II. Результаты.

Мы ставим таким образом обоих названных писателей во главе последующего изложения. Какое имеет для нас этот выбор, это предпочтение их всем другим явлениям богатейшей юридической литературы?

Все значение постановки этих имен во главе заключительного очерка условливается и исчерпывается

— 71 —

тем, что никто так верно и просто не умел взглянуть на практическую сущность задачи, как Бэр, никто, с другой стороны, с такими ясно определившимися практическими вопросами не обращался к истории римского права, как Сальпиус. Задачи их не сходятся прямо с нашей. Ни тот, ни другой не высказывает ничего решающего для нашей темы. Напротив, и Бэр и Сальпиус о корреалитете неправильного мнения. Но в то же время никто так правильно не смотрит на природу формального обязательства, как Бэр; никто так верно не расчленяет явления формализма и последующей материализующей тенденции в самом римском праве, как Сальпиус. Мы поставили выше ряд вопросов (стр. 42). И так, всякий ли вид договоров одинаково пригоден для корреалитета? Мы потом рассматривали одну стипуляцию. Либе убедил нас в том, что это не соподчиненный вид контрактов, что здесь ничто иное. Это общая форма договорных сделок. По счастливому выражению одного классического экзегета, это pandectae omnium contractuum.

Но однако, в какой мере, в какую эпоху, с какою силой, с каким смыслом, с какими практическими последствиями? Таким образом вопрос наш—один этот или и другие договоры рождают корреалитет—обращается в вопрос о том, когда и как относилась стипуляция к другим явлениям в системе римских контрактов, когда и как произошли другие контракты, не заключается ли величайшего анахронизма в той постановке вопроса, какую ему давали до сих пор? Форма контракта verbis не есть ли некоторое и весьма продолжительное время в истории римского права исключающая многие другие, лишь позже определившихся, как отдельные, формы контрактов? Не на ней ли выработались и не ею ли одной условливались такие явления римского обязательственного права, для которых позже, е характером всеобщности, поднимались вопросы всей системы римских обязательств.

— 72 —

И так, вот зачем мы обращаемся к обоим писателям. Мы не ищем у них ответа на все вопросы, касающиеся истории римских обязательств. Такого ответа не дают нам ни они, ни вся литература римского правоведения вместе взятая Мы ищем у них правильно поставленных основных задач исследования. Когда придет очередь ) более широкого опыта истории римских обязательств, для этого, быть может, есть прямые указания в направлении работ, в планах, в чтениях известных руководящих людей в Германии. Покуда ее нет, но и то что есть на лицо дает возможность избежать грубых ошибок и правильно различить явления, смотря по их связи с господствующими чертами той или другой системы, той или другой эпохи юридических образованы. Ближайшим образом, в виде примера, в нашем вопросе не может быть более грубого анахронизма, как из позднейших образований натурального обязательства делать заключения к явлениям существенно формальной эпохи, как это Делает Фиттинг, обсуждая вопрос о консумации обязательств посредством litis contestatio. Для предупреждения таких ошибок сделано уже достаточно много, как ни многого остается еще желать.

До сих пор мы видели, какое значение вообще имеет формализм в праве. На нем существенно держится вопрос об охранении собственности и прав требования. Это вовсе не римское только, это всеобщее явление в праве. Либе указал общие моменты формализма в разных институтах. Савиньи обнаружила историческую связь виндикации с системой кондикций. Как относится Бэр к своей задаче?

— 73 —

Бэр держится собственно той же исходной точки, как Либе. Но с помощью, как он сам выражается, einer juristischen Lupe, он приходит к таким аналитическим различиям, которых не сделал вполне ясными никто из его предшественников, и которые в тоже время дают очень важные результаты, во особенности в отношены к группировку явлении, родственных по своей природе. И так, — формальные договоры. В этом понятии формализма скрываются два разных момента. Во 1-х, здесь есть противоположение с материальными контрактами. При всяком контракте, все равно, есть ли он материальный или формальный, необходимо существует causa, в виду которой лицо вступает в обязательство. Присутствие ее есть в субъективном смысле психологическая необходимость всякой сделки. Но из этого не следует, чтобы та юридическая цель или причина, по которой одно лицо совершает перенос имущества на другое, всякий раз должна была объективироваться, входить в составь сделки, составлять ее содержание. Если сделка получает свою силу толь ко тогда, когда в ее составе, объективно, с самого начала есть такая causa, то мы называем эту сделку материальной. Совершенно иного характера те сделки, которых действие не поставлено объективно в зависимость от causa. Такие сделки суть формальные в отрицательном смысле, не материальные. — Но, с другой стороны, то же понятие формальной сделки имеет еще другой, положительный смысл, ибо выражение воли в них приурочивается к определенной форме, тогда как в материальных контрактах такая форма обыкновенно не есть существенная. )

- 74 -

Расчленение этих двух моментов формальной сделки очень важно. (Момент отрицательно-формальный, во избежание недоразумений, мы будем дальше называть свойством абстрактности, отрешенности формального обязательства от материального юридического основания). Важность этого различения обнаруживается прежде всего на вопрос о том, чем же собственно условлена сила формального обязательства. Необходима ли известная форма соглашений, известный обряд, для того, чтоб сделка повлекла за собою юридические последствия, независимо от ее материальных оснований, или форма, обряд не составляет ничего существенного? Стипуляция заключала в себе и отрицательно

75 –

формальный момент (абстрактность) и положительно формальный момент (verborum solennitas.). Но совершенно та же отрешенность является в других сделках, вовсе не требующих никаких формальностей для их совершения. Стало быть, не в форме, а в воле лица заключается обязывающая сила абстрактного обязательства. Должник хочет поставить свое обязательство в полную независимость от материального основания: он признает свой долг и открывает этим верителю возможность требовать на единственном основании этого признания, чем бы этот долг ни условливался. И так, вся природа абстрактного обязательства существует и тогда и там, где вовсе нет необходимой, именно для таких сделок установленной обрядности.

Какие же сделки имеют в римском праве это свойство? Одни ли только формальные контракты? Нет! Совершенно то же свойство имеет и традиция. Таким образом, стипуляция дает в своем результате отрешенное от causa обязательство, традиция также отрешенный от causa перенос права собственности. И та и другая, стало быть, составляют и, акты абстрактною переноса имущества, — первая в виде обязательства, установляемого должником верителю, вторая в виде права собственности, переносимого прежним собственником на нового.

Представляет ли такое отрешение обязательства или переноса права собственности от материального основания нечто естественное, прямо соответствующее природе отношений, или это искусственное разобщение таких элементов, которые естественным образом всегда существуют один при другом?

Несомненно, что как обязательство, так и передача собственности всегда установляются в виду совершенно определенного материального основания, это их натуральная, прямо данная природой вещей связь; но для известных юридических целей эта естественная связь разрывается, и сила акта является изолированной, ничем не условленной. Мы сейчас сказали,

76

что в естественном порядке разобщения между юридическим основанием действия и его последствиями не существуете. Это разобщение составляет искусственный прием. Но цель его состоит вовсе не в том чтобы противоречить природе вещей. Такое разобщение существует, как мы сейчас покажем только в видах пользы и удобства имущественного оборота, с одной стороны, и с другой в видах легкости охранения прав. Отрешенная формальная сила актов действуёт до тех только пор, пока не встретила противодействия в материальной истине. Она не против, материальной истины направлена, а поставлена в известную степень независимости от нее, хотя in fine finali этот прием составляет лишь средство, лишь способ, действия для достижения материальной правды. С характером общим, для самых различных институтов, этот способ действия является в так называемых юридических фикциях. ) Наконец, присутствие этих элементов формализма не ограничивается вовсе одним гражданским правом. То же самое можно заметить и в некоторых политических, институтах ).

— 77 —

Какая же ближайшая цель достигается именно абстрактным обязательством? Бэр, чтобы дать ответ на этот вопрос, рассматривает параллельно для права собственности и для прав по обязательствам те трудности, которые соединяются с, защитой права перед судом. Эти трудности суть двоякого рода. Во первых, нередко бывает весьма трудно привести суд к убеждению в истинности фактов, на которых право основано, во вторых, хотя бы это и было в данном случай достигнуто, суд и при этом все-таки может неправильно обсудить эти факты. Поэтому защита права собственности примыкает прежде всего к тому фактическому состоянии, в котором находится собственника, к владению. Для защиты собственности нет надобности тотчас поднимать петиторный про-

— 78 -

цесс.—Но так ли же выгодно поставлен в этом отношении веритель? Конечно нить, и единственный путь, который открыть для него, есть путь судебной защиты. Таким образом веритель всегда и необходимо подвергается тем опасностям которые связаны с процессом. Но, с другой стороны, выгода его положения состоит в том, что он заранее знает, с Kim будет иметь дело. Поэтому для него открыта возможность заранее поставить так вопрос о своем праве, чтоб он наименее подвергался той или другой из двух выше указанных опасностей, которые связаны с процессом. Заметим сверх этого, что римское право не знало исполнительного процесса по взысканиям ), и что взыскание всегда должно было происходить с участием суда. В виду этих соображений, нам будет понятно, отчего в Риме очень рано и весьма обширно развилась система своеобразных способов обеспечения верителя от опасностей процесса. Как эта цель достигалась во особенности в контракте verbis, в стипуляции? Мы сказали выше, что здесь обязательство имело силу независимо от causa, которой условливалось обещание должника (припомним вышеприведенный нами art. 1132. Cod. Napol., который совершенно верно выражает эту идею римской стипуляции). Притязание верителя являлось в суде совершенно доказанным, едва доказан этот простой состав сделки (spondes-ne?—spondeo), и при этом не-допускающим никаких встречных притязаний, строго односторонним. В этом заключается характер формализма и односторонности притязания. Если бы ответчик захотел противопоставить силе стипуляции свое возражение, которое держится на каком либо материальном юридическом основании, то он сам должен явиться истцом, сам доказывать это материальное основание своего права. Права верителя не должны

79

подвергаться никакому умалению, в виду возможных возражений. Для этих целей в Риме существует целая система кондикций, которые направляются против всякого вида переноса имущества на другое лицо без достаточного основания, будет ли это передача вещи или установления абстрактного обязательства.

Есть однако такие отношения, которых природа, по-видимому, совершенно исключает возможность односторонней постановки вопроса на точку зрения права. Как обходилась практика в этих случаях? Каким образом обеспечивался исковой характер притязаний, положим, покупщика в отношении к продавцу в связи с соответствующими им обязанностями? Дело в том, что римское право в эпоху развития формализма и здесь только путем противопоставления двух прав одного другому достигало тех целей, которые позже достигались иначе. ) Надо было разложить сделку на ее элементы, на два друг другу противопоставленных формальных обязательства.

Мы подходим к любопытнейшему явленно в историиn развития римских контрактов. Мы видели отчасти уже выше, что стипуляция могла иметь своим предметом вовсе не одно только dare, но также и facere. Можно было в отвлеченной форме обязаться на разнообразнейшие действия (domum aedificari, navem fab-ricari, insulam fulciri, per te non fieri qvominus mi hi ire agere liceat и проч.). Эта широкая пригодность давала стипуляции совершенно иное и несравненно более обширное значение в гражданском обороте, чем имеет наш вексель.

80

В виду этих свойств римского формализма и этой способности стипуляции служить средством для самых разнообразных целей, вся система римских контрактов развивается совершенно оригинальным образом, и долгое время в таких отношениях, в которых, по нашему разумению, необходимо присутствует элемент взаимности, римская практика обходилась абстрактным противопоставлениям двух отвлеченных обязательства

Не подлежит никакому сомнению, что те же сделки, которые позже образовали собою самостоятельные исковые контракты, конструировались первоначально совершенно иначе Мы постараемся показать это на отдельных примерах.

Depositum имело место еще в законах 12 табл., но иска, который имеете место позже для соответствующего контракта, вовсе еще не было в эту пору. Иск, которым преследовал deponent depositar'a был вовсе не actio depositi, а штрафной, направленный на duplum ). Совершенно тоже следует сказать и об actio pro soeio, на которой еще при Цицероне лежал тот же штрафной характер).

В отношении к другим консенсуальным контрактам источники дают больше средств, чтоб определить их возраст.

Не подлежит никакому сомнению, что сделки купли продажи посредством передачи вещи и тут же, in continenti, цены вещи имели место испокон веку, как он беспрерывно совершаются теперь. Но это однако вовсе не составляете консензуального римского контракта, который мы разумеем, когда говорим об emtio-venditio. Тут вовсе нет сюналлагматического искового обязательства той и другой стороны, которое возникаете solo consensu, без всяких необходимых

- 81 -

для установления обязательства форм. Что капается вопроса о времени происхождения контракта emtio-venditio в этом виде, то нет основательных причин сомневаться, что его еще не знал Плавт ). С еще большим правом тоже самое можно сказать и о locatio-conductio ). — Лабеон ставит все консенсу-альные контракты на ряду, отмечая в них общую черту обязательства ultro citroqve, ) что греки называют сюналлагмой. Есть основание думать, что именно Лабеон и его школа приводили к сознанию конструкцию этих двусторонних обязательственных отношений.

Что касается, наконец, contractus itinominati, то их образование, в виду прежде определившихся actiones praescriptis verbis, должно быть отнесено именно ко времени Лабеона, и окончательно сюналлагматический характер их определился лишь во втором веке императорской эпохи ).

И так очень долгое время в тех случаях, где мы совершенно привыкли видеть обоюдность прав и обязанностей, Римляне обходились другими средствами, и главным образом, формой одностороннего абстрактного обязательства.

Что же, спросим мы, в этом оригинальном явлении обязательств, в этой односторонней конструкции отношений, существенно двусторонних, не лежит ли, быть может, нечто только в римском праве имеющее место, нечто только римскому гению свойственное, и при том даже здесь нечто только известной эпохе развития права соответствующее?—Ни то, ни

- 82 -

другое. — В самом римском праве эти явления формализма продолжают существовать и тогда, когда формализм и односторонность давно перестали составлять определяющая черты в характере развития права. Они продолжают существовать, когда есть выбор, когда нет неизбежной необходимости их держаться. Для нас достаточно указать одно место из нашего титула, чтоб убедиться в этом. Юлиан говорить об обязательстве совершить известные наемные действия, которое усыновляется посредством стипуляции, тогда как в его время, конечно, здесь мог иметь приложение материальный контракт, locatio-conductio ).— А в современном праве? И здесь точно также, не смотря на то, что есть полная возможность сюналлагматически конструировать договоры,—они являются вовсе не в этом только виде, и кто имеет дар правильного и точного наблюдения природы юридических явлений, как Бер, тот открывает в современном праве множество явлении совершенно соответствующих началам римского формализма. Разобщение элементов сложного отношения, юридическая постановка их в известную степень независимости одного от другого представляет такие выгоды с точки зрения экономического оборота с требованиями, что торговое право давно прилагает этот способ действия, вовсе не условленный необходимостью, а прямо расчетом. ).

Нам осталось бы собственно очень не многое сказать о функциях абстрактной стипуляции, в условиях описанного нами формализма, для целей делегации и новации, чтобы открыть себе путь к объяснению самому простому и наглядному явлений корреального обязательства. Но если мы не хотим ограничивать строго нашей задачи одной основной формой корреальности, если

— 83 —

мы считаем полезным с этой точки зрения показать еще дальнейшие виды на последующее развита того-же явления, то нам необходимо остановить наше внимание на тех модификациях, которые потерпела сама стипуляция в своем последующем развитии.

Мы показали выше, в виде примера, несколько сделок, в которых формальный контракт способен был в известной степени заменить собою позже развившуюся сюналлагму. Для этого были необходимы те качества, которые имела стипуляция. Но ее свойства одним этим не ограничиваются. Стипуляция способна, в известной степени, выразить в себе и самую сюналлагму, двусторонность, обоюдность сделки. Дело в том, что римская техника допускала условия в состав стипуляции, а это давало возможность ей еще более широко захватить круг материальных отношений, даже связать их, когда не было иных средств, кроме формальных и косвенных для этих целей. Условная стипуляция, если условием было выполнение того действия, которое собственно заключало в себе скрытую материальную основу обещания, составляла первый шаг к материализированию контракта ). Удобство осложнять таким образом по существу своему простой словесный договор представляла письменная форма, в которую стали очень часто облекать стипуляцию уже во время Цицерона ). Но не должно отсюда заключать, чтоб письмо принадлежало к существу сделки;, это только средство доказательства; договор продолжает все-таки быть словесным, и иск из такой сделки имеет все свойства строгого иска.

— 84 -

Другой шаг к видоизменение формальной и односторонней природы стипуляции составляло (совершенно соответственно развитии частей исковой формулы в преторской практике) присоединение к ней clausulae doli. С этим вместе тот простой процесс, из которого выделялись все встречные притязания в особые иски, уступал место комбинации нескольких притязаний, которые лишь в совокупности условливали собой кондемнацию. )

Наконец — и это несомненно самый решительный шаг в процессе материализирования стипуляции — она является со включением в нее каузального момента. Это stipulatio adjecta causa. ) Здесь содержание стипуляции может совершенно совпасть с материальным контрактом: я обещаю уплатить 100 закупленный мною хлеб. Causa перестает составлять нечто особо от контракта стоящее, сливается с ним и входит в единство понятая цены за купленною вещь, стало быть вовсе теряет характер абстракции. Сальпиус называет такие стипуляции материальными. Иск, отсюда возникающей, есть все-таки actio stricti juris. Если к этому присоединялась clausula: dolum malum abesse abfuturumqye, то судья должен был, как при соответствующем присоединении такой статьи к формуле, принять во внимание все в основе сделки лежащие виды и намерения сторон.

Эти модификации, конечно, лишают стипуляцию той применимости к разнообразным функциям, к которым она способна и своем первоначальном, чистом виде. Они приражают ее к известной материальной цели, так сказать локализируют ее. Нонам необходимо проследить этот процесс преобразования стипуляции, ибо в нем, как в чистом зеркале, отражает-

— 85 —

ся всеобщи склон права от прежнего формализма, абстракции, обобщения, к последующему индивидуализирующему, бесформенному выражению юридической идеи.

Если прежде отвлеченная стипуляция заменяла собою множество позже развившихся' контрактов, то теперь эти контракты конкурируют с ней и в спою очередь отражают на ней свои черты. Ступени, которые проходить стипуляция в этом направлении, делают переход едва заметным, и только направление движения ясно. Возьмем несколько примеров. Я промиттирую centum dare dotis nomine. Это — стипуляция adjecta causa, ибо действие ее наступает лишь тогда, когда наступить материальная основа обязательности, — здесь брак. Такая прибавка очень ясно локализирует ) стипуляцию. Она перестает уже быть годной для всех тех функций, для которых годится простое обещание. Но ее первоначальная природа еще совершенно видна. Но если в стипуляции вводится ) все содержание материального контракта, или если в одном письменном акте с характером взаимной условленности (reciprocitat) являются оба элемента материального контракта в форме двух стипуляций, если к этому присоединена еще clausula doli, — то в такой описательной стипуляции, можно сказать, сглажен совершенно весь ее подлинный характере, и она становится тем-же, чем. быль бы самый материальный контракт. Где здесь граница между понятием материального контракта и этой сложной, описательной стипуляции, — трудно сказать. ) Первоначально, конечно, ее

— 86 -

можно обозначить тем, что в контрактах bonae fi-dei doli exceptio inest, а здесь она должна быть именно выражена, но и этот признак терял практическое значение уже в заключительных фазисах развития формулярного процесса, а позже тем меньше имел важности. Наконец у Юстиниана вся формальная обязательственная природа стипуляции исчезает вовсе, и плодом этого развития является изуродованный текст Юлия Павла, в котором читаем:

Si cautio indebite exposita esse dicatur, et indiscrete loqvitur, tune eum, in qvein cautio exposita est, compelli debitum esse ostendere, qvod in cautionem deduxit... )

Таким образом cautio indiscreta, абстрактно поставленное обязательство, не дает никакого основания для иска, и если веритель хочет достигнуть своей цели, то он должен доказать существование иного, материального основания обязательства. Весь цикл превращений совершился, стало быть, еще на римской почве. Действие, которое теперь имела стипуляция, есть такого-же рода, какое имеет в прусском ландрехт письменность, ставшая обыкновенным условием искового характера договоров, В письменный акт вводится все содержание договора. Чистое обещание — я заплачу тебе 100 — не станет однако исковым оттого, что будет облечено в письменную форму. Обязывающая сила контракта связана с его содержащему форма обеспечивает ему только успешность его осуществления в смысла легчайшего способа доказывать. Одна черта стипуляции, которую она удержала в этой стащи,—это прибавка в конце тех слов, которые составляли реминисценцию ее прежнего значения: stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius. )

— 87 —

Этому преображению стипуляции мы обязаны тем, что долгое время подлинная природа ее и все ее функции составляли тайну для современной науки. Юстиниановская компиляция сгладила и частью совсем стерла следы ее прежнего формального значения в богатых остатках классической литературы, которая должна была войти в составь сборника, приноровленного к духу и потребностям позднейшей эпохи. Именно в отношении к стипуляции император сам дает нам свидетельство о том способе действия, которому следовали редакторы относительно предлежавшего им материала:

Septimus autem et novissiraus artioulus Di-gestorura sex libris formatus est, qvo de sti-pulationibus seu verborum obiisationibus, et ndejussoribus, et raandatoribus, necnon nova-tionibus, etsolutionibus,et acceptilationi-bus, etde praetoriis stipubtionibus omne, qrod jusinvenitur, gemino volumine iuscriptum est, qvod in libris antiqvis nec numerari possibile fait ).

Это было сокращение и при том еще приноровленное к практическим целям. Понятна вся трудность, с которой сопряжена задача восстановления исторического процесса развития стипуляции, и всё достоинство усилий стать в правильное отношение к материалу, различая в нем эти вековые наслоения, составляющие осадок совершенно различных по своему духу эпох развития права.

Где-же скрывалась абстрактная функция стипуляции, пока позднейшее материализующее стремление не достигло своей цели в юcтинианoвcкoм законодательстве? На это ответ дает история развития займа (mutuum) в ее последующих стадиях. Если фор-

88

мальный контракт стоит вообще в известном противоположении с принципом материальных контрактов, то наименее это противоположение дает себя чувствовать в отношении к займу. Мы устранили выше вопрос об историческом происхождении формального контракта из фингированного займа. Но этим мы не хотели сказать, что природа обоих контрактов не способна в известной степени сближаться. Там именно, где стипуляция является в своей, если можно так выразиться, наиболее ходячей форме, т. е. где предмет ее составляет определенная сумма денег, где она ближе всего к нашему векселю, ) там именно она близко сходится и с займом. Если этот материальный контракт также станет обратно воздействовать на стипуляцию, то они явятся вовсе не в той степени противоположными, как при встрече стипуляции с другими материальными контрактами. Не тот или другой характер возьмет необходимо верх, а оба характера, реальный и формальный сольются в сделке до известной степени нераспознаваемости. Деньги сами по себе наименее способны индивидуализировать сделку. Классики очень хорошо сознавали это противоположение обязательства на денежную сумму и на species. Денежная стипуляция и денежный заем дают в результате обещание суммы. Материальный (реальный) момент займа, если сделка облекается в форму стипуляции, вовсе не дает себя так резко чувствовать, как в других контрактах. Надо впрочем, для этого, чтобы заем сам в известной степени эманципировался от своей реальной основы, и этот процесс действительно замечается в истории римского права. Сначала mutuum есть только тогда, когда ita a me tibi datur, ut ex meo tuum fiat. ) От этого пер-

— 89 —

воначальнаго типа, где для существа займа необходим реальный момент именно в этом виде, — чтоб из моих денег стали трои, — идут отклонения в самых различных направлениях. Мы отметим главные. Во-первых, — если и не мои деньги даны в заем, то в известных условиях все-таки будет заем. ) Во-вторых, не надо необходимо, чтоб деньги именно составляли предмета передачи от меня тебе, и все-таки заем возникает.) В-третьих, — не я буду передавать деньги и не свои, а укажу заемщику на третье лицо, с которого он может получить деньги, мне следующие, — и заем опять есть. ) Достаточно иметь в виду эти три ступени отрешения займа от его реальной основы, чтобы убедиться в известной степени безразличия того указания, которое встречается обыкновенно в заемной стипуляции, на принятие денег от заимодавца. И так, если стипуляция сформулирована в следующих словах:

L. Lucius scripsi me accepisse et aocepi a P. Maeyio C, et naec recte dari Kalendis fu-turis stipulatus est P. Maevius, spopondi ego L. Titius )

– то выражение et accepi a P. Maevio совсем не точно обозначает реальный момент дачи денег, как это было в первоначальной фазе развития займа. )

— 90 —

Сальпиус справедливо заключает, что признание scripsi me accepisse вместо прежнего значения материальной основы обязательства сошло к той же подчиненной роли, какую играет в векселе показание валюты.

Вместе с этим, общее значение, которое имела exceptio doli, в виду сужающегося применения абстрактной стипуляции (только на деньги, где и заем имеет место), тоже определилось теснее в виде exceptio non numeratae pecuniae. Иск из стипуляции не ассимилировался иску из займа, а на оборот, сохранил всю свою формальную природу, и если ответчик хотел противопоставить ему возражение, основанное на отсутствии реального момента, то должен был сам это доказать.

Но однако, по мере того, как в поклассической эпохе материальный момент брал верх над формальным, значение стипуляции и в этом ограниченном применении все более падало. Очень важный предшествующий шаг в этом направлении составляла введенная при Александре Севере давность для exceptio non numeratae pecuniae, что повело к оригинальному явлению протестации о не последовавшей даче денег. Возможно, что в основании закона лежали цели охра-

- 91 —

нения прав верителя, ибо по истечении срока его иск являлся с характером, безспорнаго. Но за то do истечения срока этой давности расширяющееся применение протестации тем резче поражало всякую формальную силу стипуляции и совершенно обратно затрудняло и осложняло роль истца в процессе. В юстиниановском праве, наконец, хотя иск остается все еще иском из стипуляции, но основу обязательства составляете не verborum solennitas, при чем и самые слова — stipulatus est Maevius, ego spopondi — опускаются, — a numeratio. Достаточно, если должник просто отрицает ее, — и на истца ляжет вся тяжесть доказательства действительная существования реальной основы займа. Так пропадает всякий след формального значения стипуляции, и у Юстиниана это не более как сосуд, в который вводится обязательство любого материального содержания. Без этой материальной основы формальное обязательство не имеет никакой силы (Сальпиус § 50). Принимая терминологию Бэра, вся отрицательно формальная сторона, вся абстрактная сила ее угасла и сохранилась только чисто внешняя, положительно формальная ее природа.

Какой смысл этих превращений природы формального обязательства, так последовательно проходящих пред нашими глазами на пространстве целого тысячелетия? Какое значение имеют эти исторические явления с общей культурной и в особенности историко-юридической точки зрения? Быть может, в этих широких размерах поставленный вопрос, никогда, особенно для изучающего одну только сторону явлений, не найдет своего полного всестороннего разъяснения. Мы читаем в истории стипуляции с начала одну из тех страниц развития явлений юридического мира, на которых ясен след первоначально слагающегося института, на котором отпечатлелся весь характер только что побежденных противоположений, только что успокоившейся борьбы. Право является с характером односторонней повелительной силы. Спорная территория только что размежевана, и

- 92 -

границы видны со всей отчетливостью. Права верителя носят на себя всю печать прав торжествующей стороны. Вопрос об обязательстве теснейшим образом примыкает к вопросу о собственности. В обязательстве веритель сохраняет тот аутономический характер, который свойственен собственнику. На этом строе обязательства видна вся энергия, с которой в эту пору ставятся вопросы права. Это не то охлажденное отношение к защите имущества, которое спокойно выдерживает десятилетия спорных состояний. Здесь необходим тотчас следующий ответ на вопрос, ясно и твердо поставленный сделкой. Дело не в одном только верно рассчитанном механизме сделки и процесса. Способность расчета остается той же, или вернее, становится лучшей и более утонченной вместе со временем. Отчего же в истории права мы видим вымирание таких форм, которые вернее обеспечивали его осуществление, и замену их менее совершенными? Причина лежит глубже, она заключается в том, что право есть выражение моральных сил человека, и формы его составляюсь лишь внешнюю сторону явления, в них только обнаруживается или избыток или скудость нравственной энергии общества. В какой сфере права, в частной, государственной, мы увидим те или другие признаки, — это не делает разницы: они не могут быть одними в одной сфере и иными в другой. В истории римских обязательству в позднейшей эпохе, можно со всей ясностью проследить это постепенное охлаждение к вопросу о защите права, уступчивость и мягкость форм проявления юридической идеи. Нравственные силы римского общества, очевидно, уходили из этой подлинной для римского гения области права в другие сферы, и в юстиниановской концепции на праве вместо прежнего характера борьбы лежит печать спокойного догматизма, достигнутых результатов.)

- 93 —

Мы определили таким образом понятие и строение контракта verbis, проследили его видоизменения в различных исторических эпохах и в общих чертах обозначили взаимодействие стипуляции и материальных

- 94 -

контрактов. Нам остается сказать о тех оборотным функциях, для которых абстрактное обязательство verbis служило средством, и здесь, с характером взаимно объясняющих одно другое явлений, мы

- 95 -

различим делегацию, новацию и корреалитет. Оба первых понятая лишь в последнее время разграничиваются с полной отчетливостью. До тех пор, пока последнюю цель исследования составляла догма юстиниановского права, — различие обоих институтов не было ясно, и только в последние годы, ) благодаря исторической постановка вопроса, не только различие

— 96 —

самих институтов, но и различная конструкция их в разные эпохи стала совершенно ясной. Понятным образом на том и другом институте должна была в известной степени отразиться изменяющая природа самой стипуляции, и вмести с этим оба понятия пережили те же превращения, какие вообще переживало римское право, т. е. из первоначально чисто формальной природы они впоследствии все более и более вырождались, материализуясь и утрачивая таким образом все черты, которыми определялась их первоначальная роль. Новация и делегация составляют между прочим способы прекращения корреального обязательства и поэтому их должен каждый иметь в виду, исследуя вопрос о корреальности. Но независимо от этого мы даем им здесь место впереди анализа корреалитета, потому что, по нашему мнению, самое возникновение корреальной стипуляции именно условлено тем действием, которое имела новация в цивильном праве. Затем, делегация представляет собою такую строго формальную функцию стипуляции, что одно простое родство явлений способно дать ясность характеру формализма, которым главным образом мы думаем объяснить и исследуемое нами понятие.

Выше было ясно, что отвлеченное от causa обязательство (ближайшим образом стипуляция ) приобретает в гражданском обороти достоинство самостоятельного имущественного объекта, независимо от какой либо материальной его пробы. Этот характер стипуляции получает свое самое яркое выражению там, где абстрактное обязательство служит средством для делегации.

Что такое delegatio? Понятие делегации в более широком смысле обнимает все случаи, в которых действиеi с юридическим характером совершается по

— 97 -

приказу (jussu) третьего лица. Такое действие зачисляется принимающему его, как действие самого приказавшего, и в то же время приказавшему, как им принятое.

Qui mandat solvi, ipse vtdetur solvere. )

Quod jussu alterius solvitur, pro eo est qvasi ipsi solutam esset ).

Ближайшим образом и в смысле более тесном понятие делегации есть тогда, когда приказанное действие состоит в установлены обязательства. И так: по приказу A (delegans) третье лицо В (delegatus) обещает (положим verbis) уплатить С (delegatariusе 100 рублей. В этом примере действие делегата (В), его promissio, есть чистый абстракт, не имеющий никакого материального определения. Causa его заключается в приказе делеганта (А); оно происходить jussu alterius. В основе приказа А лежат его отношения к В и к С. Классики не имеют технических на именований для того, чтоб обозначить то и другое отношение. В новое время Thol ) употребляет для обозначения отношения делеганта к делегатару (А к С) термин Deckungsverhaltniss, а для обозначения отношении того же делеганта к делегату (А к В) — выражение Valutayerhaltniss. He подлежит никакому сомнению, что в

- 98 -

каждом данном случай приказ делеганта делается в виду обоих таких отношении. Если бы их не было, — приказ никогда не произошел бы или никогда не имел бы последствий. ) В чем же заключается содержание обоих названных отношений? Как материально определить, кто такой А в отношении к С, и тот же А в отношении к В? — А может быть должником С на сто и в то же время верителем В на те же сто. Это самый простой случай. Тогда А делегирует своего должника (В) своему верителю (С), консумирует этим свое требование и погашает свой долг. Но это только одна возможность. Совершенно также возможно, что А делегирует своего должника (В) лицу (С), которому он (А) хочет сделать подарок, или которому он хочет конституировать приданое. Наконец. возможно, что А приказывает своему должнику (В) обещать 100 кредита ради. Таким образом приказ А мог быть сделан в виду любого содержания его отношении к С, в виду бывшего долга (solvendi causa,—causa praeterita), с целью дара, кредита (donandi, credendi causa, causa futura).

Совершенно такое же разнообразие материального содержания возможно и в отношениях А к В. В также мог выполнить приказ, имея в виду уплатить свой долг делеганту (А), или желая ему оказать кредита, или наконец ради дара.

Если бы приказ делеганта (А) делегату (В) происходил только в виду долговых отношении, существующих между А и С, с одной, и А и В е другой стороны, то делегациа легко было бы смешать с новацией, ибо на место прежних обязательств (А был верителем В и должником С) становится новое (между С и В) Но дело в том, что для делегации вовсе не нужны предшествующие именно обязательственные отношения. И именно этот признак, полнейшей не-

- 99 —

зависимости нового обязательства от материального содержания прежних отношений, и дает ей весь ее специфический характер. Делегат (В) не может возразить делегатару (С), что он вовсе не был должен делеганту, и поэтому не хочет уплачивать и ему по обязательству. Для делегации вовсе не требуется существование прежнего обязательства, и если его вовсе не было, то стипуляция все-таки имеет силу. Она составляет совершенно самостоятельный имущественный объект, посредством которого совершаются те же операции, как и посредством чистых денег.

Смотря по тому, для какой цели установлено обязательство между В и С, — оно служит для уплаты, для дарения, для кредита совершенно так, как бы могли служить для этих целей деньги. Делегатар не может из несостоятельности должника (В) сделать позже возражение против его силы, разрешающей прежнее обязательство, или установляющей новое. Он принял это обязательство в уплату или дара ради, или ради кредита, и каким бы оно впоследствии ни оказалось, уплата, кредит, дар существуете независимо от этого. Акт чисто формальный (абстрактное обещание уплатить) имеет всю силу реального действия.

В этом смысли мы имеем целый ряд совершенно несомненных свидетельств источников.

Solvit enim et qvi reum delegat (L. 8 § .3 D. 16. 1.). Verbum exactae pecuniaenon solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem (L. 187 de V. S.).

Qvi debitorem suum delegat, pecuniamdare in-telliij itur, qvanta ei debetur. Et ideo si fidejussor debitorem suum delegaverit, qvamvis eum qvi solvendo non erat, confestim mandati agere potest (L. 18. D. 46. 1).

Si non debitorem gvasi debitorem delegavero creditori meo, exceptio locum non habebit, sed condictio advorsus опт, qvi delegavit, compe-tit. (L. 13. 1). 46. 2).

-100 —

Юлий Павел указывает и причину явления: qvia bonum nomen facit creditor, qvi admittit debitorem delegatnm (L. 26 § 2 D. 17. l.).

Полнейшая независимость от всяких материальных моментов достигаете в этом явлении можно сказать своего венца, своей высоты, которая поражает нас тбм более, что действие сделки, сила ее, vis ас potestas, является одновременно отрешенной с двух сторон от своих естественных соприкосновений, — от материальной основы, по которой она возникла, — от материальных последствий, которые она за собой повлечет. В потому обязался заплатить 100, что считал себя должником А. Между тем он не был должен, но сила его обещания (стипуляции) от этого ни малейшим образом не терпит. С «принял обещание, потому что считал В за состоятельного человека. Оказалось, что у него ничего нить. Все равно, приданое, которое С принял в этом виде, есть настоящее приданое, qvia bonum nomen facit creditor qvi admittit debitorem delegatum. Все возможные болезненные элементы (vitia) сделки выделены, чтоб сохранить за ней силу юридически, формально решающего акта, независимо от всяких возможных соображений материального характера. Здесь, можно сказать, абсолютизм воли достигаешь своего последнего предела. Судья обязан безусловно выполнить то, что есть в сделке, ) и только это. В круг его юрисдикции не входить обсуждение моих намерений, определение их свойства, их квалификация, — и также, с другой стороны, годности действия для известной цели. Почему я действовал так, какой результата отсюда получится — для этот о достаточно моей способности судить и решать. Институты цивильной

101

системы рассчитаны на мерку бодрого и трезвого характера. Jus civile vigilantibus scriptura est ).

Чтоб оценить выгоды этой отвлеченной постановки сделки, надо возвратиться к понятиям, которые были разъяснены выше. Здесь закон юридической экономии выражается еще очевиднее, ибо одна сделка, одно слово разрешает и создает одновременно несколько других сделок или отношении.

Был ли однако этим формальным закалом института прегражден путь к раскрытию материальной истины? Совсем нет. 'Нам пришлось бы здесь опять повторить то, что мы говорили выше по поводу простой стипуляции. Все встречные притязания должны были отыскивать себе особый путь, не условливая этим вовсе формальной силы уже состоявшегося акта (ср. выше L. 13 D. 46. 2).

Здесь, в этом чистом вид-, делегацию нельзя смешать с новацией. Это на квит идущая операция. Это тоже, что уплата чистыми деньгами.

Есть ли, дале, этот способ делегировать единственный возможный в римской практики? Нет, делегация может произойти tuo periculo, т. е. я, делегатар. могу принять обещание делегата на страх делеганта. )

Наконец, делегация является кроме этой простой формы, еще в ином виде. Сальшус отличает ее от первой названием титулированной.

Понятие титулированной делегации мы имеем тогда, когда стипуляция между делегатом (В) и делегатаром (С) идет не прямо на сумму, не отвлеченно определяется, а относительно. При этом такое определение свое она может получить или из отношении между А и С (DeckungsverhSltniss). или из отношений между А и В (Valutaverhaltniss). С стипулирует от В в такой форме: Qvod mihi sejns (A) debet,—dare

— 102 -

spondes? ) Точно также относительно будет формулирована стипуляция если, обращаясь к В, С спросит: Qvod Sejo (A) debes,—mihi dare spondes?—В этих случаях делегация даст в результате не отвлеченное обязательство, а связанное с прежним, условленное им, зависящее от него. В первом случай происходить перемена должника: веритель (С) будет иметь вместо прежнего должника (А) нового (В). Это римское понятие expromissio, моющее иметь место и там, где не было приказа. Во втором случае происходить перемена верителя: то, что должник обязан был заплатить верителю А, он теперь обещает уплатить другому верителю С. В последнем случай мы имеем настоящую титулированную делегацию, ибо здесь необходим приказ. Достигается или совершается такая сделка посредством стипуляции или litis contestation.

Если новая сделка поставлена в такую связь с прежним обязательством, то понятно, что должник может новому верителю противопоставить те возражения, которые имели место при прежнем отношении, ибо он новому обещал только то, что был должен старому, или только то, что был должен старый. В этом именно и заключается начало преемства, которое сближает это явление с явлением новации при перемене лиц.

И так новый веритель принял обещание не прямо на сто, а на то что должник обязан был заплатить прежнему верителю. Но, с другой стороны, если он принял этот долг в замен требования с делеганта, то это требование погасло как при чистой делегации.

Стало быть, в каждом данном случай, когда есть два обязательства, в виду которых совершается титулированная делегация, одно из них прекратится по началам преемства, новации с переменой лиц, а другое по началам чистой делегации. Какое из двух

—103 -

прежних обязательств, подчинится тому и какое другому действию — это зависит от строения новой стипуляции. В первом из указанных выше примеров (Qvod mihi Sejus (A) debet, dare spondes), новая стипуляция новирует прежний долг А (перемена должника, expromissio), и во началу чистой делегации погашает долг делеганта (В) делегату (А). Во втором примире (Qvod Sejo (A) debes, dare spondes) долг делегата (В) новирован, а долг делеганта (А) погашен по началам чистой делегации (т. е. прямо уплатой).

Вот те простейшие начала учения о делегации, гд-в стипуляция выполняет свою формальную функцию или в форме абстрактной или в форме относительной, которые составляют результат новых исторических, изысканий. Наиболее характерной является, конечно, чистая делегация. Именно это понятие было долгое время скрыто от внимания современной науки, и другой, более ясной причины недоразумения, как та, на которую мы указывали выше, нельзя найти. Явление перестало быть понятным даже в позднейшую эпоху развития римского права. Вмести с падением абстрактной силы стипуляции оно утратило практическое значение уже в кодификации Юстиниана. Тем более чуждым оно должно было стать для современного сознания, в котором обязательство само по ceot, независимо от его материального результата, не имеет (в общем праве) вовсе силы реального совершения. Принцип современного германского права есть прямо противоположный этому старому римскому принципу. Anweisung ist keine Zahlung. Характер уплаты делегация получает не потому, что bonum nomen facit creditor, qvi adraittit debitorera delegatura. Вопрос этим еще вовсе не разрешен. Акт воли подлежит поверке теми результатами, к которым он приведет. Если результаты не будут подходящие, — то и самый акт ничего не значит. Способность лица судить и решать безапелляционно совсем не та, какою она была некогда, в римском праве Сделки вовсе не имеет решительной силы judicat'a. Суд иначе относит-

— 104 —

ся к актам воли. Он всегда есть выше стоящий. В нем есть тот элемент внимания, заботы, руководства, опеки над частными интересами, которой были совершенно чужды формы старой римской юридической практики, и с тем, что мы называем состязательным принципом процесса, мы вовсе еще не достигли того аутономического характера гражданского оборота, который составлял основную черту системы римского формализма в лучшую, конечно, пору его развития ).

Нам остается сказать несколько слов о новации, в которой с особой яркостью выражается еще одна черта формализма, тоже в высшей степени существенная для уразумения условий, в которых развилось корреальное обязательство. Мы, абстрактными образом определяя эту черту, выразили бы ее так. В кви-ритской системе нет актов, которые имеют значение только попытки, только пробы, которая в случай неудачи может быть повторена еще раз. Всякое средство для пили есть единственное и окончательное, первое и последнее. В этой черте получает себе новое объяснение то odium, с которым относились во времена Гая к прежним исковым формам, и тот timor, то

— 105 —

опасение, которое внушало людям, по свидетельству Ульпиана, именно и в особенности novatio. Как этим способом, этим единством пути для достижения цели, легко и последовательно предупреждалось повторение споров по тому же вопросу, непрерывность спорных состояний (ne bis in idem)—это легко представить себе. Насилия форм, абсолютизм их существовал, конечно, не для них самих, а для целей обеспечения права, и только средства эти были такого рода, что иное время скорее помирится с любой болезнью, с всеобщей неуверенностью в праве, с бесправием, чем с этими резкими, режущими ) формами, с этими юридическими heroica.

И так в чем заключалась novatio? Сальпиус, в указанном сочинении, различает две эпохи в ее истории. Границу между той и другой составляет время от Гая до Папиниана и его школы, более определенно—до Ульпиана. )

Для нас пока особенную важность имеет первоначальная эпоха в истории новации, и мы на ней остановимся главным образом, отмечая только отрицательные признаки позднейшего развития.

Понятие новации по Ульпину есть:

Prloris debiti in aliam obligationem trans-

fusio atqve translation... )

Существо акта вовсе не предполагает необходимо перемены в лице верителя или должника. Это прежде всего кладет границу между понятием новации и де-

— 106 —

легации. Что нового может и должна заключать в себе obligatio posterior,—об этом мы скажем позже. Теперь станем на ту точку зрения, которую открывает Гай ) на новацию, и которую Сальпиус принимаете за исходную для своего исследования.

У Гая novatio составляет способ прекращения обязательства (modus tollendi obligationem). Как все акты цивильного права, она действует с абсолютной силой, уничтожает обязательство ipso jure (а не оре exceptionis). Средство для того, чтоб произвести новацию, составляете стипуляция (contractus Iiteris, expensilatio не имеет здесь приложения).

Условия, при которых новирующая стипуляция имеет это действие, суть следующая:

1. Прежде всего для этого необходима стипуляция действительная, но исключительно в формальном смысле. Нет никакой надобности, чтоб новирующая стипуляция была stipulatio utilis. Она может оказаться тотчас бслед за своим возникновением вполне бессильной, но действие свое, прекращение прежнего обязательства, она всё-таки совершила).

Servius Sulpicius existimavit, statim et pen-dente condiiione novationem fieri, et si defece-cerit conditio, ex neutra causa agi posse et eo modo rem perire ).

Позже это стало иначе, но и при этом всё-таки достаточно было, чтоб новая стипуляция была utilis только в формальном, а не материальном смысле.

2. Другое условие новирующаго Действия стипуляции заключается в том, чтобы объект ее был совершенно тожественным с объектом прежней стипуляции. Это тожество в старейших формах должно быть

-107 —

ясно распознаваемым, прямо выраженным в слове; но однако никогда не требуется вводит в новую стипуляцию все содержание прежнего обязательства. Наиболее типическую форму для выражения этого тожества представляет относительное местоимение (qvod) или с характером неопределенности (qvidqvid).

Qvod ex causa condictionis dare facere oportet.

Qvod ex testamento mihi debes. Qvidqvid ex vendito dare facere oportet. Qvod Titio debes, dare spondes ).

Вот два существенных условия (о третьем позже) при которых новирующая стипуляция получает силу. — В чем-же заключается ее действие? Это наиболее любопытная сторона вопроса.

Новая стипуляция уничтожает в старом праве прежнее обязательство вовсе не по началам платежа (datio in solutum); ее освобождающее действие совершенно не зависит от ее обязывающей силы. Она составляет либерирующий, а не обязывающий акт. Satisfactio не есть вовсе необходимое условие для того, чтоб прежнее обязательство исчезло. В этом выражается опять то чисто внешнее отношение, в котором власть суда находилась в эту пору к содержа шю сделки. Суд рассматривает одну формальную сторону вопроса. Все остальное составляете предшествующую

— 108 —

заботу каутелярной юриспруденции ), умевшей с помощью немногих форм удовлетворять всем потребностям гражданского оборота.

Вот каким образом в отдельных моментах развивается понятие об новации, как способе прекращения обязательства в цивильной системе. Это выражение опять той-же черты старого права, — что двух средств не нужно для достижения одной цели, достаточно одного; а какое это средство — об этом всего лучше судят те, которые к нему обращаются. Первое и необходимое действие новации есть, стало быть, консумация прежнего обязательства. Другое, возможное последствие ее, есть satisfactio.

Размер действия новации определяется в это время той формой (относительной), которая есть необходимая. Если несколько обязательств должно быть погашено посредством новации, то образцом ддя такого акта может служить известная Аквилиева формула (stipulatio Aqviliana), которую целиком, со всем ее старинным характером, ) сохранил Флоренетин:

Qvidqvid te mihi ex qvacunqve causa dare facere oportet, oportebit, praesens in diemve,

— 109 —

qvarumqve rerum mihi tecum actio, qvaeqve adversus te petitio, yel adversus te persecutio est eritve, qvod ve tu meiim habes, tenes, pos-sides, qvanti qvaeqve earum rerum res erit, tantam pecuniam dari ,stipulatus est Aulus Agerius, spopondit Numerius Negidius ).

Мы выше оставили без внимания еще одно условие, которое считается необходимым для того, чтоб произошел эффект новации. Оно состоит в том, что новирующая стипуляция должна заключать в себе aliqvid novi, для того чтоб произвести свое действие. Это требование выражено источниками неоднократно и в отрицательной и в положительной форме. Прежде всего на это требование указывает Гай:

Sed si eadem persona sit a qva postea sti-puler, ita demum novatio fit, si qvid in poste-riore stipulatione novi sit, forte si conditio, vel sponsor aut dies adjiciatur vel detrabatur ).

Тоже самое выражает Помпоний, говоря: Qvi bis idem promittit, ipso jure amplius qvam semel npn tenetur ).

Что, однако, означает это требование чего либо нового в доследующей стипуляции? Когда это условие есть на лицо и когда его нет? Гай, в выписанном тексте, очевидно не исчерпывает всех случаев, когда стипуляция заключает в себе нечто новое, и приводит только некоторые в виде примера. Помпоний выражает слишком абстрактно свою мысль, чтоб мы могли извлечь из нее какое либо определенное содержание для нашего вопроса. За то у Юстиниана, в из-

-110-

вестной по своей трудности L. ult. Cod. de novationibus 8. 42., мы находим ряд случаев, отчасти тожественных с перечисленными у Гая, отчасти дополняющих это перечисление, в которых старые юристы принимали новации. В ряду этих случаев есть один, очень различно толкуемый, который Юстиниан обозначаешь так: vel cautionem juniorem acce-perit. Для нас во многих отношениях важно правильно уразуметь смысл этого выражения. Здесь, по нашему мнению, заключается ограничение слишком обще выраженного правила Помпония и вместе с тем ответ на вопрос: будет или не будет иметь место новация, если между теми же лицами, о том же, и опять в форме абстрактной стипуляции состоится новая стипуляция? Мы отвечаем - новация и при этих условиях будет иметь место, ибо ею определится новое datum обязательства, а это, как мы увидим позже, обстоятельство в высшей степени важное.

И так, хотя новая стипуляция составляет лишь буквальное повторение старой, новация может иметь место в виду того, что cautio становится вследствие этого младшею, последующею, позднейшею (junior, posterior, seqvens). Мы не имеем надобности рассматривать здесь различные возможные последствия изменения даты акта, напр, для действия exceptionon mimeratae pecuniae, для purgatio morae, но констатировать это явление в системе формализма мы считаем необходимым для наших дальнейших изысканий.

Сальпиус совершенно иначе объясняет рассматриваемое нами свидетельство Юстиниана, и мы думаем, что в этом случае почтенный ученый не совершенно верен самому себе. Подлежащий текст закона заключает в себе перечисление случаев, в которых veteres jurisconsultи презумировали намерение лиц новировать обязательство. Все эти случаи взяты из старой практики, где они имели значение не презумпции только, а формально действующих способов новировать. Юстиниан говорить:

-111-

Novationum nocentia corrigentes voln-mina et veteris jurisambiguitatesresecan-tes sancimus, si qvis vel aliam personam ad-hibuerit, yel mutaverit, vel pignus acceperit» vel (jvantitateni augendam yel minuendam esse crediderit, vel conditionem seu tempus addi-derit vel detraxerit, vel cautionem juni-orem acceperit, vel aliqvid fecerit, ex qvo veteris juris conditores introdu-cebant novationes...

Сальпиус непременно хочет, чтоб здесь cautio означала позднейшую, в письменную форму облеченную, материальную стипуляцию (стр. 261); между тем доказать это нет никакой возможности. Volumina nocentia, veteris juris conditores, veteris juris ambiguitates не могут быть относимы ко времени, не задолго предшествующему Юстиниану, хотя справедливо, что он употребляет часто название veteres jurisconsulti о ближайших к его времени практиках, но не в этой связи и не в этой совокупности признаков старой юриспруденции.

Непоследовательность Caльпиycа заключается, по нашему мнению, в том, что он принимает новирующее (в смысле консумции, а не сатисфакции) действие litis contestatio, не находя при этом, чтоб тут для новации было необходимо aliqvid novi в смысле Гая и Помпония.

Даже больше, Caльпиyc объясняет самое возникновениеe практики с новаций для целей консумции прямо из процесса и в этом существенно расходится с господствующими учешем, согласно которому ход развития был обратный. Мы совершенно разделяем в этом отношении его образ мыслей. Новация есть внепроцессуальная консумция, а не процессуальная консумция есть novatio necessaria (§ 25). Но в такому случае последовательно мы должны принять но-ваци и тогда, когда для понятая aliqvid novi достаточно одного только формального изменения акта, в

— 112 —

чем бы оно ни заключалось, хотя только в том, что cautio станет junior.

Расчленение консумционного и сатисфакционного действия новации в старом праве дает очень важные практические результаты для вопросов самых трудных и спутанных в римском праве. И так, если действие новации может быть только консумирующим в формальном смысле, без того, чтоб место прежнего обязательства заступало новое, в материальном смысла действительное, то от прежнего обязательства должно оставаться известное residuam, obli-gatio naturalis, и вследствие этого залоги, которыми обеспечивалось осуществление старого обязательства, остаются в силе, не смотря на формальную консумацию.

Прямое указание на это дает L. 13 § 1 D. 16. 1, где читаем:

Be pignoribus prioris debitoris nonestcredi-tori nova actione opus, quum qvasi Seryiana, qvae et hypothecana vocatur, in his utilis sit, qvia verum est, convenisse de pignoribus, nee solutam esse pecuniam.

Все значение этого результата различения обоих понятий мы будем иметь случай вполне оценить лишь впocледcтвии.

В каком же виде представляется дальнейшее развитие новации, в ту пору, когда основная черта старого права, это непременное единство и исключительность определенного юридического средства для известной юридической цели, уступила место другим явлениям, двойственности, многообразию путей, которыми можно было достигнуть того же или почти того же результата? В каком виде является новация там, где вовсе не формальные элементы суть определяющее в праве, где, напротив, на формы, на их недостаток, на их неполноту смотрят сквозь пальцы, conniventi-bus oculis, по выражению Ульпиaнa ), где судья дол-

-113 —

жен иметь в виду potius substantiam, qvam opinio-nem, ) где материальная, а не формальная истина есть решающая, ) где короче, выражаясь словами Юстиниана, цель институтов в том, чтоб latitudo voluntatis contrahentium не стеснялась propter nimi-аш subtilitatem verborum )?

Поставляя в этом распространенном виде вопрос, включая в нем и все элементы ответа, мы конечно те короче хотим покончить с ним в дальнейшем. Нам нельзя здесь, не теряя из виду главного предмета изыскания, слишком пристально вглядываться в эти второстепенной для нас важности позднейшие модификации института.

О делегации мы сказали уже выше. Она так затерялась у Юстиниана, что теперешние немецкие ученые едва могли разыскать следы ее после того, как Теория стипуляции была окончательно разъяснена с помощью Гая.

Полный переворота в учении о новации происходит в эпоху позднейшего классицизма, и главным деятелем его можно почитать Ульпиана.

Здесь прежде всего мы отмечаем основную черту нового права (см. выше) — беспрерывную возможность кумуляции юридических средств для одной цели. И так, из того, что обязательство новировано, — вовсе не следует, чтоб оно исчезло, чтоб оно было консумировано и не могло существовать рядом с прежним, акцессорно. Это не есть вовсе в цивильном смысле, как у Гая, nlodus toUendi obligationem ). Для того, чтоб была в данном случай новирующая стипуляция, необходимо присутствие не формальных только реквизитов, а сверх того нужен animus novandi. В

— 114

этом новом виде институт оказывает влияние на прежние случаи новации, и позднейшая юриспруденция видит в них основания лишь для того, чтоб предполагать, презумировать намерение сторон новировать обязательство. Они сходят на степень презумпций, теряя таким образом свой прежний абсолютный характер.

Существеннейшее отличие новации позднейшего образования относительно ее действия состоит в том, что она не уничтожает старое обязательство, а принимает его в себя (абсорбирует).

У Юстиниана новация имеет место только тогда, когда стороны именно хотят новировать обязательство и все легальные презумпции намерения новировать отменяются. Это и составляете смысл очень спорной конституции, которую находим в L. ult. Cod. de novationibus. 8. 42: et generaliter definimus, voluntate solum esse, non lege novandum.

вместе с этим область применения новации крайне сужается. Для случаев, где она происходит между теми же лицами, ее значение сводится к простому признанно. Либерирующее действие, с характером платежа, наступает лишь тогда, когда новое обязательство есть материально действительное.

Для случаев с переменой лиц, именно верителей, — ее вытесняет всё далее развивающийся институт цессии.

Новация с переменой должника в новых условиях освобождала прежнего должника только тогда, когда этого именно хотел веритель, иначе новое обязательство акцессорно присоединялось к старому. Во всяком случае новый должник мог воспользоваться теми же возражениями, которые можно было противу-

—115 —

поставить прежнему требованию. Признания прежнего долга она не заключаешь в себе.

Вот все те результаты изучения природы стипуляции и ее функции, исторической и оборотной, которые нам необходимо было сопоставить, чтоб открыть себе путь к объяснению первоначальной и основной формы, в которой возникло корреальное обязательство. С помощью сделанного нами злись очерка мы гораздо скорее и легче придем к анализу сложного явления, чем взявшись прямо за него, как это делали предшествующие исследователи. Независимо от этого, отмеченные нами главнейшие исторические видоизменения природы стипуляции сделают для нас понятными не только первоначальную форму корреалитета, но и те перемены, которые испытал корреалитет позже, и наконец исчезновение пассивно-корреальных обязательств вовсе в системе Юстиниановского законодательства.