период недостатки международно-правового метода регулирования указанных отношений. Опыт реализации международных конвенций выявил недостаточную эффективность данного метода унификации в силу сложности разработки представителями различных правовых систем единообразных правил, длительного времени, необходимого для ратификации международных конвенций, ограниченного числа участников.

Конвенционный метод унификации права международных контрактов в значительной степени зависит от внутринациональных факторов в виде позиции государства, его правовой системы, комплекса законодательных актов и системы правовых взглядов и мнений. На универсальном и на региональном уровнях наибольшие успехи достигнуты в сфере коллизионного права; в отношении же унификации материального права результаты значительно скромнее.

Определение применимого права на основе закрепленных в универсальных и региональных Конвенциях и в национальном законодательстве коллизионных норм также оказалось не способным создать единый правовой режим для международных коммерческих сделок. Как отмечалось в гл. 2, единство коллизионных норм отсутствует, что часто создает хаос, влекущий непредсказуемость в определении применимого права (достаточно сослаться на policy analysis и коллизионные подходы в странах Общего права: better law approach, best solution of the case, governmental interest analysis, most significant relationship test, choice influencing considerations, lex fori approach). При использовании любых коллизионных норм сохраняется проблема применения национального законодательства и права, которое по-прежнему сохраняет присущие им особенности. Развитие внутринационального права в виде принятия гражданских кодексов первого поколения (ФГК 1804 г., ГГУ 1898 г., ШОЗ 1905 г.), второго поколения (ГК Италии, Австрии), третьего поколения (ГК Квебека, Нидерландов, Аргентины, РФ, других стран СНГ) выявляет значительное сходство гражданских кодексов третьего поколения в немалой степени благодаря влиянию международных конвенций, прежде всего Венской конвенции 1980 г., с одной стороны, и значительно возросшему уровню сотрудничества в рамках сравнительных исследований - с другой. Однако данное наблюдение затрагивает лишь страны кодифицированного права и не затрагивает права стран Common Law, а также мусульманского права. Кроме того, внешнее сходство принятых в последние годы гражданских кодексов не устраняет имеющихся в них различий. Значительно отличается в этих странах правоприменительная практика, особенно в отношении внутренних и международных коммерческих контрактов.

Поэтому наблюдаемый процесс сближения и гармонизации внутринационального права ограничен практически одной системой кодифицированного права и не ведет к разрешению проблемы несоответствия относящихся к международным коммерческим контрактам предписаний национального права, однако требует от судьи или международного арбитра поистине энциклопедических знаний о праве разных государств. Выходом из этой ситуации явилось стремление национальных судов к применению либо lex fori, либо общих принципов права.

В отношении же международного коммерческого арбитража в начале 1964 г. Шлезингер и Гундлих высказали идею, что традиционные международные коммерческие контракты, содержащие арбитражную оговорку, при отсутствии выбора сторонами применимого права должны подпадать под общие принципы права, а не под нормы и принципы какой-либо национальной юридической системы <*>.

--------------------------------

<*> RabelZeitschrift. 1964. N 28. P. 9.

Стремление к созданию единообразной системы права международных контрактов возродило существовавшую в средневековой Европе идею единого режима, не зависящего от внутринационального права, в виде формирования современного lex mercatoria. За основу было взято law merchant, существовавшее в средние века - в период до формирования национальных правовых систем - и охватывавшее сферу международных коммерческих отношений.

Как отмечалось в гл. 1, предпосылками его формирования явились следующие: стремление к созданию не зависящего от сеньоров-феодалов собственного правопорядка, наличие профессиональных коммерсантов, осуществляющих международные коммерческие операции, сходство способов регулирования таких операций в разных местностях, общее понимание содержания основных прав и обязанностей и последствий их неисполнения. Обеспечивалась такая система наличием специализированных коммерческих судов, существовавших в крупных портовых и ярмарочных центрах. Таким образом, в средневековой раздробленной Европе, где в отсутствие государства и права господствовало право сеньоров-феодалов, отличавшееся по мере минования владения одного из них и вступления во владение другого, коммерсанты стремились вывести свои операции из сферы их усмотрения. В этом состоит одна из причин преимущественного развития морской торговли, где встреча с морскими пиратами была вероятной, тогда как грабежи, поборы и несправедливость сеньоров-феодалов при сухопутной торговле были неминуемы. Данный подход соответствовал существовавшей в период феодальной раздробленности Европы системе регулирования профессиональных отношений в виде правил деятельности отдельных цехов ремесленников. Второй предпосылкой возникновения в Европе средневекового law merchant явилось единство христианской идеологии (еще не знавшей борьбы католичества и реформаторства), отраженное в каноническом праве. При наличии веры, провозглашавшей одинаковые внетерриториальные моральные ценности, становление и применение сходных правил коммерческого оборота проходило с наименьшими трудностями.

Данная система ограничивалась в основном странами Европы, странами христианского мира, использовалась достаточно узким кругом профессионалов, а ее применение обеспечивалось специальными третейскими судами, формировавшимися из тех же профессионалов, которые разрешали споры согласно своим убеждениям и чувству справедливости, отражавшим принятые этим сообществом ценности <*>. В период формирования национальных правовых систем эти правила послужили основой для регулирования коммерческого взаимодействия и получили закрепление главным образом в торговых (коммерческих) кодексах.

--------------------------------

<*> В 1622 г. Ж. Малинес, практически впервые опубликовавший труд "Lex Mercatoria", характеризовал древнее law merchant как обычное право купцов, более древнее, чем любое записанное право, основанное на Разуме и Справедливости (цит. по: Дженкс Э. Английское право. М.: Юриздат, 1947. С. 26 - 27).

В отечественной доктрине данный феномен подробно не исследован, особенно это касается современного периода глобализации экономики и стремления к созданию автономного правопорядка для оформления международных коммерческих отношений; исключение составляют работы И.С. Зыкина <*>, А. Тынеля <**>, С.В. Бахина <***>, однако правовая природа lex mercatoria в современных условиях не определена достаточно четко, что создает проблемы не столько теоретического, сколько практического порядка: какие - международные, экономические или коммерческие - отношения затрагивает lex mercatoria, каким образом, кем и как применяется. Особенно важно выявление правовой природы данного явления с учетом последних результатов частноправовой унификации в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА, Принципов Европейского договорного права, Руководств правительственных (УНИДРУА) и неправительственных (МТП) организаций по отдельным видам международных коммерческих контрактов, а также принимая во внимание переосмысление российским законодателем значения торговых обычаев.

--------------------------------

<*> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле; Он же. Внешнеэкономические операции: право и практика. С. 212 - 231; Он же. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право. Современные проблемы. М.: Law, 1994. С. 396 - 405.

<**> См.: Тынель А. Новое lex mercatoria // Тынель А., Функ Я., Хвалей В. Курс международного торгового права. Минск: Амалфея, 1999. С. 54 - 59; Шумилов В.М. Международное экономическое право. Некоторые вопросы теории и практики // Московский журнал международного права. 2000. N 3 (39). С. 140 - 141.

<***> См.: Бахин С.В. Lex mercatoria и унификация международного частного права // Журнал международного частного права. 1999. N 4 (26). С. 3 - 45.

Представляет ли lex mercatoria систему и если да, то какую: юридических норм, торговых обычаев или торговых обыкновений, правил и стандартов поведения, общих принципов; где находится его место - в рамках частного или публичного права? Эти вопросы требуют ответа. Особенно это важно с учетом свойственных настоящему периоду развития международной коммерческой деятельности факторов в виде глобализации экономики, а вслед за ней - глобализации регулирующего ее права, а также в виде свободного выхода российских предприятий на внешний рынок, расширения вариантов арбитражных оговорок. Избирая постоянно действующий в Стокгольме, Берлине, Вене, Париже международный коммерческий арбитраж или арбитраж ad hoc, российское предприятие может столкнуться с желанием другой стороны или иностранных арбитров выносить решение не на основе норм применимого права (или в отношении международной купли-продажи - Венской конвенции 1980 г.), а на основе lex mercatoria. Поэтому выяснение существа и правовой природы данного явления имеет важное практическое значение. Данная проблема тем более актуальна, что в сфере материально-правового регулирования международных коммерческих контрактов только в отношении договора международной купли-продажи товаров достигнуты реальные результаты. Применительно к иным видам международных коммерческих контрактов либо в унификационных актах участвует незначительное число государств, либо указанные акты не вступили в силу, либо унификация вообще не достигнута.

Происшедшие после Второй мировой войны значительные глобально-исторические события (возникновение стран новой общественно-политической ориентации, практически полное крушение колониальной системы, укрепление роли ООН, создание политических и экономических союзов) явились импульсом для развития международных экономических отношений. С разрушением системы колониальных отношений бывшие метрополии должны были искать иные юридические способы оформления сложившихся товаропотоков, включая иностранное инвестирование, переходить от предметного к технологическому разделению труда, равно как и новые юридические способы доступа к сырьевым ресурсам в развивающихся странах. В свою очередь эти страны, не имея достаточно сильных и искушенных в международных коммерческих контрактах организаций и желая противостоять искусным в данной сфере западным компаниям, а также сохранить контроль над стратегически важными для них отраслями экономики, наделяли государственные компании правом заключения и реализации таких контрактов. В сфере иностранного инвестирования эти государства часто оставляли за собой заключение и реализацию соглашений об иностранных инвестициях, соглашений о разделе продукции и иных подобных соглашений.

Именно в этот период появилась контрактная форма экономического взаимодействия государств в лице их органов с частными лицами (state development contracts), которая в рамках ООН была признана гражданско-правовыми сделками, именовавшимися диагональными соглашениями. Данный феномен впервые получил отражение в работах В.С. Позднякова <1>, М.М. Богуславского <2>, В.П. Звекова <3>, В.М. Шумилова <4>. Поскольку общепризнано, что государство является особым субъектом права, на основе своего суверенитета формируя правила гражданского оборота и определяя содержание и пределы своей правоспособности, крупные фирмы промышленно развитых западных стран, выступавшие инвесторами, были заинтересованы в выводе таких операций из сферы национального регулирования принимающей стороны и создании особого режима иностранных инвестиций.

--------------------------------

<1> См.: Поздняков В.С. Советское государство и внешняя торговля. Правовые вопросы. М.: Международн. отношения, 1976. С. 108 - 110.

<2> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 158 - 162.

<3> См.: Звеков В.П. Международное частное право. Курс лекций. С. 227 - 236; Он же. Государство как субъект гражданских правоотношений с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств // Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М.: Фонд правовая культура, 1995. С. 153 - 171.

<4> См.: Шумилов В.М. Международное экономическое право. Некоторые вопросы теории и практики. С. 157.

Существование до начала 60-х годов международно-правового принципа иммунитета государства (судебного, от предварительного обеспечения иска и от принудительного исполнения решений иностранных судов и арбитражей) сдерживало развитие международных коммерческих отношений с участием органов государства (в виде иностранного инвестирования, концессий и т.д.), вызывая опасения компаний развитых стран относительно исхода их возможных споров с органами развивающихся государств, которые выступали стороной таких контрактов. Вместе с тем необходимость сохранения традиционных сырьевых рынков, поиск новых рынков и сфер приложения капитала обусловливали поиск адекватных средств правового регулирования диагональных соглашений с учетом таких новых условий, как становление в Азии и Африке независимых национальных государств, развитие иностранного инвестирования.

Устранению таких препятствий способствовали три новых для международного частного права явления: признание теории функционального иммунитета, проявившееся в национальном масштабе в принятии рядом развитых государств законов об иммунитете государства (в США такой закон был принят в 1976 г., в Великобритании - в 1978 г.), а в международном масштабе - в разработке и принятии в 1965 г. Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами <*>, а также в 1972 г. в рамках ЕС - Европейской конвенции об иммунитете государств. Примерно в тот же период появились и транснациональные компании, организационно объединявшие разнонациональные фирмы, что позволяло головной компании из промышленно развитой страны осуществлять управление и держать под контролем формально независимые иностранные юридические лица из развивающихся государств.

--------------------------------

<*> На 7 августа 2001 г. в Вашингтонской конвенции участвуют 134 государства, из них 11 стран постсоветского пространства: Армения, Азербайджан, Беларусь, Грузия, Казахстан, Туркменистан, Украина, Узбекистан, Латвия, Литва, Эстония; 10 стран Центральной Европы: Албания, Босния и Герцеговина, Болгария, Венгрия, Македония, Словакия, Словения, Румыния, Хорватия, Чехия, а также КНР и Монголия. Российская Федерация 16 июня 1992 г. подписала данную Конвенцию, но не ратифицировала ее.

Однако оставалось еще одно препятствие в виде применения при разрешении споров из международных коммерческих контрактов национального права, которое являлось иностранным по отношению к одному или двум участникам такого контракта. Как отмечал М.М. Богуславский <*>, особое положение государства как участника международных хозяйственных отношений выражается и в том, что к обязательствам государств в принципе может применяться только его право, кроме случаев, когда государство прямо выразило согласие на применение иностранного права.

--------------------------------

<*> См.: Богуславский М.М. Цит. соч. С. 160 - 161.

С целью элиминирования возможности применения законодательства развивающихся стран в западной доктрине международного частного права появилось понятие State Development Contracts и развивалась идея о том, что такие контракты не подпадают под нормы права какого-либо конкретного государства, а подлежат регулированию особой системой правил, не имеющих связи с национальными системами права в виде международного торгового права, International Trade Law, как третьей правовой системы, занимающей место между международным публичным и внутринациональным правом; свода новых правил и принципов квазиправового характера, не привязанных к какой-либо национальной системе права, которые Б. Гольдман характеризовал как lex mercatoria <*>. По мнению К. Хайгет <**>, эти правила включают функциональный эквивалент миниатюрной добровольной правовой системы и предназначены для разрешения споров между частными инвесторами и государствами.

--------------------------------

<*> Первоначально Б. Гольдман пояснял теорию lex mercatoria как "спонтанное право", создаваемое участниками международных коммерческих отношений, выступающих в виде предприятий, заключающих контракты, в которых встречаются интересы международной коммерции, частных организаций, участвующих в этой торговле, а также международного коммерческого арбитража.

<**> Нighet K. The Enigma of the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. Carbonneau T. еd. Kluwer, 1998. P. 135.

В таких контрактах в разделе о применимом праве использовались нетрадиционные отсылки к принципам международного публичного права, общим принципам права, общим принципам, разделяемым всеми, одной или несколькими национальными или региональными системами, ссылки на обычаи и обыкновения международной торговли, транснациональное коммерческое право или lex mercatoria. Данный подход получил поддержку со стороны Института международного права, который в 1979 г. в Афинах принял резолюцию, в ст. 2 которой указывается, что стороны контракта между государством и частным лицом могут в качестве применимого к их контракту права избрать одну или несколько национальных систем права, общие для таких систем права принципы или правила, применяемые в комбинации таких источников права (rules of law, regles de droit). Вашингтонская конвенция в ст. 42 предусматривает, что состав арбитров разрешает международный спор в соответствии с согласованными сторонами правилами права, не обязательно национальными.

Поэтому можно констатировать, что первоначально отсылка к принципам права была свойственна отношениям международного экономического, а не международного частного права. В качестве примера можно привести ст. 46 Концессионного соглашения между иностранными нефтяными компаниями и правительством Ирана, в котором согласовано следующее: "Учитывая разную национальную принадлежность сторон данного соглашения, оно будет регулироваться принципами права, общими для Ирана и иных государств, в которых другие стороны соглашения домицилированы, а в отсутствие таких общих принципов - принципами права, признаваемыми цивилизованными нациями в целом" <*>.

--------------------------------

<*> Reported by Wetter. Business Law. 1962. Vol. 4. P. 967, 977. Цит. по: Berger.R. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. P. 36.

Другим примером является оговорка в договоре с Ливией о концессиях, по которому в связи с национализацией состоялось четыре арбитража; надлежащим правом договора являлись принципы права Ливии, соответствующие принципам международного права, а в их отсутствие - общие принципы права, применяемые международными трибуналами <*>.

--------------------------------

<*> Libyan Amer. Oil Co., 20 International Legal Materials. P. 33.

Подобное регулирование восполнения пробелов в контракте, одной из сторон которого является государство, не является изобретением ХХ в. В мае 1872 г. между Турцией и Австрийской компанией по эксплуатации железных дорог в европейской части Турции был заключен контракт, содержавший следующую оговорку: "Все споры подлежат разрешению согласно принципам, применяемым в аналогичных обстоятельствах крупными державами Европы, такими, как Австрия, Италия, Франция и Германия. Первым решением, основанным не на предписаниях национального права, явилось решение 1952 г. по делу Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. v Sheikh of Abu Dhabi, в котором лорд Asquith ссылался на применение принципов, соответствующих здравому смыслу и общей практике большинства цивилизованных наций" <*>.

--------------------------------

<*> Цит. по: Berger K.P. The Creeping Codification of the Lex Mercatoria. P. 192.

Активное вступление в международные экономические отношения государств, действующих через свои органы управления, обусловило не только появление новых регуляторов соответствующих отношений, но и оформление таких отношений в рамках международного экономического права. Возникла ситуация, когда имеет место заключение диагонального соглашения, или State developing contract, регулирование же его происходит не в рамках международного частноправового регулирования, а путем выделения подотрасли международного публичного права в виде международного экономического права. Этому способствовало и традиционное для западной доктрины и практики включение в международное частное право лишь коллизионных вопросов, оставляя материально-правовое регулирование соответствующих вопросов вне данной отрасли права.

Актуальным стало и определение, каким образом и на основании каких правовых норм (и правовых ли) должны выноситься решения по ним. Учитывая, что подавляющее большинство таких споров (по некоторым оценкам - до 90%) рассматривается в международном коммерческом арбитраже за рамками национальных судебных систем и поэтому "нейтральным" по отношению к ним, появилась идея использования общих принципов права, а не норм какого-либо национального права.

В процессе развития нового в регулировании возникающих из диагональных соглашений отношений можно выделить несколько направлений:

1) проблемы иммунитета государства разрешались как на международно-правовом уровне (соответствующие предписания были внесены в Венскую конвенцию 1961 г. о дипломатических сношениях и в Венскую конвенцию 1963 г. о консульских сношениях), так и на национальном уровне путем принятия основными промышленно развитыми странами законов об иммунитете государства <*>;

--------------------------------

<*> О современном состоянии данной проблемы см.: Хлестова И.О. Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом // Международное частное право / Под ред. Н.И. Марышевой. М.: КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2000. С. 157 - 174; Она же. Государственный иммунитет: позиции неоднозначны // Бизнес-адвокат. 2000. N 12.

2) единообразная система разрешения споров возникла в рамках международно-правовой унификации путем принятия в 1965 г. Вашингтонской конвенции о разрешении инвестиционных споров между государствами и лицами других государств, которой был создан специальный арбитражный центр для разрешения данной категории споров;

3) необходимость определения правового режима таких соглашений, прежде всего в отношении применимого права, явилась объективной предпосылкой возникновения новых теорий транснационального права, международного торгового права, международного коммерческого права, lex mercatoria, мягкого права - soft law;

4) в рамках гражданско-правового регулирования таких соглашений с учетом комплексного и долгосрочного характера возникающих из них отношений традиционной доктрины форс-мажора или фрастрейшн оказалось недостаточно и появилась категория hardship, изменившихся обстоятельств, имеющая целью приспособление или приведение контрактов в соответствие с такими обстоятельствами и направленная на сохранение баланса интересов сторон <*>.

--------------------------------

<*> Рекомендации МТП по указанным двум категориям см: Форс-мажорные обстоятельства. Force majeure and hardship. Публикация МТП N 421Е.

С усложнением международных экономических отношений, появлением новых участников таких контрактов в виде транснациональных компаний и новых объектов регулирования, а также новых видов договорных связей, ранее не известных праву и практике, возникла необходимость в создании для них адекватного правового режима, что проявилось в ряде теорий, направленных на избежание "соприкосновения" таких контрактов с национальным правом того или иного государства, что получило отражение, во-первых, в теории самодостаточного контракта self-contained contract, контракта "без права - lawless contract, contrat sans loi", и, во-вторых, в идее существования международного торгового права - International Trade Law, предназначенного для всей совокупности международных коммерческих отношений, а также международного коммерческого права - International Commercial Law, затрагивающего отношения из договора международной купли-продажи товаров, включая отношения с перевозчиком, банком и страховщиком.

В настоящее время признана невозможность существования самодостаточного контракта в силу следующих причин. Даже если признать, что в таком контракте урегулированы все вытекающие из него правоотношения, при разрешении возникшего из такого контракта спора неизбежно обращение к национальной юрисдикции в виде суда, который призван либо разрешить спор, либо обеспечить принудительное исполнение решения международного коммерческого арбитража. На уровне отдельного государства, включая федеральное государство, это обеспечивается конституционными предписаниями о судебной власти; на международном уровне это реализуется путем принятия международных конвенций и их имплементации на основе ратификации соответствующим государством. Подобная ситуация возникает при признании национальным судом, например Англии или Японии, правомерности применения в соответствующем решении международным коммерческим арбитражем Венской конвенции 1980 г. на основании п. 1б ее текста. Хорошей иллюстрацией является англо-французский контракт между консорциумами фирм двух стран о строительстве Евротуннеля 1986 г., в котором оговаривалось, что структура, действительность и исполнение контракта во всех отношениях регулируются и истолковываются в соответствии с принципами, общими для английского и французского права, а в их отсутствие - такими общими принципами международного торгового права, которые применяются национальными и международными трибуналами. Во всех случаях в отношении работ, выполняемых на территории Франции или Англии, соответственно подлежали применению правила публичного порядка соответствующей страны. Однако при возникновении конкретного спора из данного договора английские суды не исходили из приведенной формулы, а применили право Бельгии <*>.

--------------------------------

<*> Treaty Concerning the Construction and Operation by Private Concessionaires of a Channel Fixed Link of 12 February 1986. Дело Channel Tounnel Group v. Balfour Beatty Construction Ltd // World Law Review. 1993. N 2.

Когда арбитражной оговоркой арбитры уполномочиваются действовать в качестве примирителей, на уровне amiable composition, еx aequo et bono и согласно принципам справедливости, которые не связаны с какой-либо правовой системой, поскольку в их задачу входит не вынесение решения по спору, а достижение по нему соглашения сторон, такой контракт может быть признан "контрактом без права", но лишь в отношении способа разрешения спора. Было бы неправильно считать, что разрешение спора должно осуществляться исключительно исходя из предписаний контракта, без обращения, например, к международной конвенции, в которой участвуют страны, где спорящие стороны имеют свои коммерческие предприятия. Такие посредники могут обратиться к применимому праву или использовать правила и принципы, принятые международными правительственными и неправительственными организациями. Вследствие того что предлагаемое ими решение спорной ситуации не является арбитражным решением, к нему неприменима Нью-Йоркская конвенция 1958 г. о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений. Поэтому при неисполнении одной из сторон предложенного примирителями в рамках примирительной процедуры решения для принудительного его исполнения у другой стороны нет иного выхода, нежели обращение в международный коммерческий арбитраж или в национальный суд. Поэтому признание возможности широко использовать "внеправовые" способы разрешения спорной ситуации ограничено наличием связи контракта и возникшего из него правоотношения с национальной системой права, международной конвенцией или с механизмом приведения в исполнение принятого решения.

Появление в 80-е годы нового явления в виде абсолютно императивных норм национального права, соблюдение которых в данной стране, включая случаи разрешения в ней спора из международного коммерческого контракта, обязательно и не зависит от соглашения сторон о применимом праве, означает, что путем избрания применимого права стороны могут устранить лишь действие обычных императивных норм. Коллизионные конвенции универсального и регионального характера, как отмечалось в гл. 2, признают, что выбор сторонами применимого права абсолютно императивные нормы не затрагивает. Поэтому даже при составлении максимально подробного контракта сохраняется определенная минимальная связь с национальной правовой системой.

Таким образом, в силу сохранения указанного обстоятельства полностью избежать связи с национальной правовой системой невозможно, а создание саморегулирующего все права и обязанности сторон контракта должно быть признано нереальным, поэтому необходимым является поиск решения проблемы восполнения в нем пробелов, которая непосредственно связана с автономией сторон.

Решение данной проблемы виделось неодинаково, и для ее реализации предлагались различные схемы:

1) В виде транснационального торгового или коммерческого права - Transnational World Trade Law, Transnational Commercial Law. Термин "транснациональный" впервые был использован Ф.С. Джессупом в опубликованной в 1956 г. работе "Transnational Law" <*>. Полагая недостаточным регулирование международным правом отношений, возникающих при пересечении границ, поскольку международное право регламентирует в основном межгосударственные отношения, им была предложена новая система регулирования, не связанная с национальной правовой системой, а представляющая совокупность правил, имеющих вненациональный характер, применение которых обеспечивается соблюдением их международным сообществом коммерсантов в силу правил международного обихода.

--------------------------------

<*> Цит. по: Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 46. January 1996. P. 2.

Данная доктрина получила развитие в работах А. Фражистаса <1>, А. Гольдштейна <2>, К. Шмиттгоффа <3>, Б. Гольдмана <4>, Ф. Кана <5>, Ф. Фушара <6>, которые полагали возможным наличие в современном мире некоего общего для коммерсантов цивилизованных наций law merchant в виде lex mercatoria, что обеспечивается единством их профессиональных интересов, одинаковым мышлением и пониманием существа коммерческих операций. Наличие таких общих правил рассматривалось как освобождение от власти государств, торжество принципа свободы договора. Для международного коммерческого арбитража как основного способа разрешения коммерческих споров с иностранным элементом это создавало возможность избежать применения национального права.

--------------------------------

<1> Fragistas А. Revue critique de droit international prive. 1960. Vol. 1. P. 1.

<2> Goldstain А. The New Law Merchant // Journal of Business Law. 1961. Vol. 1. P. 12.

<3> Schmitthoff C. International Business Law: A New Law Merchant // Current Law and Social Problems. 1961. Vol. 1. P. 129; The New Sources of the Law of International Trade // International Social Science Journal. 1963. Vol. 2. P. 259.

<4> Goldman B. Frontieres du droit et lex mercatoria // Archives de philosophie du droit. 1964. N 1. P. 172.

<5> Kahn Ph. La vente commerciale internationale. Paris, 1964. P. 365.

<6> Fouchard Ph. L'arbitrage commercial international. Paris, 1965. P. 423.

По мнению Э. Локена, lex mercatoria напоминает "юридический дарвинизм", т.е. выбор из всех источников права правил, которые наиболее отвечают потребностям международной коммерции. Именно соответствие правил потребностям коммерции объясняет их включение в lex mercatoria; это осуществляется по векторам контракта и обычаев, путем возведения обычных арбитражных решений в общие принципы права международной коммерции <*>.

--------------------------------

<*> Loquin E. Ou en est la Lex Mercatoria? // Souverenaite etatique et marches internationaux a la fin du 20-eme siecle. Travaux du Centre de recherche sur le droit des marches et des investissements internationaux. LITEC, 2000. P. 23 - 51.

До настоящего времени отсутствует единое мнение относительно содержания данного понятия и его правовой природы. Общим является лишь понимание особого места этого способа регулирования международного коммерческого оборота, его использование в двух неодинаковых сферах реализации международных коммерческих контактов. Сравнительный анализ отечественной и зарубежной доктрины позволяет выделить ряд определений.

Первое определение представляет максималистскую позицию и состоит в том, что lex mercatoria представляет автономный правовой порядок в виде права международных экономических отношений World Economic Law, права международной торговли (международного торгового права) World Trade Law, международного коммерческого права World Commerial Law, спонтанно создаваемый сторонами, вовлеченными в международные экономические отношения, и существующий независимо от национальных правопорядков. Это определение отражает позицию одного из самых активных сторонников данного подхода - Б. Гольдмана <*>. Из его позиции следует существование вненационального, транснационального права, сверхнациональной юридической системы в виде международного торгового права, в правовом поле которой оказываются стороны международной сделки, независимо от того, избрали они или нет применимое право, если трудно доказать его наличие или содержание. Он рассматривает law merchant как автономную систему права международного сообщества коммерсантов, признавая, что данная система находится в стадии становления. Основой lex mercatoria он полагал общие принципы права и изобретательность международного арбитражного процесса, полагая, что ничто не препятствует разрешению спора только на основании применения общих принципов и транснациональных обычных правил, что нашло отражение в ст. 1496 (п. 1) ГПК Франции <**>.

--------------------------------

<*> Goldman B. Lex mercatoria. Kluwer, 1983; The Applicable Law: General Principles of Law - the Lex Mеrcatoria // Contemporary Problems in International Abitration. Lew ed. London, 1986.

<**> Goldman B. La nouvelle reglementation franзaise de l'arbitrage international // The Art of Abitration: Liber Amicorum Pieter Sanders. Paris, 1994. P. 153, 164.

Согласно второму определению, lex mercatoria составляет систему достаточных для разрешения спора правил, которая функционирует как альтернатива применимому праву. Данное определение представляется промежуточным между первым и третьим.

Согласно третьему определению, lex mercatoria представляет отражающее потребности международной торговли дополнение к применимому праву и является постепенной консолидацией обычая и отражением основных принципов национального права и международных конвенций. Один из его сторонников, А. Ловенфельд, полагает, что lex mercatoria не представляет системы, охватывающей все аспекты международного коммерческого права, и не только не исключает применение национального права, но и может быть его составной частью. Кроме того, lex mercatoria может использоваться при выборе применимого права наряду с возможностью ссылки на национальные или международные правила, особенно когда определенное на основании коллизионных норм право не содержит ясного ответа на возникший вопрос. В нем он видит полезный инструмент для арбитров и судей в виде дополнительной возможности в поиске применимого права <*>.

--------------------------------

<*> Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: An Arbitrator's View // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. Revised Edition. P. 85 - 86. Данная позиция отражена также в работе "Арбитраж Международной торговой палаты" (Craig, Park and Paulsson. International Chamber of Commerce Abitration. Oceana Publications. 1990. Para 35.1).

Аналогичным представляется вывод О. Ландо, который отмечал, что вместо согласования сторонами международного коммерческого контракта применимого права они могут подчинить его обычаям (customs and usages) международной торговли, правилам права (rules of law), общим для всех или большинства государств, вовлеченных в международную торговлю, или правилам права государства, связанного со спором. Если такие общие правила права не могут быть определены, арбитр применяет правило или избирает решение, которое представляется ему справедливым и наиболее подходящим. Данный процесс вынесения решения, являющийся частично применением юридических норм и частично представляющий селективный и творческий процесс, именуется lex mercatoria <*>.

--------------------------------

<*> Lando O. The Lex Mercatoria in International Commercial Arbitration // International and Comparative Law Review. 1985. Vol. 34. P. 747.

Четвертое определение состоит в том, что lex mercatoria представляет квазиюридическое признание правил здравого смысла, справедливости и разумности, которые используются и в отсутствие ссылки на lex mercatoria. Lex mercatoria представляют лишь principia mercatoria, которые служат арбитрам, но не формируют применимого права и не пригодны для сторон в этом качестве, а, будучи правилом права, могут служить лишь ориентиром поведения в ходе исполнения контракта. По мнению выдвинувшего данное определение К. Хайета <*>, lex mercatoria зародилось под давлением денационализации контрактов с участием государства с целью избежания нежелательных односторонних мер принимающими государствами. Для разрешения споров арбитры провозглашали общие принципы здравого смысла. Поэтому lex mercatoria представляет способ заполнения пробелов в старых правовых системах и, возможно, внесения дополнительной гибкости при разрешении споров в качестве регулирующих правил для развития правовых отношений.

--------------------------------

<*> Highet K. The Enigma of the Lex Mercatoria // Lex Mercatoria аnd Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 142.

Пятое определение следует из отрицательной позиции, сформулированной лордом Мастиллом <*>, который скептически относится к самому существованию lex mercatoria и полагает, что международные торговые обычаи могут применяться, поскольку явно или в подразумеваемой форме они либо включены в контракт, либо следуют из соответствующего национального права.

--------------------------------

<*> Mustill M. The New Law Merchant: the First Twenty-five years // Arbitration International. 1988. P. 86. Bownile eds. London, 1987. P. 157.

В отечественной доктрине определению обычая в международном коммерческом обороте уделяли внимание Д.Ф. Рамзайцев <1>, Л.А. Лунц <2> и И.С. Зыкин <3>, в торговом мореплавании - А.Л. Маковский <4>.

--------------------------------

<1> См.: Рамзайцев Д.Ф. О значении обычаев в международной торговле. М.: Внешторгиздат, 1958.

<2> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. С. 215 - 216.

<3> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле.

<4> См.: Маковский А.Л. Предмет и понятие международного частного права // Международное частное морское право. С. 31 - 34.

Существует два подхода к определению природы торговых обычаев. Согласно первому подходу <*> обычай представляет межнациональный или наднациональный правопорядок, не зависящий от национальных правовых систем и от международного публичного права. Частично данную позицию отразил Л.А. Лунц, выделяя два вида обычаев международной торговли: во-первых, обычаи, которые действительно могут быть названы унифицированными международными нормами, и, во-вторых, обычаи, которые применяются в международной торговле, но вследствие национальных особенностей не могут быть названы нормами международного характера, а являются по существу национальными обычаями, применяемыми по сделкам внешней торговли в тех случаях, когда коллизионная норма "привязывает" отношение к данному национальному праву <**>. Д.Ф. Рамзайцев отражал строго позитивистский подход и квалифицировал относящиеся к международной торговле обычаи с юридической точки зрения как правила, действующие на определенной территории. Поэтому вопрос о применении в соответствующем случае того или иного конкретного обычая должен разрешаться на основе законодательства той страны, право которой подлежит применению к внешнеторговой сделке, по которой возникла необходимость в применении обычая. Конечно, при разрешении этого вопроса возможно, что подлежащий применению обычай по своему содержанию является совершенно идентичным в ряде стран и практически может считаться как общеизвестный обычай международной торговли. Однако и в этом случае вопрос о его применении все равно должен разрешаться на основе законодательства соответствующей страны, так как содержание гражданских правоотношений сторон по сделке может определяться на основе законов определенной страны <***>.

--------------------------------

<*> Bonell M.J. The Relevance of Courses of Dealing. Usages and customs in the Interpretation of International Commercial Contracts // New Directions in International Trade Law. P. 127.

<**> См.: Лунц Л.А. Цит. соч. С. 215 - 216.

<***> См.: Рамзайцев Д.Ф. Цит. соч. С. 8 - 9.

Второй подход основан на широком толковании автономии сторон, позволяющей сторонам быть творцами собственного права либо путем согласования самодостаточного международного коммерческого контракта, либо путем избежания связи с правом какого-либо государства и привязки его к lex mercаtoria.

Отсутствует единство и в определении состава lex mercatoria.

Наиболее радикальной является позиция А. Кассиса <*>, который характеризовал lex mercatoria как полностью неопределенное и абсолютно непредсказуемое с юридической точки зрения явление.

--------------------------------

<*> Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria // Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international / Antaki N. & Prujiner F., editors. 1986. P. 138.

Определяя место lex mercatoria в системе регуляторов международных коммерческих контрактов, Р. Гуде <*> рассматривал транснациональное право торговли (Transnational Trade Law) в качестве мягкого права, включающего совокупность общих для основных правовых систем принципов и правил, имеющих самые разные источники: обычай, контракты и др. Lex mercatoria представляет часть такого транснационального права, является некодифицированным правом и состоит из обычного права, обычных правил поведения и общих принципов коммерческого права, включая международный публичный порядок.

--------------------------------

<*> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 3.

По мнению К. Бергера <*>, lex mercatoria представляет третью правовую систему, отличную и от международного публичного, и от национального права. Е. Ланген <**> относил транснациональное право торговли к рабочему методу формулирования правил поведения, а не к новому правовому порядку. Г. Берман и Ф. Дассер <***> рассматривали lex mercatoria как собрание обычного международного или транснационального права торговли, в котором обобщены все национальные правовые системы, подлежащие применению к международной купле-продаже, обращение к этому праву необходимо, когда применимое национальное право содержит правило, противоречащее международному коммерческому обычаю.

--------------------------------

<*> Berger K.P. The Creeping Codification of Lex Mercatoria. P. 2.

<**> Langen E. Transnational Commercial Law. 1973. N 11 - 12. P. 32.

<***> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy // Lex Mercatoria and Arbitration. A Discussion of the New Law Merchant. P. 55 - 56.

Таким образом, основой появления lex mercatoria явились две основополагающие идеи, возникшие под влиянием практического применения данного феномена: для урегулирования отношений из коммерческих контрактов, в которых одной из сторон выступает государство, и для коммерческих контрактов с участием коммерческих предприятий.

Во-первых, при использовании общих принципов, мягкого права, в качестве регулятора диагональных отношений (State development contracts), где одной из сторон выступает государство, за такими правилами признавался международный характер, а сами эти правила представляли свод регулирующих международные отношения торговли предписаний, полностью выходящих за рамки национального права. Для целей регулирования таких отношений, имеющих, как правило, значительную экономическую ценность, поскольку они затрагивают капиталоемкие сферы приложения капитала транснациональных компаний, возникло международное экономическое право и как один из методов регулирования отношений - мягкое право, soft law, включающее прежде всего основополагающие принципы международного права. Однако, поскольку указанные отношения строятся в рамках отношений гражданско-правовых, неизбежно использование и соответствующего инструментария: от формы контракта до его содержания с использованием таких частноправовых категорий, как возмещение убытков, форс-мажор и hardship, страхование инвестиций, разрешение споров в международном коммерческом арбитраже. Именно такое видение lex mercatoria вызвало к жизни его определение в виде транснационального международного права торговли, которое представляет совокупность правил, происходящих из разных правовых систем или находящихся вне их, однако являющихся для них общими и имеющих силу на основании международного обычая и соблюдения их сообществом коммерсантов.

Во-вторых, при использовании общих принципов для реализации международных коммерческих отношений на горизонтальном уровне изменились, во-первых, содержание таких принципов и, во-вторых, основа их применения.

Полагая, что нет такой страны, где бы отрицалось право коммерсантов самим определять в контрактах многие аспекты их взаимодействия, сторонники данного подхода широко понимали эту свободу, включая свободу от какой-либо системы права. Они исходили из того, что национальное коммерческое право исторически строилось на фундаменте law merchant и продолжает, хотя и медленно, приспосабливаться к изменяющимся правилам и образцам поведения международного коммерческого сообщества. И национальный, и международный законодатель признают такие правила международной коммерции: коносамент, полис морского страхования, чек и аккредитив, арбитражные оговорки, а также цена, условия поставки и иные условия международной купли-продажи.

Для правовой оценки содержания lex mercatoria необходимо отметить появившиеся в третьем периоде унификации два новых явления. Первое состоит в широком распространении на международно-правовые и на частноправовые результаты унификации традиционного для права Англии <*> и США <**> терминологического подхода, согласно которому в доктрине и судебной практике указанных стран применительно к торговым отношениям custom и usage используются главным образом взаимозаменяемо <***>. Данный подход воспринят в ст. 9.2 Венской конвенции 1980 г., в Оттавских конвенциях 1988 г. Таким образом, можно сделать вывод, что нормативный обычай ассимилировался с обычным поведением и презюмируемого со стороны участников этого правоотношения ожидания соблюдения такого обычая достаточно для придания ему силы обязательства.

--------------------------------

<*> И.С. Зыкин приводит определение Halsbury's Laws of England (Vol. II. L., 1955. P. 158), согласно которому обычай (custom) - это частная норма, которая существовала либо в действительности, либо в презумпции с незапамятных времен и приобрела силу закона в данной местности, хотя бы она и противоречила или не соответствовала общему праву всего королевства (см.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 19).

<**> В ст. 1-205 ЕТК США содержится определение usage - торгового обыкновения как любой практики или порядка деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, в профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. Наличие и содержание такого обыкновения должны быть доказаны как факты. В данном правиле отражен сформулированный в 1924 г. американским судьей Л. Хэндом принцип: "Если определенный обычай становится единообразным в каком-либо коммерческом сообществе, можно предположить, что он отвечает потребностям тех, кто на него полагается. Поэтому судьи могут исходить из того, что он становится подразумеваемой презумпцией для сделок".

<***> См.: Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. С. 21. Он подчеркивал, что в течение длительного времени понятия custom и usage различались таким образом, что под первым понимался обычай, который связывал стороны международной коммерческой сделки, тогда как usage означал обыкновение в виде сложившейся в международном обороте деловой практики и стандартов поведения, которые могут применяться сторонами контракта по их взаимному согласию. Традиционные же различия между usage и custom состояли в том, что под custom понимали принятую в определенной географической местности локальную практику, а под usage - практику осуществления определенной профессиональной деятельности. Иногда usage использовали для определения практики или являвшегося нормой образца поведения. С точки зрения обязывающей силы иногда понятию сustom придавалось значение имеющего обязательную силу usage. С точки зрения происхождения не записанный где-либо trade usage или образец поведения (pattern of behaviour) коммерсантов в силу повторяющегося применения приобретал нормативную силу.

В отечественной доктрине традиционно это различалось, и за торговым обычаем признавалось значение источника правового регулирования, что воспринято в ст. 5 ГК РФ. Принятию в ст. 5 ГК РФ определения делового оборота как сложившегося и широко применяемого в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренного законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, предшествовал длительный период применения, прежде всего международным коммерческим арбитражем, торговых обычаев, торговых обыкновений, установившейся между сторонами практики их взаимных отношений. Ситуация была аналогичной применению в договорной практике и практике международного коммерческого арбитража принципа автономии воли при выборе сторонами применимого права, хотя данный принцип в отечественном гражданском законодательстве был закреплен лишь в Основах гражданского законодательства 1962 г.

Однако не выясненным остается вопрос о порядке признания обычая обязательным для соблюдения правилом, отражающим потребности международной торговли, и его отличии от локального обычая, не имеющего такой обязывающей силы, или от обычая, не отражающего практику международной торговли, а также различие между обычаем кодифицированным и некодифицированным. В зарубежной доктрине данный феномен исследовался Г. Берманом и Ф. Дассером <*>, Р. Гуде <**>, К. Бергером <***>, в отечественной - Л.А. Лунцем, Д.Ф. Рамзайцевым, И.С. Зыкиным.

--------------------------------

<*> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merchant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 56 - 57.

<**> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18.

<***> Berger K.P. Op. cit.

В этой связи возникает ряд вопросов: в чем состоит отличие торговых обычаев от общих принципов права; что представляют собой общие принципы права и к какой отрасли права (международного публичного или национального) они относятся; где их место - в системе национального права или, будучи принципами международного публичного права, они подлежат применению также и к международным коммерческим контрактам; каково основание их применения в этом случае? Для российских участников внешнеэкономической деятельности это имеет важное практическое значение, так как и государственные арбитражные суды, и международный коммерческий арбитраж встречаются с данной проблемой.

Определенные выводы можно сделать из сопоставления ст. ст. 5, 7, 421 ГК РФ. Законодатель различает общие принципы международного права, являющиеся общепризнанными принципами данной отрасли права и составляющими jus cogens. Указание на то, что такие принципы входят в российскую правовую систему, означает, что они наряду с другими источниками российского права применяются в соответствующих случаях, прежде всего при разрешении споров.

Данный подход соответствует общепринятому. В качестве примера можно сослаться на ст. 38 Устава Европейского суда правосудия (European Court of Justice) в Люксембурге, основной задачей которого является соблюдение норм права Европейского союза, в который может обращаться ограниченный круг лиц: государства-члены, Совет, Комиссия. Частные лица могут обращаться в него лишь в случаях, когда принятое в рамках государства - члена ЕС и обжалуемое ими решение высшего органа юрисдикции адресовано непосредственно к ним (акт применения права), а также когда имеющий прямое действие регламент или решение, адресованное иным лицам, прямо или косвенно затрагивают их интересы.

Защищая единообразие применения права Европейского союза, имеющего публично-правовой характер и направленного на обеспечение основополагающих принципов ЕС в виде свободы передвижения лиц, капиталов и услуг, а также свободы конкуренции, данный суд выполняет функции публичной надгосударственной власти, выносит решения, обязывающие государства - члены ЕС, поэтому естественным является его обращение также к принципам международного права. Споры же гражданско-правового характера из международных коммерческих контрактов данным судом не рассматриваются; они подлежат разрешению либо органами национальной юрисдикции на основании Брюссельской конвенции 1968 г. о юрисдикции и исполнении решений по гражданским и коммерческим делам, либо международным коммерческим арбитражем на основании арбитражной оговорки заключенного сторонами контракта.

Проводя аналогию с государственными арбитражными судами России, можно говорить о том, что при разрешении административных споров хозяйствующих субъектов с органами публичной власти они должны учитывать общепринятые принципы международного публичного права, поскольку одним из участников таких споров является орган такой публичной власти (налоговая инспекция, таможенный или финансовый орган и др.).

При разрешении же споров из международных коммерческих сделок государственные арбитражные суды должны исходить из предписаний ст. 5 ГК РФ, в которой впервые за долгий послереволюционный период признается нормативная сила торгового обычая и определяется иерархия его по отношению к закону и договору. Следовательно, осуществляя от имени государства правосудие, государственные арбитражные суды в зависимости от вида спора могут применять либо общепринятые обычаи международного права в виде общепринятых принципов международного права, либо торговые обычаи в смысле ст. 5 ГК РФ. Остается, однако, вопрос: могут ли при разрешении второй категории споров государственные арбитражные суды применять общие принципы международного права? На этот вопрос можно дать положительный ответ, поскольку такие принципы носят настолько широкий характер, что некоторые даже относят их к само собой разумеющимся правилам разумного поведения деловых людей, которые соблюдаются в рамках коммерческих отношений.

Второе новое явление состояло в признании возможности применения к международным коммерческим контрактам (и диагональным, и горизонтальным) общих принципов международного публичного права jus cogens. Р. Гуде <*> подчеркивал две характеристики международного торгового обычая: при наличии связи с определенной сферой международной торговли, финансов и имманентными такой деятельности международными контрактами (международной купли-продажи, перевозки, строительными контрактами), т.е. с горизонтальными отношениями, он выступает именно как международный торговый обычай, а при приобретении им общего применения и отсутствии зависимости от конкретной формы международной торговли он превращается в общий принцип права. Примером являются принципы pacta sunt servanda и rebus sic stantibus <**>, fair dealing.

--------------------------------

<*> Goode R. Usage and its Reception in Transnational Commercial Law. P. 16 - 18.

<**> См.: Галенская Л.Н. Действие общих принципов международного права в сфере международного частного права // Журнал международного частного права. 1996. N 1/2 (11/12). С. 3 - 12.

Как нет единого мнения относительно состава lex mercatoria, так по-разному видится исследователями и место lex mercatoria в системе норм и правил, регламентирующих отношения из международных коммерческих контрактов. Можно выделить несколько основных подходов. Первый состоит в том, что обычное право полностью находится в субординации с национальным правом, поэтому и входящее в него lex mercatoria является его составной частью. Сторонники данного подхода исходят из принципа позитивизма, который предполагает, что законодательство является сердцевиной права и минимизирует значение обычая, источником законодательства выступает во внутреннем праве воля суверена, а в праве международном - совпадение волеизъявлений договаривающихся государств, получающее выражение в международных соглашениях.

Ему противостоит прямо противоположный автономный подход, признающий за lex mercatoria качества самостоятельной системы правил, однако его сторонники понимают, что признаваемые коммерсантами всех стран правила являются слишком неопределенными и неполными для того, чтобы составить объективную правовую систему <*>, поэтому за ним признается характер свода общих контрактных правил, его элементы можно найти как в международных договорах, так и в условиях контрактов <**>.

--------------------------------

<*> По мнению К. Шмиттгоффа, современное lex mercatoria представляет продуманный результат деятельности международных агентств и выражается в международных конвенциях, модельных законах, а также в публикуемых МТП документах (Schmitthoff C. Commercial Law in a Changing Economic Climate. 2 ed. 1981. P. 21).

<**> Р. Давид полагал, что law merchant для достижения категории "права" не хватает достаточной общности и универсальности; вместе с тем он допускал его развитие в определенных сферах торговли, например, зерновыми, кофе, цитрусовыми, красителями, а также в некоторых видах коммерческой деятельности, например, в сфере перевозок, банковском и страховом деле, в сфере строительства и осуществлении публичных работ (David R. Le Droit du commerce international. P. 17).

Третий подход состоит в отрицании какой-либо определенности и предсказуемости lex mercatoria <*>. Промежуточной является позиция, видящая в lex mercatoria свод общих контрактных правил, содержащихся как в международных договорах, так и в условиях контрактов <**>.

--------------------------------

<*> Kassis А. L'arbitre, les conflits de lois et la lex mercatoria // Actes du premier colloque sur l'arbitrage commerial international. P. 138.

<**> Berman H.J., Dasser F.J. The "New" Law Merhant and the "Old": Sources, Content, and Legitimacy. P. 60.

Важное значение имеет вопрос о том, каким образом lex mercatoria может применяться. Одним из традиционных и наиболее ясных способов является явно выраженное согласие сторон. Рекомендуемый МТП типовой контракт ориентирует стороны на неприменение национального права и исходит из того, что контракт подлежит регулированию "применимыми к международным контрактам со случайными посредниками правилами и принципами права, общепризнанными в международной торговле" совместно с Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА. Это означает, что не урегулированные контрактом вопросы подлежат разрешению lex mercatoria совместно с правилами, изложенными в Принципах УНИДРУА <*>.

--------------------------------

<*> В комментарии к Типовому контракту МТП со случайным посредником отмечается, что указанные принципы являются весьма общими и не всегда могут дать четкое указание для спорного дела. Отсылка к национальным правовым системам, в которых в большинстве случаев отсутствуют специальные правила о случайных посредниках, выступающих в международной коммерции, может привести к применению правил, относящихся к внутренним посредникам (брокерам), что весьма отличается от того, что ожидали стороны международного контракта (например, непредвиденные требования или временные рамки для требования комиссионного вознаграждения). Принимая во внимание данный риск, было решено, что детализированный контракт совместно с общими принципами права представляет наиболее подходящее решение. (Публикация МТП N 619.)

Рекомендуемый МТП типовой контракт международного франчайзинга также основан на презумпции того, что он регулируется не каким-либо национальным законом, учитывая, что в большинстве стран соглашения о франчайзинге не регулируются национальными законами, а положениями самого договора и общепринятыми в международной торговле принципами права <*>.

--------------------------------

<*> Цель такого решения состоит в том, чтобы положения типового контракта можно было в равной мере использовать тогда, когда речь идет о франчайзорах и франчайзи из разных стран, не предоставляя преимуществ одной стороне и не ущемляя другую при применении права одной из сторон. По мнению составителей, это обеспечивает сторонам контракта о франчайзинге большую юридическую безопасность, что имеет важное значение, так как многообразие различных национальных законов редко может оказать помощь в решении проблем, связанных с импортом и международным размещением товаров или предоставлением услуг, а относящаяся к франчайзингу судебная практика обычно затрагивает договорные отношения между франчайзи и местным франчайзором. Поэтому следующие из такой судебной практики правила не всегда соотносимы с международным размещением товаров или предоставлением услуг. (Публикация МТП N 556 / Пер. с англ. Е.В. Смирновой. М.: Консалтбанкир, 2002.)

Случаи отсутствия выбора сторонами международного коммерческого контракта часто именуют негативным выбором применимого права. Означает ли это, что стороны не только исключили воздействие национальных норм права, но и согласились на применение lex mercatoria? Следует согласиться с позицией А. Ловенфельда <*>, полагающего, что, не имея информации о причинах отсутствия такого выбора, нельзя утверждать, что в намерения сторон входило выведение контрактных отношений из-под действия национального права или подчинение их lex mercatoria. Вполне возможно, что стороны такого контракта исходили из возможности применения компетентным международным коммерческим арбитражем либо права, определяемого им на основании коллизионных норм, которые он сочтет применимыми (§ 13 Регламента МКАС при ТПП РФ), либо коллизионных и правовых норм, которые он сочтет применимыми (§ 24 Регламента Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты), или правовых норм, которые он сочтет подходящими (ст. 17 Регламента Арбитражного суда МТП).

--------------------------------

<*> Lowenfeld A.F. Lex Mercatoria: an Arbitrator's View. P. 87.

Вместе с тем следующее из национального права широкое применение обычаев судами и арбитражами ведет к постепенному развитию обычного права международных коммерческих контрактов.

Изложенное позволяет сделать некоторые выводы.

1. В качестве причин появления идеи lex mercatoria можно выделить следующие:

а) расширение международных экономических отношений, возникновение в результате освобождения от колониальной зависимости новых государств, необходимость для сохранения сложившихся товаропотоков новых, не известных ранее форм экономического взаимодействия с этими странами, их фирмами и организациями; поиск фирмами экономически развитых стран свободных рынков и вовлечение государств в коммерческие отношения. Переход от товарного к технологическому разделению труда также вызвал к жизни появление новых видов международных коммерческих контрактов, прежде всего договоров о передаче технологии и франчайзинга;

б) глобализация международных коммерческих отношений привела западных ученых и арбитров к идее о необходимости преодоления многообразия государственных юридических порядков и создания универсальных коммерческих норм, к осознанию ими существенных различий между отношениями, возникающими в рамках международных коммерческих контрактов, и отношениями из внутренних сделок, к осознанию необходимости выработки соответствующего указанным международным контрактам правового регулирования;

в) западные участники международных коммерческих контрактов, международные арбитры и доктрина полагают, что право не является фактором обеспечения надежности и безопасности урегулирования соответствующих отношений, а многообразие правовых систем порождает у них неуверенность и обусловливает поиск новых средств регулирования. Поиск этого происходит в двух новых направлениях: во-первых, в выработке механизмов отделения правового регулирования от национального права, которыми призваны стать Принципы УНИДРУА и Принципы Европейского права; во-вторых, в создании нового регулятора таких отношений в виде lex mercatoria;

г) неоправдание надежд на универсальную унификацию как материально-правовых, так и коллизионных норм, а также скромные успехи в региональной унификации права международных контрактов. Практически действующей в настоящее время является коллизионная Римская конвенция 1980 г.; достигнутые же в рамках СЭВ уникальные результаты унификации материально-правовых норм в виде Общих условий поставок были рассчитаны на иные экономические условия взаимодействия специализированных внешнеторговых организаций; достигнутые в рамках СНГ результаты унификации коллизионных норм нуждаются, как отмечалось в гл. 2, в значительном совершенствовании;

д) обращение в поисках выхода из сложившейся ситуации к опыту средневекового law merchant, в котором воплощена идея предложения единому сообществу деловых людей комплекса единообразных правовых норм;

е) расширение правовой базы урегулирования споров путем включения в международные конвенции (Вашингтонская конвенция 1965 г.), в Модельный закон о международном коммерческом арбитраже (и в национальные законы о международном коммерческом арбитраже Англии и Швеции, в ГПК Франции) указания на возможность при разрешении споров обращения не только к праву, но и к правовым нормам;

ж) возрастание роли и авторитета международного коммерческого арбитража как современного способа разрешения споров из международных коммерческих контрактов.

2. Проведенное исследование выявляет две группы используемых в международном коммерческом обороте правил, имеющих одинаковое наименование lex mercatoria, но неодинаковое содержание.

К первой относятся правила международного права, получившие свое выражение в виде норм международного экономического права и опосредующие диагональные отношения, возникающие между частными фирмами в лице транснациональных компаний и органами государства при осуществлении инвестиций и иных форм длительного и крупномасштабного взаимодействия. Используемый термин "международное право торговли" (International Trade Law) наиболее точно отражает два основных элемента данной группы отношений. В английском и иных иностранных языках Trade Law понимается именно как совокупность норм, регламентирующих указанные диагональные отношения, которые наряду с отношениями, возникающими в рамках Всемирной торговой организации - World Trade Organization, относятся к международному экономическому праву. Однако это вызывает сомнения, поскольку общепризнанным является гражданско-правовой характер диагональных отношений, или, используя западную терминологию, State Development Contracts.

Участие в данных отношениях транснациональных компаний приводит к использованию ряда гражданско-правовых методов регулирования и оформления таких отношений между их участниками в виде международных коммерческих контрактов с использованием традиционных для таких контрактов понятий, включая особенности согласования прав и обязанностей сторон, возмещение убытков в качестве основного средства защиты, основания освобождения от ответственности, арбитражную оговорку, применимое право. В качестве же применимого права часто используется lex mercatoria, под которым в данном контексте понимаются общие принципы права, включая международное право, принципы права, разделяемые цивилизованными нациями, мягкое право и т.п.

Поскольку одним из участников таких отношений является государство в лице его органов, постольку первостепенное значение имеют правила многосторонних (Соглашение о ВТО) и двусторонних (соглашения о разделе продукции, соглашения о поощрении и защите инвестиций, концессионные соглашения и др.) международных договоров, в которых отражаются особенности выступления государства в лице его соответствующих органов в экономическом взаимодействии в виде ограничения иммунитета государства, его согласии на разрешение споров в международном арбитраже в рамках Вашингтонской конвенции, а также в Арбитражном суде МТП, Арбитражном институте при Стокгольмской торговой палате и др. в рамках двусторонних соглашений о взаимном поощрении и защите инвестиций. Именно в 60-е гг. ХХ в. был признан гражданско-правовой характер указанных контрактов, появилась теория функционального иммунитета государства, начался процесс принятия отдельными странами законов об иммунитете государства.

Таким образом, регулирование отношений из международных коммерческих контрактов, включая такие контракты с участием государства и его органов, отражает особенности субъектного состава таких отношений и осуществляется на двух уровнях: гражданско-правовые контракты в виде диагональных соглашений, заключаемые между непосредственными участниками экономического взаимодействия, дополняются межгосударственными и межправительственными многосторонними и двусторонними договоренностями, отражаемыми в соответствующих соглашениях международного права.

Специфика данных отношений позволяет не согласиться со сторонниками признания за lex mercatoria системы, промежуточной между международным публичным и внутринациональным правом. Данные правила носят гражданско-правовой характер и не представляют системы, промежуточной между международным публичным и внутринациональным правом. Обращение в диагональных соглашениях к общепризнанным принципам права, общим принципам права развитых стран, цивилизованных наций фиксирует достижение в них договоренности о применении указанных принципов, но не означает придания диагональным соглашениям международно-правового характера.

Ко второй группе отношений, также именуемых lex mercatoria, можно отнести отношения горизонтальные, возникающие в рамках международных коммерческих контрактов, заключаемых формально равными участниками гражданско-правовых отношений. Процессы глобализации экономики, снижение роли либерального государства в регулировании международных коммерческих отношений сопровождаются рядом ранее не известных явлений: возникновением новых форм контрактного взаимодействия, недостаточностью национального права для регулирования таких отношений. Вследствие этого в третий период унификации получила развитие контрактуализация права, находящая свое выражение в усложнении коммерческих контрактов и в появлении и развитии частной унификационной деятельности. Первое направление проявляется в возрастании значения типовых контрактов и общих условий, разрабатываемых правительственными (ЕЭК ООН) и неправительственными (МТП, FIDIC) организациями; второе направление - в появлении не известных ранее новых регуляторов отношений в виде Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА и Принципов Европейского договорного права.

На уровне горизонтального регулирования отношений из международных коммерческих контрактов отдельными представителями западной доктрины и отдельными международными арбитрами за этими документами признается свойство lex mercatoria.

3. Таким образом, lex mercatoria представляет комплексное явление, свойственное третьему и четвертому периодам унификации права международных коммерческих контрактов, отражающее возникновение ранее не известных практике и праву участников и форм юридического взаимодействия сторон таких контрактов, недостаточность национально-правового и международно-правового механизмов регулирования указанных отношений.

4. Содержание lex mercatoria отражает его комплексный характер и включает широкий набор предписаний, состоящий из общепризнанных принципов международного права, принципов гражданского обязательственного права, в целом совпадающих в различных правовых системах, что позволило достичь обобщения таких принципов в виде "частных" унификаций в рамках УНИДРУА и комиссии О. Ландо, типовых контрактов и иных рекомендаций межправительственных и неправительственных организаций.

5. Для отечественных участников международных коммерческих контрактов весьма важным является правильное ориентирование в существующих реалиях гражданско-правового и публично-правового регулирования многообразных международных коммерческих контрактов, умение выделить необходимые условия таких контрактов и обеспечить не только их включение в соответствующий контракт, но и эффективную их реализацию как на уровне взаимоотношений сторон контракта, так и на уровне возможного разрешения спора из такого контракта.

Учитывая недостаточную правовую подготовку малых и средних отечественных предприятий, им целесообразно использовать следующие ориентиры в правовом регулировании отношений из международных коммерческих контрактов: международные конвенции, в которых участвует Российская Федерация, затем российское гражданское право, Принципы УНИДРУА, иностранное право.