ГЛАВА II. Учение О Корреальной стипуляции В Системе ФОРМАЛИЗМА.

Все что мы излагали до сих пор в аналитическом порядки, все черты формализма, выражающиеся более или менее ярко в том или другом живом институте цивильного права, представляют собою элементы, из которых образовалось й то сложное юридическое отношение, которое мы наблюдаем в корреальной стипуляции. Только в виду всех этих тонов картины формализма, jus solenne в противоположность с jus praetormm ), корреалитета способен получить свое правильное освищете во всех исторических фазах развития юридического отношения, возникновение, длительность и прекращение.

-116

Сводя к кратким результатам предшествующий анализ, мы получаем следующие главные черты, без совпадения которых никогда само собой, естественным образом, не могло бы возникнуть то сочетание обязательств которое представляете собою корреальная стипуляция:

1) решающее значение слова в сделке, verborum solennitas, при чем с формальной точки зрения совершенно понятна необходимость непосредственного участия вступающих в обязательство лиц в совершении договора;

2) характер односторонности притязаний, составляющей главную черту сделок и процесса, при чем все встречные притязания должны быть выделены и самостоятельно поставлены;

3) абстрактный характер сделок, отрешенность, независимость силы сделки, ее действия, от материальной ее основы (causa);

4) формальная консумция прежнего обязательства (prior obligatio) последующим (obligatio posterior), хотя бы стороны не имели намерения именно произвести новацию (animus novandi);

5) способность одного обязательства прекращать vi solutionis другое или другие независимо от различия материальных основании прежних обязательств и от материальных последствий нового (как в чистой делегации).

Все эти знакомые нам из живых институтов цивильного права черты повторяются и в корреальном обязательстве. Мы не ищем вовсе аналогии одного явления с другим, мы принимаем во внимание только те общие элементы формализма, которые выражаются в практике в том или другом живом образовании. Мы не хотим сказать, чтоб одно явление было причиной другого, а наоборот, мы хотим сказать, что все они имеют одну общую причину. Поэтому не одно только объясняет собою другое, а все взаимно объясняют друг друга.

—117 —

За сим, в нашем предшествующем изложении мы старались сделать понятным, что явление стипуляции, все равно простой (которую одну мы имели до сих пор в виду) или корреальной, не есть соподчиненное с другими контрактами, что это есть долгое время общая форма искового обязательства, и что, стало быть, операции, для которых она служить, имеют интерес общий для множества сделок, облекаемых в эту форму.

I Как установляется корреальное обязательство посредством стипуляции?

Источники дают нам прямой ответь на этот вопрос. Мы имеем полную возможность представить себе весь обряд установления корреального обязательства, и в самой чистой его форме, и с теми видоизменениями, которые допускались позже не propter nimiam subtilitatem verborum latitudo voluntatis con-trahentium impediatur. Именно во всей чистоте описание обряда мы находим у Юстиниана ). Вот в чем он состоял:

— 118 —

Et stipulandi et promittendi duo pluresve rei fieri possunt. Stipulandi ifa, si post omnium interrogationem promissor respondeat: spondeo: ut puta qvum duobus separatim sti-pulantibus ita promissor respondeat: utriqve vestrum dare spondeo; nam si prius ТШовро-ponderit, deinde, alio interrogate, spondeat, alia atqvealia erit obligatio, nee credunturduo rei stipulandi esse. Duo pluresve rei promittendi ita fiunt: Maevi,qvinqveaureosdarespondes? Sei, eosdem qvingve aureos dare spondes? si respon-deant singuli separatim: spondeo ).

Условия, в которых здесь возникает корреальное обязательство, суть слйдующие:

1) все трое участвующих находятся при заключении сделки на лицо.

2) установление обязательства происходить verbis. Это verborum solennitas или verborum proprietas.

3) в обоих случаях и., в случай активного и в случае пассивного корреалитета, или оферта (вопрос), иди акцепт (ответ) есть общий. Для корреалитета активного необходимо, чтобы, post omnium interroga tionem, стало было лишь тогда, когда сперва один веритель, потом другой предложили тот же вопрос, должник ответил вместе на оба — spondeo. Для пассивного корреалитета точно также необходимо спросить сперва одного, потом другого должника, и лишь за сим они оба должны дать свой ответ.

4) обязательства того и другого лица суть отвлеченные, отрицаниельно-формальные, т. е. не имеются никакой материальной основы (causa).

5) оба идут на один и тот же предмет (здесь на деньги).

Если мы на время оставим без внимания первый и третий момент, то в трех остальных будут за-

— 119 —

ключаться те же условия, которые, как мы видели выше, необходимы и для понятия делегации и для понятия новации (конечно с переменой лиц). И так, во-первых здесь, как и там, трое действующих лиц. Они могут быть — или два верителя и один должник, или один веритель и два должника ). Во-вторых, каждое из этих лиц может требовать или обязано совершить то же действие. В третьих, оба требования или оба обязательства суть (особенно в чистой делегации) абстрактный обязательства verbis.

Пункты различия в строении корреалитета со строением делегации и новации заключаются в том, главным образом, что для обоих последних институтов существенна последовательность, преемственность возникновения обоих обязательств. Необходимо (кроме чистой делегации), чтоб была prior и posterior obligatio. Кроме этого для делегации нужен jussusy для новации относительная форма выражения последующего обязательства.

Если действие последовательно возникающих обязательств, позднейшего в отношении к предшествующему, в системе формализма есть всегда абсолютное (см. выше), в делегации — vi solutionis, в новации — силой консумации, если вместе с этим духу формализма совершенно противно последовательное образование (кумуляция) разных средств для достижения одной цели, то такой способ действия должна была, в этих условиях, предложить каутелярная юриспруденция, если стороны хотели сохранить силу двух обязательств, существующих именно для одной цели?

Ответь заключается в третьем из указанных нами условий возникновения корреальной стипуляции, в том, стало быть, чем ее строение отличается от но-

— 120 —

вации и делегации. В чем же именно? — В том, что с обоих обязательств, поставленных в связь, снять признак преемственности во времени, сукцессивности, в том, что ни одно из них не есть stipulatio или cautio prior и stipulatio или cautio posterior, junior.

В чем иначе может заключаться цель этого непременного требования, которого отсутствие или присутствие решает весь вопрос о том, — есть или нет в данном случай корреальное обязательство? Вспомним при этом, что мы находимся в круге явлений совершенно формальной природы, где форма есть полное выражение идеи, и где за пределами формы нет вовсе права, где все право есть jus solenne. И так, verborum solennitas должна быть так устроена, чтоб не было никакого признака приоритета одной стипуляции перед другой. Средство одно — если для простой стипуляции необходим один вопрос и следующий за ним ответ, тогда тотчас будет на лицо обязательство, — то для корреалитета нужен сперва один вопрос, на который отвить не должен следовать, ибо тогда возникнет тотчас obligatio, которая будет prior относительно другой, — потом другой, и на оба вместе один ответ. В такой форм оба обязательства суть одновременно, в минуту последовавшего ответа вместе возникновения.

Если нет этого условия, — тогда, говорит Юстиниан, будет alia atqve alia obligatio. Для его времени в этом последствии не заключалось ровно ничего угрожающего. Консумирующая сила последующей стипуляции исчезла гораздо прежде. Весь смысл слов)

— 121 —

заключается, по нашему мнению, в том, что тогда не будет корреалитета, — и это совершенно справедливо о точки зрения строгого формализма, которая выдерживается во всех свидетельствах источников, взятых у старейших классиков. Таким образом Гай, для корреалитета, возникающего в иных условиях, требует того же признака:

Si ipsi domini singuli eadem decem servo communi dari fuerint stipulati, et semel responsum secutum fuerit, duo rei stipulan-i erunt, qvum placeat dominum servo dari stipulari posse. )

Помпоний буквально сходится в своем описании обряда с Юстинианом и Гаем.

Duo rei promittendi, sive ita interrogati: spondetis? respondeant: spondeo, aut: spondemus, sive ita interrogati: spondee? respondissent: spondemus, recte obligantur.

-122 —

Венулей приводит мнете Прокула ) о том же предмете, при чем последний предполагает что, после постановки вопроса одной стороной, in continentи отвечал один, а другой ответил лишь altero die, — тогда вторая стипуляция недействительна. Причина заключается в том, что для каждой из стипуляций требуются все те же условия, какие необходимы для возникновения простой ) стипуляции. Положение будет в данном случае совершенно такое, как в том случай, когда один дает ответ, а другой молчит. )

Тоже у Юлиана, который говорить:

Modicum intervallum temporis, item modicus actus, qvi modo contrarius obligationi non sit, nihil impedit, qvominus duo rei sint.

Указания на одновременность совершения обязательства встречаются не по отношению к стипуляции только. Могут быть даны два прокуратора in solidum simul, при чем положение того и другого будет совершенно одинаковым, и лишь косвенным образом (occupantis melior est conditio) решается вопрос, кто из них может и кто не может более упражнять прокуратуру. Точно тот же признак мы имеем и для двух argentarii socii, qvo-rum nomina simul facta sunt.).

И так, совершенно очевидно, что в том обряде, посредством которого установлялся корреалитет, каутелярная практика открыла средство для того, чтобы, воспользовавшись всеми удобствами, которые представляет формальное обязательство, устранить невыгоды,

—123 —

составляющая другую сторону формализма, в данном случае — погашение ipso jure предшествующего обязательства последующим. Мы не думаем вовсе выводить явление корреальной стипуляции из каких либо теоретических соображений. Это было делом старых юристов, этих veteris juris conditores, этих кантаторов формул, которые старались сочетать абсолютизм немногих форм, бывших у них в распоряжении, с потребностями и интересами гражданского оборота. Теория образовалась позже, когда практика давно знала тот способ действия, который естественным путем возник в иных условиях, в иную пору, при ином значении юридических, форм и обрядов. Теория образовалась тогда, когда деятельность юристов возвысилась до критики двух противоположных систем права, системы обрядной, формальной, и системы свободного, не связанного формой, не условленного ею проявления юридической идеи. Пока всё дело ограничивалось одной практикой, юрист не могут, опустить ни какой мелочи обряда, не боясь поплатиться за это всей ценой права. Совершенно иное отношение там, где идея, понятие является отвлеченным, абстрактным, и именно в этом виде мы находим корреалитет у позднейших классиков.

Выше мы показали причины, по которым нельзя было сопоставить два отвлеченных обязательства на один предмета иначе, как сняв с них признак преемственного во времени возникновения. Так ли стояло дело во время Папиниана и Ульпиана? Мы знаем, что новация в эту пору перестала действовать с силой формально консумирующаго прежнее обязательство акта. Два средства для одной цели могут спокойно существовать одно рядом с другим, если стороны

— 124 —

не хотят, чтоб одно погашало другое. И так, нужна ли здесь та же тщательность в обряде, тоже строгое соблюдение симультанеитета образования обоих обязательств? Вот ответ Ульпиана:

In duobus reis promittendi frustra timetur novatio; nam licet ante prior respondent, posterior etsi ex intervallo aecipiatur, conseqvens est dicere, pristinam obligationem durare, et seqventem accedere; et parvj refert, si-mul spondeant, an separatim promittant, qvum hoc actum inter eos sit, ut dno rei consti-tuantur, neqve ulla novatio fiat (L. 3 pr. D. h. t.)

Корреальное обязательство возникает не потому, что в способе его установления, в обряде есть все нужные для этого условия. Этих условий именно не достает. Но они теперь уже и перестали быть необходимыми. Дело вовсе не в том, как выразятся стороны, не в форме, а в том, что они хотят выразить. Если они имели в виду новацию (animus novandi), — то, при совершенно том же обряде, будет новация, если акцессорное присоединение последующего обязательства (seqvens) к прежнему (pristina obligatio),—то будет корреалитет. Один. обряд ничего не решает; теперь юрист имеет дело с понятием, а не с обрядом. Он должен раскрыть волю сторон, направленную к тому или другому институту. Как бы эта воля ни выразилась, — это не существенно, ибо институт не есть только образующийся, а уже образовавшийся и сознанный.

Папиниан, хотя прежде, но, пожалуй, еще ярче выражает именно тоже отношение к явлению, говоря о письменных сделках:

Quum tabulis esset comprehensum, ilium e t ilium centum aureos stipulates, neqve ad-jectum, ita ut duo rei strpulandi essent, yirilem partem singuli stipulati videbantur. Et

—126 —

e contrario, qvum ita cantum invemretur: tot aureosrecte dari stipulates est Julius Carpus; spopondimus ego, Antoninus Achilleus et Corе-nelius Dius, partes viriles deberi, Qvia uon fuerat adject urn, singеos in solidum spo-pondisse, ita ut dno rei promittendi fierent (L. 11 § 1 и 2 D. h. t.).

Мы наблюдаем, таким образом, на одном обряда установления корреалитета посредством стипуляции весь ход развит явления от первоначальных, подлинных для него условии его образованы в эпохе формализма, до последующего, абстрактного применения уже готового понятии к таким случаям, которые вовсе сами собой не условливает его необходимости, а лишь допускают его, когда этого именно желают стороны. Если мы хотим определить подлинную природу явления, его необходимые качества, то понятным образом мы должны его изучать там, где оно само собой, естественно возникло, а не там, где из него делалось любое употребление. Опять возникнуть естественным путем оно может только при тех же условиях; а произвольно применять его можно, конечно, всякий раз, когда это будет найдено удобным или выгодным ).

-126 —

Мы видели, что в обряде установления корреального обязательства должны необходимо существовать все условия, которые требуются для возникновения двух стипуляций. Это требование классики проводят и в дальнейших частностях. Именно Ульпиан, предполагая, что промиттент есть малолетний, считает необходимым, чтоб в каждой из двух, входящих в составь корреалитета стипуляции аукторировал отдельно (в рассматриваемом случае — отдельный) tutor. Если для действительности каждой стипуляции нужно больше одного опекуна ), то только при этом условии она будет иметь силу; иначе в результате получится stipulatio inutilis. Вот текст:

Si duo rei sint stipulandi, et alter me aucto-re a pupillo stipuletur, alter altero tutore aucto-re, dicendum est, stipulationem valere, sic ta-men, si auctoritas tutoris unius sufficiat, cete-rum si пои suffioiaf, dicendum erit, inutilem esse stipulationem ).

Достаточно ли для судьи тех признаков корреального обязательства, которые выражены нами выше, согласно тексту Юстиниана, для того чтоб решить, что в данном случай есть корреальность ), которая должна повлечь за собою все дальнейшие консеквенции этого понятия или этого института? Если судья видит, что на лицо есть две действительные отвлеченные стипуляции на туже сумму, при двух верителях или двух должниках, между которыми нельзя определить приоритета времени, — то корреальность несомненно должна быть признана.

— 127 —

Если явление уклоняется в том или другом отношении от этого типического образа, то исследование становится тотчас более сложным, и в известных условиях только тогда способным привести к цели, когда стороны именно выразили волю подчинить свою сделку законам корреалитета, или для этого есть легальная презумпция ).

Уклонение может, по свойству стипуляций, произойти в отношении к предмету обещания. Юстиниан берет определенную сумму денег как предмет обеих стипуляций. Это вне всякого сомнения нормальный случай, хотя не исключительный. Убедиться в том, что римская практика преимущественно к определенной денежной сумме сводила счеты, когда два лица активно или пассивно-корреально обязывались, легко не только из постоянно возвращающихся примеров, но и из образа выражения, которым очень часто обозначается корреальное обязательство. Слова ejusdem ресuniае ) debitores и creditores встречаются безпрестан-

— 128-

но в источниках. Кроме того, в позднейшем развитии, как мы это показали выше, отвлеченная стипуляция примыкает именно к денежной сделке, к займу. — Удобства, которые представляют именно деньги или вообще сумма, для того существенного качества, которое должны иметь обе стипуляции, ясно само собой. Они должны идти на idem, и определенная сумма денег во всяком случай способна дать этот результат. Это абстрактнейшее выражение имущественного количества, которое вовсе не индивидуализируется, смотря по тому, кто его обещает или кому дается обещание. Совершенно иначе, если species составляете предмет стипуляции. Вне всякого сомнения возможно стипулировать или промиттировать eundem Stichum, и случай будет совершенно тожественный с обещанием денег. Но дело в том, что здесь возможен и другой исход. Species, индивидуальная вещь, могла принадлежать одному из двух верителей в момент заключения договора, — тогда договор с ним, его стипуляция ничтожна, так что вместо корреального обязательства мы будем иметь простую стипуляцию между одним верителем и одним должником. Такой именно случай предусматривает Гай, говоря:

Nee minus inutilis est stipulatio, siqvis rein snam, ignorans suam esse, stipulatus merit ).

Далее, хотя бы при вступлении в обязательство и не встретилось этого препятствия, но за то позже, по

— 129 —

другому основанию, species может попасть в руки кредитора, стать его собственностью, и это также в известных услових погашает стипуляцию одного из верителей совершенно случайным образом. Указание на это дает Юлий Павел:

Si rem, qvam ex causa lucrativa stipulatus sum, nactus fuero ex causa lucrativa, eyanescit stipulatio; sed et si heres extitero, dominio ex-tinguitur stipulatio ).-

Гораздо менее опасности в этом смысле представляет обязательство, которого предмет составляет genus. Но за то здесь имеют место очень существенные модификации в дальнейших функциях корреального обязательства, на что указывает Ульпиан:

Qui decem debet, partem solvendo in parte obliеatioms liberatur, et reliqua quinqve sola in obligatione remanent. Item qvi Stichtim de-bet, parte Stichi'data in reliqvam partem te-netur;qvi autem hominem debet, partem Stichi dando nihilominus hominem debere non desinit, deniqve homo adhuc ab eo peti potest ).

Юлиан говорить о возможности даже деяния (opera) двух лиц при известных условиях считать за тожественные. Если напр. duo fabri ejusdem peritiae обещали e a s d e m operas, то и они станут duo rei promittendi.) Но кто же будет утверждать, что практически такие случаи имеют тоже значение, как обещание двум лицам или от двоих лиц одной суммы? Подобного рода только теоретические вопросы обыкновенно и кончаются там, где они получили свое начало. За сложны-

—130 —

ми модификациями, которые могут возникать в виду подобных отклонений от нормы,) мы не будем вовсе следить в дальнейшем.

Мы ответили выше на вопрос о легкости для суда распознать явление корреальности по его положительным признакам. Не сходятся ли однако те же признаки в их совокупности в каком либо другом явлении? И так, тот же вопрос мы ставим опять, но в отрицательной форме. Нет ли опасности смешать корреалитет с каким-либо иным сочетанием обязательств? Мы отвечаем, что до тех пор, пока описанный выше своеобразный обряд выполнялся со всей точностью, до ТЕХ пор пока для корреалитета было необходимо сопоставление двух одновременных отвлеченных стипуляций на idem, — смешение было положительно немыслимо. Совершенно иначе в ту пору, когда ригоризм обряда исчез, и вместе с тем корреальность стали применять вне тех условий, в которых она образовалась, в известной степени произвольно, позитивно. Тогда, конечно, разом утратилась вся своеобразность и вся рельефность явления. Опасность смешения становилась тем большею, чем шире определялся круг позитивного применения института, и в заключение судья мог только там с достоверностью диагнозировать его, где воля лиц была выражена expressis verbis в этом смысле. Выше мы видели, что корреалитет можно было смешать с новацией (у Ульпиана L. 3 pr, D. h. t.) и с проратарным обязательством (у Папиниана, L. 11 § 1 и 2D. h. t.). Мы покажем далее, что еще опаснее становилась со временем возможность смешения его с солидарностью. В виду этого, позднейшие определения института суть

131

обыкновенно только отрицательная, рассчитанная прямо на предупреждение этой опасности, вовсе не проникающая его подлинную природу; и только там, где случайно мы встречаем опять все признаки основной формы корреалитета, — там и понятие его является перед нами снова со всем его внутренним необходимым содержанием, исчерпывающим всю природу института.

В этом смысле нигде нельзя найти боле счастливого сочетания всех существенных признаков явления, как в двух текстах, одного — Ульпиана, в котором он приводить мнение Юлиана, и другого, очень близкого, Венулея. Мы рассматриваем их как решающие свидетельства для всего вопроса о природе и основной форме корреального обязательства. Оба должны быть отнесены к той эпохе, когда элементы формализма еще во всей чистоте составляли необходимое условие возникновения корреального обязательства. В обоих текстах рассматривается тот же вопрос — о действии слияния (confusio) обязательств в том случае, когда одно есть главное, а другое акцессорное, и когда оба суть главные. При этом Ульпиан свидетельствует:

Generaliter Julianus ait, eum, qvi heres ex-titit ei, j)ro qvo intervenerat, liberari ex causa accessionis, et solummodo qvasi heredem rei te-neri. Deniqve scripsit, si fidejussor hores extiteriе ei, pro qvo fidejussit, qvasi reum esse obligaturo, ex causa fidejussionis liberari; reum vero reo ) Buccedentem ex duabus causis esse obliga-tum. Nee enim potest reperiri qvae obligatio qvam jjerimat, at in fidejussore et reo reperi-tur, qvia rei obligatio plenior est. Nam ubi-

— 132 —

aliqva differentia est obligationum, potest corstitui, alteram per alteram perimi; qvum vero duae ejusdem sint potes-tatis, non potest reperiri, cur altera potius qvam altera oonsumeretur.

Венулей, по совершенно тому же поводу, почти буквально повторяет тоже:

паю ubi qvidem altera differentia obligationum esse possit, ut in fidejussore et reo principali, constitit, alteram ab altera perimi; quum vero ejusdem duae po-testatissint, non potest reperiri, alteram potius (jvam alteram consummari; ideoqve etsi reus stipulandi heres extiterit, duas species obligationis eum sustinere ).

И так для наличности корреалитета существенны следующие моменты: нужны два обязательства, оба должны быть главные, для каждого необходима особая causa (здесь формальная, verbis contractae obligationes), оба должны иметь одинаковую силу и. не заключать в себе различай, которые делают изначала ясным, какое из двух обязательств должно поглотить другое. Где есть эти элементы, — там есть корреальное обязательство.

Как отсюда развивается всё содержание института, — это мы увидим лишь тогда, когда перед нами пройдут все исторические моменты юридического отношения. Здесь мы рассмотрели лишь первый момент, установление корреального обязательства в его первообразном виде.

Если из нашего предшествующего изложения ясно почему, по каким историческим причинами каутелярная

—133 —

юриспруденция пришла к тому обряду, который необходим для установления корреального обязательства, то, когда раз открытие было сделано, когда практика как нечто данное узнала средство сопоставлять два формальных обязательства на idem, — для чего, для каких целей могла служить в гражданском обороти эта своеобразная конструкция?

Мы могли бы собственно отложить отвит на этот вопрос до полного разъяснения всех сторон института; но необходимость иметь в виду в дальнейшем некоторые явления обязательственного права, часто СМЕШИВАЕМЫЕ с корреальным обязательством, и по природе своей в римском правив также составляющие продукты формализма, побуждает нас здесь же определить их взаимное отношение. Мы разумеем в особенности поручительство в его первоначальных формах ). Общий вопрос, поставленный нами сейчас, включает в себе и эту задачу.

И так, для каких целей мог служить корреалитета? Надо, конечно, прежде всего искать ответа в нем самом, в его строении. На что нужно сопоставлять два формальных .обязательства на туже сумму, которые способны одно другое консумировать, как в чистой делегации, и однако не производят этого эффекта, потому что неизвестно, которое из них должно испытать на себе пассивную и обнаружить активную силу этого эффекта. Оба противостоят одно другому, как две взаимно-нейтрализующие друг друга силы.

Мы начнем с совершенно отрицательного ответа, который дают нам источники. Обе стипуляции не для того так сопоставлены, чтобы прямо или косвенно служить средством для двойного взыскания суммы или штрафа с обоих должников. Указание в этом, смысле находим у Юлия Павла:

-134 —

Item si duo rei promittendi sint, et unusad judicium Don yenerit contemta sua promissione judicio sistendi causa facta, actor autem abal-tero rem petat, ab altero poenam desertionis, petendo poenam exceptions summovebitur ).

Итак эксплуатация обоих должников вовсе не составляет Цели сопоставления обязательств. Но, однако, не доставляет ли иным образом сопоставление Двух обязательств именно материального обеспечения для верителя? — Вне всякого сомнения, в случаях пассивного корреалитета можешь скрываться именно эта цель. Мы видели выше, что делегация могла иметь место там, где должник делегирует своего должника своему верителю (А) на туже сумму. Если делегатар примет обещание делегата, то оба прежние долга прекращены. Выше было также ясно, что делегатар мог принять обещание не на свой страх, а на страх делеганта (periculo tuo); тогда, при несостоятельности де-легированного должника, он имел actio mandati npoтив делеганта ). В замене этого пути можно было избрать совершенно другой, который так же верно приводил к цели. Оба должника, прежний и новый, корреально обязуются уплатить туже сумму верителю А. Если новый должник заплатит, то эффект будет тот же как при делегации, и оба другие долга прекратятся. Гарантия верителя состоит в том, что он выигрывает время, не решается тотчас, имеет оба обязательства в своем распоряжении и лишь иском окончательно определяет свое отношение к тому или другому из них. При этом он не обязан взыскивать непременно с одного всё, а имеет право требовать также с каждого отчасти.

Далее, совершенно независимо от прежних обязательств между тремя лицами, двое должников могут обещать одному верителю туже сумму корреально,

— 135-

обеспечивая его таким образом возможностью выбора любого из них на случай взыскания.

Здесь цель Института близко СХОДИТСЯ С Целью поручительства в его старейших формах. Разница только в том, что для пассивно корреального обязательства это одна из многих возможных целей, а для поручительства это прямо данная и исключительная Цель.

На степени простого предположения мы считаем возможным допустить, что для поручительства посредством стипуляции первоначально не существовало особой формы сделки, отличавшей именно эту цель вступления в обязательство. Чтоб стать поручителем по чужому долгу, надо было принять на себя обязательство, также как это сделал главный должник; а для того, чтоб произвести это, не консумируя главного долга, надо было выполнить обряд корреальной сделки. Мы позволяем себе выразить это предположение, во-первых, в виду общей скудости форм старого права. Если нельзя было обеспечить иначе долг залогом, как посредством переноса собственности (фидуциарная форма), то весьма вероятно, что обязаться verbis за другого также нельзя было иначе, как став ровно в тоже положение, в каком находится должник. Другое основание для нашего предположения заключается в том, что на старейших явлениях поручительства остаются несомненные следы формализма отношений, совершенно соответствующие пассивной корреальности. Стипуляция поручителя, когда институт есть уже отдельный, идет всегда на idem, не на меньшее и не на большее. Имеет ли главный долг силу в материальном смысла, или нет, — это не оказывает вовсе влияния на обязательство поручителя ) Никогда старейшие формы поручительства не могут примыкать к другому обязательству, если оно не есть obligatio verbis. Прямое указание на это дает Гай, говоря:

Namilliqvidem (sponsores et fidepromissores) nullis obligationibus accedere possuut nisi verborum.

Но в каждом из видов пассивного акцессорного участия третьего лица в главном обязательстве есть уже специализировавшаяся цель, которая хотя первоначально достигается лишь в условиях очень строгого формализма, но в которой уже лежит залог последующего развития, именно в виду этой прямо данной, материальной цели сопоставления двух обязательств, особого характера института. Гай говорить:

Sponsores qvidem et fidepromissores et fide-jussores saepe solemus accipere, dum cu-ramus, ut diligentius nobis cautum sit.

Что касается действия цивильной формы поручительства (fidejussio), то известно, что первоначально и долгое время потом, сила его исчезала вмести с предъявлением иска против главного должника. Гарантия верителя вся исчерпывалась тем, что он видел в готовности других принять на себя ответственность за должника наравне с ним свидетельство его благонадежности, и с другой стороны, в том, что он мог воспользоваться принятым на себя обязательством поручителя совершенно с тем же эффектом, как и обязательством главного должника ). Любопытно, что долгое время, когда уже развились рядом с fidejussio, для той же цели, другие институты, с материальной точки зрения несравнимо более обеспечивавшие результат взыскания (fidejussio indeinnitatis,

— 137-

constitutum debiti alieni, mandatum qvalificatum), старый институт, чисто формального образования, продолжал сохранять практическое значение, и именно к нему примыкали позднейшие модификации императорского законодательства (beneficium excussionjs или ordinis, benencium divisionis, cedendarum actionum).

Это любопытная черта в истории развития римских институтов: из того, что люди могут впадать в ошибки, дурно рассчитывать, терять от этого, — вовсе еще не следует необходимо, чтоб сам институт был дурен. Виноваты люди, а не учреждения. Нет никакой надобности, чтоб институт постоянно приноравливался к слабым сторонам, к порокам воли, к незрелому смыслу. От этого потеряет только он свое достоинство, а люди не станут более зрелыми. И так рядом с новообразованиями преторской системы, цивильная fidejussio продолжает держаться в практики, старый формализм сохраняете свою привлекательность для гвх характеров, по мерке которых он сложился (jus civile vigilantibus scripturn est).

Таким образом, в истории развития поручительства корреальная стипуляция, по всей вероятности, составляет такой же исходный пункт, каким была простая стипуляция (см. выше) для материальных контрактов. Формы акцессорном) обещания с целью обеспечения выделились из нее как одна из возможностей, для которых служило прежде абстрактное сопоставление двух главных обязательств, выделились также, как выделялись из разных сочетаний отвлеченной стипуляции определенные виды материальных контрактов, которые позже развивались самостоятельно.

При этом сама корреальная стипуляция вовсе не исчезла из оборота, ибо она пригодна была не для одной этой цели.

Трудно указать именно время, но не подлежит сомнению, что fidejussio рано стала приниматься и к

-138-

таким контрактам, которые не совершаются verbis ), так что causa главного и акцессорного обязательства становилась совершенно различною, смотря по природе контрактов. Если сперва fidejussio могла идти только на idem ), то позже удерживается лишь след этого прежде необходимого качества в том, что ответственность в этих размерах предполагается, если поручитель не выговорил именно ничего иного. Наконец, третей и самый важный, конечно, момент в индивидуализации поручительства, как особого института, заключается в том, что fidejussor обязуется не suo, a alieno nomine. Именно этим последним признаком Гай и отличает поручительство от других явлений:

Sed ant proprio nomine qvisqve obligator, aut alieno; q v i autem alieno nomine obli-gatur, fidejussor yocatur; et plerunwpe ab ep, qvem proprio nomine obligamus, alios accipimus, qvi eadem obligatione tenean-tur, dum curamus, ut, qvod in obligationem deduximus, tutius nobis debeatur ).

В виду всех этих признаков, нет уже возможности смешивать оба института, хотя след родства остается и тут на действию, которое производит litis contestatio на оба обязательства, на главное и акцессорное, вместе.

Мы не имеем интереса дальше преследовать черты обособления обоих явлений. Отметим только такие пункты, в которых сказывается соприкосновение кор-

— 189 —

реалитета с поручительством у позднейших классиков. Юлий Павел говорить об actio maadati, которая имеет место одинаково,

si judicio te sisti promiserp, nee exhibuero.... vel si pro te reus promittendi factus sim ).

Прямой и самый резкий признак корреалитета в его подлинной форме есть именно тот, что каждый из должников suum negotium gerit ). На этом держатся в высшей степени важные и самые практические консенвенции понятия ). Но вот возможность видоизменения явления именно в этой его коренной черте.

С другой стороны, и прямо на встречу этой модификации корреалитета, идет совершенно такая же возможная модификация поручительства, о которой говорить тот же Юлий Павел:

Sed si fidejussor in rera suam spopondit, hoc casu fidejussor pro reo accipiendus est, et pactum cum eo factum cum reo lactum esse videtur ).

В какой степени, однако, оба явления в своем чистом виде независимы и самобытны, — в этом легко убедиться в виду того, что duo rei promittendi мо-гут независимо от этих отношений стать в тоже время поручителями друг друга. Об этом свидетельствует Папиниан:

Reos proniittendi vicemutua fidejussores non imitiliter accipi convenit ).

-140 —

И так, мы видели что в пассивном корреалитета может быть скрыта цель делегации, что точно также целью сопоставления двух обязательств может быть поручительство одного должника за другого. Для этой последней цели корреалитета мог особенно хорошо служить тогда, когда появились различные ограничения инетерцессии, охранительные меры против легкой готовности незрелых людей ) принимать на себя заботу о чужих делах; — тогда поручительство маскировалось под формой корреалитета, где negotium не было alienum, а было suum ).

- 141 —

Но ни тем, ни другим всё-таки не исчерпываются все цели, для которых может быть пригодною даже одна только пассивная форма корреалитета. Два лица могут облечь в эту форму сделку, в которой в основе каждый из должников. реально обязан лишь на долю всей суммы, а на другую является поручителем по другом должнике.) Всех возможных сочетания такого рода нельзя предусмотреть.

Но засим, корреальная конструкция имеет еще активную форму. Для какой цели предназначается это сочетание двух стипуляций? Зачем может быть нужно устраивать две стипуляции на одну сумму с особым верителем в каждой? Самая простая мысль, в которой, по видимому, разрешается весь вопрос о цели активного корреалитета есть следующая.

Известно, что в римском сознании persona sui juris является в юридическом смысли, как сама в себе заключающая цель своего существования ). Тоже

-142 —

самое в отрицательной форме — никогда persona sui juris не способна стать средством для юридических целей другого. Служить в юридической сфере орудьем чужих целей могут только рабы и подвластные. Ближайшим образом, для обязательств и процесса Ульпиан выражает это в следующих словах:

Alteri stipulari nemo potest, praeterqvam si servus domino, films patri stipuletur; inven-tae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc lit unusqvisqve sibi acqvirat, qvodsua interest. Nemo alieno nomine lege agere potest. )

Если формально нет никакой возможности стипулировать на имя другого лица sui juris, и такая стипуляция не делает мной названного другого субъектом обязательства ), — то как быть, чтоб достигнуть этой цели в условиях формализма? Для этого необходимо, чтоб это другое лицо установило само для себя обязательство. Только тогда, когда каждое из двух лиц само за себя стипулирует, — тогда мо-

-143-

жет быть достигнута цель, которой иначе нельзя достигнуть в старом праве, именно сделать другого способными упражнять все права верителя в отношении к тому же должнику. И так, простая мысль, которая прежде всего приходить в голову в виду случае в активного корреалитета, заключается в том, что здесь обе стипуляции усыновляются с той целью, чтоб сделать другого верителя (рюгеопа sni juris) моим представителем в отношении к обязательству, которого субъект собственно я. Иначе достигнуть этого, как посредством двух стипуляции известным образом (корреальным обрядом) связанных, нельзя. Отдельными от этой сделки соглашениями будет, как при фидуциарном залоге, обеспечено право настоящего, в материальном смысле, верителя, а с виду, формально, будут две стипуляций и два субъекта.

Что такая пиль действительно достигалась таким путем, — в этом не может быть никаких сомнений.

Но вот еще другой повод присоединять в качестве верителя другое лицо к сделке. Нельзя было стипулировать с такой прибавкой: post mortem meam dari spondes? ибо inelegans esse visum est, ex heredis persona mcipere obligationem ). Тогда, чтоб предупредить недействительность такой стипуляций, можно было ad id, qyod stipulamur, alium adhibere, qvi idem stipuletur, и это с той целью, ut is post mortem nostram agat. )

Но целями прокуратуры вовсе опять не исчерпывается все, для чего может служить активная корреальность. Мы имеем свидетельство того, что dno rei stipulandi и promittendi, независимо от двух стипуляций, еще особо делают один другого прокуратором:

Porro si uni ex reis credendi CQDstitutum sit, isqve alium (procuratorem ias. Vulg.) in

— 144 —

constitutam pecuniam det, non negabimus posse dare. Sea el ex duobus reis promittendi alter alterum ad defendendum procuratorem dabit. )

Возможно было также для щелей делегации конструировать активно-корреальное обязательство. )

Inering, в виду того, что мандат прекращается смертью манданта, предполагает, что лица часто должны были обращаться к постановке уполномоченного в обязательстве формально как самостоятельного субъекта. Лица заинтересованные в сделке только на долю, в качестве участников, являлись формально субъектами ее in solidum. При малом круге ) заинтересованных корреальная конструкция заменяла собою тоже, для чего в обширном круге служила форма юридического лица. )

Вот целый ряд возможным целей для которых, была пригодною корреальная конструкция. Исчерпываются ли, однако, этим перечислением все операций, для которых средством может служить сопоставление двух одновременных стипуляций на idem? Мы не рассчитывали на это. Указывая на множество возможными целей этого сопоставления мы искали только определить его природу. Оно есть по существу своему совершенно отвлеченное, не приноровленное вовсе для какой либо именно данной, конкретной цели. Если простая стипуляция представляет собою отвлеченную от всякой материальной causa общую формулу обязательства, которую Куяций метко назвал pandectae omnium contractuum, то корреалитет, в его основной форме, есть такого же характера совершенно абстрактное, всесодер-

— 145 —

жащее сопоставление двух стипуляций, способное служить для всевозможным целей оборота с требованиями. Если открытие отвлеченных, формул, определение математических линии договорного права составляет вообще заслугу квиритского гения, то нигде это не очевидно в такой мере как в этом отвлеченном сопоставлении двух одновременным стипуляций на idem, из которых каждая есть абсолютно равная другой и вместе заключающая в себе есть элементы самостоятельного обязательственного отношения для каждого из двух верителей или для каждою из двух должников.

Обряд, описанный нами выше столь прост, и между тем в этом простом обряде, разрешена одна из самых трудных проблем, какие когда либо представлялись юридической мысли. Много раз является необходимость для юридических операций мыслить на одном и том же материальном субстрате две отвлеченные функции. Всего чаще в римском праве мы встречаем этот способ действии по отношению к рабу, который есть один, но, в известных условиях, выполняет юридическую функцию двух рабов. Тогда юристы говорят, что этот один раб составляет как бы двух, qvasi duo servi sunf ). Но здесь абстракция не выработана вовсе у классиков до полного пластического выражения ее в юридическом образа. В корреалитете два обязательства суть два настоящие, подлинные объекта гражданского оборота, и они оба сопоставлены так, что каждое может служить для всех целей, для которых служит отдельное обязательство, если его субъектом будет то одно, то другое, то третье лицо, здесь отвлечете от конкретных целей оборота произведено так, что оно, выражаясь словами Бэра, как алгебраическая формула, со-

— 146 —

храняет все результаты, не разрушая элементов. Римские кантаторы формул умили отыскать эту тайну отвлеченного сопоставления двух стипуляций, сняв с обеих только один признак, признак времени возникновения каждой. В этом виде они явились в первый раз как выражение способности обязательства функционировать в обороте со всеми свойствами материальных вещей. Простая абстрактная сделка, для которой не нужно ничего кроме слова, становится годной для бесчисленных особых материальных юридических и денежных операций, кредита, перевода долга, уступки требования, делегации, полномочия и проч. В, этом центральном пункте сходятся все черты и все свойства одинокой абстрактной стипуляции, и отсюда открываются пути ко всевозможным сложным сделкам, позже получившим специальные применения в торговых товариществах, в учении о цессии, о прокуратуре, об actio utilis, о поручительстве и. т. д. И если англичане считают возможным своих conveyaticers называть Ньютонами, то мы, вопреки насмешливым намекам передового человека падающей республики, с большим основанием можем в творцах старого права отметить признаки универсального математического гения.

Угадал ли Фиттинг в этом простом обряде его скрытую силу? — Нет. Он смешал лицо, которое присоединяется к обязательству solutionis causa, как касса, как кошель, с субъектом обязательства, которому не только уплатить можно, но который способен упражнять все права настоящего верителя. Он нашел, что сопоставление двух лиц и двух вещей в обязательстве составляюсь взаимно объясняющие одно другое явления.

Увидел ли Риббентропа природу двух обязательств (naturam obligationum duarum) ), все отвлеченные функции двух стипуляций в одной сделке? Нет,

— 147 —

он не мог освободиться от впечатлений материи, и обязательство корреальное осталось у него всё таки одно.

Чем объяснить эту роковую ошибку? Мы не можем объяснить ее себе ничем иным, как тем минусом или плюсом, которым германский гений отличается от римского гения.

II Моменты, индивидуализирующее обязательства, поставленных в корреальную связь.

Пока цель установления корреалитета не достигнута еще, пока стороны тем или иным специфическим для этого способом (о чем позже) не прекратили существования описанной нами конструкции, до тех пор каждое отдельное обязательство может, или по воли лиц или независимо от их воли, испытывать на себе различные влияния, каким вообще подлежать обязательства. Мы здесь рассмотрим только те из них, которые особенно характерны для природы изучаемого нами явления, и ближайшим образом в условиях первоначального формализма ).

И так, оба верителя или оба должника могут или изначала, или впоследствии, стать в отношения товарищества, societas, — тогда это correi socii, — и с этим вместе все специфические особенности товарищества оказывают тотчас, по законам этого материального контракта, wisma очень существенные на различные функции корреалитета. Мы не будем следить за видоизменениями абстрактного сопоставления двух стипуляций в связи с законами товарищества, тем более что и самый контракт не есть раннего образования ). Павел говорить:

148

Semper enim non id, qvod privatim interest unius ex sociis, servari solet, sed qvod societati expedit ).

Природа отношений обоих верителей или должников остается та же, но в известной степени функции той или другой стипуляции изменяются вследствие заключения одним из верителей или с одним из должников особого соглашения о неупражнении его права в процессуальном порядке. Явление есть тоже позднейшее. Источники рассматривают его всего чаще в связи с societas. ). Такие соглашения облекаются в форму pactum de non petendo. Но возможность присоединения к той и другой стипуляции особого соглашения такого рода есть важное свидетельство в пользу независимого искового характера каждой стипуляции, и поэтому на нем всегда останавливаются исследователи нашего вопроса.

Если веритель заключил pactum с одним из должников (пассивная корреальность), то понятным образом действие его может простираться только на их обязательство, отдельно, разве их интересы поставлены в известную степень безразличия отношениями товарищества. Тогда, по свидетельству Юлия Павла,

in rem pacta omnibus prosunt, qvorum obligationem dissolutam esse, ejus, qvipacisce-batur, interfuit ).

Для корреалитета активного и это paзличиe между pactum de поп petendo in rem и in personam не важно, и действие его всегда относится только к одной стипуляции ).

- 149 -

Далее, в чем будет заключаться это действие простого уговора на стипуляцию? Мы выше привели слова Павла: in stipulationibusjus, in pactis factum versatur ). Дать какую либо силу такому фактического характера уговору цивильное право не может ). Платя на конструкцию корреалитета в его чистом виде pactum никогда не оказывает никакого. Единственный путь, которым .можно было противодействовать иску, — это преторская форма эксцепцш, которая не поражала необходимо исковой основы права и давала только средство защиты paciscent'y. Сама корреальная конструкция оставалась нетронутой ):

qvia posterior conventio, qvae in alterius personaintercessit, st at urn et naturam obli-gationis, qvae duos initio reos fecit, mutare non potest (Папитан, L. 9 § 1 D. h. t.)

Совершенно иное для поручительства: здесь точка зрения материальная постоянно способна взять верх над формальной и оказать такое-же влiянie на связь обязательств, какое оказывает soeietas (см. приведен, выше место из Юл1я Павла) ). Едва ли можно встретить в источниках более любопытное еочеташе противопoлoжeний действия pactum de non petendo с акцептиляцией, стало быть, с формальным актом, с одной

— 150 —

стороны, и потом — пригодности того и другого для чистого корреалитета и для корреалитета видоизменного товариществом, как то, которое дает нам Ульпиан. Речь идет о легате, которым завещатель приказывает освободить своего должника (liberatio legata):

Nune de effectu legati yideamus; et si qvidem mihi liberatio sit relicta, sive a me pe-tatur, exceptione uti possum, sive non petatur possum agere, ut liberer per acceptilationem. Bed etsi cum alio sim debitor, puta duo rei fuimus promittendi, et mihi soli testator con-snltumyoluit,agendo conseqvar, non ut acce-pto liberer, ne etiam correus hieus liberetur contratestatorisyoluntatem, sedpacto libera-bor, Sed qvid si sociifuimus? yideamus neper acceptilationem debeam liberari, «еlioqvin, dum a correo meo petitur, ego inqvietor. Et ita Iu-lianus libro trigesimo secundo Digestorum scrip-sit, si qvidem socii non sim us, pacto me debere liberari, si socii, per accep ilationem. )

Цель, с которой производилась такая liberatio при корреалитета, могла быть стольже многоразличная, как и та, для которой установлялся корреалитет. Прибавим еще, что тестатор мог формально этим путем удовлетворять требованиям разных лиц, которых, он обязан был иметь в виду в своем тестаменте.

На чем держится это различие средств выполнения легата в обоих случаях? На различном отношении двух обязательств в чистом корреалитете (совершенно абстрактном) и в корреалитете, видоизменяемом товариществом или поручительством (материально характеризованным). В первом случае воля может быть выполнена только чисто формальным

-151-

образом, ибо в самом отношении не дано никаких указаний на его материальную основу. Во втором случай должны быть необходимо приняты во внимание именно материальные моменты, и воля выполняется прямо в виду их. Освобождая содолжника — товарища или главного должника посредством pactum, я effectu не выполнил вовсе отказа, ибо оставил себе возможность косвенно, преследуя поручителя или другого должника, все-таки взыскать с легатара. В отношении к поручительству, понятно, такой косвенный способ действия имеет место только тогда, когда у поручителя есть регресс, и если он ручался дара ради или suo nomine, тогда достаточно простого pactum, чтоб выполнить легат. ) — Все значение pactum de non petendo, вовсе не аффицируя силы стипуляции, может быть устранено обратными уговором, ut earn pecuniam pe-tere Hceat.

Оба обязательства могут далее индивидуализироваться присоединешем к тому или другому акцессорных стипуляций или залогов. Вопрос собственно имеет только экономическое значение для верителя. То или другое обязательство становится более гарантированным. Но для нас важно проследить отношение обеих стипуляций на этом именно вопросе, ибо здесь всего очевиднее особность существовать каждой. Если бы корреальное обязательство составляло unam

-152-

obligationem, как этого хочет большинство, — то всего естественнее было бы ожидать, что личные представители обязательств будут рассматриваемы только как средства для этой единой материальной цели, и все, чем усиливается благонадежность одного должника, будет служить обеспечением обща го обязательства. Источники дают, однако, совершенно обратный ответь. Выше мы видели, что каждый из должников может поручиться за другого, и тогда он будет уплачивать, отвечать на суди и т. д. или suo или alieno nomine, или по своему или по чужому обязательству. ) Совершенно также отдельно к каждому обязательству присоединяются и посторонние лица в качестве поручителей. Папиниан, рассматривая вопрос об ответственности поручителей по тому и другому обязательству, высказывает именно, что поручители должны быть также рассматриваемы как отдельно обязанные, как и сами должники.

Duo rei promittendi separatim fidejussores dederunt; invitus creditor inter omnes fidejussores actiones dividere non cogitur, sed inter eos duntaxat, qvi pro singulis intervenerunt; plane si velit actionem suam inter omnes dividere, non erit prohibendus, non magis, qvam si duos reos pro partibus conveniret. )

И так, это одна только из возможностей, для которых способны служить оба обязательства. Самим

— 153 —

корреальным отношением оба обязательства вовсе не связаны так, чтоб поручители по одному силой объективного единства обязательства становились необходимо и поручителями по другому. )

С другой стороны, тоже самое е лицо может по каждому из обязательств отдельно взять на себя поручительство, и не смотря на то, что это будет одно лицо и что оно ручается за каждого из двух должников в той же сумме, оба поручительства рассматриваются все-таки как отдельный обязательства. В высшей степени тонкое указание на практическую важность этого различая делает Африкан в следующем месте:

Qvum et tu et Titias ejusdem pecuniae rei essetis, eum, qvi pro te fidejussit, posse etpro Titio fidejubere, respondit, qvamvis eandem pe-ciiniam eidem debiturus sit.

И так, поручитель за того и за другого будет два раза должен одному и тому же лицу туже сумму. Какой же смысл этой двойственности оснований? Африкан продолжает:

Nee tamen inanem earn creditori futuram, nonnullis enim casibus emolumentum habitu-ram, veluti si ei, pro qvo ante fidejussisset, heres existat; tune euim confusa prima obli-gatione posteriorem duraturam. )

Мы рассмотрим далее другие моменты, фактического характера, отчасти составляющие акты воли, отчасти случайные, которые тоже оказывают влияние на

— 154 —

каждое обязательство особо, вовсе не действуя на другое.

Прежде всего mora одного из до должников. Этот вопрос, в связи с вопросом о culpa, есть один из самых спорных во всей литературе корреалитета ) Причина спора и, с точки зрения экзегезы отдельных мест, до сих пор не достижимого соглашения заключается в том, что мы имеем дело с двумя текстами, которые служат выражением совершенно различных принципов.

И так, по вопросу о действии просрочки Юлий Павел говорить прямо следующее:

Unicuiqve sua mora nocet, qvod et in duo-bus reis promittendi observatur. )

Точно также Марциан:

Sed si duo rei promitteadi sint, alte-rius mora alteri non nocet. )

Во множестве мест, касающихся собственно поручительства, руководящий принцип в решениях о mоrа и culpa один и тот же. ) Между тем Помпоний в самом общем смысле решает вопрос о последствиях деяния одного из содолжников для обязательства другого, выходя по-видимому из совершенно противоположного принципа:

Ex dtiobus reis ejusdem S t i с h i promittendi factis alterias factum alteri qvoqve nocet.)

—155 —

Понятно, какую поддержку хочет найти себе в этом положении теория единства корреального обязательства. Если б это место стояло одиноко и представляло собою в самом деле вполне выдержанное общее начало, то согласовать его с нашим взглядом на корреалитет как на совокупность двух обязательств было бы невозможно. Ни того, ни другого однако нет в данном случае.

Прежде всего мы находим частные решения, которые прямо должны были бы подходить под этот принцип, но которые совершенно ему противоречат так что нам необходимо во всяком случай по крайней мере ограничить его общий смысл. У Юлия Павла читаем:

Si duo rei stipulandi sint, et uni debitor ju-dicio se sisti cum poena promiserit, alter antem impedierit, ita demum excejrtio adversus alte-rum danda est, si socii sint, ne prosit ei dolus propter societatem ).

Отчего в вопросе об обещании раба иначе? Выдерживает ли здесь юрист строгую последовательность юридическим принципам цивильного права, или быть может, Помпоний дает свое решение прямо противно разуму строгого права, contra tenorem juris civilis в виду каких либо особых соображений Отступление от ригоризма встречается многократно в вопросах подобного рода.

Et Celsus adolescens scribit, eum, qvi moram fecit in solvendo Sticho, qvem promiserat, posse emendare earn moram postea offerendo; esse enim hanc qvaestionem de bono et aeqvo; in qvo genere plerurnqve sub auctoritate juris scientiae perniciuse, ioqvit, erratur ).

— 156 —

Здесь строгость является смягченной началами эквитета. В нашем случае совершенно обратно. Вместо того чтоб каждый из должников терпел на своем обязательстве только последствие своего деяния, оба отвечают друг за друга как будто они сообщники, хотя этого именно не сказано. Какой повод? Какие особенности находим именно в данном вопросе? Рассмотрим предмет сделки: два лица промиттируют раба Стиха, и засим один из промиттентов совершает нечто, за что юрист хочет, чтоб они оба отвечали перед верителем. Последствия должны пасть на обоих. Едва ли можно сомневаться, что здесь есть позитивный, штрафной элемент, что юрист хочет достигнуть той пили, которая выше (L. 5 pr. D. 2 11) была выражена в отношении к другому случаю, — nе prosit ei dolus propter societatem, хотя товарищество вовсе не показано как основание такой ответственности. Повод прилагать здесь позитивно, в качестве презумпции, те начала, которые имеют место только для correi socii, заключается, по нашему мнению, в том, что предмет сделки есть раб, а работорговцы составляли одиозный класс людей, и против них именно закон и практика допускала совершенно особые меры, которых основание заключалось не в праве, не в юридических принципах, а лишь в этом особом взгляде на их ремесло. Прямое свидетельство на этом смысле дает нам Юлий Павел:

Justissime Aediles noluerunt, hominem ei rei, qvae minoris esset, accedere, ne qva fraus aut Bdicto aut juri civili fieret, utait Pedius, propter dignitatem hominum § 1. Proponitur actio ex hoc Edicto in eum, cujus maxima pars in venditione fuerit, qvia plerumqve

157 —

venaliciarii ita societatem coeеunt,ut qvidqvid agunt, in commune videan-tur agere. Aeqvum enim visum est vel in unum ex his, cujus major pars, aut nulla parte minor esset, aedilicias actiones competere, ne cogeretur emtor cum multis liti-gare, qvamvis aetio ex emto cum sin-gulis sit pro portione qva socii fue-runt; nam id genus hominum ad luc-rum potius vel turpiter faciendum pronius est ).

Если принцип, выраженный в рассматриваемом фрагменте Помпония (18 h. t.), находится в прямом противоречии с другими решениями, если другие места носят на себе в несомненно гораздо более общий характер (L. 173 § 2 L. 161 В. de R. J.), чем это, если в вопросах о торге рабами допускались aeqvitatis causa прямые отступления от юридической консеквенетности, то в праве ли мы давать отрывочному свидетельству Помпония решающее значение для вопроса о природе корреального обязательства? В правили мы сказать — если в корреальных стипуляциях, которых предмета составляете раб, действие одного из промиттентов влечет за собой ответственность и для другого, то тоже самое должно иметь место и для всякого другого обязательства, независимо от предмета обещания? Мы думаем, что это будет прямой ошибкой, что данный случай должен быть рассматриваем как особый, как сингулярный, заключающий в себе самом свое объяснение и не способный служить средством для раскрытия общих начал, ) разве в качестве аргумента a contrario для прямо противуполож-ных заключений в иных случаях. В этом смысле, мы считаем попытку Bekker'a и Фиттинга произвести

-158-

емендацию текста совершенно ошибочной ). Текст, так как он есть, имйет за себя всю несомненную достоверность подлинного. Заключение, к которому он нас приводить, есть прямо противное господствующей теории. He оттого Помпоний хочет, чтоб один промиттент отвечал за действия другого, что обязательство корреальное есть obligatio communis или una eademqve у обоих, ибо иначе тоже встречалось бы во всех рёшениях, а оттого, что в данном случае есть особые причины, побуждаются отступить от юридической логики, действовать прямо противно ей.

Мы покончили таким образом с одной из сильнейших опор теории унитета, и переходим теперь к тому вопросу, который всегда составлял ее слабейшую сторону. Это вопрос о влиянии, которое оказывает confusio на отдельные обязательства, входящие в составь корреалитета. Вопрос сам по себе не есть, однако, легко решаемый, по крайней сложности явлений римского наследственного права, с которым мы приходим здесь в соприкосновение ). Мы ду-

— 159 —

маем, что те различия мнений, которые встречаются в подлежащих изучению текстах, составляют только последствия двойственности институтов наследственного права, с которой встречались юристы в жизни. Это различие мнений не изменяет впрочем вовсе результатов действия конфузии на корреальное обязательство. Как бы она ни действовала, с силой формального или материального акта, — все равно — при слиянии прав верителя с правами должника в одном лице только одно обязательство прекратится, а другое останется в, силе, — при слиянии прав двух верителей или двух должников в одном лице, оба требования или оба обязательства продолжают существовать отдельно. Вопрос вовсе не в этом. Об этом никто не спорит. Вопрос только в том, в силу чего confusio производить известные последствия, и именно это одно составляете предмет разногласия.

И так, мы продолжаем здесь следить за явлениями индивидуальной жизни каждого из обязательств ) Возможно, во время продолжающего существовать корреалитета, что между двумя лицами, входящими в это отношение, произойдет совершенно случайно, по началам институтов наследственного права (об этом только мы и будем говорить), слияние права и обязанности, или двух прав и двух обязанностей в одном

— 160 —

лице. Такое слияние и его действие должно быть здесь рассмотрено не по отношению только к лицам, между которыми оно произошло, но и по отношению к третьему лицу.

Сперва о действии слияния, когда оно происходит между двумя верителями или должниками. На этот счет источники дают нам открытый ответа. У Ульпиана, с указанием на Юлиана, читаем:

item si reus stipulandi extiterit heres rei stipulandi, duas species obligationis sustinebit )

Тоже, почти буквально, повторяет Венулей. ) В отношении к пассивному корреалитету у обоих писателей встречаем туже мысль:

Si reus promittendi altero reo heres extiterit, duas obligationes eum sustinere dicendum est. Reum vero reo succedentem ex duabus causis esse obligatum. )

Основания, на которых держатся эти мнения, суть здесь существенным образом отрицательного характера. Не видно, говорить тот и другой, вследствие чего одно из обязательств должно консумировать другое, и оба приводят в параллель случаи, где может быть виден, ясен резон для консумации одного обязательства другим, именно в поручительстве, когда главный должник наследовал поручителю:

nam ubi qvidem altera differentia ob-ligationum esse possit, ut in fidejussore et reo principali, constitit alteram ab altera per-imi;qvumvero duae ejusdemsintpotesta-

—161 —

tis sint, non potest reperiri, alteram potius qvam alteram consummari (Венулей, там-же). Julianus ait, eum, qvi heres extitit ei, pro qvo intervenerat, liberari ex causa accessio-nis et solummodo qyasi heredem rei teneri (там-же).

Но и положительною характера основаны есть несомненно для того, чтоб не допускать конфузии, слияния обоих обязательств в одно при корреалитета, и эти основания дает нам Сцевола.

Мы видели выше, что каждое из обязательств ejusdem potestatis, способно индивидуализироваться» Моментов обособления может быть много. Сцевола имеет в виду один из них, pactum de non petendo, и с этой точки зрения отвечает на вопрос:

Si duo rei sint stipulandi, et alter alterum heredem scripsit, videndum, an confimdatur obligatio. Placet non confundi. Qvodsi intendat dari sibi oportere, vel ideo dari oportet ipsi, qvod heres extitit, vel ideo, qvod proprio nomine ei deberetur. Atqvin magna est hujus rei difibrentia: nam si alter ex reis pacti conventi temporali exceptione summoveri poterit, intererit, is qvi heres extitit, utrumne suo nomine, an hereditario experiatur, ut ita possis animad-vertere, exceptioni locus sit, nec ne. )

Несомненно, что не в одном этом отношении могло быть практически важно различить duas species obligationis в одном лице, а точно также в отношении большей благонадежности того или другого долга, ибо, как мы сейчас это видели, поручитель по одному обязательству не был ео ipso поручителем и по другому.

— 162 —

В вопросе о конфузии снова любимую тему сравнений у классиков составляет корреалитет и fidejussio. Здесь опять также ясно постоянное стремление обоих институтов разойтись в разные направления. В первом постоянно выдерживаются черты формализма и отвлеченности; во второй также последовательно проходит материализующая тенденция. Источники сохранили нам указание на старую контроверзу школ, из которой узнаем, что Сабин, qvi potiu's substautiam intuetur, qvam opinionem ), думал, что обязательства главного должника и поручителя должны слиться в одно вследствие наследовала одного другому, а Прокул был другого мнения ). Гай еще повторяет старую догму, что разные виды поручителей не могут так принимать на. себя обязательство, lit plus debeant, qyam debet is, pro qvo obligantur, nee plus in accessione esse potest qvam in principali re; но на minus oобязательство fidejussor'a может идти ). И с этой точки зрения разрешается вопрос слиянии, т. е. меньшее обязательство всегда и необходимо погашается большим. Что большее и что меньшее сначала решает одна формальная мерка, количество. Еще позже, и эта догма индивидуализируется, применяясь к отдельными явлениям. У Папиниана ) находим случай, где obligatio поручителя может быть plenior, чем обязательство главного должника. Если obligatio главного должника была только naturalis, тошпяше водно, в случае наследования поручителем должнику, не произойдет. Наконец, торжеством внутренних начал справедливости над старым формализмом, венцом эквитета может служить решете того же Папиниана, который, в известных случаях, предоставляешь верителю требовать, чтоб имущество несостоятельного долж-

— 163 —

ника и поручителя, не смотря на confusio, вследствие которого поручительство должно было погаснуть, рассматривались розно:

neqve enim ratio juris, qvae causamfide-jussionis propter priucipalem obligationem, qvae major fuit, excеusit, damno deoet afficere creditorem, qvi sibi diligenter prospexerat ).

Мы рассмотрели таким образом случай, где собственно вследствие confusio не происходить никакой перемены с существом обоих абстрактных обязательств, и оба они продолжают существовать в одном лице совершенно так, как существовали до слияния. Внимание к этому явлению было для нас важно не столько в виду поставленной нами задачи этого раздала, сколько в виду ложного или эвазивного отношения к нему господствующего учения.

Мы переходим за сим к вопросу о действии слияния, там где оно в самом Деле и существенным образом влияет на одно из двух обязательств. Мы разумеем возможность слияния в одном лицее, посредством наследования другому, обеих обязательственных ролей, роли кредитора и дебитора.

Такое явление встречается постоянно в обязательствах, независимо от того или другого их строения. Источники дают нам множество указании для этого вопроса. Но нигде не испытывается в такой мере; точность исследования вопроса о том, как производить confusio свое действие, как здесь, при двух обязательствах ejusdem potestatis, где недостаточно грубой, материальной точки зрения, чтоб определить свойство этого действия, где тотчас окажется последствие неправильной квалификации этого влияния на рядом стоящем обязательстве, на интересах третьего лица. При простом противоположении одного верителя и

164

одного должника едва ли возможно какое либо недоразумение по вопросу о действию конфузии, и едва ли не всё равно (по крайней мере в массе случаев), как мы определим юридически составь этого поняты, скажем ли мы, что обязательство прекратилось за неимением верителя, за неимением должника, вследствие предположительной уплаты ) и т. д. Юлий Павел по этому поводу говорит:

et qvidem si unus debitor fuisset, non dubitabara, sicut fidejussorem, itaetmandatorem liberatum esse; ubi successit creditor debitori veluti solutionis jure sublata obligatione etiam mandator liberatur, yel qvia non potest pro eodem apud eundem qvis mandator esse.

Во всяком случае нигде вопрос о специфическом свойства действия слияния не требует такой точности изучения, как там, где надо резко различать способы

— 165 —

прекращения обоих обязательств от способов прекращения каждого особо.

И так, не принимая во внимание всех видоизменений явления, возможных при различии комбинаций институтов наследственного права, мы постараемся найти в источниках указания на Особый характер действия слияния в условиях формализма, когда классики имеют прямо в виду чистую форму корреалитета.

Основное место, прямо сюда относящееся, принадлежит Юлию Павлу, Вот оно:

Sed qvum duo rei promittendi sint, et alte-ri heres extitit creditor, just a dubitatio est, utrum alter qvoqve liberatus est, а с si soluta fuisset pecunia, an persona tan-tum exemta, confusa obligatione. )

За сим юрист выражает свое мнение, которое заключается в том, что обязательство другого лица должно остаться в силе, и только тот, в лице которого произошла confusio, выходит вследствие этого из отношения со всеми к нему примыкавшими акцессорными обязательствами.

Впрочем, специфического характера влияния конфузии на прекращаемое обязательство Павел здесь не обозначает прямо, и эта сторона вопроса гораздо ярче освещена другими.

Прежде всего Помпоний определяет нам специфическую особенность действия конфузии, противупола-

-166 —

гая этот способ прекращения обязательств другим, натуральными,, какова уплата, исчезновение вещи, и сопоставляя его с прекращением обязательств формальным, цивильным способом, акцептиляцией:

Verborum obligatio aut naturaliter resolvi-tur, ant civiliter; naturaliter, veluti soluiione. ; civiliter, veluti acceptilatione, velqvum in eandem personam jus stipu-lantis promittentisqve devenit ).

Папиниан. присматриваясь к возможности самых различных материальных результатов конфузии, говорит о простейшем случай слияния: jure confundit obligationem ). Наконец, у Модестина читаемы

Sicut acceptilatio in eum diem prae-cedentes perimit actiones, ita et confusio; nam si debitor heres creclitori extiterit, confusio hereditatis perimit petitionis action em ).

Какая же причина прекращения обязательства чрез corifusio? В силу чего она погашает его? Отвить в высшей степени прост, — в силу того, что после конфузии существеннейшее формальное действие стипуляции не может дальше иметь места: не на кого больше поставить инетенцию, ибо и истец и ответчик одно и тоже лицо. Формально этого совершенно достаточно, чтоб не было больше обязательства, и это формальное действие имеет место только там, где есть его прямая причина, а где ее нет, в обязательстве другого верителя, или другого должника — там нет и послед-

—167 —

ствий конфузии. Сила действия на слитый долг есть абсолютная, форма погашает форму, не оставляя никакого материального резидуума ). Это ничто совершенно иное, чем pactum denon petendo, ибо npnconfusio Причиной в самой стипуляции лежащей условливается ее исчезновение, а при pactum само обязательство остается нетронутым, и ему противопоставляется препятствие чисто внешнего характера, вне его лежащее.

Едва корреалитета является в какой либо степени материализованным влиянием товарищества, определившимся характером обеспечения одного обязательства посредством другого, указанием на цель (согreus debendi pro te), как все положение дела становится иным, и на вопрос о действии confusio нельзя отвечать иначе, как всякий раз в виду особого свойства отношения двух данных обязательств. Тогда сила формы должна уступить силе материальной истины, какая в данном случай будет раскрыта.

Повторяем еще раз вопрос: возможно ли при совершенно абстрактном отношении обязательств допустить какое либо последствие уничтожения одного обязательства для другого? Мы отвечаем — нельзя, совершенно так, как нельзя считать обе стипуляции ничтожными, потому что на одну, при ее установлении, последовал ответ, а на другую — нет, neqve enim sub conditione interrogate in utriusqve persona fit, ut ita demum obligetur, si alter qvoqve respondent ). Каждое из входящих в состав сделки двух обязательств в себе самом заключает все условия своего возникновения, все условия индивидуального существования и полную возможность индивидуально прекратиться, вовсе и не увлекая за собой рядом стоящее обязательство.

-168 —

Нам остается сказать еще несколько слов о причине прекращения обязательства, которая лежит не в перемене, касающейся двух лиц, как confusio, а в перемене, ограничивающейся одним лицом, одним должником или одним верителем. Это capitis deminutio. Интерес вопроса совершенно второстепенный, ибо мы имеем самое ясное указание на действие ее, разрушающее jure civili обязательство только в отношении к той стипуляции, которой субъекта подвергается этой status mutatio. Именно у старейших классиков мы находим все необходимые нам сведения. Помпоний свидетельствует:

Cum duo eandem pecuniam debent, si anus capitis deminutione exemtus est obligatione, alter non liberatur. )

Совершенно понятное явление, если мы вспомним слова Папиниана: in cujus qve persona propria singulorum consistit obligatio, или Павла, приведенные выше, где он сравниваете корреальное обязательство в этом отношении с альтернативным: qvia non alterius nomine ei solvitur, sed suae obligationis, qvae nulla est. Существование каждой из них подлежит тем же законам, каким подчиняется и отдельно стоящая стипуляция.

У Гая мы узнаем о свойстве действия capit. de-min. на прежний долг:

de eo vero qvod prius suo nomine eae per-sonae debuerint, licet neoye pater adoptivus teneatur...... neqve ipse qvidem..... maneat obligatus, qvia scilicet per capitis deminutio-nem liberatur, tamen in eum utilis actio datur, rescissa capitis deminutione. )

Кто дает эту защиту материальным интересам лиц, независимо от формальных реквизитов цивиль-

— 169 —

ного права, в данном случай прямо противно абсолютизму его актов, rescissa capitis deminutione, — это известно. По данному вопросу мы имеем подлинные слова эдикта, которые сохранились у Ульпиана:

Ait Praetor: qvi qvaeye, posteaqvam qvid cum his actum contractumve sit, capite de-mi nuti deminutae esse dicentur, in eos easve perinde qvasi id factum non sit, judicium dabo. )

Это был прямой, позитивный путь противодействия началам квиритизма в тех сферах, в которых они не могли быть пригодными, как практическая система права. Это тот же арбитражный метод, ) который встречаем в массе случай в системе наследственного права, где ровно также уничтожаются последствия capit. demin. для еманципированнаго. Понятным образом, когда обе системы уже противостояли одна другой как исторически завершившие свое образование, позднейшая наука, стоя на высоте критического отношения к обеим, стремилась отыскать внутреннее основание, по которому обязательство, имеющее материальное raison d'etre и уступающее только абсолютизму формы, должно удержаться в силе. Строгий формализм не соответствовал больше характеру времени. Способ действия претора носил в себе слишком много позитивных элементов, чтоб на нем могла остановиться наука, как на последней причине явления. И так, ближайшим образом в нашем вопроси, Ульпиан ищет внутренней основы для того, чтоб сохранить силу обязательства формально ничтожного, и на-

170

ходить ее в той неуловимой субстанции, которую называют ) naturalis obligatio:

Hi, qvi capite mimmntur, ex his causis, qvae capitis deminutionem praecesserunt, manent obligati naturaliter. )

Хорошо, если эти предшествующая causae были материальные. Но если и предшествующая causa obligationis есть только формальная, как у нас, в корреальной стипуляции, — тогда будет ли после формального способа уничтожения какой либо остаток, который можно назвать obligatio naturalis? Мы думаем, что вгвт, что здесь погашение одного из обязательств есть такое же абсолютное как при confusio, со всеми accessiones. Слова Помпошя, которыми он заключает выписанный нами выше текста: fidejussor postea ab eo datus tenetur—косвенно могли бы служить подтверждением этой мысли, но они во первых заподозриваются, во вторых относятся к совершенно специальному случаю, когда лицо, cui aqya et igni interdictum est, само после дает поручителя. )

/// Какими средствами прекращается корреалитета?

Нам остается за сим анализировать заключительный момент юридического отношения, его прекращение.

Любопытно, что до сих именно здесь видели наиболее оригинальную черту явления, на том, как прекращается корреальное обязательство, сосредоточено было всё внимание исследователей. Самый вопрос об особой природе корреального обязательства, в отличие от солидарного, в его новом виде, у первого из современных его исследователей (Риббентропа), возбужден был предшествующей разработкой учения о litis contestatio, т. е. именно об одном из способов прекращая одним актом обеих стипуляций или, по мнению других, общего единого обязательства. Это было именно то, что находили совершенно своеобразным в явлении. Учение о стипуляции, различие эпох в истории этого формального контракта, всеобщее значёние его в системе римских обязательству функции стипуляций в обороте с-требованиями, словом, вся исключительная природа самой стипуляции была в ту пору еще очень мало уяснена. — Быть может этой точкой отправления исследования, с конца, с заключительного момента, условливалось неясность целой конструкции. Для юстиниановской эпохи, это правда, почти на одном только способе прёкращения корреалитета остается ясный признак его отличия от солидарности. Но, дело в том, что ни один из серьезных исследователей не хотел вовсе ограничивать себя одной юстиниановской догмой, а между тем на деле выходило именно так.

Мы приняли совершенно иной исходный пункт. Мы взяли сперва стипуляцию прёдметом нашего изучения. Не в том, как прекращается корреалитет, возникши из любого контракта, а в том, как и из чего он способен образоваться, думаем мы, лежит разгадка всех особенностей его природы. И эту сторону вопроса мы старались разъяснить в предшествующих экскурсах.

За тем, мы спрашиваем, сущёствуют ли для корреалитета специфические способы прекращения, или, также как он сам предоставляет собою не более, вак своеобразное сочетание двух стипуляции, так и

— 172-

способы его прекращения суть те же, какие вообще ИМЕЮТ силу для контрактов verbis?

Не подлежит никакому сомнению, что здесь мы должны иметь дело опять с теми же формально разрешающими актами и только с теми, которые вообще имеют силу для всякой отвлеченной стипуляции, и вся оригинальность явления исчерпывается тем, что в данном случае эти способы оказывают влияние не на одно, а на оба обязательства разом. Как это происходить мы покажем тотчас, но сперва нам необходимо определить наше отношение источникам.

Дело в том, что в юстиниановской компиляции сохранилось относительно не много средств, чтоб различить подлинные способы прекращения вербальных контрактов от позже образовавшихся бесформенных актов, которые своей материальной силой приводили к той же цели. Если мы поставим в один ряд — асqeplilatio, solutio, novation litiscontestatio, competisatio и т. д., если мы будем держаться тех объяснений, которые, с этой позднейшей точки зрения, давали старым формальным актам, то мы закроем себе совершенно путь к разумею их подлинной природы. Позже, как это было видно в предшествующей главе, сама стипуляция, все ее отправления, наконец и способ ее прекращения, получили совершенно иной характер, чем имели прежде. Формальная сила актов исчезала всё больше и больше, и место ее заступали бесформенные действия, понятия с одним материальным содержанием. Таким образом, у позднейших классиков сила действия цивильных актов, confusio, acceptilatio, определяется очень часто такими понятиями, которые сами лишь гораздо позже их приобрели способность разрешать любое обязательство, как бы оно ни возникло. Такова в особенности solutio. Confusio, говорят они, действует vi solutionis, acceptilatio, novatio — также. — Далее, что касается в особенности корреалитета, то о нем источники весьма часто говорят, что он прекращается non perceptionе, sed electione. Понятие electio, в системе первона-

— 173-

чального римского формализма, не имеет положительно ни тени смысла. ) Это ничто с формальной точки зрения вовсе не существующее. Сказать, что обязательство прекратилось electione, а не perceptione, — это тоже, что ничего не сказать. Если electio есть понятие в юридическом смысле совершенно бесформенное и, для jus solenne, не имеющее никакого содержания, то также мало определенности имеет и понятие perceptio. Что значить perceptio? Есть ли perceptio, когда мне делегировано обязательство, и я стипулировал себе всю сумму? — С точки зрения формального обязательства, которая удерживается и в классическую эпоху, delegatio имеет всю силу материального акта: verbum — exactae pecuniae non solum ad solutionem referendum est, verum etiam ad delegationem. Мы имеемь свидетельство Сенеки: delegatione et verbis perfecta solntio (de benef., VI, 5 § 2], Далее, solvit qyi debitorem suum delegat, pecuniam dare intelligitur, qvanta ei debetur. Все такие указания мы уже сделали выше. Сама стипуляция имела совершенно такое же оборотное достоинство, как всякая другая ценность, В виду того и другого соображения, мы спрашиваем, какой же смысл могло иметь для явлений формального права это противоположение понятий perception electio? Мы думаем, что оно все составляет не более, как продукт позднейших взглядов, когда исчезла абстрактная сила не только стипуляции,- но когда весь формализм утратил всё свое значение; тогда, под

-174-

влиянием новых начал, компиляторы должны были совершенно иначе взглянуть на все явления формализма, и они не только объясняли их себе по своему, но, как сейчас увидим, прямо заменяли терявшие для них смысл формальные понятия (intentio) иными, материальными (electio). Вместе с этим, конечно, вся старая техника утрачивает свои наиболее характеристические черты. Но действуя таким образом, компиляторы не лишили однако нас совершенно средств восстановить прежний строй явлений, и при пособии Гая, мы имеет полнейшую возможность восстановить всю технику прекращения вербальных контрактов и в особенности корреалитета, согласуя его известия с отрывочными свидетельствами сохранившихся от искажения фрагментов других юристов.

И так, прежде всего общий вопрос: все ли те способы прекращения корреалитета, которые видим у Юстиниана, суть в то же время и первоначальные? Мы постараемся дать ответ на это сперва в виду свидетельств общего характера, потом прямо соответствующих вопросу в положительной форме — какие именно способы суть первоначальные и какие позднейшие.

Несколько отрывочных указаний различных писателей открывают перед нами всю изумительную гармонию форм, какая некогда существовала в нетронутом еще никаким внешним влиянием квиритизме. Гай говорит:

Omnia, qyae jure contrahuntur, contrario jure pereunt ).

Юлий Павел: Fere qvibuscunqve modis oHigamur, iisdem in contrarium actis Hberamur )....

— 175 —

Наконец Ульпиан: Nihil tam naturale est, qvam eo genere qvidqve dissolvere, qvo colligatum est; ideo verborum obligatio verbis tollitur ).

Если мы возьмем, далее, те места, в которых старейшие классики говорят о способах прекращения корреального обязательства, то результата будет совершенно соответствовать этим строгим требованьям формализма. Таким образом Яволен, как известно, ближайший последователь Сабина ), дает нам в немногих чертах всю природу корреального обязательства в ее чистейшем виде:

Qvumduq eandem pecuniam ant promiserint, aut stipulati sunt, ipso jure et singulis in solidum debetur et singuli debent; ideoqve pe-titione, acceptilatione unius tota sotyitur obligatio ).

Ульпиан, ссылаясь на авторитета Юлиана, говорят о разных случаях исков adjectitiae qvalitatis, при чем оказывается, что если иск направлен против одного из господ, то, каков бы ни был его результат, другие господа того же раба, будут свободны: si unus fuerit conventus, omnesliberabuntur. Но за сим Ульпиан от себя продолжает.

Sed si licet hoc jure contingat, tamen aeqvi-tas dictat, judicium in eos dari, qvi occasi-one juris liberantur, ut magis eos perceptio, qvam intentio liberet )

С точки зрения Ульпиана абсолютная сила формальных актов составляла уже нечто обременитель-

— 176 —

ное, вопиющее к чувству справедливости. В другом месте, по другому поводу, он даже с некоторым негодованием восклицает: de bona fide euim agitur, cui non congruit de apicibus juris disputare, seel de hoc tantum, debitor fuerit, nee ne ).

Во всех этих местах, как это и сделано в целой массе других, совершенно им соответствующих, компиляторы должны были также заменить слова intentio, conventio, petitio, словом electio, и однако, по простому недосмотру, они этого не сделали.

Наконец, Юлий Павел, разбирая действие pactum de non petendo на альтернативное обязательство сопоставляет три способа прекращения контракта verbis: solutio, petitio, acceptiiatio ).

Чтобы уяснить себе, каким образом акт материального характера (solutio в тесном смысла уплаты) приравнивается по своему действию чисто формальным актам, — надо припомнить то безразличие, с которым в позднейшее время относились к отвлеченной стипуляции на определенную сумму денег и к займу (см. выше стр. 87 и след.). Если этот контракт re одинаково с контрактом verbis способен был служить для установления обязательства, то естественным образом iisdem modis in contrarium actis (см. выше, Гай, L. 100 D. de R. I), с тем же безразличием, не только verbis, но и re fsolutione), обязательство могло быть и разрешаемо. Кроме указанного места Юлия Павла в этом же смысле мы имеем еще старейшее свидетельство Помпония:

—177 —

Prout qvidqve contractum est, ita et solvi de-bet, ut qvum re contraxerimus, re solvi debet, veluti qvum mutirnm dedimus, ut retro pecu-niae tantundem solyi debeat. Et qvum verbis aliqvid contraximus, vel re vel verbis obligatio solvi debeat; verbiB, veluti qvum acceptum promissori fit, re, veluti qvum solvit, qvod promisit. (L. 80 D. 46. 3).

Значить ли, в виду этого, что solutio есть в самом деле вполне соответствующий формальным способам способ прекращения обязательств verbis, что такова сила уплаты в самой ее основе, что никогда иначе и быть не могло? Вот в этом-то именно и заключается величайшая ошибка прежней критики изучаемого нами явления. Из того, что позже формальный и материальный акт сблизились в своем действии, из того, что позже их стали сопоставлять, — не следует никак, чтоб так было всегда. Мы берем на себя смелость утверждать, что если бы solutio и формальные акты не различались в предшествующей эпохе в высшей степени строго, то в римском праве никогда не образовалось бы двух совершенно различных понятий, которые беспрерывно противопоставляются в источниках, понятая correus и solutionis causa adjectus. Для того чтоб быть поставленным в возможность принять уплату в материальном смысле, этим материальным путем прекращая обязательство, нет никакой надобности быть субъектом обязательства, не нужно никакого корреального обряда, довольно чтоб веритель в стипуляции сказал — обещаешь ли мне или Тицию заплатить 100? Тиций вовсе не должен при этом присутствовать. Но тогда он именно только уплату и способен принять, только этим материальным, подлежащим поверке актом и может прекратить обязательство. Никакой формальный акт Тиция, ни intentio, ни acceptiiatio, ни novatio, не произведет никакого действия, ибо он вовсе не субъект обязательства.

— 178 —

Что акты формального и реального прекращения обязательства в самом деле строго различались в эпохи формализма, — для этого мы имеем не одни общего характера свидетельства, как те которые мы привели выше, не одни общего соображения, высказанные сейчас, не одно свидетельство Яволена, а прямо указанные нам практические решения, имеющие смысл только в виду ясно сознанного различия между материальной solutio и формальным уничтожением обязательства. Таким образом Гай говорит нам:

Mulieri vero etiam sine tutoris auctoritate recte solvi potest; qvamqvam hoc ita est, si aceipiat pecuniam, at si non accipiat, sed ha-bere se aicat et per acceptilationem velit debi-torem sine tutoris auctoritate liberaue, non potest ).

Тут же, выше (§ 83 и 84), видно, чем условлена точка зрения на solu io как на средство разрешать обязательство, которого субъект есть pupillus или mulier, — qvoniam meliorem conditionem suam facere iis etiam sine tutoris auctoritate concessum est. Здесь есть материальный момент, по которому можно судить — стало ли положение лучше. Толи же в формальных актах? Совершенно иное. Здесь Само лицо есть последит и бесповерочный судья в вопросе о достоинстве акта. Поверять материальным критерием ею силу нельзя, ибо он не поставлен при его возникновении ни в какую связь ни с какой материальной основой или целью. Весь круг лиц, для которых возникли формальные обязательства и формальные способы их прекращать, есть другой, что для материальных актов. Полное соответствие в этом отношении существует опять только между способами установ-

—179 —

ления обязательства verbis и способами прекращения его тоже verbis.

Наконец, Гай дает нам очень важное указание на контроверзу школ по вопросу о действии  уплаты на иск после litis contestatio. Это то весьма известное место, из которого мы узнаем, что Сабин и Кассий требовали абсолюции ответчика, si ante rem judicatam is, cum qvo agitur, post acceptum judicium satis-faciat actori, и наоборот, diversae scholae auctores хотели, строго держать юридической консеквенции, его кондемнации, qvia judicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat, разве иск шел in rem, или к формуле присоединена была clausula restitutoria, или это было jndicium bonae fidei )... И так в иске личном, где судье не предоставлено никакой роли посредника, где решающим должно служить строгое право, — там прокулянцы не давали вовсе значения материальной сатисфакции и требовали только строго выдержанного движения процесса до конца. Цель суда есть чисто формальная и никогда никакие материальные моменты не могут видоизменить раз определившегося направления воли истца. Судья не вправе решать, — сделал ли ответчик, уплачивая мне после начавшегося суда лучшим мое положение (conditionem meliorem, см. выше, Гай, II, 88—85, где иная мерка для женщин и детей). Это может решить только сам истец и никто за него. Суд в этих условиях никогда не есть только попытка судиться. Что в этом мнении учеников Лабеона, знаменитого друга республики, снова блеснул как в зеркале весь суровый образ самобытного личного развит чистых римских характеров, все черты старого формализма—это также верно как то, что друзья цезарей, ученики Сабина, не давали столь много цены вопросам воли, чтоб их нельзя было измерить никакой денежной единицей. Сабинианец Гай свидетельствует нам, что существо нововведения выража-

— 180 —

ли все так: Sabino et Oassio placere, omniajudicia esse absolutoria. Но все ли видели в этом великое благо, у всех ли вдруг развилось одиозное отношение к старым обрядам, об этом не говорить Гай, и мы можем делать наши заключения лишь со слов Помпония, которыми он характеризуете положение вождей той и другой школы ).

И так, в виду этих соображений, может ли иметь для нас, если мы хотим раскрыть все моменты развития корреального обязательства в условиях первоначального формализма, какое нибудь значение то, что позже рядом с acceptilatio и intentio ставили solution Мы полагаем никакого.

Результата этих предварительных сведений очень важен для нас. Мы становимся совершенно врозь с нашими предшественниками. Мы будем в дальнейшем рассматривать одни только формальные акты прекращены обязательства. Мы не будем безразлично насчитывать всевозможные способы прекращения корреалитета, в числе которых за одно идут и те, которые характеризуют явление, и те, которые диаметрально противоположны первым по своей природе. Мы следуем здесь тому же аналитическому приему, которого держались в вопрос об установлены корреалитета. Как там стипуляция и она одна заключала в себе все свойства необходимые для того, чтоб сопоставить два обязательства ejusdem potestatis, которых взаимное отношение не определено никаким, ни материальным (как в поручительстве ), ни формальным (как в новавди) критерием, — так и здесь одни формальные акты нуж-

181 —

ны и пригодны для того, чтоб разрешить нейтрализованное состояние обязательств, чтоб привести силу одной стипуляции в действие против другой.

Только при таком способе действия, выделяя разнородные явлении в разные группы или эпохи, мы придем к тому, что всё юридическое отношение, с минуты его возникновения и до заключительного момента, явится перед нами вполне выдержанным, само себе верным.

Совершенно тоже соответствие будет видно и позже между началом и концом конструкции. Формализм будет исчезать и в способах установления и в способах прекращения корреалитета. Точно также цель сопоставления двух обязательств мало по малу будет утрачивать свой прежний абстрактный характер. Обе стипуляции будут идти на любые предметы, на услуги; рядом с корреалитетом образуются новые средства оборота с требованиями; иные, чем прежде, контракты будут сопоставляемы в эту связь; и если не прямо из самой конструкции, то из этих внешних условий мы увидим, что весь институт изменился во всех своих чертах. Цель сопоставления обоих обязательств не есть более формальная, всесодержащая, и тогда понятно, что рядом со старыми способами прекращения, которые тоже потеряли свой прежний характер, возникли новые, совершенно материального свойства, solutio, compensatio и т. д. Но это именно в позднейшее время, когда и сама стипуляция материализовалась, когда, наконец, корреального обязательства нельзя было больше узнавать по его собственным чертам, и надо было назвать данное сочетание именем корреалитета, чтоб его не смешивали ни с чем иным. В этих условиях, если цель сопоставления была, согласно духу эпохи, совершенно определенная и именно—материальная, необходимо должен был, наконец, возникнуть вопрос, — на что нужен корреалитет? Не гораздо ли лучше те же материальные цели достигаются посредством простой солидарности, и Юстиниан (по крайней мере для пассивного корре-

-182 —

алитета) нашел в самом деле всю конструкции вовсе больше не нужной и вполне заменимой солидарным сопоставлением двух обязательства

Вот то критическое отношение к источникам (стр. 172), которое одно способно в данном случай привести нас к цели.

Какие же эти формальные способы прекращения и как они действуют? Яволен называет нам в приведенном выше тексте два: intentio и acceptilatio. Но достаточно анализировать хотя один первый, чтоб убедиться в его теснейшей связи с новацией. Если мы присоединим сюда еще jus jurandum, то будем иметь все четыре формальных акта прекращения корреальных стипуляций ).

Вопрос о том, как действуют эти способы, может быть поставлен точнее и ближе к его разрешений, если мы его формулируем несколько иначе, чем это было принято до сих пор, следуя здесь прямо образцу классиков. У Ульпиана, который держится авторитета Юлиана, вопрос принимаете собственно такой вид, что дело идет не о том, как, каким внешним средством прекратить корреалитета, а о том, по какой внутренней причине, и стало быть, до каких пор необходимо будет продолжаться это сопоставление стипуляций.

В этой причине, по которой сопоставление не прекращается, лежит прямо природой явления условленный ответ и на то, что нужно, для того чтоб оно прекратилось. И так, какая причина продолжающаяся сопоставление двух стипуляций на idem? Причина, говорит Ульпиан, заключается в том, что здесь на лицо duae obligationes ejusdem potestatis, между которы-

— 183 —

ми non potest reperiri, cur altera potius qvam a1tera consumeretur.

Стало быть недостаток вот чем: неизвестно, отчего скорее эта, чём та стипуляция должна поглотить другую, неизвестно — какая из двух должна будет произвести эффект консумации.

Все остальное есть известное, данное. Известно, что здесь две отвлеченные стипуляций на idem (duae stipulationes); известно, что у каждой из них одинаковая способность и сила (ejusdem potestatis); известно, наконец, что характер погашения одной стипуляций другою есть формальный, абсолютный (consumtio). Это всё данное; неизвестное, искомое — одно, — которая из двух на какую другую должна произвести это

Какая причина этой неизвестности? Ответ Ульпиана совершенно ясен. Она заключается в том, что между обеими нельзя усмотреть никакой разницы, по которой можно бы заключить, что именно эта, а не другая стипуляция должна обнаружить активно заключенную в ней силу, другая испытать ее на себе: nam tantummodo ubi aliqva differentia est obligationum, — potest constitui, alteram per alteram perimi.

Что нужно, чтоб эта неизвестность, эта причина продолжающегося сосуществования обеих стипуляций, прекратилась? Надо, чтоб этот недостаток восполнился, чтоб между обеими стипуляциями образовалась требуемая differentia.

Какая же должна быть эта differentia? Мы видели выше, что обе стипуляции могут очень видоизмениться вследствие присоединения поручительству расtum de non petendo, вследствие просрочки, всякого рода случайностей. Но все эти внешние влияния оказывают свое действие только на одну стипуляцию, а вовсе не на обе. Вследствие таких причин корреалитет может вовсе не достигнуть своей цели, но никогда не может прекратиться так, как этого требует природа конструкции, natura obligationum duarum. — Итак внешних, фактических, случайных различай для это-

-184 —

го мало. Чтоб возникла та differentia, которой требует Ульпиан, — необходима перемена внутренняя, необходимо, чтоб ipsum jus obligationis изменилось.

Если образуется между обязательствами такая differentia, тогда, понятно, причина продолжающегося существования обоих исчезнет, мы получим известность, которая стипуляция поглотит какую другую, и вместе с этим корреалитета исчезнет.

Что мы должны заключить отсюда о том, кат должны быть способы прекращения корреалитета?

Они все должны заключать в себе способность оказать влияние на ipsum jus obligationis. Если они окажут это влияние, то не их сила, а сила в самих стипуляциях заключенная довершит остальное.

И так, роль, которую играют здесь так называемые способы прекращения есть в высшей степени ограниченная. Они восполняют только то, чего недостать внутри корреальной конструкции, только один момент неизвестности, только недостаток differentiae. Свойство прекращения, сила консумации дана не этими последующими актами, а самими сопоставленными стипуляциями.

Казалось бы, что здесь способам прекращения принадлежит совершенно исключительная интенсивность. Один акт разом прекращает две стипуляции. В виду этою в особенности унитаристы хотели во что бы то ни стало доказать, что в корреалитете всего одно обязательство. В виду этого Фиттинг строил свои возражения им. Допуская, что litis contestatio консумирует одну стипуляцию, он спрашивал, — что же будет с другой? Если первая исчезает только формально, то вторая, под влиянием того же акта, не может же вовсе исчезнуть! После нее должно всё таки остаться хоть резидуум натурального обязательства, а тогда — де остаются обязанными поручители, может иметь место solutio и проч. До чего близорука та и другая точка зрения, — мы думаем, что теперь это совершенно ясно. — Не силой последующего акта

-185 —

прекращающего корреалитет, а силой в самих стипуляциях заключенной условлен весь эффект консумации. Акт прекращения заключает в себе, не смотря на большой его эффект, самое малое содержание. Он должен только восполнить то немногое, чего недоставало в обеих противопоставленных стипуляциях. — Это искра, которой действие зависит не от ее размеров, а от свойств тел, которых она коснулась.

Мы позже будем говорить о солидарных обязательствах, и тогда будет ясно, что неизвестность в солидаритете будет совершенно иного содержания. Там она касается совершенно другого вопроса, именно вопроса о том, — какое из двух обязательств послужить достаточным средством для погашения материальной цели иска. Оба обязательства там имеют одну материальную цель, и лишь когда она достигнута, тогда истец не может больше упражнять исков. Здесь неизвестность касается только вопроса, какая из двух стипуляций формально погасит другую, и цель конструкции достигнута, когда эта неизвестность прекратилась.

И так, вот всё что должны в себе заключать и что действительно заключают в себе те три способа, которые суть подлинные для прекращения корреалитета ). Они есть восполняют собою только один

— 186 —

формальный момент, который есть неизвестный в корреальной конструкции. Как это происходите, мы сейчас увидим на каждом способе отдельно.

Мы уже выше, в кратких чертах, ознакомили читателя с последними главнейшими успехами немецкой литературы по вопросу о новации. Эти предпосланные сведения существенным образом облегчают нашу ближайшую задачу, — определить влияние, которое производите новация, litis contestatio и acceptilatio на корреалитет.

Все учение о новации в своей основе принадлежит к системе старого формализма. При Гае, однако, формальное значение новации, как оно определилось в jus civile, удерживалось еще вполне. В этом первоначальном виде novatio и litis contestatio одинаково служили средством, заключали в себе формальный способ переноса требования с одного лица на другое. Быть может сама новация выделилась из процессуальных обрядов лишь позже как особый институт ). Для активной сукцессии в старом праве служила главным образом litis contestatio, ибо здесь не нужно согласие должника, чтоб достигнуть передачи иска; напротив, для пассивной необходимо согласие верителя, и здесь главным образом прилагается novatio.

Одно то, что оба акта служат средством для передачи требований и перевода долга на другое лицо, достаточно свидетельствует о силе влияния этих средств на прежнее обязательство: и novatio и litis contestatio уничтожают его абсолютно, не оставляя вовсе того резидуума натурального обязательства, которое могло бы служить достаточным основанием, чтоб произвести уплату прежнему верителю.

— 187 —

Старая тесная связь обоих актов видна совершенно ясно у Гая, который здесь служит главным источником ) изучения явления.

Новация, совершаемая посредством стипуляции, изменяет ipsum jus obligationis ). Новая стипуляция поглощает в себе старое обязательство, и в этом отношении, по свидетельству Гая, действие litis contest, на известные виды обязательств есть совершенно тождественное с действием внепроцессуальной консумции.

Praeterea novatione tollitur obligatio..... prima tollitur translata in posteriorem, adeo ut interdum, licet posterior stipulatio inutilis sit, tamen pirima novationis jure tollatur.

Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si raodo legitimo judicio fuerit actum: nam tune obligatio qvidem principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione ….

Et hoc est qvod apud yeteres scriptum est, ante liteni contestatam dare debitorem oporte-re, post litem contestatam condemnari oportere.

Та и другая форма, и litis contestatio и novatio, служат средством преемства, a interventu novae personae noya nascitur obligatio....)

— 188 —

Но необходимо ли, чтоб иное лицо вступило в обязательственное отношение, для того чтоб было понятие новации? Jus novationis этим вовсе неусловлено. Litis contestatio и novatio существует независимо от этого:

Seel si eadem persona sit, a qva postea sti-puler, ita demum novatio fit si qvid in poste-riore stipulatione novi sit ).

Мы касались выше (стр. 109) вопроса о том, какой смысл имело это трёбование чего либо нового от stipulatio posterior. Источники сохранили нам прекраснейший образец того, какое исключительно формальное содержание заключалось в этом понятии. Весь смысл его исчерпывался тем, что новая стипуляция, в которую переносилась старая, становилась позднейшею относительно рядом стоящей. Вот этот любопытный пример:

Si duo rei stipulandi usumfructum in servo habeant, vel qvibus bona fide serviebat, et jus-su unius a debitore stipuletur, ei soli acqvirit. )

Мы двое, я и Тиций, были duo rei stipulandi и имели общего раба, который приобретает нам обоим. Я приказываю этому рабу новировать мою стипуляцию, и стипулируя тоже самое от должника на мое имя, он производить новацию, делает cautionem juniorem, eo ipso погашает стипуляцию другого господина, и я остаюсь единственным верителем.

Для litis contestatio совершенно достаточно, что она происходит в новых условиях, с участием суда, для того чтоб получился тот же результат, то-

— 189 —

же понятие aliqvi'd novi, и вместе с этим та differentia, от которой зависит весь эффект прекращения корреалитета.

Interpositis delegationibus aut inchoatis li-tibus novavit. )

Совершенно та же точка зрения и на jusjurandum:

Jurisjurandi conditio ex numero esse potest videri novandi, delegandiqve, qvia profi-ciscitur ex conventione, qеamvis habeat et instar judicii.

In duobus reis stipulandi ab altero delatum jusjurandum etiam alteri nocebit. )

Вопрос о действии новации и litis contestatio есть при корреалитета всегда стало быть двойственный: это, во-первых, вопрос о влиянии на новируемую стипуляцию, и во-вторых, — о действие этой новой стипуляции на прежде рядом стоявшую.

В той именно тираде из Юлиана, в которой мы нашли выше руководящее средство для постановки вопроса о прекращены обеих стипуляции, в ней же мы находим и разрешение его в обе стороны:

Plane si ex altera earum (duae obligationes) egerit, utraraqve consumet, videlicet qvia na-tura obligationura duarum, qvas haberet, ea esset, ut qvum altera earum in judicium deduceretur, altera consumeretur.)

Чтоб судить о силе действия новированной стипуляции на другую, которая стояла с ней рядом, мы

— 190 —

имеем ясное указание прямо сюда относящегося текста из Гая, взятого в наш титул:

Ex duobus reis stipulandi si semel umis egerit, alteri promissor oflferendo pecuniam nihil agit ).

Прекрасный случай приложения этих принципов представляет известный L 29 D. de liberatione legata 34. 3., взятый из толкования Павла на lex Julia et Papia:

Si is, qyi duos reos promittendi habet, damna-verit heredem, ut utrosqve liberet, si alter ex his capere non possit, nee socii sint, delegari debebit is, qvi nihil capit, ei, cui hoc commodum lege competit; cujus petitione utrumqve accidit, ut et hoc commodum ad eum perveniat, et is, qvi capit, liberetur. Qyodsi socii sint, proprcr eum qvi capax est, et ille capit, per conseqventias, hberato illo per acceptilationem; id enim eveniret, etiamsi solum capacem liberare jussus esset.

Дело в том, чito одна из стипуляций индивидуализируется здесь тем, что должник по закону не может быть либерирован актом последней воли: он есть incapax. Завещатель приказал однако либерировать обоих. Смысл этого легата есть для наследника двоякий: он должен отказаться от иска, и оба должника должны быть свободны. Один из них не может быть освобожден по причине в нем лежащей. Но отказываться от иска и от себя либерировать наследник всё-таки обязан. Если он произведете acceptilatio, то обе стипуляции будут погашены, и это будет противно закону.

Итак, возможность удовлетворить требование закона и вмести выполнить волю одна: веритель должен

— 191 —

потребовать о неспособного, тогда litis contestation его обязательство будет дедуцировано in judicium и обязательство способного погашено. Неспособный останется обязанным. Требование закона удовлетворено. Но чтоб вместе и воля, в той мере, в какой нет препятствия ее выполнить, была тоже выполнена, иск ставится не на имя кредитора, а на имя способного должника. Результата будет тот, что веритель уступил иск, способный приобрел требование, неспособный остался обязан. Это единственно возможный формальный исход из компликации. В тех случаях, где отношения обоих должников суть материально определенные, когда они socii, — там нет нарушения закона, если incapax стяжает выгоды из либерации, ибо он их приобретает не прямо на основании акта последней воли, a per conseqyentias, в силу того, что он socius способного. Где дело стоит иначе, где оба обязательства суть отдельные, там надо избрать такой путь, которым бы именно одно обязательство разрешалось, а другое удерживалось в силе, хотя не в пользу наследника. — При том характере безмездности, который заключается в данном случае легата, нельзя иначе выполнить волю, как именно перенеся иск на способного приобретать из легата. Он приобретает быть может больше, чем приобрел бы, если б и другой был способен, но причина здесь не в jus patrum как думает Келлер ), а в невозможности иначе выполнить волю в виду особого свойства сопоставления обоих формальных обязательств ), точно также как в противоположном случае (при societas) невозможно устранить последствий стяжания неспособным, поелику он socius.

— 192 —

Консумция jure novationis происходить посредством litis contestatio однако далеко не во всех исках. По свидетельству Гая самостоятельное существование прежней обязательственной формы прекращается лишь тогда, когда иск есть actio in personam, когда formula есть in jus concepta, и judicium есть legitimum. Все эти условия вне всякого сомнения могут совпадать в иски из абстрактной стипуляции. И в.таком случай действие ее заключается в том, что postea ipso jure de eadem re не может быть больше спора.).

Для нас вовсе не важны дальнейшие подробности вопроса, которые сами по себе очень любопытны. Результат тот, что моментом lit. contestat. фиксируется пункт времени, когда возникло новое юридическое отношение сторон. Прежняя обязательственная форма в отношении к этой новой сошла на степень служебную, как основа этого притязания, и она никогда больше не способна стать основой другого иска.

Раз мы имеем этот результат, как вся необходимость влияния его на рядом стоящую корреальную стипуляции ясна сама собой. Положение обоих верителей или обоих должников не есть более равное, нельзя больше сказать par utrius qve causa est. У одного из них ipsum jus obligationis подверглось существенному изменению, и эта новая, перерожденная в интенцию формулы cautio, много ли, мало ли нового она в себе заключает, дает во всяком случай искомую дифференцию, которой недостаток составлял единственную причину продолжавшегося нейтрализованного состояния обоих обязательств ).

Нам остается сказать еще нисколько слов об accеeptilatio. Дело в том, что на природе этого

193

акта также легко проследить по источникам его постоянное склоняющееся к силе простой расписки в получении долга значение, как и на природе самой стипуляции. Преимущественно эту сторону акта и принимают во внимание исследователи корреального обязательства. Но тогда, как совершенно справедливо замечает Фиттинг, прекращение обязательств корреальных и солидарных этим актом не представляет ничего особенного. Фиттинг на этом впрочем и останавливается, не исследуя глубже природу самого акта.

Мы начнем с того, что еще в позднейшее время, при Папиниане, acceptilatio, на ряду с emancipatio, hereditatis aditio и проч. причислялась к actus legitimi, qvi non recipiuut diem vel conditioiiem. )

Еще позже Ульпиан говорить, что если obligatio не была verbis, a re contracta, то должник посредством акцептиляции, non liberatur qyidem, sed excep-йоде doli mali vel pacti conventi se tueri potest. ) Различие с распиской (apocha) он усматривает в том, что первая имеет силу только тогда, когда деньги уплачены, а последняя либерирует должника licet pecuoia soluta non sit.

Гай говорит, что ниже по приказу господина раб не может совершить акцептиляцию. )

Определение, которое дает ей Модестин, указывает на ее строго вербальный характер и притом совершенно отвлеченный от материальной основы, по которой происходить освобождение должника: acceptilatio est Uberatio per mutuam iaterrogationem. )

Мы видим не раз, что этот акт служить средством для того, чтоб совершать сделки материального характера, как напр. установление приданого.

-194 -

Именно Яволен рассматривает случай, когда женщина, в виду брака, совершает, желая дать приданое, акцептиляцию долга, которого уплаты она может потребовать, если брак не последует. )

Отсутствие иной необходимой связи с материальным содержанием сделки, кроме соответствия формального — сделки yerbis и либеравции verbis, видно часто в источниках. Я стипулировал раба, акцептилировал Стиха, — и стипуляция консумирована. ).

Решающий момент субъективного удовлетворена есть также прямо выраженный в этом акте. )

Гай называет акцептилящю — imaginaria solutio и требует при совершении ее женщиной присутствия опекуна. )

Если акцептиляция составляет таким образом средство для отвлеченного обращения имущества (долга) к любой пили, изменяющее самое jus obligationis, то понятно, что совершить ее может, точно также как совершить стипуляцию, как новировать, вывести в суд, только субъект обязательства. Посему, при корреалитете этим актом, совершенно также как всеми другими, сейчас названными, один веритель делает из своей стипуляции такого же рода употребление, изменяет ее субстанцию совершенно так, как при всех других формальных актах. Посредством акцептиляции ipso jure установляется та разница между двумя стипуляциями, которая необходима, чтоб между ними определился неразрешенный в корреальном обряде вопрос, какая из двух должна консумировать другую. Если акцептиляция способна служить средством для того, чтоб обязать именно себе возвратить сумму составляющую долг, если она заменяет собою реаль-

— 195 -

ное совершение ), если здесь происходить такая же alienatio как при делегации ), то совершенно понятно, что действие ее должно быть тоже, какое имеют другие формальные акты, изменяющие ipsum jus obligationis.

Те же вопросы, которые возникают в источниках для новации, имеют место и по отношению к акцептиляции. И так, источники рассматривают ее влияние на условную стипуляцию ), погашение ею части долга ). В известной аквилиевой стипуляции, где многие предшествующие обязательства новированы, они все вместе погашаются одним актом акцептиляции ). Употребление акцептиляции вовсе не ограничивается узким кругом известных сделок, и она способна действовать non sua natura, sed potestate conventionis ). Наконец, много раз действие ее поставляется в связь с процессом и с присягой.

Совершенно понятно, в виду этого, что по вопросам о действии акцептиляции на корреальное обязательство, она всегда является рядом с другими формальными актами прекращения корреалитета. Мы приведем несколько мест, из которых ясно такое ее значение. И так Венулей говорит:

Fere autem convenit, et uni recte solvi, et unum judicium petentem totam rem in litem

— 196 —

deducere, item unius acceptilatione perimi utrisqve obligationem.

Здесь же сопоставляется действие этих актов с делегацией:

alioqvin qvid dicemus, si unus delegaverit creditori suo communem debitorem, isqve ab со stipulatus fuerit, aut mulier fundum jusserit doti promittere viro, vel nuptura ipsi, doti eum promiserit? nam debitor ab utroqve libe-rabitur ).

Сила дeйcтвия акцептиляции на оба долга и смысл формального ее влияния на один посредством другого, по нашему мнению, очень ясно выражен в следующем решении Юлия Павла:

Si daobus debitoribus mortis causa donaturus creditor uni acceptum tulit, et convaluerit, eligere potest, utri eorum condicat.

Хотя оба долга не названы именно корреальными, но pimenie такого рода, что предположение корреалитета есть совершенно верное.

Мы заключаем этим наш обзор сделок, прекращающих корреалитет ). Вместе с этим главная

— 197-

задача нашего исследования, - отыскать основную форму корреального обязательства, разрешена с положительной ее стороны, и нам остается лишь показать в дальнейшем видоизменения основного типа корреальных отношений в явлениях позднейшего применения.

Несомненно, что та почва, на которой первоначально образовалось это своеобразное сопоставление двух отвлеченных обязательству есть именно почва чистейшего формализма. Несомненно, что творцы этой простой комбинации были не теоретики — юристы, а те veteris juris eonditores, которые стояли лицом к лицу с практическими потребностями гражданского оборота, не имея за собой ничего, кроме традиционной техники сделок, совершаемых verbis. — Для истории разнится римских институтов эта техника словесных сделок составляла вторую стадию на пути освобождения права от уз формализма. За нею, сзади ее лежит эпоха символического формализма, которого следы удерживались и позже. Если там юридическая идее должна была принять осязаемый образ для того чтоб стать достойной общему разумению, для того чтоб получить распознаваемость, то здесь необходимым для выражения юридического акта средством служить слово, отвлеченная, разуму, а не фантазии говорящая форма.

Явления в праве, в преемстве развития его форм, не суть, однако, никогда внезапный. Никогда одна форма не сменяет другой механически. Этот закон непрерывности разнится, который немецкая литература выражает понятие континуитета, есть общий закон явлений жизни; в праве он есть такой же непреложный, как в языки, как в искусств.... Форма слова, невидимому гораздо более гибкая, чем СИМВОЛ, сама твердеет, превращается в ничто неизменное, незаменимое, В обряде, verborum solennitas, и в этом виде служит средством для юридического оборота.

Перед нами прошел теперь весь круг превращений, которые совершаются с двумя отвлеченными обязательствами, поставленными в известную связь. Всё что происходило в гражданском обороте вместе с

—198 —

этими сочетаниями и разрешениями обязательств, — вся смена юридических отношений, всё это имело одну простейшую форму выражения, форму слова. С помощью известного порядка вопросов и ответов, юристы умели так сопоставить две стипуляции ejusdem potestatis, что они до времени не уничтожали друг друга, хотя каждая заключала в себе эту способность в отношении к другой. Если условия, в которые поставлены этим обрядом два лица, суть совершенно одинаковые, par utrius qve causa est, то понятным образом всякий из двух верителей (или должников) может упражнять все права верителя, perinde ас si solus stipulates esset. Все действия, предпринимаемый одним лицом, совершаются им non alterius nomine sed suae obligations. Пока не возникло никакого различия в природе той и другой стипуляции, их сосуществование продолжается, должник может уговариваться с каждым отдельно, ставить поручителей по каждому из обязательств, может даже производить реально уплаты то тому, то другому,—природа первоначальных отношений от этого вовсе не изменяется. Для того чтоб произвести внутреннее изменение отношений,—необходима новая сделка verbis. Тогда тотчас же прежнее равновесие обоих обязательств будет нарушено, и скрытая до тех пор способность каждой консумировать другую выйдет наружу.

В основе здесь действуют те же силы, как в новации и делегации, где, последовательным образованием одного словесного обязательства за другим, позднейшее разрешает предшествующее.

Обе корреальные стипуляции имеют в абсолютном смысле совершенно туже способность, и только вопрос об относительном действии той или другой остается некоторое время неразрешенными Три лица, которые сошлись для корреального обряда, имеют скрытым, невыраженным в слове уже решений вопрос, что каждое из них в праве действовать от своего имени как совершенно особо стоящее лицо, как исключительный субъекта обязательства, со всеми

— 199 —

последствиями действий одного для обязательства другого (как и при делегации). Это как бы взаимно данное друг другу полномочие формально и стало быть абсолютно разрешать все вопросы, касающиеся обязательства, без дальнейших переговоров. Римская техника не могла достигнуть этого иначе, как устанавливая для каждого особую обязательственную форму. Невозможность двойственности актов, двух исков, двух акцептиляций, условливалась тем, что все татя сделки действовали ipso jure на одно обязательство и in сontinenti, согласно его природе, посредством него, на другое. При этом, внешним, материальным образом?., отношения обоих обязательств оставалось совершенно неопределенными correi не суть ни поручители один по другом, ни socii, ни прокураторы; каждый есть субъект отдельна го обязательства, связанного с другим только тем, что они идут на idem. Обязательства не перестают от этого быть отдельными, точно так, как не перестают быть отдельными два последовательно возникающие обязательства на idem, из которых позднейшее консумирует предшествующее. Там это novatio. В обоих одновременных обязательствах скрыта совершенно та же возможность, та же способность произвести разрешающее действие на другое, как и при новации. Вопрос только в том, чей формальный акт определить прежде взаимное отношение обеих стипуляций, и раз определившись так, оно не может уже после определиться иначе.

Немецкие попытки разгадать природу явления клонились к тому, чтоб определить, — каким образом один веритель исключает другого в праве потребовать ту сумму, которую общий должник обязан уплатить не одному только, а точно также и другому, — отчего требованием, а не уплатой разрешается всё отношение. Ответа искали в особой природе litis contestatio, в том, что обязательство есть una obligatio, в том что occupantis est melior conditio, в том что всё право исчерпывается здесь понятием выбора (electio). Все эти попытки не суть совершенно ошибочные

-200

и не имеющие никаких оснований, но они не годятся для корреалитета в его основной форме и если имеют смысл, то лишь для последующих совершенно позитивных случаях его применения. При легате напр. один дар, одно lucrum, так назначается, что стяжать его может либо тот, либо другой, или — предмет обязательства есть нераздельный и притязающих двое; тогда об имеющемся в виду из обязательства барыше можно сказать, что это одна прибыль, один барыш, и кто прежде его захватить, иском ли, или реально,—тот и будете в лучших условиях. Или, с другой стороны, кою выберешь (electio) из двух должников веритель, тот и есть в окончательном смысле должник.

И так, по мнению немцев, владельческим принципом, принципом выбора, принципом единства обязательства должна быть решена тайна корреалитета.

По нашему мнению ни тем, ни другим, ни третьими. Природой двух сопоставленных формальных обязательству скрытою в них самих силой, формальным видоизменением той или другой, которое может совершить каждый из верителей, или которое может быть произведено в отношении к каждому из должников — разрешается вся тайна корреальной конструкции. О барышах, о стяжаниях, о материальном содёржании сделки — нет никакой речи л корреалитета. Это чистый продукт формализма в приложении к обороту с обязательствами. Все вопросы здесь только о том, кто, как, почему может действовать. и катя формальные последствия возникают из этих действий. Дело не в том, что один должник имел несчастье стать окончательно должником, и не в том, что один из верителей имел счастье стать окончательно верителем. Это не Glucksspiel. Это только юридически вопрос, вопрос о формальном погашении одного обязательства другим, как при делегации и новации. Весь вопрос исчерпывается юридическим, а не экономическим содержанием конструкции. Для чего в материальном смысл установлена эта кон-

-201-

струкция, — из нее самой невидно. Это с намерением, как при отвлеченной простой стипуляции, скрытый момент сделки. Из сделки видно только, что два лица хотят, чтоб формальные акты одного производили формальные последствия для другого. Я принял стипуляцию делегата и этим погасил мое требование на делеганта и его требование на делега. Там одно nоmеn сделано bonum, здесь оба имеют это качество. Почему я это сделал, — это не юридический вопрос. Формально сила его не зависит от мотивов воли, а от ее простого акта. Для какой цели мы совершили две корреальные стипуляции, для того ли, чтоб за меня искал, новировал, делегировал акцептилировал другой веритель, или в тех видах, чтоб он т себя принял то требования, которое реально принадлежит мне,—это совершенно безразлично для вопроса о формальной силе его актов. Я ли, он ли, действуем как верители, — это всё равно, всякий действует в силу своего обязательства, perinde ас si solus stipula-tus esset. Формально эти возможные материальные ЦЕЛИ ничего не изменяют, совершенно так, как сила делегационной стипуляции остается всегда одинаковое каково бы ни было прежнее отношение делегата к делеганту и делегатара к нему же.

Вот наш ответ на вопрос о природе абстрактного сопоставления двух отвлеченных стипуляции, которая есть первоначальная, типическая для корреального обязательства.

Мы не сомневаемся в том, что никогда анализ юридической природы явления на его подлинной почве не может дать никакого иного результата, чем этот.

Есть ли наш результат исторически верный?— Если для этого вопроса недостаточно было той общей картины формализма, которую мы сделали, и которую, конечно, можно восполнить дальнейшим изучением всех сторон системы, — то быть может последующая судьба корреалитета, в иных условиях, его постепенное вырождения там, где нет необходимой для

202 —

него атмосферы формализма, еще яснее убедить нас в том, что не здесь, не в сфере материального характера сделок, а лишь в прямо противоположной ей возможно было его первообразование. )