ОТДЕЛ III. Корреальность У Позднейших Классиков.

Нам надо перейти в условия совершенно иной эпохи в истории права, для того чтобы уразуметь характер последующего развития понятая корреальности. По свойствам специального исследования мы не можем принять на себя задачи определять характер этой эпохи во всех чертах. Слишком обобщенные характеристики теряют определенность; входящие в частности отвлекают внимание от ближайшего интереса изыскания.

И так мы неизбежно должны здесь взять только те черты нового времени, которые, определяя собой общие свойства институтов нового образования, ближе всего связаны с подлежащей нашему анализу конструкцией.

Мы видели выше, что старое время знало чрезвычайно мало юридических средств для целей гражданского оборота. Эта скудость средств есть несомненно одна из определяющих старую систему квиритизма особенностей. Если мы скажем, что юридические формы в эту пору все на перечет, что для одной цели всегда одно средство, ) то мы еще не выразили всего

— 204 —

существа дела. Основная черта системы формализма заключается в том, что там одна абстрактная форма способна служить для множества конкретных целей. Это общее свойство абстракции. Это внутреннее содержание понят строгого права. Оно всё именно тем исчерпывается, что нормы в нем не суть никогда приноровленные, иные для каждого данного случая, мультиплицирующиеся всё больше и больше в виду потребностей жизни. Совершенно на оборот, там всё стянуто к центральным пунктам, к основным линиям института. В этом существенное достоинство формализма. В этом историческая заслуга квиритской системы, Это давало праву тот образ известности и оконченности (jus certum atqve finitum), которого, в такой мере нет ни в одном новом законодательстве. )

— 205 —

Так или иначе, но для нас с характером неоспоримой истины, коренного свойства старой системы является эта черта — скудости форм, которыми должен был обходиться граждански оборота в первое время развития словесных сделок.

Другая черта, которую мы тоже имели в виду выше, это абсолютная, решающая сила всякого акта. Ничто не есть только попытка. Истец не может ставить иска иначе, как для того чтоб получить судебное решение, ибо раз предъявив свой иск, — он безвозвратно консумирует свое право. Ответчик не может доводить до процесса, если он не хочет привлечь на себя всех последствий кондемнации. Опять и здесь никогда не может иметь места простая попытка судиться, ибо от ответчика не примут даже всей цены иска, раз он довел дело до суда;—тогда необходимо судебное решение.

Третья черта старого права, которая тоже стоит в прямой связи с природой изучаемого нами явления, — это постановка в одном процесса одного вопроса, на который должен последовать один решающий ответ, — при чем все возражения, ограничения и проч. должны быть выделены в особые иски.

То, в чем мы усматриваем элементы прямо противоположные этим основным. чертам старой системы, — все это мы называем новыми условиями, в которые поставлено было позже то явление, которое мы изучаем.

-206-

И так, прежде всего, в эпоху позднейшего классицизма не только нет недостатка в средствах для юридического оборота; а напротив они изобильны до излишества. Они представляют собой результата вполне законченного развития двух систем. Доказывать это слишком легко. Какой бы института мы ни взяли, везде одно и тоже явление. Не касаясь подробностей,— довольно того, что можно было всю сферу своих имущественных отношений устраивать так или иначе, по тем или другим нормам, по преторскому или цивильному праву.

Другая черта — эта решающая, абсолютная сила актов,—она уже так рано потерпела видоизменения, и мы видели выше, что, по учению сабинианцев, совершенно возможно было начать иск для того только, чтоб кончить его тем, что исключает всякую надобность в споре, т. е. уплатой требуемой суммы.

Наконец принцип единства вопроса есть давно нарушенный в преторской юрисдикции.

Не надо думать, чтоб эти новые начала вытеснили механически, как новый законодательный акт, все старые порядки; совершенно наоборот, римский  гений был в высшей степени консервативным по отношению к своему прошедшему ). Ни одна форма, созданная прошедшей жизнью, никогда не терялась из памяти народа ).

Если формализм в праве в первое время развития юридических институтов составлял историческую необходимость, то теперь в нем заключался базис для дальнейшей постройки свободнейшей и обширнейшей системы институтов juris gentium. Никогда позднейшее юристы, преследуя новые цели эквитета, не теряли из виду математических линий, преж-

-207-

де определившихся в эпохе формализма, и конечно только этим знанием математических законов условливалась возможность выполнения такого необъятного сооружения, какое мы видим в сложившемся окончательно формах позднейшего права. Центральные пункты, прямые лиши всегда были в виду у 'строителей, и они хорошо сознавали, насколько и где возможно отступить от строгой правильности, от этой ratio juris, не подвергая опасностям всю конструкцию. Конечно, не прекратившимся творчеством жизни, а затерявшейся связью с прошедшим, забвением основ института в системе формализма условливалось позднейшее многоплодие законодателей, которое ничего, однако, не прибавляло к величию созданной прежде системы.

Мы видели выше, что корреальная конструкция способна была служить для самых разнообразных целей гражданского оборота. Позже—этого вовсе ненужно, ибо для специальных целей есть везде специальные средства. Таким образом, хотя корреальные стипуляции вовсе не выходят из употребления и все их формальные реквизиты были хорошо известны даже при Юстиниане, — но корреалитета вовсе уже не применяется там, где его применяли прежде. Для оборота с требованиями теперь нет более надобности создавать два обязательства, ставить их в известную связь, ибо можно и без этого гораздо легче и удобнее произвести цессии. Для всякого рода инетерцессии возникли изобильные другие специальные формы.

За то с другой стороны, отрешаясь совершенно от прежних строгих форм корреальной конструкции, понятию элективного сопоставления двух обязательств нашло себе новый, обширнейший круг применения в сфере первоначально совершенно для него чуждой.

Эту сторону вопроса, процесс вырождения корреалитета в новых yсловияx, мы и должны рассмотреть здесь ближе.

-208-

I Применение понятия корреальности вне первоначальной сферы. Противоположение с солидарностью.

Мы видели уже выше, что формальные реквизиты в обряде установления корреалитета посредством стипуляций, стало быть даже в этой подлинной для него форме, не выполнялись с прежней строгостью уже при Юлиане (стр. 122). Во время Ульпиана весь смысл обряда исчезаете почти совершенно. Отчего? Есть ли теперь та опасность, в виду которой прежде необходимо было тщательно скрыть признак разновременности обеих стипуляции? Нет, теперь совершенно иное время, когда одно средство может очень хорошо уживаться с другим, хотя оба они потребны для одной только цеди. Одно обязательство консумирует другое только при том условии, что этого именно хотят стороны (animus novandi). Иначе frustra timetur noyatio; и. если две стипуляции на idem суть последовательные, так что differentia между ними видна с первого взгляда, но стороны хотят, чтоб они обе сохранили силу, — тогда достаточно выразить эту волю, и суд должен будет применить здесь ровно те же начала, которые имели бы место при совершенно точно выполненной verborum selennitas (там же дальше).

Но этим вовсе не ограничивается сфера применения высвобождающегося из старых форм понятия корреальности.

Мы выше видели, что к известному сочетанию двух легатов прилагается тоже понято. Сжато формулируя вопрос, мы спросим — что здесь легат есть средство для установления корреалитета, или корреалитета есть средство, для того чтоб выйти из затруднений, в которое testator в этих случаях ставит истол-

1) Эта сторона вопроса лучше других выполнена Helmolt'oMb хотя у него почти такое же изобвше грушгь, подразделешй, цифр, литер, условных знаков, вак в английской грамматике Робертсона.

-209-

кователей своей юли? Едва ли возможно сомневаться, что в массе случаев последнее отношение есть правильное. И так, если мы встречаем в догматическом руководстве — auch durch efa Legat kann die OorrealitSt entsteheu,—то это еще не значит, что оба способа установления этой формы суть равнозначные. Различая между тем и другим очень существенны. Рассмотрим следующие вопросы. Может ли хотеть завещатель коррёальной конструкции двух обязательств? Надо ли чтоб он этого именно хотел, для того чтоб мы пришли к необходимости приложить сюда начало корреальности? имеет ли тут института корреального обязательства тот же смысл и туже цель, как при двух стипуляциях? На оба последние вопроса мы отвечаем отрицательно, о первом позже.

Если мы только взглянем на те свидетельства классиков, в которых видны случаи примёнения корреалитета к легатам, как тотчас же будет ясно, насколько различны условия образования корреалитета посредством стипуляций и из легата. Мы выше привели место (стр. 44), где говорится, что в данных условиях два наследника, то тот, то другой обязуются уплатить те же десять Сею. Юрист решает — si cum uno actum sit, alter liberetur, (jvasi si djuo rei promittendi in solidum obligati fuissent. Так думает Помпоний. Хотел ли этого завещатель, — об этом вовсе нет речи. Si hoc actum sit — вовсе не есть необходимое условие чтоб принять корреальность обязательств. У Юлия Павла мы находим совершенно такой же выход там, где прямая случайность была причиной возникновения двух требований.

Si inter duos dubitetur de eodem legato, cui potius dari oportet, utputa si Titio relictum est, et duo ejusdem nominis amici testatoris ve-niant, et legatum petant, et heres solvere pa-ratus sit, deiude ambo defendere heredem pa-

— 210 —

rati sint, eligere deb ere heredem, cui sol-vat, ut ab eo defendatur. )

Совершенно такая же случайность возможна и иначе. Мы видели выше, у того же Юлия Павла, другой случай, где необходимо совершенно позитивным путем искать выхода из затруднений (стр. 46).

Выше мы поставили еще вопрос — может ли завещатель хотеть корреального сопоставления двух обязательств как в стипуляции? Это возможно, конечно, но здесь цель будет совершенно другая, Чем при сопоставлены двух стипуляций и несравненно более узкая. В случаях активного сопоставления этим может быть предупреждаема опасность отказа онерированнаго от выгод из наследства. Тогда вся цель есть обеспечение материального выполнения воли во всем объеме. Какая может быть цель пассивного сопоставления двух легатаров по одному легату? Опять тоже, чтоб отказ одного легатара не влиял на другой. Такая цель достигается назначением легата общему рабу. Юлиан говорит:

Si servo comnmni res legata fuisset, potest alter dominus agnoscere legatum, alter repel-lere; nam in hanc causam servus comnmnis qvasi duo servi sint ).

Наконец, известно, что римляне часто ради любезности или просто вежливости назначали легаты своим друзьям, и тогда весь смысл назначения полу-чал совершенно особый оттенок.

Мы спрашиваем, — при этом различии характера сделок, — есть ли возможность рассматривать легат и стипуляцию как два одинаковых способа установления корреального обязательства?

-211-

Здесь все направление вопроса в иную сторону, вовсе не об обороти с обязательствами, не о природе двух абстрактных стипуляций и их взаимодействию, не об одном кредите, который погашает другой, а о том — кто из двух стяжает, о материальном результате, и приложение сюда принципом корреалитета есть лишь аналогическое, ограниченное, у-словное, позитивное. Оно вовсе не из природы сделки вытекает. Природа сделки но абстрактная, а материально характеризованная. Это акт даровало стяжания (см. выше, стр. 73, примеч.). Корреальная форма никогда не разовьется на этой сделке во всей многосторонности своего практического значения. Здесь это как чужое слово, попавшее в область языка, ему вовсе не родственного.. Оно будет служить только прямо для определенной пили и никогда дальше. Могут ли иметь здесь, в корреалитета из легата, какой нибудь смысл все эти pacta de non petendo, взаимные поручительства, назначения друг друга прокуратором, установления товарищества и весь этот живой деятельный юридический обмен, который мы наблюдали в корреальной стипуляций? Конечно, нет. Мы видели выше, что легат приводится сам в форму стипуляции, и в этом как нельзя более характерно обнаруживается различие оборотного значения обоих форм. Совершенно понятно, ввиду этих соображений, что Папиниан сопоставляет корреалитет из тестамента с корреалитетом из материальных контрактов (кроме займа, см. выше, стр. 88), противополагая то и другое типическому случаю его возникновения из стипуляций, В его время именно non tantum verbis, sed et ceteris contractibus... (et) testamento ) могли возникнуть корреальные отношения, но, конечно, только когда этого именно хотели стороны или форма корреального обязательства представляла удобство для выхода из затруд-

— 212 —

нительных задач истолкования воли ). В случаях подобного рода мы находим в источниках прямо колебание, — какой приложить сюда принцип: корреальности или проратарности (или, для материальных контрактов, еще и солидарности), и надежным мерилом служить не сама сделка, а особая clausula, которую присоединяюсь стороны — ita ut duo rei promittendi fierent ). — Любопытно было бы, если бы и в эту пору, корреальное обязательство из легата разрешалось не иначе как посредством акцептиляции, или корреалитета из консенсуального контракта непременно verbisl Мы увидим, что, последовательно, в этой новой сфере применения, все фазы юридического отношения станут постепенно изменяться, пока из этого общего превращения не выяснится окончательно, что вся игра форм, весь круг операций с отвлеченным контрактом verbis, также как и сам этот контракт, совсем отжил свое время.

Так с легатами. Но и с самой стипуляцией видоизменения идут очень далеко: у одного из позднейших классиков (Флорентина) находим, что duo rei promittendi могут промиттировать так, что obligatio одного будет pure contracta, а другого in diem vel sub conditione ). Далее, в форму корреального обязательства облекаются такие сделки, где яснее дня видна цель простой гарантии и легчайшего способа взыскивать, с которою установляется эта форма, а вовсе не оборота с требованиями, напр. при обязательстве двух мастеровых ejusdem peritiae выполнить работу ).

Наконец, к двум обязательствам, которые возникли совершенно независимо одно от другого, которые совершенно случайно совпали одно с другим,

-213 —

прилагается тот же принцип. Мы разумеем фидеюссоров по одному обязательству, которых источники называют confidejussores ) Выше достаточно был разъяснен процесс постепенного отложения формы поручительства от прототипической формы корреалитета. В известных моментах они могут сходиться, и тогда юристы специально отмечают, что in ha с causa non differunt (sc. fidejussores) a duobus reis promittendi ). На этих сделках остается след формализма, и отсюда консумции одним иском притязания против обоих в известном, очень условном круге случаев. Но отношения сопоручителей суть материально определенный и поэтому одной формой вовсе не исчерпывается их существо, и за действием формы тотчас идет целый ряд вопросов об уступке иска, о регрессе и т. д. ибо для fidejussor'a его обязательство есть aliena causa. Совпадете двух фидеюссоров представляет такие осложнения, которые не имеют ничего общего с простой природой корреальных стипуляций.

Все случаи, которые мы рассмотрели до сих пор, хотя представляют собою явление примененного понятия корреалитета, но все таки в сфере, которая не чужда совершенно элементов формализма, где, по крайней мере, формула процесса может заключать в себе все условия, которые необходимы для того, чтоб выведенное в суд обязательство было консумировано ipso jure.

Но вот другие случаи, в которых вовсе не имеете места такая формула, где не ipso jure, а только посредством эксцепции устраняется иск против другого обязанного, и стало быть ни то обязательство, которое выведено в суд, ни то, которое стояло рядом с ним, не исчезают бесследно как две абстрактные

— 214 —

корреальные стипуляции. Мы разумеем actiones adjec-titme qvalitatis. И не смотря на все различие их природы мы имеем прямое свидетельство Ульпиана, из которого ясно, что иском против одного обязанного прекращается возможность искать против другого:

Наес actio (exercitoria) ex persona magistri in exercitorem dabitur, et ideo si cum utro eo-rum actum est, cum altero agi non potest ).

Действие иска здесь есть совершенно такое, как при корреальном обязательстве, хотя источники даже не называют обоих обязанных корреальными должниками ). Этот совершенно отвлеченный признак однако — si cum utro eorum actum est, cum altero agi non potest — останется единственным надежным критерием которым до позднейшего времени отмечали случаи, где обязательства двух лиц представляют аналога) корреалитета, от случаев только солидарного их сопоставления. Между обоими обязательствами ясно отношение придатка (accesio), одного к другому. Сверх того интенция ставится на имя одного, кондемнация на имя другого, как при прокуратуре. Очевидно параллель с корреальными обязательствами может быть лишь самой отдаленной, и если она для чего нибудь нужна, то только для того, чтоб отличить это явление от другого, с которым теперь так легко смещать корреалитет, именно от простой солидарности.

В отношениях из легата, из fidejussio, есть одна черта, которая сближает природу этих сделок с

— 215 —

природой отвлеченной стипуляции. Это качество односторонности притязаний, против которых не может быть выставлено встречного притязания, как при сделках сюналлагматическаго характера. Но вот целый ряд случаев, где именно такого рода контракты могут быть, если этого именно хотят стороны, также устраиваемы с характером альтернативности иска против того или другого должника. Об этом свидетельствует Папиниан в известном по своей трудности L. 9 D. h. t.

Eandem rem apud duos pariter deposui, ut-riusqve fidem in solidum |secutus, vel eandem rem duobus similiter commodavi; fiunt duo iei promittendi, qvia non tantum srerbis stipula-tionis, sed et ceteris contractibus, yeluti emti-one, venditione, locatione, conductione, deposito, commodato, testamento § 1 Sed siqvis in deponendo penes duos paciscatur, ut ab altero culpa qvoqve praestaretur, verms est, non esse duos reos, a qvibus impar sus-cepta est obligatio. Non idem probandum est, qvum duo qvoqve culpam promisissent, si al-teri postea pacto culpa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae in alterius persona in-tcrcessit, statum et naturam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare пой potest; qva-re si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum pro derit.

Одно, что не подлежишь сомнению в этом месте, это что Папиниан имеет в виду к контрактам любого образования приложить такие начала, которые собственно возникли и развились на контрактах verbis. За этим идет вопрос, каким образом и в какой степени возможно приложение одинаковых начал к явлениям столь мало сходным? Прежде всего надо разъяснить себе, может ли из самой сделки, из ее

- 216 -

формы и способа совершения быть в данном случае ясно, что стороны хотят именно корреального обязательства. Достаточно ли того, что я двум лицам дал вещь в ссуду или у двух лиц депонировал ее, чтобы отсюда прямо можно было заключить о намерении должников отвечать как duo rei promittendi? Мы видели выше, что в позднейшую эпоху классицизма корреалитета даже из стипуляций принимался при условии, si hoc actum inter eos sit. Об этом свидетельствует тот же Папиниан и Ульпиан. ) Кроме этого в нескольких местах из Ульпиана мы находим прямо выраженным, что при тех же контрактах, о которых говорит здесь Папиниан, может вовсе не быть корреальной ответственности должников, хотя вещь депонирована и коммодирована обоим.

Si apud duos sit deposita res, adversus unumqyemqye eorum agi poterit, nee libera-bilur alter, si cum altero agatur; non enim ele-ctione, sed solutione liberantur.

Si duobus vehiculum commodatum sit, vel locatum simul, Celsus filius scripsit, qyaeri posse, utrum unusqvisqve eorum in solidum an pro parte teneatur?

Et ait, duorum qvidem in solidum dominium vel possessionem esse non posse, nee qvem-qvam partis corporis dominum esse, sed totius corporis pro indiviso pro parte dominium habere. Dsum antem balnei qvidem, yel por-ticus, vel campi uniuscqjusqve in solidum esse, neqve enim minus me uti, qvod et alius ute-retur, — verum in vehieulo commodato vel locato pro parte qvidem effectu me usum habe-re, qvia non omnia loea vehiculi teneam; sed

217 —

esse verius ait, et dolmn, et culpam, et dili-gentiam et custodiam in totum me praestare debere. Qvare duo qvodammodo rei habebun-tur, et si alter conventus praestiterit, libera-bit alterum, et ambobus competit furti actio.)

Если из способа совершения реальных и консенсуальных контрактов никогда не может быть ясно, как из типического обряда корреальной стипуляции, желание сторон обязаться в качестве двух rei promittendi, то понятным образом только особое расtum ) может быть пригодным для этой цели, и Папиниан действительно выражает это требование, говоря о верителе — utriusqye fidem in sohdum secutus, и требуя, чтоб соглашение с тем и другим шло на одну меру ответственности, ибо verius est, non esse duos reos, a qvibus impar suscepta est obligatio.

Несомненно, что в обоих случаях, которые ближе разъяснены Папинианом (depositum и commodatum), цель установления пассивного корреалитета есть именно обеспечение депонента или коммоданта. )

В чем же достоинство именно этой формы обеспечения и каким образом Папиниан мог придти к тому, чтоб допустить приложение понятия корреальности к совершенно чуждой природе ее сфере материальных контрактов?

— 218 —

Вот наше объяснение. В контрактах материальных, которые здесь имеет в виду Папиниан, возможны тат отступления от самых существенных требований корреальной конструкции, что прямо из природы их никогда не способно само собой возникнуть то абстрактное, существенно-одностороннее, строгое требование, которое необходимо для того, чтоб существовал весь механизм корреалитета. Из формы возникновения контракта (re, cousensu), из содержания обязательств, как оно развивалось позже (сюналлагма), из отношения права к иску (иск может быть bonae fidei, formula может быть in factum concepta) нет никакой возможности конструировать те технику, которою определяется вся природа явления корреальности. При deposit'е, напр., конечно не aeceptilatio нужна, чтоб развязать всё отношение. Выло бы странно требовать тут тех обрядов, которые условленны формализмом словесных сделок, когда вопрос вовсе не о форме, а о возвращении вещи взятой на сохранение. Совершенно тоже должно сказать и об консенсуальных контрактах. Далее, при deposit'е иск может быть поставлен in factum,—тогда какая возможность допустить консумирующее действие litis contestatio?

Все эти вoзpaжeния, которые много раз повторялись даже теми писателями, которые далеко не столь строго проводят необходимость связи корреалитета с формальными обязательствами, как мы это делали. Но дело в том, что у большинства наших предшественников вовсе не проведено границы между эпохой первоначального развития явления, в условиях строгого формализма, и последующим, свободным применением корреальности, как отвлеченного понятая в совершенно иную и несравненно более широкую сферу. И в этом, мы полагаем, существенная причина многочисленных недоразумений, порождаемых мнением Папиниана.

Вместо одних конкретных форм, в которых образовалось явление, юрист видит теперь скрывавшееся за ними содержание, их смысл, отрешенный

— 219

от необходимой прежде обрядности. В способности воссоздать, независимо от формальных реквизитов отношения, внутренние черты его видна та сила критики явлении, та ясность сознания, которой достигли корифеи римской юриспруденции. Они приходят к исторической реминисценции ТЕХ внутренних сил, которыми условливалась самая возможность возникновения известных форм. Мы видели выше, что для установления абстрактного обязательства нужно слово, которое прямо должно исходить от лица personae sni juris, слово в простом, материальном смысли, и тогда — uti lingva nuncupassit — itajusesto. Мы видели, что в этих старых формальных сделках вербальным обрядом закрывается от суда все внутреннее содержание акта. Все отношения являются как имеющие свою последнюю основу в воле стипулятора или промиссора. Вся внутренняя сторона неизвестна. Это особенно ярко выражается именно в корреалитету. Здесь скрыто все и видны только абстрактные линии договорных отношений. Два должника могут стать рядом друг с другом, чтоб гарантировать лучше верителя. Но они не говорят этого именно. Они делают это. В чем достоинство акта? В той энергической постановки двух обязательств, где оба берут на себя всю ответственность не как один за другого, а один за другого, как за самого себя. В чем практически смысл такой гарантий В том, что у каждого есть все побуждения человека действующего от своего имени и по своему слову, от себя лично. В чем энергия постановки вопроса со стороны верителя? В том, что он каждому оказывает все доверие (ntriusqve fidemin solidum secutus), каждое обязательство (потоп) одобряешь заранее в равной мере (boirara fecit).

Несомненно, что это составляло внутренний смысл того выработанного формализма, который мы видели выше. И у Папиниана этот смысл института является сознанным совершенно независимо от формы. Это. говорим мы, живая реминисценция внутренних моти-

— 220 —

вов явления, которая ищет себе свободного выражения в любой форме.

Для сферы совершенно иной применяются тезке начала, и только то, что формой условлено, одной формой, то должно отойти, как случайное нечто. Внутренние свойства энергической постановки обоих обязательств все на лицо. Оба должника, которые хотят дать обеспечение кредитору, являются каждый отвечающим за себя. Все внутренние мотивы, служащие гарантией бдительности каждого, суть, те же, что и в корреальной стипуляции. С точки зрения моральной это больше обеспечивает верителя, чем солидарная ответственность. С другой стороны сам веритель, utriusque fidem in solidum secutus, только в этой постановке характера ответственности может искать юридической гарантии своего права, и совершенно так, как при корреалитете, иском с одного консумирует свое право, хотя формальной невозможности искать с другого, как в обязательствах verbis, здесь вовсе нет.

Любопытно, что в этой ширине и свободе применения учете является только у Папиниана.

Ни у одного из классиков вопрос не постав-лень так обще. Все другие только так сказать частным образом отрешаются от необходимого условия проявления корреалитета в известной форме. Все другие способны только в известной сфере отношений мыслить существенные черты корреального сопоставления обязательств независимо от необходимых для этого условий, в самой природе двух стипуляций лежащих. У Папиниана понятие является свободным от формальных реквизитов для самой обширной сферы отношений, из реальных, консенсуальных контрактов, из актов последней воли. Везде одинаково возможно его аналогическое приложение. — Какой смысл для нас может иметь то, что у одного Капитана встречается эта полнота отрешения понятия от конкретных условий его проявления? В наших глазах это прежде всего свидетельство силы мысли, способной разом по-

-221-

бедить все те препятствия, которые иная мысль побеждает лишь шаг за шагом. С другой стороны, для нас, с историко-юридической точки зрения, это свидетельство того, что лишь эпоха позднейшего классицизма способна была критически и совершенно свободно отнестись к явлениям старого формализма, старой обрядности. — Что извлекаете для себя догматик из того, что один только Папиниан высказывается в пользу возможности корреалитета при emtio venditio, commodatum и проч? — Одно чувство скорби о малой доказательности одного места, которое вовсе не поддержано другими параллельными, хотя бы напр. из Урзея Ферокса или Фуфидия.

Мы рассмотрели таким образом обширный круг сделок (negotia), в которых в это позднейшее время могло найти себе применение понятие корреальности. Что содержало в себе это понятие теперь, — это мы увидим лишь позже, когда будут опять ясны все моменты юридического отношения. Negotia, рассмотренные нами, суть обязательства возникающего из договора. В тестаменте, в легате per damnationem тоже форма обязательства служит средством для целей обогащения легатара. )

— 222-

И так актами воли в приложении к сделками ограничивается пока сфера применения понятия. Во многих отношениях эта сфера совпадает с той, в которой применялась стипуляция в своем первоначальном значении общего способа совершения обязательства Но тут уже каждая из возможных целей сопоставлены двух стипуляций, обеспечение, прокуратура (в actiones adjectitiao (jvalitatis), получила совершенно своеобразное выражение в особых институтах, так что связь с прототипом может быть только искусственно восстановляема.

Но и этой областью одних сделок вовсе не ограничивается примкнете понятия корреальности.

Та черта, которою теперь единственно и самым надежным образом можно определить аналогичные с корреалитетом признаки и ясно отделить эти явлены от простой солидарности, именно прекращение иском одного возможности искать другому, независимо от результата, не встречается прямо выраженной в случаях нераздельности предмета обязательства. )

Наоборот мы находим её в некоторых случаях ноксальных исков, когда вред нанесен общим рабом или общим животным.

У Юлия Павла читаем:

Si detracta noxae deditione qvasi cum eonscio domino actum sit, qvi non erat conscius, abso-

lutione facta et finito judicio, amplius agendo cum noxae deditione exceptions rei judicatae summovebitur, qvia res in superius.judicium deducta et finita est ).

У него же находим еще свидетельство, гораздо менее спорное, где совершенно ясно, что лицо, принимающее на себя роль ответчика но иску, рассматривается как настоящий ответчик, при чем истец не должен, однако, отсюда извлекать никаких выгод, и altero convento, alter qvoqve liberabitur.

Qvi servum alienum respondent suum esse, si noxali judicio conven-tus sit, dominum liberat; aliter atqve si qvis confessus sit, se occidisse servum, qvem alius occidit, vel si qvis responderit se heredem, nain his casibus non liberatur, qvi fecit, vel qvi heres est. Nee haec inter secontraria sunt; nam superiore casu ex persona servi duo tenentur, sicut in servo conimu-ni dicimus, ubi altero convento alter qvoqve liberatur; at is, qvi confitetur, se occidisse vel vulnerasse suo nomine tenetur; nee debet impunitum esse delictum ejus, qvi fecit, propter eum, qvi respondit, nisi qvasi de-fensor ejus, qvi admisit, vel heredis, litem su-biit hoc genere: tune enim in factum exceptione data summovendus est actor, qvia ille negotiorum gestorum, vel mandati actione recepturus est, qvod jpraestitit. Idem est in eo, qvi mandatu heredis heredem se esse respondit, vel qvum eum alias defend6re vellet. )

— 224 —

Это чрезвычайно отдаленное примкнете тех же начал, которые могут быть выражены в форме корреального обязательства. Один становится на место другого, как бы он был субъектом того же обязательства, при этом совершенно также отвлечено от causa, как в. корреалитете. Такой случай прямо противопоставляется другому, где у обоих субъектов есть одинаковая фактическая основа ответственности, ибо каждый отвечаете за свою вину. Если из таких отдаленных и совершенно частного характера применений корреальной конструкции мы будем заключать к ее подлинной природе, то понятно, что обязательство корреальное окажется единым. По нашему мнению это ничего более как явление совершенно позитивного применения той стороны корреальной конструкции, которая теперь одна еще отличала ее природу от природы обязательства солидарного. Также как в материальных контрактах стороны могут, если хотят, поставить свои обязательства в элективное отношение, также и тут electio, примыкающая к litis contestatio решает окончательно вопрос, кто будет ответчиком. Но это уже не корреалитета в его первоначальном развитии, а та совершенно абстрактная сущность его, которую мыслили позднейшие классики, вполне отрешаясь от конкретного явления и противопоставляя его явлению солидарности. )

Мы остановимся еще на одном спорном вопросе, в котором всего очевидною постоянное колебание границы отделяющей корреальность от солидарности, пока наконец она теряет всякую внешнюю распознаваемость, и только принципы того и другого остаются еще различными. Мы разумеем известное место из Ульпиана, которое читается так:

Si in sepulcro alieno terra congesta fuerit jussu meo, agendum esse Qvod vi aut clammecum

-225 —

Labeo scribit; et si communi consiiio plurium id factum sit, licere vel cum uno vel cum sin-gulis experiri; opus enim, qvod a pluribus pro indiviso factum est, singulos in solidum obli-gare; si tamen proprio qvis eorum consiiio hoc recent, cum omnibus esse agendum, scilicet in solidum. Itacfve alter conventus alterum non Uberabit, qvin imo pereeptio ab altero; supe-riore etenim casu alterius conventio alterum liberat. Praeterea sepulcri qvoqve violati agi potest. )

Мы объясняем себе ход мыслей Ульпиана дующим образом. Вопрос идет о том, как и кто должен отвечать в том случай, когда засыпается кладбище, которое принадлежит мне .) Ульпиан предусматривает такие возможные модификации. Если это делается по приказу одного лица, ) то и иск должен быть против него направлен. В основе нарушения права лежит этот приказ, который, конечно, предполагает известную степень обязательности его для выполняющих. Но возможно, что одного такого лица нет, и тогда ВСЕ лица, которых pinieme заменяет приказ, должны подлежать ответу. В этом последнем случай истец может опираться или на общем решении сваживать сюда землю, или на факте, на прямом правонарушающем деянии. В первом случай, если истец желает и находить возможным на общем постановлении (consilium commune) основать свое требование, тогда результат будет существенно

226

тот же, что и в случай обязательная приказа данного одним. Ему предоставляется vel cam uno, vel cum siagulis experiri, т. е. он может выбрать или одного, который будет отвечать за это распоряжение, или со всякого из постановивших он потребует долю. Положение таких ответчиков есть существенно тоже, что нескольких корреальных должников. Истец взыскивает с них или pro rata или in solidum. Но тогда, говорить Ульпиан, alterius conventio alterum liberat. Отчего это происходить? Оттого, что основой притязания истца служить не непосредственное правонарушающее действие, а общее постановление.

Но истец может дать совершенно другое направление иску, ) если он не на общем постановлении, а на деянии будет его основывать. Тогда важно различать — совершили ли все это деяние разом, за одно, pro indiviso. В таком случай они все суть солидарно обязанные, и иск с одного не освобождает других, а лишь в perceptio, в материальном удовлетворении, притязание находить себе цель и вместе с этим прекращается. Если, наконец, дело не было сделано сообща, разом, а всякий делал по своему усмотрению, то лишь со всех вместе возможно искать in solidum, стало быть с каждого pro rata. )

227

С какими же противоположениями мы встречаемся в этом текста? С давно знакомыми нам и так часто повторяющимися в источниках: корреального, солидарного и проратарнаго.

Мы видели таким образом большое разнообразие случаев применения понхтя корреальности далеко за пределы условий, в которых оно первоначально образовалось. Во всех этих случаях возможно ближе или дальше наследить связь применения с первоначальным ТИПОМ, родство природы, но однако никак не с положительно-формальной стороны. Только внутренняя свойства, только отрицаниельно-формальная сторона корреалитета продолжаете еще держаться. Обязательство остается в случаях применения, как и в подлинных, само себе целью, а не рассматривается только как средство для материальной цели, для регсер-

-228-

tio. С этими чертами самобытности два обязательства противополагаются в легате, два обязательства стоят рядом в исках adjectitiae qvalitatis, у сопоручителей и проч., наконец здесь, где communi consilio решено было занять известное пространство земли. Если в прежних случаях можно с ясностью угадать, для какой цели сопоставляются два самостоятельных обязательства, если в них скрывалась или цель обеспечения, или Цель прокуратуры, то с какою из многих возможных целей абстрактного сопоставления двух стипуляции сближается последний из рассмотренных нами случаев? Ближе всего, мы думаем, он подходит к той цели, для которой, по мысли Ihering'a, тоже была удобна эта конструкция, именно — замены понятия юридического лица (см. стр. 144). Из многих, участвующих в решении, каждый обязывает себя отдельно отвечать, но обязательство каждого есть такое же как и обязательство другого, и иском с одного прекращается все притязание к ним. Здесь в смысле пассивном, в смысли долга, в смысле ответственности, многие решившие отвечают каждый за себя, как в пассивном корреалитете. Для actiones populares тоже самое явление имеет место в активном смысле. Там также всякий может искать, но тот, кто прежде подал иск, тот и преградить этим, возможность еще другого иска.

Полнее и совершеннее всего, в оборотном смысле, самобытная постановка нескольких обязательств выразилась в контракте verbis. Но тот же самый принцип виден и в других явлениях. Там он выражается в совершенно пластической форме. Там форма и содержание вполне покрывают друг друга. Это juris elegantia, которая дает полную осязательность явлению. Здесь надо раскрывать, угадывать тот же принцип, ибо он не имеет никакой соответствующей формы. Он существуешь здесь теоретически. Не прираженный ни к какой необходимой форме, он распознается легко только там, где; стороны именно выразят волю быть duo rei promitteudi или stipulandi. В дру-

-229-

гих случаях его диагностика в практическом смысле не надёжна.

В Риме, пока существовала отрицально-формальная сила контракта, пока жива была реминисценция прежнего значения стипуляции, Диагностика была возможна. Позже постепенно теряется и отрицательно-формальная сила контракта, и тогда корреальное обязательство можно было принять только там, где есть прямо данное указание или в воле лиц или в законе.

Еще труднее, чем определить присутствие корреальности в данном случай, конструировать все ее функции В этом последнем отношении источники непрерывно противопоставляют ее с солидарностью, и можно сказать, только из .этого противопоставления получается та ясность ее разумения, которая прежде давалась прямо с виду. Это противопоставление опять носит в себе больше теоретическое, чем практические моменты. Но в нем всё таки ясно видна принципиальная противоположность обоих явлений. Многочисленные места, в которых мы встречаем это противопоставление, все говорят что в корреальности electione, в солидарности perceptione unius tota solvitur obligatio. Все отношение в первом случай разрешается выборам того или другого обязательства. Все отношение во втором случай разрешается уплатой по обязательству.

Какой же принцип первой и какой принцип второй конструкции? Мы думаем, что определяющее начало корреальной конструкции лежит в том, что здесь каждое из обязательств сохраняет свойство самостоятельного имущественного объекта, какое оно получило в стипуляции. Обязательство существуете также индивидуально, как вещь. Ни достоинство вещей не измеряется обязательствами, ни достоинство обязательства не измеряется вещами.

Раз принято обязательство, как оно совершенно также функционирует в юридическом обороте, как деньги. Прежде этого не нужно было особенно выго-

— 230-

варивать. Это само собой было ясно из вербального обряда. Теперь, если речь о корреальности, — надо это именно выразить. Еще позже этого нельзя будет выразить, и тогда затеряется всякая граница между корреальностью и солидарностью.

Какой принцип солидарности обязательств в римском праве? Совершенно противоположный. Здесь обязательство не в себе самом заключает цель, а лишь служить средством для достижения другой цели. Если мы имеем двух солидарно обязанных, то иском с одного мы еще ничего не определили, мы еще не сказали, что это nomen есть bomim. Если заплатит, — мы теряем притязания к другому, ибо материальная цель достигнута, средство оказалось хорошим. Не заплатит, — обязательство негодно, и мы обращаемся к другому для той же цели.

Принцип, первого есть самобытная, принцип второго служебная роль обязательства.

Где сфера, в которой развились та и другая форма? Сфера первой есть, конечно, сделка, сфера второй—ответственность возникающая из правонарушений. Первая форма есть зиждущая, вторая есть охраняющая.

Такое противоположение есть изначала в той и другой, но его нет надобности выставлять там, где есть полная осязательность явлений в самой их природе, где их нельзя смешать. Сначала в стипуляции есть и положительно и отрицательно формальный элемент. Позже остается одно отрицательно формальное свойство обоих обязательств в корреалитете. Оно сознается юристами со всей ясностью. Граждански о-борот мог создать новую форму, в которой нашла бы себе выражение эта идее ). Но он не создал ее.

— 231 —

Лишенный всякой энергии городской быть падающей империи неспособен был ни к чему творческому, и лишь гораздо позже, в начавших новую эпоху существования городах северной Италии, давно сознанная римскими юристами идее абстрактного обязательства нашла себе выражение в новой форме, й форме векселя, которого практические функции пошли гораздо дальше путей, определившихся в римском оборотись требованиями, но изучение природы которого так много выигрывает от сопоставления его с римскими абстрактными обязательствами.

Как организовалась корреальность в новых условиях бесформенности, мы покажем позже. Теперь нам необходимо обратиться к явлению, которое ей обыкновенно противополагается, к солидарности ).

Что принцип материальный есть определяющий понятие солидарности ) это видно постоянно в источниках. Таким образом, Ульпиан сопоставляет материальные контракты с обязательством, вознаградить за деликт.

...si plures fecerint, vel corrumperint, vel mandaverint, orones tenebuntur ).

- 232 —

Иногда юрист берет реальный момент в сделке и в гражданском преступлении, сопоставляя то и другое.

Ex maleficio nascuntur obligationes, veluti ex furto, ex damno, ex rapina, ex injuria, qvae omnia unius generissunt, nam hae re tantum consistunt, id est ipso maleficio, qvum alioqvin ex contractu obligationes non tantum re, sed etiam verbis et consensu ).

Когда так или иначе, из материального контракта или из гражданского преступления, возникает ответственность нескольких лиц, то по видимому было бы совершенно просто подвергнуть каждого ответственности за долю, так чтобы из этих долей составилось целое, которое и погашает убытки. Двое разбили окно в моем доме (положим, по простой неосторожности), иди два хозяина общего дома нарушили контракт, по которому я у них жил. Каждый хочет отвечать только за долю ущерба. Они совершенно правы, и в результате ни один не обязан нести убыток за другого; но я, истец, хочу иметь защиту моего права, независимо от их расчетов между собой. Если закон допустить мне защитить его против каждого из нарушителей только в той доле и мере, в какой он был причиной ущерба, то в иных случаях это будет равняться полнейшей невозможности защиты, и всегда затруднительность ее будет возрастать вместе с случайным моментом количества нарушителей. Римская юриспруденция совершенно ясно сознавала практическую важность вопроса о способе действия истца в таких случаях, и мы имеем целый ряд решений, которых смысл рассчитан на предупреждение этой опасности для права. Обязательство, его образование, является здесь в роли прямо охрани-

— 233 —

тельной, и как всегда у римских практиков только в той мере, в какой это необходимо. Рассмотрим эти свидетельства. Ульпиан говорит:

Si plures navem exerceant, cum еvolibet eorum in solidum agipotest, (Гай) ne in plures adversarios distringatur, qvi cum uno contraxerit. )

Совершенно тот же взгляд и при том указание на то, что этим только определяется способ действий истца, а вовсе не результаты для нескольких ответчиков, находим у Гая в другом тексте:

Si qvis cum servo duorum pluriumve contraxerit, permittendum est ei, cum qyo velit dominorum in solidum experiri; est enim iniqvum in plures adversarios distringi eum, qvi cum uno contraxerit Nee tamenres damnosa futura est ei, qvi condemna-tur, qvum nossit rursus ipse judicio societatis vel communi dividundo, qvod amplius sua por-tione solverit, a socio sociisve conseqvi. )

Оба эти текста взяты из толкований названных писателей к эдикту, этому главному фактору развития начал эквитета, применительности к случаю (prout res incidit), — целей, которых вовсе не ведало jus civile. А вот и та совершенно индивидуальная мерка, которую сам эдикт предлагает для известного круга сделок. Рыночная юрисдикция считала справедливым для некоторых родов торговли (стр. 156) установить особый способ действия. Мы говорим о работорговцах, которые всегда действуют сообща, как наши цыгане на конных площадях. Практически принцип, который

-234-

выставляет эдилл, для того чтоб дать охрану праву, выражен в словах:

ne cogeretur emtor cum multis litigare, qvamvis actio ex emto cum singulis sit pro portione, qva socii fuerunt. )

Такой же взгляд выражен у Юлиана в одной цитате Ульпиана. Вопрос идет о том, как следует искать с нескольких господ одного раба — приказчика, по долям ли, которые они имеют в праве собственности на него, или по равным долям, или по количеству товара, или наконец in solidum с каждого. Юрист отвечает — in solidum unumqvemqve conveniri posse; et qyidqvid is praestiterit, qvi conventus est, societatis judicio, vel communi dividundo conseqvetur.

Всего яснее эта точка зрения на несколько обязательств, как на средство получить материальное удовлетворение, видна там, где основа обязательств заключается в правонарушающем действии (или в qvasi delict'е) и стало быть цель иска есть вознаграждение вреда. По вопросу об effusum и dejectum у целого ряда юристов, которые здесь эксцерпированы по очереди для выражения одной мысли, читаем:

Si plures in eodem coenaculo habitent, unde dejectum est, in qvemvis haec actio- dabitur (Dip.), qvum sane impossibile est scire, qvis

— 235 —

dejecisset, vel effudisset (Gajus), et qvidem in solidum. Sed si cum uno fuerit aclum, ceteri liberabuntur (Dip.) perceptione, non litis con-testatione, praestituri partem damni societatis judicio, vel utili actione ei, qvi solyit (Paulus) ).

В тех случаях, где основанием иска против нескольких служить dolus, мы находим постоянно возвращающуюся туже точку зрения солидарной ответственности.

Si plures dolo fecerint, omnes tenentur; sed si unus praestiterit poenam, ceteri liberantur, qvum ninil intersit ).

Ульпиан говорит о двух опекунах, которые преследуются за dolus communis, при чем transactio с одним не идет в пользу другого:

пес immerito, qvum unusqvisqve doli sui poenam sufierat. Qvodsi conventus alter prae-stitisset, proficiet idqvod praestitit, ei, qvi conventus non est; licet enim doli ambo rei sint, tamen sufficit unum satisfacere, ut in duobus, qvibus res commodata est vel deposita, qvibusqve mandatum est ).

Тоже самое часто имеет место в случаях нераздельности предмета требования или таких СВОЙСТВ действия, что оно может быть совершенно каждым только вполне ). Вот некоторые примеры:

— 236 —

Et ideo si divisionem res promissa nonreci-pit, veluti via, heredes promissoris singuli in solidum tenentur. Sed qvo casu unus ex heredibus solidum oraestiterit, repetitionem habebit a coherede familiae herciscundae judicio ).

Duobus qvis mandavit negotiorum adminis-tratiqnem; qyaesitum est, an unusqyisqve man-dati judicio in solidum teneatur? Respondi, u-numqvemqve pro solido conveniri debere, dum-modo ab utroqve non amplius debito exigatur ).

Si plures sint, qvi auctores fuerunt, percep-tione ab uno facta et ceteri liberantur, non electione. Et ideo, si nihil, aut non totum serva-tnm sit, in reliqvos non denegandam in idqvod deest, Sabinus scribit ).

Совершенно такое же conocxaBJieHie обязательств, какое во всех этих случаях имеет место в пассивном» смысле, встречается и активно. Таким образом, там где несколько лиц наследуют одному, имевшему иск, и предмета иска есть неделимый, всякШ наследник ищет in solidum.

Viae, itineris, actus, aqvaeductus pars in obli-gationem deduci non potest, qvia usus eorum indivisus est, et ideo si stipulator decesserit pluribus heredibus relictis, singuli solidam viam petunt ).

Во всех случаях, где, вместо иска на долю, иск дается in solidum, весь вопрос ограничивается способом действия, все дело в выборе cum qvo po-

-237 —

tissimum agat, ) но эта optio, этот выбор касается только вопроса — с кем с первым будет иск, а не с кем из двух. Материальное основание иска или ответственности есть всегда данное. Всегда, с самого начала, ясно, что каждый есть собственно истец или ответчик на долю, но этот вопрос о внутреннем отношении нескольких истцов или нескольких ответчиков оставляется пока в стороне и вперед, aeqvitatis, utilitatis causa, выводится целое притязание. Всякое из обязательств, идущих таким образом in solidum, не представляет собою ничего внутренним образом отдельного от другого. Всякое есть только средство, для того чтоб проще и короче достигнуть материального удовлетворена.

Если мы, засим, обратимся к источникам, для того чтоб в них проследить противоположение обоих способов сочетать обязательства, корреально и солидарно, то нам с величайшей ясностью представится именно эта самобытная постановка каждого из обязательств в корреальности и, наоборот, совершенно служебное, имеющее смысл только средства для материальной цели, сопоставление нескольких солидарных обязательств. Корреальные обязательства могут быть также сопоставлены в данном случае для материальных видов, но этим не определяется их природа. Мы видели выше, что сама стипуляция способна служить для замены материальных контрактов. Но это только один из видов ее применения, а не подлинная ее природа. Точно тоже и в сочетании двух формальных обязательств. Оно способно служить материальным целям, но не в этом специфическое его свойство. Наоборот, в солидарности сама природа сопоставления такова, что ни для чего, кроме определенной материальной цели, она не может быть пригодною.

— 238-

Возьмет те места, в которых ясно сказывается именно это противоположение:

Plures ejusdem pecuniae credendae mandatores, si unus judicio eligatur, absolution qvoqve secuta non liberantur; sed omnes libe-rantur pecunia soluta. )

Reos principals vel mandatores simplici-ter acceptos eligere vel pro parte con venire, vel satis non faciente, contra qvem egeras, primo, post ad alium reverti, cum null us de his electione liberetur, licet. )

Право верителя в случай солидарности определяется у Марцелла, когда все состоятельны так:

qvamqvam fortasse justius sit, etiam si sol-vendo omnes erunt, electionem conveni-endi qvem velit, non auferendam actori, si actiones suas adversus ceteros praestare non recuset. )

В указанной выше спорном тексте из Ульпиана ):

(для солидарности) alter conventus alterum non liberabit, qvin imo perceptio ab altero; (для корреальности) alterius conventio alterum liberat.

Также у Ульпиана для депозита:

adversus unumqvemqve agi pote-rit, nee liberabitur alter, si cum altero aga-

- 239 —

tur; non enitn electione, sed solutione liberantur.)

У него же, по другому поводу:

perceptione ab uno facta ceteri liberantur, non electione. )

Мы полагаешь, что этих свидетельств совершенно достаточно, для того чтоб убедиться, в правильности выраженной нами мысли.

Мы переходим за сим к другой стороне вопроса, к тем последствиям, которые повлекла за собой существенно изменившаяся сфера применения изучаемого нами понятия.

II Влияние изменившейся сферы применены корреальности на разные фазы юридическою отношения.

Что касается вопроса о том, как возникает корреальность в новых условиях, то он разъяснен нами достаточно в предшествующем отделе. Если здесь мы возьмем именно то, что есть особенного, нового в способе образования корреалитета, то это новое, в противоположность прежнему, будет заключаться в бесформенности, в недостатки строго определенного и необходимого обряда, без которого не может возникнуть юридическое отношение. Говоря вообще, довольно если видна воля сторон, намерение установить этого рода отношение, — и оно будет иметь место, хотя и этим нельзя ограничить случаев его при-

За сим, оба обязательства, вне всякого сомнения и совершенно согласно природе самостоятельной постановки каждого из них, способны видоизменяться

— 240-

одно независимо от другого. Папиниане свидетельствует нам для одного из самых отдаленных случаев приложения корреальности, именно для depositum, что pactum, состоявшееся позже с одним из depositar'oв не изменяет природы обязательства, и мы полагаем, смысл этого свидетельства заключается в том, что другое, рядом стоящее обязательство сохраняет всю свою силу в прежнем виде. Различие, которое Папиниан проводить здесь для correi socii и non socii, есть совершенно соответствующее различию, показанному нами выше для корреальных обязательств установленных verbis.

Non idem probandum est, cum duo qvoqve culpam promisissent, si alteri postea pacto cul-pa remissa sit, qvia posterior conventio, qvae m alterius persona intercessit, statum et na-turam obligationis, qvae duos initio reos fecit, mutare non potest.

Qvare, si socii sint, et communis culpa intercessit, etiam alteri pactum cum altero factum proderit. )

Можно сказать, что здесь на вопросе о бесформенного соглашения на корреальные обязательства, когда они суть тоже бесформенно возникающая, испытывается в самой сильной степени выдержанность аналогического применения их в новых условиях. Корреальность для того именно установляется, чтоб оба обязательства существовали рядом и совершенно самобытно. Модификации одного вовсе не суть в тоже время необходимо и модификации другого. Это не из свойств формы, а из свойств обязательств истекающая консеквенция. Посему она удерживается естественным образом и там, где положительно-формаль-

— 241

ная сторона не составляет непременного реквизита сделки.

Во множестве случаев теперешнего применения корреалитета прежние вопросы, о действию pactum de non petendo, fidejussio, mora и проч. имеют очень малое практическое значение; ибо примкнете этой формы носит на себе так часто совершенно преходящий, моментальный характер. Так в легате, где заинтересованные, конечно, ищут как можно скорее воспользоваться материальной выгодой назначены. Поэтому в источниках мы не находим нигде вопросов модификации каждого из обязательств последующими сделками или событиями в случаях дальнейшего применения корреальности. Понятным образом там, где индивидуально характеризованные деяния или вещи (species) составляют предмет обещания, — там возможны многие существенные отступления от основных начал, на которых держится конструкция в своем нормальном виде. Но очевидно римская практика мало давала цены этим вопросам, и за исключением некоторых отдельных видоизменений, частью показанных выше (стр. 155), мы не могли бы представить ни одного важного разъяснения иначе, как придумывая сочетания, независимо от источников. Одно что важно отметить,— это что юридические отношения, которые по самой природе своей всегда связаны с известным лицом, не могут быть конструируемы для двух лиц в качестве двух субъектов обязательств:

Si id, qvod ego et Titius stipulamur, in sin-gulis personis proprium intelligatur, non pote-rimus duo rei stipulandi constitui, veluti qvum usufructum, aut dotis nomine dari stipuldmur; idqve et Julianus scribit. Idem ait, etsi Titius et Sejus decem aut Stichum, qvi Titii sit, stimlati fuerint, non videri eos duos reos stipu-andi, qvum Titio decem tantum, Sejo Sticnus aut decem debeantur; qvae sententia eo perti-net, ut qyamvis vel huic, vel illi decem solve-

-242 —

rit, vel Sejo Sticlmm, nihilonrinus alteri obli-gatus maneat; sed dicendum est, ut, si decem alteri solverit ab altero liberetur. )

И так, всегда необходимо известное безразличие отношений обоих субъектов к предмету обязательственного действия и чем дальше идет отступление от этого нормального требования, тем меньше выдержанности заключает в себе вся конструкция.

Гораздо более важную сторону вопроса составляют способы, которыми корреальная конструкция приводится к своей цели и прекращается.

Собственно здесь и заключается весь поворот конструкции к совершенно иным функциям, чем в эпохе формализма, и очевиднейшие признаки ее вырождения.

Мы думаем прежде всего остановиться на том способе прекращения, который всегда давал характер всему явлении и в котором до конца укрывалась его последняя оригинальная черта. Мы разумеем litis contestatio. Достаточно вспомнить, в каких строгих уcлoвияx в прежнее время ей принадлежали абсолютно консумирующая и новирующая сила в отношении к прежнему обязательству (стр. 192),чтоб с уверенностью сказать, что теперь в прежних формальных причинах нельзя более искать отвита на вопрос о действии litis contestatio. Выше было показано, что differentia между обоими, обязательствами может в известных случаях быть видна с самого начала, и тем не менее к ним должны быть приложены начала корреальности, когда этого хотят стороны. Затем, во многих других случаях не может быть речи о консумции обязательства ipso jure вследствие формальных причин.

В виду этого и исключительно для новых условий, в которых прилагались теперь начала корреальности,

— 243 —

возражения Гиртаннера и Фиттинга против господствующей теории совершенно справедливы.

Keller утверждает, что иском консумируется право, содержание интенции, что эта консумция идет в пользу ответчика и противопоставляется истцу. И так res judicata jus facit inter partes, но ведь другой веритель или другой должник не есть сторона в прежнем иске, — тогда каким же образом на них будет простирать свое действие чужой процесс?

Сверх того, в эту позднейшую пору одним формальным актом никогда не уничтожается все существо притязания и residuum натурального обязательства есть наименьшее, что мы должны были бы принять у другого должника или у другого верителя, если бы стали действием формы объяснять себе последствия иска для обоих обязательств ).

И так не к положительно-формальному моменту, а к отрицаниельно -формальному, к отсутствию данной материальной causa, которою определялась бы цель сопоставления обоих обязательств должно сводить последствие иска по одному для существования другого обязательства.

В солидарности ясно, что все обязательства суть только средства для материального результата взыскания, и отношение их одного к другому определяется именно материальным исходом иска. В корреальности такой внешней мерки не существуешь, не ею определяется воля, а наоборот, волею лица определяется отношение обоих обязательств одного к другому. Не силой формы, а независимо от формы они оба поставлены в такое отношение; и все акты, прекращающие то и другое, действуют не в силу своих формальных свойств, а в силу содержащаяся в них элемента воли. Тот или другой из двух верителей хочет требовать, или один веритель хочет искать с известного должника, и этим актом воли определяется ис-

— 244 —

ключающее отношение этого требования или этого долга к другому.

Свойство сопоставленных обязательств таково, что вовсе нет необходимости материально определить их отношение, вовсе не нужно, чтоб один из должников заплатил или один из верителей получил уплату. Эти материальные способы могут тоже произвести теперь погашение обоих обязательств, как и при простой солидарности. Но не в этом особенность явления. Особенность его в том, что без материального критерия, простым выбором одного из обязательств уже определяется их взаимное отношение. Оба обязательства изначала приняты как bona nomina, они поставлены в отношение исключающих . одно другое вполне или в определенной мере имущественных объектов, а не в простое отношение двух средств для одной цели. Таким образом, если одно из обязательств обращается к цеди материального удовлетворения, если по нем ищут, то по другому уже нельзя будет искать, ибо они не суть кумулятивно, как в солидарности, а только элективно сопоставленные обязательства ejusdem potestatis. В солидарности, искать с одного, потом с другого—не значит упражнять два раза тоже право, ибо право здесь заключается в том, чтоб придти к материальному удовлетворению. Пока я не пришел к нему — я не исчерпал своего права. В корреальности, наоборот, право упражнять то или другое обязательство не поставлено в связь с материальным результатом 'и., и если я ищу сперва по одному обязательству, потом по другому, то я два раза упражняю тоже право, я два раза делаю выбор между ними, я выбираю сперва одно, отказываясь от другого, потом другое, заявляя этим о неудовлетворительности первого, тогда как в самой сделке, служащей основанием иска, я отказался делать это различие (utriusqve fidem in solidum secutus), или в ней нет элементов, для того чтоб его сделать (тестамент, commune consilium и проч.).

-245 —

От материального исхода иска во всяком случай не должно зависать прекращение права еще раз искать. Но отчего именно с моментом litis contestatio и в эту пору соединяется действие прекращения корреальных обязательств? На это ответом может служить природа ее, как акта, решающего множество вопросов материального права. )

В эту пору упадавшего духа формы, свободного отношения к началам формализма, природа этого акта и сила его не могла оставаться тою же, какою мы изображали ее выше. Один из самых серьёзных исследователей вопроса о влиянии процесса на материальное право, профессора Герман Бухка ), в очень обширном труде, посвященном именно этой материи, так говорить о действии litis contestatio в позднейшее время на корреальные обязательства.

Уразумевая только внешним образом тот факта, что согласно старому праву все заинтересованные в обязательстве освобождались посредством litis contestatio с одним из должников, позднейшая практика представляла себе это как следствие осуществленного истцом права выбора, та. оттуда возникло учете, что выбором одного освобождаются другие. )

Наше исследование дает нам право сдмгать здесь одну nonравку. Если в самом деле позднейшая юриспруденщя пришла к тому, что litis contestatio действуете как акт выбора, то в этом следует видеть не внешним образом понятое прежнее явление, а наоборот, отрешенно от формы взятое содержание его. В самом деле, если мы независимо от формы возьмем вопрос о действии litis contestatio, то

— 246-

окажется, что и прежде в акте скрыто было это содержание — раз на всегда сделанного выбора между двумя обязательствами ejusdem potestatis. Когда я предъявил иск к одному, то, с формальной точки зрения, я новировал обязательство, и за сим следовала, о законами логической необходимости, консумция другого. Но в чем же материальный смысл так определившегося отношения обоих обязательств? Конечно, в том, что одно из них есть избранное, другое отвергнутое, одно приводится в деятельное состояние, другое пребывает в состоянии покоя. По формальным причинам в одном первом, выведенном в суд, выразится все притязание, заключавшееся прежде в двух обязательствах. Теперь не к силе формального акта, а к внутреннему его содержанию, к его смыслу сводится вопрос о его влиянии на оба обязательства. Имеет ли теперь тоже содержание понятие о litis contestatio как способе прекращения как прежде (novatio, consumtio)?

Мы можем сказать, что litis contestatio есть и теперь момент решительный для процессуальной постановки вопроса, но coдepжaниe этого понятия, когда им определяется влияние на корреальную конструкцию, есть теперь более отрицательное, чем положительное. Говоря» что обязательство другого прекращается litis contestations, conventione или petitione ), классики так часто присоединяют к этому еще точнейшее определение, — non perceptione, оттеняя этим именно отрицательную сторону дeйcтвия litis contestatio. Они хотят этим выразить только, что не материальным удовлетворением, а независимо от материального удовлетворения происходить погашение обоих обязательству силой сделанного выбора, electione, силой содержащегося в litis contestatio решительного в процессуальном смысле акта воли. Посему мы и находим постоянную смену одного понятия другим (то intentione, то elec-

— 247 —

tiope, при чем, конечно, в высшей степени вероятно, что компиляторы вытесняли последней формой первую) и постоянное противоположение обоих понятию perceptio.

Известно, что и при простом солидарном сопоставлении двух обязательств выбор тоже имеет место и litis contestatio тоже решает вопрос, — но не о том, кто из двух, а лишь о том, кто прежде будет отвечать. — Чем условлено это различие ДЕЙСТВИЯ выбора тут и там? Несомненно, природой обязательств, которые в солидарности отвечают одно за другое, а в корреальности каждое за себя; природой их — материальной, зависимой, условной в солидарности и отвлеченной, отрицаниельно-формальной, самобытной в корреальности. Если не такова их природа в самой основа, то на них переносится аналогически качество абстрактности.

Заметим еще, что с предъявлением на долю иска против одного в корреалитета я, независимо от результата, могу только на остальное искать против другого. Наоборот, иск против одного, чем бы он ни кончился, хотя освобождением ответчика, не мешает при солидарности искать опять всё с другого ).

И так в litis contestatio скрывается теперь решающая сила выбора, которым разрушается вся конструкция согласно природе входящих в составь ее обязательств.

Но в некоторых случаях, именно там, где корреальность является позитивно приманенной, особенно в легате, где надо разрешить вопрос — кто приобретет выгоду или на кого падет тяжесть, — там классики ОТТЕНЯЮТ еще одну сторону в вопроси о действии litis contestatio. Они видят в скорейшем предъявлены известным лицом иска признак более бдительной воли, и это качество в их глазах составляет решающий критерий для вопроса, кто из

-248-

двух легатаров исключит своим требованием требование другого.

Мы возьмем некоторые свидетельства, в которых прямо видна такая точка зрения. Но правильное отношение к этим свидетельствам, получается лишь тогда, когда они сопоставлены с другими, которые касаются тоже вопросов о сделках лукративного характера. Юлий Павел говорит:

Non solet deterior conditio fieri eorum, qvi litem contestati sunt, qvam si non, sed ple-rumqve melior; nemo enim perseqyeudo deteriorem causam, sed meliorem iacit. )

В actiones ponulares иск и все выгоды его осваиваются чрез litis contestaio тем, кто деятельнее. Если прежде в основе этого могли лежать соображения формального свойства, то позже они очевидно отошли на второй план, ибо Юлий Павел говорит:

nam et si qvis egerit, ita demum consumit publicam actionem, si non per collusionem ac-tum sit. )

Гай рассматривает прямо того, кто вывел свое притязание в суд как более бдительного:

In compensationem etiam id deducitur, qyo nomine cum actore lis contestata est, ne di-ligentior qvisque deterioris condi-tionis habeatur, si compensatio ei dene-getur. )

В тех случаях, где между двумя лицами должен быть решен вопрос, кому из двух должна

-249 —

придти вещь, если права того и другого одни и те же, — решает владение.

In pari causa potior est possessor ), или — possidentis melior est conditio. )

По этому:

cum unius rei in duos donatio conferlur, potior est ille, cui res tradita est. )

И в виду этого, действие litis contestatio в тех случаях приложения корреалитета, где имеет место лукративное обращение имущества двум или многим лицам, так что у онерированного образуется несколько обязательств, разрешается чрез litis contestatio именно по этому же началу первенства, преимущества права приблизившегося к осуществлению перед оставшимся в этом смысле. У Ульпиана читаем:

Sic evenit, ut interdum, si pluribus testator honorem habere voluit, et de pluribus sensit, qvamvis unum legatum sit, tamen ad perse-cutionem ejus j)lures admittautur, ut puta si decem fuerunt ejusdem rei stipulandi et heres vel fideicommissarius rogatus est, ut iis sol-veret; liic enim, si omnium interest, et de omnibus sensit testator, fideicommissum relictum omnes petere poterunt. Sed utrum in partem agent, an in solidum, videamus; et credo, prout cujusqve interest, conseqventur. Unus igitur qvi о с с u p a t, agendo totum conseqvitur, ita ut caveat, defensum iri ad versus ceteros fidei-commissarios eum, qvi solvit, sive socii sunt, sive non ).

— 250-

У Павла видна та же точка зрения на litis contestatio как на акт выбора, хотя ближайшим образом касающегося только вопроса о том, какой из двух предметов (вещь или ее цена) должен достаться которому из легатаров:

tune enim uni pretium, alii ipsa res assi-gnatur electionerei, yel pretii servanda ei, qvi prior de legato sive fideicommisso lit em contestatus est, ita tamen, ut non habeat licentiam altero electo ad alterum transire ).

Несомненно, что эта же точка зрения может иметь место и вообще там, где нельзя определить, non potest reperiri, какое из двух обязательств и почему должно консумировать другое, cur altera pdtius qvam altera consumeretur. Если формальных причин недостаточно для отвита на вопрос, то ответь может быть конструирован на этой фактической причине. Предъявить иск—тоже что овладеть вещью (оссираге agendo), сделать suam conditionem meliorem (при активной корреальности), но в тоже время, по отношению к должнику, это значить исчерпать все содержание его обязательства, или, в отношении ко многим должникам (пассивная корреальность), исчерпать все содержание своего права и обязательно для себя принять его долг как разрешающий обязательства всех других.

И так именно в случаях лукративнаго характера обязательств, где последнюю цель составляет даровое стяжание, чистое lucrum, корреальная конструк-

—. 251 —

ция действительно приобретает характер игры (Glucksspiel). Но лежит ли это в ее свойствах, или это условлено совершенно посторонним ей элементом лукративности всей сделки? Мы думаем, что ответа не может возбуждать никаких сомнений.

Во всех других случаях, где нег этого чуждого момента (lucrum), где идет речь просто о взысканы по тону или другому обязательству, там выбор действует совершенно независимо от того, лучше или хуже стало положение истца или ответчика. Возможно, что один из верителей, предъявив иск, сделав этим свое положение очень дурным, точно так, как делегатар принятием стипуляции от делегата, ибо взял на свой страх обязательство, которое после окажется ничего нестоящим. Точно также возможно, что избранный должник не заплатить, а между тем его обязательство идет всё таки в счет в полной сумме, так что он будет в выгоде. — Но все чаще вопросы суть для корреальной; конструкции совершенно праздные, и решающим будет не выгода или невыгода, а выбор, один выбор.

Иск и скрытый в нем смысл избрания может идти не на всю сумму по одному обязательству, а на доли по каждому. Эта сторона вопроса не представляет собою большого интереса, и мы обходим ее, избегая излишней обширности книги ).

Вопрос о том, каким процессуальным средством будет защищаться другой должник, когда выбор сделан, есть для нас в высшей степени простой. Если прежде формы консумции действовали абсолютно-разрешающим другое обязательство образом, ipso jure, то теперь отвлеченное от форм понятое

— 252 -

electio заключает в себе совершенно тоже содержание. Другой ответчики или другой истец будет встречен не возражением (exceptio rei in judicum deductae), а отрицанием долга. )

Мы переходим к другим способам прекращения корреального обязательства в позднейшую эпоху. Начнем с понятия solutio. ) Прекращение силы вербального контракта актом реального совершения составляет, как мы видели выше (стр. 176 и след.), отступление от начал строгаю формализма, которым некогда определялся весь характер гражданского оборота. Теперь, когда сфера применения корреальности расширилась далеко за первоначальные пределы, конечно, не могло уже более быть речи о необходимости именно только известными формальными способами прекращать обязательства, входя идя в состав корреальной конструкции. В виду этого совершенно понятно, что мы находим столь часто в источниках сопоставленными — acceptilatio, litis contestatio и solutio, как совершенно одинаковые способы прекращения корреалитета.

Ex bujusmodi obligationibus et stipulanti-bus solidum singulis debetur et promittentes singuli in solidum tenentur. In utraqve tamen obhgatione una res vertitur, et vel alter debitum accipiendo vel alter solvendo omnium periinit obligationem et omnes liberat. )

Те писатели, которые, более или менее решительно, отказываются признать разницу между солидарностью

-253 —

и корреальностью, видят в одинаковом действии уплаты на ту и другую очень существенную поддержку своего мнения. Это ошибка совершенно очевидная, ибо хотя уплата тут и там прекращаете оба обязательства, во в солидарности один должник платит за всех, один веритель принимаете уплату за себя и за других, тогда как в корреалитета каждый уплачивает сбой долг и каждому производится уплата по его обязательству, ) perinde ас si solus stipulatus esset. С другой стороны, как было тоже показано выше (стр. 37), присоединение лица solutionis causa к обязательству рассматривают иногда как сходное с корреальной конструкцией сопоставление. ) Здесь будет уместно привести некоторые свидетельства, из которых видна вся ошибочность этого сближения.

Accessio vero in obligatione, говорить Юлий Павел, ) aut rei aut personae fit;per-sonae, qvum mihi aut Titio stipulor.

Совершенно тот же акцессорный характер отмечает и Гай в лице присоединенном к стипуляции solutionis causa. Посему я (stipulator) могу к долгу безусловному присоединить такое лицо под условием, и наоборот, никогда к условному долгу solutionis causa adjectus не привходит безусловно, — тогда

inutilis erit tota stipulatio , qvia nisi, qyod a me, vim acceperit obligatio, adjectio mhil potest valere. )

Ульпиан прямо противопоставляет такое лицо с субъектом обязательства:

-254 —

qvia non acqvirendae obligationis gratia, sed solutionis causa personam nlii apprehendisse intelligatur. )

Тоже у Марцелла:

Si mihi aut Titio decem stipulatus fuerira, Titius fidejussorem accipere non potest, qyia solutionis tantnm causa adjectus est. )

Такое лицо может быть всегда удалено простым актом воли верителя. )

По-видимому при таких свидетельствах трудно сомневаться, что одно полномочие принять уплату не сделает еще лицо субъектом обязательства.

Уплата в корреалитете, сделанная тому ли, другому ли, вполне или отчасти, есть удовлетворение по обязательству, в отношении к которому она производится. Уплата по одному прекращает другое по той простой причине, что сопоставление обязательств ни здесь, ни в солидарности не имеет цепью двойного получения денег (см. выше стр. 134).

Оригинальные модификации явления, где конструкция, не имеющая существенного реквизита корреальности, тождества предмета, в известных ycлoвияx может дать тот же результат, как и корреальная стипуляция, была указана нами выше. )

Уплата может последовать по другому обязательству только при условии, что первое не выведено в суд. )

— 255 —

Уплата долей, составляющих вместе целое, хотя бы доли шли на погашение отдельных обязательств, прекращает всю конструкцию. )

В материальном смысле залог и expromissio равняется уплате. )

Нам остается анализировать еще те способы прекращения обязательств, которых традиция идет из эпохи формализма. Это novatio и acceptilatio.

Что касается первой, то нам знакомо уже из краткого очерка успехов современной немецкой литературы (стр. 104 и след.) изменившееся значение этого института в позднейшую эпоху. Самая яркая черта, которою отмечается теперь ее действие на прежнее обязательство, видна для нас, конечно, на самом корреальном обряде, где идущая на idem стипуляция другого верителя или должника только тогда погашает прежнее обязательство, когда есть animus novandi ).

Характеру эпохи вовсе не противна кумуляция средств для одной цели, и в этом смысле conseqvens est dicere, pristinam obligationem durare et seе qventem accedere. Если новации должна произвести разрешение корреальной конструкции, то лишь при том условии, что она в данном случае равняется уплате. Только verbis, только формальным обрядом, конечно, нельзя прекратить обязательств в новом круге применения корреальности, и если здесь будет иметь место этот способ, то за нам скрывается всегда решающий момент, re et verbis происходить погашение.

Венулей, который, когда он говорить от себя, есть настояшдй свидетель позднейшего взгляда на явление, задает вопрос:

Si duo rei stipulandi sint, an alter jus novandi habeat, qyaeritur, et qvid juris unusqvis-qve sibi acqvisierit?

— 256 —

Засим он утверждает, что как уплата одному (uni recte solvi), так и иск (unum in judicio petentem totam rem in litein deducere), так, наконец, и акцеп-тиляция одного прекращает обязательства обоих (реrimi utrisqve obligationem), совершенно так, как бы каждый из них один стипулировал. Отличие от стипуляции одного заключается только в том, что действием (factum), актом воли другого, с которым у нас общее право (commune jus, конечно право выбора), мы можем лишиться должника (amittere debitorem). Что же для новации? Вот заключение текста:

Secundum qvae, si unus ab aliqvo stipule-tur, novatiope qvoqve liberare eum ab altero poterit, qvum id specialiter agit,eomagis qvum earn (sc. noyam) obligationem similem solutioni esse existiinemns. )

Что же отсюда следует? Что новая стипуляция, если ее принимаюсь как уплату, то она действует как уплата. По поводу этого сближения, которое очень часто встречается в источниках, многие, также как и по поводу самой solutio, указывают на то обстоятельство, что и на солидарные обязательства novatio в этом смысле действует также. Мы опять, в виду этих возражений, повторим, что в подлинной корреальности и уплата и novatio происходит non alterius nomine, sed suae obligationis. ) С другой стороны, no словам Помпония, solutio есть натуральный способ прекращения обязательств. ) Если нельзя, этого же сказать о новации, то несомненно, однако, что в ней теперь всегда скрывается сатисфакционная сила. Но сатисфакция, составляющая, пожалуй, тоже натуральную цель обязательства, не есть единственная

— 257 —

и определяющая цель корреальной конструкции, и она совершенно иначе, чем солидарность, может прекратиться (litis contestatione) и тогда, когда эта натуральная цель осталась еще в известном отдалении.

Для позднейшей практики эта точка зрения на новацию, как на суррогата уплаты, есть единственно правильная.)

Что касается акцептиляции, то мы видели ее выше в ее подлинной роли в сфере формализма. Несомненно, что и теперь она способна явиться в той же роли; но рядом с этим развиваются любопытные отклонения и применения этого понятия у позднейших классиков. У Юлия Павла и Ульпиана acceptilatio, которая как таковая не имеет силы (inutilis), способна сохранить силу бесформенного соглашения ). Она, далее, оказывается пригодной для контрактов реальных и консенсуальных )

Засим, и это одно открывает выход из затруднений, которые представляет изучение этой формы в позднейшее время, писатели этого времени постоянно сближают действие ее с действием уплаты. Ульпиан прямо держится этой точки зрения в вопрос о влиянии акцептиляции на корреальную конструкцию:

Si ex pluribus obligatis uni accepto feratur, non ipse solus liberatur, sed et hi, qvi secum obligantur. Nam cum ex duobus, pluribusve

-258-

ejusdem obligations participibus uni aecepto fertur, caeteri qvoqve liberantur: non qvoniam ij)sis aecepto latura est, sed qvoniam velut solvissevidetur is, qvi acceptilatione solutus est).

Везде в юриспруденции задача открыть внутренний момент, им определить силу акта, не оставляя его на той степени только формальной известности, которою ограничивалось прежнее время, а с этой точки зрения, конечно, ближе всего было приписать ей тоже действие, какое имеет solutio. Опять и тут многие отказываются видеть разницу между корреальным и солидарным обязательствами.. Мы усматриваем ее там же, где (см. выше) она есть и для solutio.

Мы должны далее иметь в виду и другие очень разнообразные способы прекращения корреалитета, которые вообще имеют место для всякого рода обязательств, ибо ЧЕМ безразличнее в формальном смысле становилась сама конструкция, тем далее должны были развиваться и действующие на нее средства прекращения. Мы остановимся только на более важных пунктах ).

Прежде всего рассмотрим действие constitutum. Вопрос составляет очень избитую тему у всех ИССЛЕДОВАТЕЛЕЙ явления. место, на котором сосредоточивается общее внимание, принадлежит Юлию Павлу. Вот оно:

Idem est, et si ex duobus reis stipulandi alteri constitutum, alteri postea solutum est, qvia

— 259 —

loco ejus, cui jam solutum est, haberi debet is, cui constituitur. )

Трудность толкования заключается в том, что собственно назначение constitutum не в том, чтоб погашать, подобно уплате, прежнее обязательство, а лишь в том, чтоб утвердить старый долг новым исковым средством. ) Для этого мы иметь совершенно несомненные указания источников:

Dbi qvis pro alio constituit se soluturum, adhuc is, pro qvo constituit, obligatue ma net. )

Кунце, чтоб объяснить влияние constitutum на корреальную конструкцию, считает необходимым создать новое понятие преторской новации, а за сим действие ее уже легко объясняется аналогией с простой новацией. )

Фиттинг сводить влияние конститута на оба обязательства к понятию electio, к влиянию выбора (стр. 202). Мы совершенно разделяем его мните. Нельзя сомневаться, в виду обоих свидетельств Павла, что одно из обязательств совершенно прекращается посредством constitutum, заключенная по другому. Но в тоже время нельзя не видеть, вместе с Савиньи, в этом Действии его полнейшего сингуляритета, которого возможность условлена полным перерождение положительно-формальной природы корреальных обязательств. В этом смысле для нас важно то, что

-260 —

такое действие конститута не засвидетельствовано ниkем, кроме Юлия Павла.

Таким образом, в лице Сцеволы, учителя Папиниана, в липе самого Папиниана и его двух великих учеников, Павла и Ульпиана, критическое и свободное отношение мысли к элементам обеих исторических систем римского права достигает своего венца.

Дальнейшие вопросы, о compensatio, transactio, давности и проч. имеют только догматический интерес для современного права. )

Заключение.

Ко времени Юстиниана весь смысл форм и функций абстрактного обязательства исчез окончательно. Нельзя сказать, чтоб это было делом законодательства. Мы видели выше, что стипуляция только факультативно заключала в себе элементы отвлеченного обязательства. К концу развития именно эта способность ее оказывается совершенно излишнею. Отвлеченная стипуляция выходит из употребления, без всякого акта, которым совершился бы переворота в системе обязательств. Новообразования материальных контрактов заменяют ее вполне и повсюду. Очевидно, элементы формализма становятся совершенно чуждым жизни явлением и их место занимает иная, материализующая тенденция.

Соответственно этому в институтах, тесно связанных с, ее формальной природой, идет сперва в практике, потом и окончательно в Юстиниановском законодательстве постоянный склон в эту же сторону, и здесь мы находим целый ряд отдельных актов, которыми, согласно новым требованиям жизни, отменяются один за другим остатки прежнего формализма. В знаменитой const, ultima С. de noyatjonibus ) вместо прежних формальных презумпции для

— 262-

animus novandi освобождающее действие новации поставлено в зависимость от прямо выраженной в этом смысли воли лиц. )

Что касается ближайшим образом корреалитета, то решающую, в смысли прямой отмены его (для пассивных случаев), миру мы находим в L. 28 С. de fidejuss. 8. 41. от 18-го октября 531 года. Император говорит:

Generaliter sancimus, qvemadmodum in mandatoribus statutum est, ut contestatione contra unum ex his facta alter non liberetur, ita et in fidejussoribus observari. Invenimns etenim, in fidejussorum cautionibus plerumqve ex pacto hujusmodi. causae esse prospectum, et ideo generali lege sancimus nullo modo election e unius ex fidejussoribus vel ipsius rei alterum liberari, vel ipsum reum, fidejussoribus vel uno ex his electoj liberationem mere-ri, nisi satisfactnm sit creditori, sed manere jus integrum, donee in solidum ei pecu-niae persolvantur vel alio modo ei satisfiat.

Idemqve in duobus reis promittendi constituimus, ex unius rei electione praeju-dicium creditori adversus alium fieri non cqn-cedentes, sed remanere et ipsi creditori actio-nes integras, et personales et hypothecarias, donee per omnia ei satisfiat.

Практическая соображения, которые руководят волей законодателя, выражены тут же. Он указывает на то, что эта цель постоянно достигается особыми соглашениями между сторонами, сопровождающими всякую подобную сделку, и для того чтобы.

— 263 -

simplicitas suscipientium contractus

не вредила интересам кредитора, Юстиниан возводить этот фактически нормальный порядок в общую, независимую от предусмотрительности контрагентов, законодательную норму.

Таким образом между солидарным обеспечением и корреальным обязательством изглаживается вся разница, некогда так глубоко и резко отличавшая оба института. Вместо творческого, в оборотном смысле, значения конструкции, она сходит на степень такого же простого охранительного средства, каким были и поручители в ату пору.

Если справедливо, что реформа Юстиниана касалось только случая пассивного корреалитета, то заключения отсюда к тому, чтобы активная корреальность сохраняла прежнее свое значение, суть, конечно, ошибочные, и все что мы в праве сказать в виду приведенного нами закона, должно строго ограничивать отрицательным результатом: активное сопоставление двух обязательств осталось неотмененным в законодательном смысле. Следует ли отсюда заключать, чтоб оно имело в эту пору прежнее значение в гражданском обороте?

Мы сомневаемся в этом, ибо конструкция падала не вследствие причин в ней только лежащих, а вследствие изменившегося в самых основах общего характера гражданского оборота.

Совершенно позитивное нововведение давности для случаев корреального обязательства, незадолго предшествовавшее выписанной выше конституции, также как в высшей степени спорное содержание Nov. 99 ) не представляют для нас никакого историко-юридического интереса, и мы оставляем вопрос в том ви-

— 264 —

де, в каком оно сих пор продолжаете разделять мнения вождей современного догматизма.

Вопрос о регрессе, который мы считаем совершенно чуждым для подлинного корреалитета, становится все более важным по мире того, как границы корреального обязательства с солидарным теряют распознаваемость, и мы думаем, что полной ясности вопрос о способе и цели регресса достигнет только тогда, когда наука и практика придет к простому заключению, что одни случайные остатки отжившего института не в состоянии дать твердой исходной точки для решения вопросов первейшей практической важности. В этом смысле протест многочисленных новых исследователей вопроса против всякой необходимости делать различие между простой солидарностью и корреальностью в общем праве есть несомненно совершенно основательный. Теперешнее место института вовсе не в традициях Юстиниановского законодательства, а лишь в новообразованиях позднейшего оборота с обязательствами, в которых снова ожили элементы формализма, давние с самого начала смысл и жизнь явлению.

Мы не ставили сёбе целью дать читателю исчерпывающей отчет многочисленных теперешних попыток приноровить остатки корреальной конструкции к потребностям и характеру современного оборота. Мы продолжаем думать, что только изучение явления на подлинной его почв- способно дать надежный критерий для всяких вопросов о его применении. Только этого критерия, этого определяющего принципа, этой основы конструкции мы и искали в памятниках классического права. Читатель легко даст себе отчет в том, насколько мы обязаны результатами нашего изыскания успехам современной немецкой литературы римского правоведения. Но прямо пригодными для нас в смысле истолкования системы римского формализма были далеко не все попытки изучения корреальности. Мы заподозрили правильность обоих главнейших опытов объяснить явление, по крайней мере с его генетичес-

— 265-»

кой стороны. Но оба, по нашему мнению, солиднейших исследователя вопроса изучали корреальность тоже прямо держась источников. Поэтому оба они, вместе с Demengeat, Helmolt'ом, Ruckert'ом, Кунце, Girtanner'ом постоянно служили нам спутниками в нашей работе. Этими именами, однако, вовсе не ограничивается круг писателей, касающихся нашего вопроса, Остается много других, совершенно иначе определявших свои задачи. У иных мы находим не столько прямое отношение к источникам, сколько попытки примирить уже выработанные учения друг с другом. Таков Samhaber, Brackenhoft. Далее, есть писатели, давние совершенно иной размерь вопросу, исследования которых уходят вовсе из пределов нашей задачи, каков во особенности Барон, с его Gesamintrechtsverhеltnisse, куда он относить между прочим и корреалитет. Труды такого рода невольным образом всё дальше и дальше уходят от вас, по мере того как вы ближе и точнее сосредоточиваете внимание именно на источниках. Этим вовсе не предосуждается их внутреннее достоинство, но, по своему свойству, они не могут составлять средства для ваших целей, а на оборота сами должны составлять цель изучения и оценки.

Наша задача есть конченная, в тех тесных границах, которые мы поставили себе. Не там конечно, где явление потеряло свой характер, а там где оно получило его сосредоточивался для нас весь интерес нашей работы. Определившаяся в римском формализме конструкция, которой существенные, отвлеченные от прежней формы, логические реквизиты применялись позже в другой сфере, не есть пропавшие для права исторический опыт. Ее ненадобность в известных условиях оборота не есть свидетельство непригодности ее в других. Та выработанная техника обмана обязательств, которой образцом служить эта конструкция, нигде, конечно, не повторяется в прежнем виде, но смысл, скрывавшейся в ней и определившийся позже, дает в результате навсегда побежден-

— 266 —

ную трудность в вопросе о природе обязательства. Оно не есть только средство для целей материальных. Оно способно само образовать собою самобытный объект обмена, определяющий, связывающий, разрешающий также свободно и, конечно, еще легче, чем материальные вещи, величайшее разнообразие юридических отношений. Облеченная в другую одежду, более роскошную, говорит Кунце, но все та же римская идее абстрактного обязательства является и теперь торжествующей в бесчисленных новых формах гражданского оборота. Ее источник лежит в изумительном практическом инстинкте римлян. В формах ими созданных, в их практике, простой и типической, мысль привыкает узнавать логические элементы любого сложного образования. Не в их определениях, не в этих понятиях обязательства, где обязательство всегда является только как средство для материальной цели, а в их институтах видна его подлинная природа, его независимая, свободная от материи, самобытная сила.

Кто не сделал себе ясным этого свойства обязательства, для того конструкция, которую мы анализировали здесь, останется навсегда неразгаданной проблемой.

Н. Дювернуа.