I. Литературный очерк

И так, вопрос в том, как возникает корреальное обязательство посредством стипуляции?

Идя аналитическим путем, мы должны сперва остановиться на понятии стипуляции.

Мы начнем с литературного очерка, в котором совместим все основоположения, важные для последующих изысканий.

Развитие учения о стипуляции достигает в последнее время очень значительных размеров, и мы здесь, не нарушая единства изложения, не можем войти в рассмотрение всего круга вопросов, связанных с этим понятием. Задача наша не в том, чтобы обнять весь круг этих вопросов, а в том, чтобы

50 —

выделить из них те, которые важны для главного предмета наших изыскания.

Система римских контрактов в современном применении римского права подверглась таким существенным изменениям, что некоторые из них потеряли свое непосредственное практическое значение, и интерес их исследования с точки зрения ближайших потребностей юриспруденции долгое время оставался второстепенным.

Главным образом открытие Гая, осветившее ту систему римского права, которая потеряла столь много характеристических признаков в юстиниановской переработке, дало новое направление задачам исследования. Одна за другой определялись в немецкой литературе задачи, которые едва ли возникли бы без новых сведений, условленных этим открытием.

Один из таких вопросов, в виду новых средств возникших, есть вопрос о стипуляции и об отношении этого римского контракта к современному простому обещанию (das einfache Versprechen), в котором заключается обязывающая сила.

Очередь его исследования наступила, однако, не так скоро, как можно было ожидать, судя по быстро определившимся задачам обработки как в целом, так и в частях классического процесса.

Лишь в сороковых годах мы можем отметить одно за другим несколько сочинений, которые в первый раз подчиняют новой точке зрения эти, казалось, потерявшие всякий интерес современности явления римского обязательственного права. И так, в чем заключается основание юридической обязательности римской obligatio verbis и теперешнего простого обещания, — вот вопрос, с которым современная мысль обращается к явлениям договорного права и ищет ответа на него не в отвлеченных положениях произвольной философской системы, а в жизненных чертах исторически сложившихся и определившихся видов договоров. С таким именно приемом опра-

51 —

вдается ученый юрист—практик Либе ) к явлениям римской стипуляции и не без иронии ожидает, как отвернутся от этой непрактической задачи (ибо ведь стипуляция ничего не значить для настоящей практики) так называемые практические юристы. Исследование необходимо прямо для практических целей, ибо ошибочный взгляд на основание обязательности простого обещания, лежащее будто-бы в идей дарения, делает сомнительным вообще достоинство и целесообразность формальных обязательств. На чем же основывалось это явление в римской жизни?—Это вопрос не интерпретации источников, а изучения принципов, на которых держится противоположение двух систем, формального (jus strictum) и материального (jus ae-quum) права, изучение их там, где он жизненным образом соприкасаются в отдельных явлениях договорного права (стипуляция, литеральный контракта, простое обещание, вексель). И так, как бы далеко мы ни уходили в нашем изысканы в глубь истории,—ответ на этот вопрос есть в высшей степени практически важный для всей системы договорного права и для изучения начал, ее определяющих (см. введение)

Происходящие в гражданскому обращении людей действия имеют для права значение только в той мере, в какой от них зависят возникновение, длительность, прекращение юридических отношении. Посему необходимо отыскать принцип, с помощью которого мы могли бы распознавать между действиями такие, которые безразличны для права, и такие, которые существенны Этот принцип может быть двояким — или формальным или материальным.

Прежде всего закон может соединять с деянием, имеющим известные внешние признаки, юридические последствия. тогда эти последствия наступают

— 52 -

при наличности данной формы из нее самой, и ни те намерения или те виды, для которых, по общему разумению, действие было предпринято, ни те побуждения, которые, быть может, в данном случай лежали в основе действия, не оказывают вовсе влияния на указанные последствия.

Напротив, в тех случаях, где не имеет этой силы форма, там решающим (для юридических последствий деяния) служит один материальный принцип. В силу его юридическое последствие деяния наступает только при известном материальном состава отношения. Действие само по себе еще не имеет необходимо юридического характера и юридических последствий оно может, способно получить то и другое, смотря по его причине, по его цели, по его отношению к другим фактам или действиям. Поэтому, чтобы констатировать его юридически характер, не достаточно иметь в виду одну наличность внешнего состава деяния, а необходимо обнять из многократных фактов и деяний сложившееся отношение. Только в этой связи, в которой оно (действие) является в данном случай, ему принадлежит юридический характер и с ним соединяются юридические последствия.

Так начинает Либе свое изыскание над природой формального контракта, ближайшим образом стипуляции, в котором именно эта черта изолированно стоящего, внешним образом определенного деения, влекущего за собой юридические последствия, есть определяющая и противополагающая его материальным контрактам. ) Вопрос о происхождении стипуляции и

 53 —

об ее отношении к контракту per aes et libram принадлежать и теперь, как и в сороковых годах, к числу самых трудных и всегда сохраняющих гипотетический характер ).

Начала формализма составляют предшествующую ступень развития права. В эпоху 12 таблиц материальное право не развито еще вовсе. Если бы иски допускались во всех случаях, где была материальная основа для притязания, то при отсутствии всяких теоретических начал, суд не знал бы никакой границы спорным вопросам. Только формальными путем можно было придти к ограждению от полного произвола в этом отношении Между тем практика для различных случаев выработала отдельные исковые формулы, и чтобы иметь возможность воспользоваться этими не многими средствами защиты права, надо было соответственно их строю облекать сделки в известные формы, которые и обеспечивали за ними исковой характер. Не знание формул, которых было не много, а уменье связать право с их формальными реквизитами, дать ему характер формальной сдел-

— 54 —

ки составляло трудную сторону практической деятельности юриста. Сами исковые формулы не составляли отвлеченных теоретических положений, а лишь пластические формы, в которых воплощалось и в которых осязательно отражалось право. Это свойство условливает их строгость и определенность (Abgemes-senheit), и в нем мы видим посредство между защитой права и самым правом. В старое время эти понятия не расчленялись, и (совершенно обратно нашему порядку) не там, где признано было право, давался иск, а там, где можно было приложить исковую формулу, — там было право. ) Таким образом, задача практической юриспруденции до самого конца республики заключалась главным образом в указании таких Форм сделок, которые обеспечивали осуществление и защиту права.

Эта необходимость подчинять строй сделки формальным реквизитам стара го процесса и составляете по мнению Либе, существенное условие развития стипуляции. В ближайшем отношении она находится к legis actio per condictionem. Вместо того, чтобы уходить в не имеющие границ понятия bonum и aequum, всю задачу исследования на суде составлял вопрос, есть ли в данном случай соответствие между собственным изъявлением ответчика (в стипуляции) и требованием истца. На чем (материально) основывалось соглашение,—до этого не было дела суду. Итак, простая verborum solennitas, простой формальный обряд стипуляции (Spondes ne mihi centum dare? Spondeo.) служил основой искового обязательства. Отсюда прямо и непосредственно возникало dare oportere исковой формулы Таковы простейшие элементы для stricti juris judicia.

Всегдашнее и необходимое соответствие между формальными сделками и формулами строгого процесса развивается и далее в различных модификациях стипу

— 55 —

лящи. И так, вмести с расчленением предмета стипуляции на dare и facere (stipulatio certi и incerti), и иски суть condictio certi (для stipulatio certi) и actio ex stipulatu (для stipulatio incerti). ) Естественно, что condictio certi заключало в себе и condemnatio certae pecuniae, когда предмет стипуляции составляла определенная сумма денег. Иначе (если вещь составляла предмет стипуляции), при condictio certi кондемнацья была incerta на quanti ea res est, что не изменяло характера строгого иска, и оценка должна была быть произведена по моменту litis contestatio. Это изменилось лишь позже, под влиянием индивидуализирующих стремлений Сабинианской школы. В condictio incerti и intentio и condemnatio составляли incertum, и она шла не на определение цены, а на определение интереса, хотя не ex fide bona.

Что же следует из этой необходимости прямого соответствия между формой обязательства и строением процесса для природы стипуляции? Как разрешает Либе главную задачу своего труда? В чем заключается сила формального обязательства и в чем особенность его природы?

В анализе этих вопросов именно и заключается заслуга Либе.

В материальных контрактах все элементы обязательства даны актом его заключения. В них самих есть ответ на вопрос, для чего они заключаются. Чтобы сказать, для чего заключаются формальные контракты, надо идти за пределы прямо данного ими содержания и восходить к общим основаниям, по которым в гражданском обороте производится перенос имущества от одного лица к другому. И так,

56 —

с первого взгляда формальное обязательство, так как оно есть, является совершенно изолированным стоящим вне всяких дальнейших отношений. Стипуляция составляет простой формальный акт, который прямо дает основание исковому обязательству, и сила которого основана на том, что форма,—centum dare spondes? spondeo,—делает обязательство centum dari oportere вполне ясным для суда. Чтобы установить юридически характер стипуляции, для этого не надо с самого начала (т. е. при ее совершении) ставить ее в связь с обстоятельствами, при которых она возникла, и в этой связи ее исследовать; юридически характер ее разумеется сам собой, хотя она поставлена вне всяких связей, вне всякого отношения к другим действиям.

Совершенно иначе при материальных контрактах, в которых юридически характер действия может быть констатирован только тогда, когда с самого начала видна его связь с другими фактами, его causa ), дающая ему этот характер. Эта связь держится на том, что нечто уже совершено, за что предмет обещания должен послужить ответным совершением (Gegenleistung). Отсюда возникает сюналлагма, двусторонняя сделка, которая, как таковая, только в этой связи, в этом необходимом для нее сочетании имеет исковую силу в цивильном праве.

57 -

В прямом противоположении с этим, стипуляция действует независимо от этой связи, sua vi ас potestate. В этом смысле Юлий Павел говорит:

Iu stipulatiouibus jus cuntinetur, in pactis factum versatur. )

Стипуляция, таким образом, дает вполне самобытную основу праву требования. Это право образует самостоятельный имущественный объект, который обращается в имущество стипулятора. По своим последствиям стипуляция сама по себе равна совершенному деянию с юридическим характером.

И так, если этот, раз созданный объект оборота, перешел уже в обладание верителя, тогда — и только тогда — может возникнуть вопрос (не разрешенный собственно в момент установления сделки), в какой связи стоит это действие с другими, ради чего оно предпринято, какая его causa. При этом здесь, как и при всяком переносе имущества на другое лицо, возможность такой causa троякая: стипуляция могла быть установлена solvendi, credendi, donandi causa.

Важно то, что вопрос этот имеет место не при возникновении стипуляции — для этого достаточно, чтобы воля лица выразилась в определенной форме, — а лишь когда она уже возникла. Весь состав обязательства и вся его сила уже есть прежде, чем наступаете очередь для вопроса — с какой целью или на каком основании этот, созданный актом воли, имущественный объект достался стипулятору. Юридический характер действия не зависит от этого исследования, а лишь основание для освоения обязательства стипулятором может стать предметом дальнейшего процесса. Этот вопрос существует одинаково для всякого акта переноса имущества, отдал ли я свою вещь

— 58 -

в собственность другого, или промиттировал ему: независимо от того, что он стал собственником или верителем, можно всегда спросить — ради чего это произведено, ибо материальная causa для таких актов всегда существует, хотя и не условливает собой их юридической силы.

Мы сказали, что такие юридические акты совершаются credendi, solvendi, donandi causa.

Ради дара совершаемые переносы имущества имеют сами в себе цель ) Посредством таких актов никакой другой имущественной цели не достигают. В этом существо дарения.

Если совершение действия (установление стипуляции, перенос собственности) поставляется действительно в связь с другими юридическими отношениями, то эти отношения дают ему характер платежа (solutio) или кредита (creditum). Платеж производится в виду существующего обязательства, дача — если это не дарение — свободно. Такие действия или уничтожают обязательство платящего или дают основание обязательству получающего.

И эти обе функции в римском праве могут происходить посредством стипуляции.

Таково значение стипуляции, как самостоятельного имущественного объекта в юридическом обороте.

Мы здесь прерываем разъяснение вопроса с помощью Либе, хотя заслуга его этим не исчерпывается, но дальнейшее разъяснение функций стипуляции, оборотной и исторической, служило предметом вниманиельного изучения позднейших писателей, к сочинениям которых мы обратимся позже.

Что касается вопроса о способе установления обязательства verbis, самой verborum solennitas, то прекрасная психическая и культурно — историческая постановка его принадлежит Христианзену. И так, первоначальный обряд стипуляции есть вопрос и ответ в

— 59 —

определенных выражениях: spondesne? spondeo. Позже, с расширением ее приложения, — это свободная форма, все равно на латинском (dabis, facies, promittis?) или на ином языке. ) Стороны должны быть на лицо. Вопрос должен предшествовать. Ответ должен покрывать собою вполне вопрос. Можно думать, что в старину должник повторял всю речь стипулятора и лишь позже стало достаточным соответствие слов spondesne?—spondeo, promittisne?—promitto, dabisne?— dabo.

Новые, более развитые языки, говорит Христианзен, употребляют для выражения абсолютного утверждения и отрицания простой абстракт. Каков вопрос, краткий или продолжительный, что он содержит в себе, — это безразлично, ответ всегда сжатый, кратки и отвлеченный. Старые, конкретные языки и, на иных, более развитых языках, люди, неумелые в речи, знают только конкретное утверждение. Вместо отвлеченного ответа ответ есть прямо относимый к тому, что спрашивают; в ответ снова вводится, больше или меньше, все что было в вопросе. Римское право не знало отвлеченного утверждения. Отвечающий не может следовать за мыслью, следовать за движением воли, не следуя вместе и за движением речи, и держится инстинктивной предусмотрительности этим для него надежным и удобным способом, ибо лишь тогда, когда спрошенное опять сказано, не может быть сомнения, что оба разумели одно и то же. Между отвлеченным и конкретным ответом в отношении благонадежности почти тоже различие, как в поверке веса (субъективной) между простым глазомером или подъемом. В нашей речи, думает Христианзен, только в торжественных актах присяги и ее обрядах (не

- 60 —

чрез представителя) удерживается та же абстрактность.. Это очень справедливо и метко, но можно прибавить еще, что речи деловой и судебной свойственна вообще некоторая абсолетность форм и, при всем развитии отвлеченных способов выражать утверждение или отрицание, например в английском языке, ответ присяжных не есть отвлеченное утверждение или отрицание, и никак нельзя сказать, чтоб эманципация речи от ее старинных конкретных оборотов и, составляла всегда хороший признак.

И так, в этих пластических формах образуется в римском обороти самобытный имущественный объект, который является как отчуждаемый одной стороной и приобретаемый другой. Я, стипулятор, принял его, как все другое, что может из имущества одного лица поступить в имущество другого. Сила стипуляции не условлена ни какими предположениями, не связана ни с какими материальными основами обязательности, есть отвлеченная и безотносительная. Хотя на деле, конечно, всегда есть материальная причина или цель, для которой возник контракта, но он не условлен этим, и сам по себе есть только формальный. Я не потому должен из стипуляции 100, что купил вещь и обещал уплатить эти 100, а потому, что обещал 100. И если после я хочу вывести в суде материальную основу моего обещания (я стипулировал solvendi causa) и отозвать его, то я должен вести особый процесс (позже для этого достаточно эксцепции), посредством которого буду condieere obligationem (а не qvantitatem,) ибо я не уплачивал деньгами) совершенно так, как бы я кондицировал уплату денежную.

К основным идеям Либе, как мы изобразили их выше, примыкает масса исследований отдельных сторон вопроса, которых мы" не находим возможным рассматривать особо каждое.

61 -

Во всяком случае, очень скоро вслед за его книгой появившийся в 41 году пятый том системы Савиньи оказал сильное влияние если не на расширение круга интересов, пробужденных сочинением Либе, то на иное направление исследования вопроса.

Вопроса о стипуляции Савиньи касается здесь в связи с исследованием исков строгого права (condictiones).

Тогда имеет место condictio? Случаи ее применения Савиньи сводить к совершенно простоту основному принципу. Исходную точку для развития этого строгого иска составляет кредитная сделка, заем. Существо займа предполагает особую степень доверия со стороны лица, отчуждающего свое имущество другому лицу, которое только обещанием связывает себя в отношении к своему верителю. Первоначальное значение выражение — creditor, creditum — соответствуете требованию, возникшему из денежного займа. Оттуда это выражение перешло на отвлеченное понятие требования вообще.

Sed si поп sit mutua pecunia, sed con-tractes. creditores accipiuntur. L, 10 de V. S. (50, 16.)

Creditorum appellatione non hi tautum accipiuntur, qui pecuniam crediderunt, sed om-nes, quibus ex qualibet causa debetur. L. 11, L. 12 pr. eod.

Там где в основе требования лежит предшествующий перенос собственности верителем на должника, где есть этот особый момент доверия, там римское право дает кредитору строгий  иск (condictio), которым заменяется потерянная собственником виндикация, потерянный им иск о собственности. Inten-tio в исковой формуле идет на dare oportere.

Переход права собственности и потеря виндикационного иска имеет, однако, место вовсе не в одних только случаях передачи собственности заемщи-

- 62 -

ку денег. Ровно тоже наступает и тогда, когда я не ради кредита совершаю datum, и causa, которою условливалось это мое действие, оказывается недостаточной по той или другой причине, например я уплатил по ошибке. Здесь точно также в замену виндикации, которую я все-таки утратил, даются такие же строгие иски; в указанном нами примере condictio indebiti, далее condictiones ob causam datorum, sine causa, ob injustam causam и проч. В таких случаях ошибка или другой недостаток заступаете место доверия, лежащего в основании займа (стр. 525 общая картина кондикций, которую мы здесь не будем рассматривать).

Все эти случаи, в которых дальнейшим образом применяются condictiones, имёют между собою общее то, что в них происходить расширение имущества одного лица на счет другого или изначала без основания, или когда впоследствии основание теряет силу.

К этому ряду случаев, которые служат, так сказать, типическими, Савиньи присоединяет ряд других, где тоже имела место condictio. Для нас ближайшим образом важна стипуляция. Что стипуляция имела своим последствием condictio, — в этом нет сомнения. Но выдерживает ли критику та конструкция, которую установил Савиньи вообще для кондикций? По-видимому, говорить он, здесь нет никакой аналогии с займом, ибо стипуляция направлена не на возврат данного, а на обещанное новое действие.

Этим, можно сказать, косвенным путем, Савиньи, побуждаемый заранее установленным им учением о строгих исках, приходит к определению природы стипуляции, как фингированного займа. Мы не ищем поверки этого предположения, которое увлекло Савиньи к разыскании исторической связи стипуляции с nexum. Он имеет предшественников (Либе высказывал тоже самое, только как гипотезу, стр. 4 и след.) и последователей в этих изысканиях. Для результатов нашего исследования эти всегда сохраняющие гипоте-

— 63 —

тический характер задачи не имеют определяющего значения. Есть ли стипуляция в своем основании фингированный заем или нет, — это вопрос только о первоначальной фазе ее развития, а вовсе не о природа вполне определившегося явления, с каковым мы имеем дело, когда рассматриваем корреальное обязательство, возникающее посредством стипуляции. Исследование Савиньи имеет очень важное значение там, где оно дает исходные точки для изучения системы кондикций.

В дальнейшем движении литературной обработки вопроса, как опыт и направление исследований Савиньи с одной стороны, так и более широкая точка зрения, установленная Либе для изучения формальных контрактов в противоположность с материальными, с другой, Савиньи очень скоро и непосредственно, Либе гораздо медленнее и позже нашли себе продолжателей. Мы остановим наше внимание на тех и других явлениях, но несомненно, что главным образом поставленный Либе вопрос о природе формального обязательства открывал самые обширные перспективы в область исследования коренных свойств этого вида прав. Можно сказать, что у Либе ) определился со всем иной размер вопроса, чем было до него. Исследование Либе было не только критического характера, но сверх того его критика была обращена к явлениям историческим и практическим. От этого метода исследования позже часто уклонялись, уходя, как Дельбрюк, в темные области так называемого националь-

64

ного сознания, отличающего-де совершенно римский гений от гения германского, или еще более неопределенные сферы философских и теологических размышлений, как Кунце. Но, говорим мы, размер вопроса был ясен. Если критика юристов должны подлежать влияния формализма и материальных начал на юридические образования обязательств, то где признаки тех и других в римской и современной системе, что такое обязательство в гражданском юридическом обороте, способно ли оно стать предметом обмена, как вещь материального мира, как следует разуметь римское учете о непреемстве в обязательствах, из которого Мюленбрух сложил каменную стену, отделявшую явления современного оборота с требованиями от римских форм, где, наконец, понятие обязательства? ) Вот целое поле вопросов, которые, поднявшись вдруг в литературе, возбудили даже в теологическом Кунце опасение бури. И в самом деле, сила литературного движения во всех направлениях есть почти превозмогающая, и мы без преувеличения говорим, что едва ли возможно отдельному лицу с одинаковым вниманием следить за всем, что происходить в разных фазисах развития этого движения. ) Несомненно, что преимущественно те труды, которые имеют наиболее солидную постановку на почву исторического и практическая исследования, и те

— 65 —

результаты, которые сводятся к психическим основам явлений, заслуживают особого внимания и изучения. И так, ближайшим образом для нашего вопроса, вскоре после Либе и Савиньи, Гнейст ) писал о формальных договорах. Гнейст в исходной точке зрения сходится с Савиньи, считая то же весьма важным для существа стипуляции ее связь с nexum и скрытую в ней природу фингированного займа (стр. 186). Мы увидим дальше, что стипуляция имела место там, где ни о каком займи не может быть речи (spondes-ne Stichum mihi dare?). По мнению Гнейста, стипуляция возникает или ради дара, — тогда ее causa заключается в ней самой; но рядом с этим она может иметь место ob causam praeteritara или ob causam futuram, и вот именно тут, в вопросе об отношении материальной основы обещания к его силе, Гнейст существенно расходится с Либе, и мы думаем, что этим он совершенно заслоняет себе возможность правильно определить функцию стипуляции в истории развития римской системы обязательств. Дело в том, что все внимание исследования сосредоточено на модификациях стипуляции в преторском праве, в котором, по мнению Гнейста, фикция займа исчезла, и стипулятор должен был всякий раз доказывать существование материальной основы, на которой держится обещание! С этим вместе формальная природа стипуляции теряет всякий характер, и целая масса явлений исторического развития римского обязательственного права ) остается без всякого освещения. Сам Гнейст приходит к тому результату, что это явление существующей формально и без всякой связи с материальной основой не имеющей никакого со-

66

держатя (subhtantia obligationis deficit) стипуляции есть в высшей степени замечательное и — мы прибавим — совершенно невозможное. Возможно утверждать, что у самого Гнейста взгляд его на природу стипуляции является не вполне выдержанным, ибо там, где он говорит об общих элементах сделки, независимо от того, какой (традиции или стипуляции), там он не только близко подходить к Либе, но гораздо счастливее его сводит основу силы сделки к психическому моменту, к воле лица, проявляющей себя в слове, в действии, в письме, словом вовне.

Ближайшим последователем Гнейста ) можно считать Геймбаха ), который исследует вопрос о формальных обязательствах в связи с понятием creditum и, вообще говоря, подчиняет формальный момент стипуляции реальному.

Любопытно, что Савиньи, в исходной точке зрения на развитие стипуляции так близко подходящей к этой группе писателей, в своем позднейшем сочинении об обязательствах выражает следующее мнение: во всякой сделке, говорит он, возможно различить положительные условия ее бытия и силы; их-то и должна представить теория, и они должны быть раскрыты в приложении к действительной жизни. Независимо от этого можно представить себе более или менее случайные недостатки или препятствия, которые, там где они есть, исключают, даже при предположения тех положительных условий, действительность

— 67 —

сделки совершенно или отчасти. Отсутствие таких возможных, случайных препятствий справедливо обозначить именем отрицательных условий сделки. Вило бы, однако, совершенно не логично и, так сказать, противно цели основательного уразумения природы юридического отношения сопоставлять эти негативный условия, имеющие совершенно исключительную природу, с положительными и рассматривать те и другие как однородные. В таком нелогическом способе действия Савиньи упрекает предлежащее учение, насколько оно выставляет возможность кондикций (indebiti и пр.) против стипуляции как основание, по которому стипуляция, как формальная сделка, только тогда имеет всю свою силу, когда ей предпосылается ее causa.

Савиньи, к удивлению, однако не оценивает всей практической важности различия взглядов,) и напротив, готов дать всему спору смысл только теоретического состязания. Мы сейчас же будет иметь случай убедиться, в какой мере это ошибочно.

В то время, когда протест против непрактичесекого направления юриспруденции выражался со всей настойчивостью и открывал поле многочисленным попыткам иногда то же существенно доктринального характера, ) в это время практический характер вопросов раскрывался именно там, где его всего меньше подозревали настоящие теоретики. В условиях этого движения, в середине пятидесятых годов, мы

- 68 —

можем отметить два обширных литературных труда, прямо относящихся к нашему вопросу, из которых каждый может служить восполнением другого, — это сочинения Бэра и Шлезингера ). Если мы присоединим к этому позднейшее сочинение Гиртаннера (о стипуляции) и Кунце (о сингулярной сукцессии), то перед нами раскроется во всем размере картина вопроса о природе стипуляции, и мы будем в состоянии легко осмотреться в обширном круге задач, которые все как к центру сходятся к этой главной теме исследований. Кунце, в конечном результате, дает только чувствовать общие моменты вопросов в институтах, с первого раза не представляющих никакой необходимой связи один с другим. Новация и корреальность, цессия и перевод долга, античный и современный взгляд на право, и критическая, постановленная выше того и другого точка зрения на явления не только права, но и всей области духа, и все это в форме непрерывного дифирамба на пространстве слишком 400 страниц! Отвлеченнейшая точка зрения, которая помогла Кунце поставить в связь многообразные, внутренне-соприкасающиеся явления (для нас это была наиболее инструктивная часть его труда), если можно так выразиться, выместила себя на исследовании подробностей и практической стороны вопросов, почти повсюду мало исследованных и слабо разъясненных. В этом последнем отношении весь результат труда Кунце легко свести к немногим, совершенно не привившимся в литературе новым, искусственным терминам, которые опять один он принимает в свой обширный учебник.

В совершенной противоположности с этим вся деятельность Бэра, сосредоточенная около тех же ин-

- 69 —

тересов, расположилась в ближайшем отношении к явлениям практики в отдельный группы вопросов, и целый ряд отдельных капитальнейших монографий, о цессии, о договоре признания, о так называемых договорах в пользу третьего (Бэр не считает название удачно выбранным), явился как совершенно зрелый плод практического, исторического и критического изучения дела, оказавший очень быстро влияние на законодательство и практику, при том в вопросе самого коренного для всей системы обязательств свойства. Гораздо менее важный во всех этих отношениях, но в особенности для истории римских обязательств очень значащий труд принадлежит Гиртаннеру, который еще прежде нашел себе точку отправлены для изучения отвлеченных от материальной основы обязательств в институте поручительства и теперь возвратился к своей задаче, чтоб показать в обширном виде отличительные признаки римских форм обязательственного права.

Если, как мы видели выше, Христианзену удалось открыть очень определенные психические и культурно-исторические условия, которыми объясняется значение слова ) в системе римского формализма, то Гиртаннер ведет еще дальше происхождение этой решающей силы слова, в область его первоначально сакрального значения. Затем, заслуга Гиртаннера, опять,

- 70 —

по нашему мнению, очень существенная, заключается в том, что он старается проследить отношение стипуляции, как общей формы установления обязательства, к другим контрактами Здесь она является именно в той функции, которая дает ей весь ее исключительный характер, всю ее особую пригодность, как общего способа устанавливать обязательства по договору.

Наконец, несомненную заслугу Шлезингера составляет резко проведенное противоположение между римскими формальными элементами в обязательстве и преимущественно материализирующими тенденциями современного права. ) В стипуляции отвлеченная воля, выразившаяся в форме слова, дает основу обязательству, и силу такого обязательства может ослабить лишь доказанная недостаточность юридического основания, которую промиттент противопоставит иску. Шлезингер, таким образом, в вопросе о действии стипуляции расходится с Геймбахом и Гнейстом и приближается к Либе, Савиньи, Виндшейду (о котором дальше) и Бэру. Нельзя, однако, сказать, чтобы кто нибудь так хорошо исчерпал вопрос о природе стипуляции, как Бэр и Сальпиус, первый преимущественно с практической, второй в особенности с исторической стороны, и мы теперь обращаясь к их учениям, этим заключим продолжительное отступление от главной темы нашего исследования.