ОТДЕЛ I. КРИТИЧЕСКАЯ ОЦЕНКА ДВУХ ТЕОРИЙ

Корреального Обязательства.

В виду установленной таким образом задачи исследования возможно обратить к нам вопросы что-же, и до сих пор изучение природы корреального обязательства было ошибочно направляемо, и именно в той литературе, которая для нас же самих служить таким необходимым, таким существенным пособием? Мы отвечаем - да. Чтобы по возможности ориентироваться в многочисленных попытках объяснить загадочное явление, мы избираем две главные, к которым с точки зрения историко-юридической становимся в отношение критики, — это теория единства обязательства, с одной стороны, и субъективной альтернативности, с другой. Ближайшим образом первая принадлежит Риббентропу, вторая Фиттингу.

Независимо от заслуг Риббентропа, которых нельзя не признать за ним, в первый раз ) точно,

- 20-

на основании источников и последовательно проведенного противоположения солидарных и корреальных обязательств, в какое собственно отношение ставить

— 21 —

себя этот писатель к материалу, который у него под руками? С помощью новых сведений о действии litis contestatio на обязательства, которые дает Гай, Риббентроп останавливается на существенной черте, отличающей корреальное обязательство, на консумции обоих обязательств посредством предъявления иска одним из верителей или против одного из должников, и, спрашивая, откуда происходить это явление, обращается снова к тем же источникам, для того чтобы найти в них ответ. Таким образом, ему нужна готовая теоретическая конструкция института, которая expressis verbis была бы выражена классиками. Такова задача, и ее именно старается выполнить, этого результата достигнуть названный писатель. Мы думаем, что если по тем средствам, которыми располагает автор, по изобилию исторического материала, он поставлен совершенно иначе, чем старые истолкователи Corpus juris civilis, то по приему исследователя, совершенно догматическому, он не отличается от них ничем.

И так, вопрос в том—почему litis contestatio прекращает то и другое требование, или тот и другой иск?

Риббентропу нужен ответь источников, и они дают ему ответ, но не один, а два.

В целом ряде мест, которые почти все исчерпаны Риббентропом, и потом дополнены Фиттингом, мы имеем определение корреального обязательства, как единого со многими верителями или должниками.

Пока мы станем на точку зрения этих ) свидетельств, которые для теории единства суть решающая. Если в самом деле корреальное обязательство есть одно, не смотря на мультипликацию лишь, то может ли отсюда рождаться два иска? Конечно нет. Иск должен быть один. И так, один или два ве

- 22 -

рителя, один или два должника—это не мешает единству обязательства. Единство обязательства есть именно то, что отличает корреальность от солидарности. Эта мысль о единстве, как она ни проста, не может, однако, иначе получить сколько нибудь определенного юридического содержания, как при следующем предположении. Надо принять за несомненное, что в обязательстве мы можем различать объективный состав и совершенно отдельное от него личное отношение к обязательству, которое собственно и способно мультиплицироваться, тогда как объективно обязательство будет оставаться все тем же. Так именно и поступает Риббентроп вслед за Келлером ). В этом-то необходимом предположении, как увидим, ) и вся трудность. Допустив его, ) мы все остальное в теории унитета последовательно должны принять без всякого видоизменения. И так, если в обязательстве есть особый объективный состав, то понятно, что будут и способы его прекращения, действующие объективно (novatio, litis contestatio и проч.). Рядом с этим будут идти еще другие способы которые разрешают только субъективное отношение того или другого лица к обязательству, оставляя самое обязательство нетронутым (напр. capitis deminutio). Вот в очень сжатой форме существенные черты учения.

— 23 —

В этом учении, которое на первый взгляд производит очень заманчивое впечатлите простоты и естественности, труднее всего отыскать такой пункт, к которому прикасаясь, Вы не разрушили бы всего здания.

Итак, начнем с вопроса: отчего эта конструкция казалась и кажется многим до сих пор очень естественной? Дело в том, что, сперва отыскивая в источниках готовой теории, а потом выбирая из двух противоположных ответов, которые они предлагают, один и устраняя другой, Риббентроп действовал не только догматически (т. е. без исторической критики, а с помощью одного экзегетическаго приема), но еще как догматик, совершенно связанный в разумении явлёния не условиями, в которых оно возникло, а условиями своего времени. В силу указанного нами выше (см. введете) начала, характеризующего теперешнее развитее права (материальность), в отличие от римского (особенно от системы juris civilis), всего менеe понятна возможность такого сопоставления двух обязательств, где одно силой (формальной), в нем заключенной, независимо от материальных результатов, способно консумировать другое. Duae obiigationes ejusdem potestatis, которые так сопоставлены, что нельзя определить, cur altera potius quam altera consu-meretur, такая природа обязательств (natura obligationum duarum ) составляет для нас нечто чуждое. Несравненно легче и проще (хотя и это заключает в себе Etwas Befremdendes) представить себе объективно (материально) единое обязательство, не смотря на многих верителей или должников. Мы это и делаем, мы обращаемся к местам более для нас понятным и устраняема менее понятные,---тогда наша теория получает всеобщее признание и долгое время остается

-24-

господствующей; и не смотря на то, что она расшатана в самом своем основании, теоретики, особенно составители руководств,) сожалеют о прошлом времени.

Но мы, однако, не имели бы права возражать если не против правильности построения учения, то против его аутенетичности (Quellenmassigkeit), если бы в нем действительно заключалась теория, учение, принятое некоторыми классиками и встречавшее себе возражение у других. ) Чтобы убедиться, что источники ничего подобного не заключают в себе, для этого достаточно сличить разные места, в которых говорится то об одной, то о двух obligationes. Тогда мы заметим, что предполагаемое различие теорий существует вовсе не у разных писателей, а у одного и того же. ) Допустить, что один и тот же юрист следовал одновременно двум противоположным теориям мы, конечно, не имеем никакого права. И так, в этом явлении заключается что либо совершенно иное. Мы полагаем, что вопрос о примирении кажущихся противоречий должен быть поставлен совершенно иначе, чем до сих пор его ставили, а именно так: следует ли вообще приписывать классикам эту задачу — конструировать теорию корреальности, или то, в чем мы хотим видеть учете, теорию, имело у них совершенно иной смысл и иную цель?

Стоит, думаем мы, с некоторым вниманием сличить те места, которые виндицируют в свою пользу современные последователи унитета, между собою, для

— 25 —

того, чтобы убедиться в том, что в них нет никакого намека на теоретическую конструкцию, что они дают нечто совершенно иное, и что лишь настойчивое желание отыскать в них готовое учете могло дать им смысл теоретических построений. Какой результат мы получаем при сличении? Мы видим, что в этих местах слово obligatio сменяется словом actio. В местах противоположных, напротив, словоупотребление гораздо более постоянно). Если мы примем во внимание столь частую замену понятия obligatio и actio одного другим в римской терминологии, то нам будет понятно, отчего, говоря то una eademqve obligatio, то eadem actio, они этим отмечают вовсе не то, что мы выражаем нашим понятием obligatio). Есть ли здесь теория корреального обязательства в нашем смысле? Мы думаем, никакой тени. Все, что имеют в виду классики,—это только обозначить при-

- 26 -

знак, которым отличается солидарность от корре-альности. Эти места не заключают в себе ни одной йоты больше, чем все те, в которых о корреальном обязательстве говорится: altero convento alter liberatur. Это только черта известного явления. Задача теории (см. введение) вовсе не в том, чтобы описать явление, а в том, чтобы анализировать его природу. Говоря о том, что в корреалитете один иск или (особенно для пассивных случаев) una obligatio, unum debitum, юристы ) классики не думали вовсе этим определить его природу, а хотели только указать на процессуальную сторону явления корреальности, отличающую его от других, которые (особенно в позднейшем развитии корреалитета, см. ниже) легко было с ними смешать. Но корреалитет есть такое сопоставление обязательств, или — все равно — обязанных лиц, которое существует до иска, которое предшествует иску, которое иском разрешается, и, как таковое, оно вовсе не определяется одной процессуальной точкой зрения. Мы можем сказать — корреальное обязательство есть такое, в котором несколько верителей, но один только из них есть истец, или несколько должников и один только есть ответчик (конечно in solidum). Но мы этим определяем только способ действия по такому обязательству или по таким обязательствам, и отличаем его от другого способа действия, по другому виду обязательств. Здесь веден только результата, а не факторы его. Никакого ответа на вопрос — почему это так происходить — в этих местах мы же находим; здесь именно рождается вопрос, отсюда должен начать свои изыскания ученый теоретик, а не сюда приводить их; здесь начало недоумений, а не разгадка их, не конец им; отсюда идет потребность теоретических соображений, а не здесь лежит их удовлетворение.

- 27 —

Мы видели выше, что Риббентропу для того чтобы дать какое-либо определенное юридическое содержание своему понятию единства обязательства, считает необходимым различить объективный состав обязательства и только субъективные отношения. Мы сказали, что в этом предположены вся трудность. Между тем господствующая теория принимает его как известное и не дает никакого критерия для того, чтобы различить оба понятия. Итак, мы в праве спросить — что же такое в данном случай субъективные отношения, как их определить? Составляют эти субъективные отношения то же обязательство или нет? Когда посредством capitis deminutio прекращаются эти субъективные отношения, то обязательство этого лица прекращается или иное что?. Мы думаем, что именно обязательство, ибо иного отношения нет возможности здесь предположить, но здесь обязательство известного лица прекращается так, что не оказывает этим вовсе влияния на другое. Есть другие способы прекращать обязательство, которые иначе действуют. В чем заключается эта техника, от чего она зависит, где имеет место,— это именно и будет составлять задачу нашего исследования, в его позитивной части.

Пока, мы резюмируем результаты анализа так называемой теории унитета. Ее автор относится к источникам не как исторический исследователь, а как догматик. Он ищет в источниках не того, что они дают и что способны дать, а того, что более соответствует требованиям и взглядам его времени и приписывает им такие задачи (теоретические), которые ему, а не источникам свойственны. Вместо исторического или историко-критического приема мы встречаемся везде с настоящим догматизмом. С этой точки зрения для Риббетропа важно устранить кажущееся противоречие мест, и он старается этого достигнуть, жертвуя одними свидетельствами в пользу других. У нас остается однако целый ряд мест, вовсе не повинующихся его видам. У Папиниана читаемы etsi maxime parem causam suscipiunt, nihilo minus in cu-

— 28 —

jusque persona propria singulorum consistit obligatio. У Венулее: Si rens promittendi alteri reo heres extiterit duas obligationes eum sustinere dicendum est. У Ульпиана:qvum vero duae ejusdem potestatis sint, non potest reperiri, cur altera potius, qvam altera consumeretur. L. 9, L. 13 D. h, t., L. 5 D. 46,1. Задача — открыть решающий догматизм в местах источников — не достигнута; в результате получается внешнее описание явления, без всякого анализа, без всякого изучения его внутренней природы.

В известной книге Савиньи об обязательствах ) учение о корреалитете изложено именно с той точки зрения, которая определилась в первый раз вполне и всесторонне в разобранном нами сочинении. Понятие корреального обязательства получается посредством противоположения с другими явлениями и лишь в заключение мы узнаем, что корреальное обязательство есть единое со многими верителями или должниками.

Процесс мыслей, который проходить знаменитый романист, есть следующий:

С существом обязательства необходимо связано противоположение двух лиц, одного верителя и одного должника. – Однако факты, из которых слагается обязательство, могут быть такого свойства, что оно, со стороны или верителя или должника, или со стороны обоих, относится не к одному лицу, а одновременно ко многим. Для таких случаев следует принять как правило, что в этом кажущемся простом обязательстве столько ОТДЕЛЬНЫХ, независимых обязательств, сколько лиц на одной из сторон. Я обещал двоим 100,—это то же, что каждому было бы обещано по 50-ти.

Может, однако, в виде исключения, волею лиц, быть установлено такое отношение, в котором одно и тоже обязательство всецело и нераздельно относится

- 29 —

к каждому из многих верителей или к каждому из многих должников. В этом именно исключительном случай такого единого обязательства со многими верителями или должниками и заключается все существо корреального обязательства (achte Correalobligatio) ). Отсюда, из этого понятия должно само собою следовать то действие, какое имеет на корреальное обязательство litis contestatio. ) Не везде, однако, где несколько лиц являются обязанными на целое, на все (in solidum), есть этот исключительный случай единого обязательства. Случайно тоже явление может иметь место и при нескольких, независимых одно от другого, обязательствах (unaсhte Falle der Correalitat). Наиболее характерная сторона учения Савиньи заключается в его взглядах на регресс. Если до этого можно было думать, что Савиньи различает природу формальных отношении, которыми определяется корреальное обязательство, в отличие от солидарного, то в учении о регрессе нельзя не придти к совершенно иному заключению. Посредством регресса все отношения в корреалитете сводятся к тому результату, который собственно имеет место в обязательстве проратарном. В виду этого и той цели, которою определяет Савиньи весь институт (Sicherheit und Beqvemlickkeit in der Rechtsverfolgung), трудно сказать, почему Савиньи не отрекся для современного права (с законодательной точки зрения) вовсе от этого института в пользу солидарных обязательств, которые существенно не рознятся от корреальных ничем, кроме отвлеченного понятия единства и характера игры (Grlucksspiel), в них скрытого и требующего поправки посредством регресса ).

В виду такого состояния вопроса у руководящая писателя, меньше всего можно удивляться внезапно поднявшемуся протесту против всех элементов старой конструкции, отчасти даже против всякой внутренней необходимости различать корреальность от солидарности. Рюкерт смело объявляет, что все особенности, отличающие корреалитет от солидарности, суть совершенно позитивного происхождения. ) Таким образом природа обоих обязательств существенно не различается... Мы ушли опять назад, но несколько дальше, чем желал Виндшейд....

Несравненно более верно, чем в позднейших немецких попытках, недостаток теории единства отмечен названным выше французским писателем Demangeat. Разделяя, вообще говоря, точку зрения господствующей в Германии теории, Demangeat делает ей один в высшей степени практический упрек. Cette doctrine, говорит он, me parait parfaitement exacte: la distinction entre le cas, ou il у a unite d' obligation (correalite) et lecas, ou il у a autantd' obligations, que de personnes obligees (simple solidarite) entraine des differences pratiques fort importantes. Но, спрашивает он, по какому же признаку мы в данном случае узнаем, что такое-то обязательство есть солидарное, а не корреальное, и наоборот. A cet egard, продолжа-ет Xfemangeat, j» ai ete frappe il у a deju longtemps de la singuliere lacune, qui existe dans les travaux des interpretes les plus estimables.  a)

— 81 —

В самом деле, немецкая юридическая литература представляет такое превозмогающее изобилие ученых работ и часто так мало дает ответа на вопросы практики, что обширные ученые предприятия кажутся предназначенными для чтения опять ) тех-же ученых. Лишь два последних десятилетия юридической литературной деетельности в Германии обнаруживаюсь иное направление в духе исследования, и в особенности имена Либе, Толя, Дельбрюка, Бэра, Гольдшмита, Сальпиуса могут справедливо служить показателями поднимающегося уровня практических требований и возбудить самые лучшие ожидания при тех роскошных средствах, которыми располагаете немецкая школьная дисциплина.

Практическая сторона вопроса о корреальном обязательстве, как ее понимает Demangeat, нигде не может получить себе лучшего разъяснения, чем в римской литературе, ибо и понятие корреальности есть чисто римское, и задача римской юриспруденции есть преимущественно практическая. И так, тот вопрос, который представлялся юристу-классику, заключался не в этой теме, с одним или двумя обязательствами он имеет дело, а в совершенно другой: что в данном случае есть на лицо, в каком качестве является истец, в качестве ли прокуратора по чужому иску, в качестве ли корреального ) верителя или солидарного.

— 32 —

Quum te in Gallia cum Syntropho certum auri pondus itemque numeratam pecuniam mutuo dedisse, ut Komae solveretur, precibus asse-veras, aditus competeas judex, si duos reos stipulandi, vel re pro solido tibi quaesitam actionem, sive ab heredibus Syntropni procu-ratorem te factum animadyerterit, totum debi-tum, alioquin quod dedisti solum restitui tibi jubebit. ).

Каким, образом узнавал судья во времена Диоклетиана и Максимилиана, есть ли в данном случае корреальный или другой веритель - на это самый ясный ответ дает римская литература.

Но прежде, чем мы перейдем к анализу вопроса на прямом основаны источников, нам необходимо ознакомиться еще с одной попыткой объяснить природу явления, которая несомненно выше других и, главным образом, имеет для нас важность по ее постоянно прямому отношению к источникам ). Мы разумеем Фиттинга.

Понятие единства или множества обязательств, как оно выражается указанными выше свидетельствами источников, не может, по мнению этого писателя, служить решающим для вопроса о природе корреального обязательства: надо отыскать в источниках другой, более постоянный, более надежный критерий, и этот критерий Фиттинг видит не в отвлеченных

- 33 —

положениях, выраженных тем или другим юристом, а в решениях, которые они дают по вопросам о солидарном и корреальном обязательстве. В подробном анализе этих, как их называет Фиттинг, решений он отделяет такие, которые говорят в пользу господствующей теории, от таких, которые не подтверждают ее. То, что Фиттинг называет решениями, составляет собственно случаи при-мнения разных способов прекращения обязательств (acceptilatio, novatio,litiscontestatio,confusio и т.д.) к обязательствам в которых несколько верителей или несколько должников. При этом анализе оказывается, что, например, acceptilatio прекращает обязательство совершенно, для всех лиц (объективно), не только в тех случаях, где господствующая теория принимает единое обязательство (корреалитет), но и в тех, где она принимает лишь солидарность многих должников, где, стало быть, обязательств несколько. То же самое и для novatio.

Что касается litis contestatio, то здесь Фиттинг, конечно, не расходится с господствующим мнением, и сам пользуется ею для того, чтобы положить границу между солидарностью и корреальностью, но, как сейчас увидим, он пользуется ею совершенно иначе, чем Риббентроп и сводит действие litis contestatio не к процессуальной консумации, не к началу единства обязательства, которое, раз выведенное в

- 34 —

суд, не может, так как оно одно, быть опять, еще раз выведено в суд, а к совершенно другому принципу.

За тем, не благоприятными понятию единства обязательства оказываются те явления (решения), в которых господствующее учение принимает так называемое субъективное влияние, случаи, где не обязательство-де, а только личное отношение того или другого верителя или должника порывается силой известного акта или события.

Для нас здесь менее важны те возражения, которые Фиттинг направляет против учения о консумации обязательства посредством выведения его в суд (obligatio injudiciumdeducta). Эту сторону вопроса мы разъясним дальше. Здесь ближайшим образом мы имеем в виду оценку не критической, а догматической стороны учения.

Мы вправе сказать, что Фиттинг) переводит вопрос о разбираемом явлении на совершенно новую точку зрения. Если все попытки, которые дрались до тех пор, отчасти и позже, клонились к тому, чтобы согласовать оригинальное явление корреалитета с понятием обязательства и его существенными реквизитами, то здесь вопрос о природе обязательства ) превращается в вопрос собственно о содержание прав одного верителя, когда много должников (корреальных), или прав каждого из верителей, когда должник один (последняя сторона вопроса, активная корреальность, менее ясна, чем первая, и мы сейчас увидим—почему.) И так, дело вовсе не в том, что за обязательство представляет собою корреалитет, а лишь в том, что имеет веритель, где граница его прав, и, конечно, обратно, где граница обязанностей должника. )

- 35 -

Такова постановка задачи в ее новом виде у нового руководящего писателя.

Едва вопрос переведен на эту новую точку зрения, как все положение дела, все содержание его, становится совершенно иным. Если задача не в том, чтобы определить природу обязательства, а в том, чтобы определить содержание прав верителя и обязанностей должника при известной модификации в составе обязательства, то вопрос этот существует одинаково и для случаев, когда обязанными являются несколько лиц, и для случаев, когда в обязательство вводится нисколько предметов. И тут и там содержание прав верителя может быть определено предоставленной ему возможностью выбирать. Веритель выбирает то или другое из двух лиц, или тот или другой из двух предметов введенных в обязательство. Если таково именно положение верителя, то существенным образом содержание его права в обязательстве корреальном (где он выбирает одного из должников) и в обязательстве альтернативном (где он выбирает один из предметов, или одно из действий) есть одинаковое. Отсюда один шаг к тому, чтобы весь вопрос о природе корреального обязательства свести к этой цели исследования и совершенно отожествить его с вопросом о природе обязательства альтернативного. Так и поступает Фиттинг.

Этой новой постановкой вопроса отношение исследователя к источникам изменяется в том смысле, что задачей разысканий становятся не те только места, в которых говорится о корреальном обязательстве, а совершенно в такой же мере и те, которые касаются предполагаемого параллельного явления. Если та или другая сторона корреального обязательства вовсе не уясняется источниками с точки зрения прав верителя, то для объяснения ее берутся места и положения, касающиеся обязательства альтернативного. Так как вообще сравнение идет к случаям корреалитета пассивного, то корреалитет активный оставляется в тени. Это мы назовем изменившимся в количественном

- 36 -

смысли отношением к источникам: исследователь имеет отчасти в виду еще и другой материал, чем тот, над которым оперировали прежние ученые.

Но изменяется ли вместе с тем качественно отношение к источникам, следует ли Фиттинг иному методу исследования, чем Риббентроп?

На это мы, в виду прежде уясненных сторон методологического вопроса, попытаемся ответить раздельно в следующем двояком отношены.

Во-первых, насколько к явлению римского формализма Фиттинг умел отнестись свободно от несвойственных ему, иных условий современного правовоззрения? ) Во-вторых какой метод, простого ли догматизма или историко-юридический, он прилагает к своему материалу (об этом втором вопросе см. отдел II)?

Начнем с замечания общего методологического характера. Любопытно, что Фиттинг к объяснению явления сложного самого по себе идет не путем анализа, а путем аналоги. Предметом аналогического сопоставления избрано опять сложное явление. Быть может, Фиттинг не сам пришел к такому способу действия, а следует образцу классиков? Мы готовы уступить ему это преимущество. Но Дело в том, что классики, обращаясь к сравнениям, выделяли только общие моменты двух в известном отношении сходных явлений, которых все различие они ясно сознавали, независимо от этого. Фиттинг, наоборот, хочет этим путем дать ясность тому, что для него неесно, и мы думаем, что он заблуждается.

Таким образом, Юлий Павел говорит:

Si duo rei stipulandi ita. extitissent, ut alter utiliter, alter inutilifer stipularetur, ei, qui non

- 37 -

habet promissorem obligatnm, non recte sol-vitur, quia non alterius nomine ei solvitur sed suae obligations, quae nulla est. Eadem ratione qui Stichum aut Pamphilum sti-pulatur, si in unum constiterit obligatio, quia alter stipulatoris erat, etiamsidesieritejusesse, non recte solvitur, quia utraque res ad obli-gationem ponitur, non ad solutionem. )

Сравнение в высшей степени уместно именно в том точном случае, для которого оно приводится. Оно дает полнейшую осязательность обоим явлениям. Но попытайтесь обобщить этот прием аналогии, возвести его в принцип исследования и Вы тотчас почувствуете фальшь. У классиков это не есть руководящий прием, и они следуют ему там, где он способен дать осязательность разумению. Посмотрим, что у Фиттинга получается из его сравнения? С помощью его он пришел к безразличию вопросов существенно разных и свел задачу исследования к общей теме — прав верителя и обязанностей должника. С точки зрения обязанностей должника—solutionis causa adjectus и веритель одно и то же, и тому и другому можно уплатить все. Должник свободно выбирает, в отношении к кому он хочет выполнить обязанность уплаты. Отсюда получается то, что отношение, в котором находится solutionis causa adjectus, der activen СоггеаНШ in vielen Stflcken ahnlich ist. ) Словом, два явления, которые всегда в высшей степени строго различаются у классиков ), у него более сходны, чем противоположны.

— 38 -

И так, сравнительный способ истолкования оказывает совершенно различные услуги, смотря по тому, чего от него ожидают: если простой осязательности явлений, которых природа понятна и без этого, то это совершенно подходящей прием; если же уяснения сложного и неесного явления посредством другого, тоже сложного, то это опасное средство.

Приглашаем сделать один шаг, и тогда будет видно, куда мы пришли. Если обязательство есть, положим, пассивно корреальное, два должника, то веритель может поставить intentio против любого, и это не будет plus petitio. Пусть в альтернативном обязательстве веритель формулируете свою инетенцию на один предмет... ему откажут в иске, ибо это будет plus petitio.

Causa plus petitur, velut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationisjure, velut si quis ita stipulatus sit: sestertium Amilia aut hominem Stichum dare spondes? deinde alter utrum solum ex his petat; nam quamvis petat qvod minus est, plus tamen petere videtur, quia potest adversarius interdum facilius id praestare, quodnon petitur... Itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae coucipi debetи.... (Гай IV, 53 a).

Надо ввести оба предмета в инетенцию. Не следует ли при корреалитете аналогически поставить инетенцию на имя того и другого должника? Такой аналогии Фиттинг не найдет у классиков, хотя, согласно его приему пpинципиальногo сопоставления обоих явлений, двойственности лиц и альтернативности вещей, следовало бы и здесь ожидать того же, чего хочет Гай для альтернативного обязательства.

39 —

Независимо от этого в альтернативном обязательстве во всяком случае можно требовать и уплатить то или другое только вполне, а в корреальном не вполне только, а и по частям.

И так, на том именно пункту, где всего больше желательно было бы видеть пользу сопоставления, на вопрос о выведении обязательства в процессуальную фазу, аналогия между явлениями прекращается.

Это относительно метода исследования вообще.

Но, далее, свободен ли этот писатель от современного правовоззрения в исследовании вопроса? Мы думаем, что меньше Чем его предшественники, и в этом смысле возможно обещать его учению еще больше успеха, чем имела теории Риббентропа. Оно находит себе опору в источниках и преимущественно в таких свидетельствах или — ближе — в таких выражениях, в которых, под влиянием позднейшего охлаждения духа формы, сглажены типические черты явления. Право верителя выбирать того или другого из должников, и при том так, что раз сделанный выбор для него самого обязателен,—это несравненно доступнее для современной мысли, чем два обязательства ejusdem potestatis, которые, вследствие формального действия новации, одно другое поглощают,—доступнее именно с материальной точки зрения, обязательнее, ибо тут видно, чем пользуется веритель. Дело не в форме, за которой может скрываться любое содержание, не в отвлеченной постановка отношений между двумя обязательствами, а в простом сопоставлении двух обязанных лиц, как сопоставляются две вещи, составляющие предмет обязательственного действия.

Мы этим пока заключаем наш анализ двух, конечно, главнейших попыток объяснить корреалитет. Далее мы постоянно будем иметь случай возвращаться то к тому, то к другому учению. Заметим еще, что тот упрек, который Demangeat Делает господствующей теории, в совершенно равной ме

40 —

ре относится и к новой. Признавая все ее достоинства, мы в праве также спросить: mais cette distinction (корреальность и солидарность), quel en est le principe? D' ou yient par exemple, que ceux qui s'obli-gent paiе stipulation et dans la forme youlue sont con-sideres comme tenusd'une obligation unique (alternative), tandis que les personnes de l'appartement des quelles un objet est tombe dans La rue sont considerees comme tenues d'obligations distinctes? — Любопытно, что в то время, как названные ученые пытались отыскать в источниках возможно более подходящую теорию, юристы-практики (Либе, Бэр, Сальпиус) совершенно иным путем, медленно подготовляли разрешение вопроса исследованиями, идущими гораздо дальше, в глубь римской истории, и по-видимому, немеющими вовсе ближайшего практического интереса. Сальпиус возводит этот прием исторического исследования в принцип и от него прежде всего ожидает успешного разрешения загадочных явлений позднейшего римского и современного права. Цель наша, говорит он, заключается не в истории догмы, а в истории права. Мертвая буква, которую нам представляет старый юрист, должна снова ожить пред нами во всей своей первоначальной жизненности. Надо уяснить действительное приложение права на всех ступенях его развития. Что касается источников Юстиниановского законодательства, то правильное разумение их существенно условлено умением различать те наслоения, из которых они образовались. Только таким путем из содержания их мы можем выделить то, что принадлежит старому праву, и что сохранило силу впоследствии. — Как далеки от этих заветов практической юриспруденции многие позднейшие исследователи — в этом мы будем иметь случай не раз еще убедиться в дальнейшем ходе нашего исследования.