§ 2.  ИСКЛЮЧЕНИЯ  ИЗ  ЗАКОННОГО  ПРЕДПОЛОЖЕНИЯ с PATER IS EST..  ОСПАРИВАНИЕ  ОТЦОВСТВА

710. Случаи оспариваний отцовства. Вступая в брак, муж наперед признает своими всех детей, которых его жена может произвести на свет во время брака. Однако закон позволяет мужу взять обратно это признание, доказав, что зачатие ребенка произошло в условиях, с которыми несовместимо законное происхождение ребенка.

Существует два вида оспаривания отцовства: 1) оспаривание путем доказывания обстоятельств,

503

Установление законного происхождения

исключающих для данного лица возможность отцовства, возможность брачного сожительства с матерью ребенка, и 2) оспаривание путем простого (и имеющего решающее значение) заявления, при котором муж не обязан, в силу закона, к представлению каких бы то ни было доказательств.

 По общему правилу, не может оспариваться происхождение ребенка, не родившегося живым. Такой ребенок никогда не был лицом, субъектом правоотношений, у него нет пи гражданского состояния, ни происхождения (см. ст. 314 in fine).

Надо различать две группы случаев: 1) случаи, когда ребенок, рожденный замужней женщиной, зачат во время брака, и 2) случаи, когда такой ребенок зачат до заключения брака.

I. Оспаривание отцовства в случаях, когда ребенок зачат во время брака. Закон знает три таких случая, причем в двух из этих случаев требует доказательства обстоятельств, исключающих отцовство, а в одном

допускает простое заявление.

1.  Оспаривание  путем  представления доказательства обстоятельств, исключающих отцовство. Оспаривание отцовства производится этим путем в двух случаях: а) в случае физической невозможности сожительства мужа со своей женой б) в случае, когда рождение

ребенка было скрыто от мужа.

А.  Физическая  невозможность  сожительства.

Физическая невозможность сожительства с женой может вытекать из того, что в период, к которому должно быть отнесено зачатие ребенка, супруги были в отдалении один от другого, то есть пребывали в разных местах она может вытекать и из преходящей неспособности мужа к сожительству с женой (ст. 312, ч. 2).

а) Невозможность сожительства вследствие нахождения супругов в разных местах. Если муж ссылается на невозможность в период времени, к которому относится зачатие ребенка, сожительства с женою ввиду нахождения супругов в разных местах, то суд пользуется

504 Семейное состояние: отношения между родителями и детьми

полной свободой оценки всех обстоятельств , дела, для того чтобы решить, действительно ли в соответствующий период времени была исключена близость супругов. И хотя расстояние между Парижем и Алжиром можно преодолеть в несколько часов, однако оспаривание законности ребенка было бы обоснованным, если бы было доказано, что в период, признаваемый, в силу закона, периодом зачатия ребенка, один из супругов проживал в Париже, а другой–в Алжире, и притом ни один ил них не покидал места своего пребывания.

Точно так же считается,–что супруги были разделены? даже если они проживают в одном городе, но один из них в период зачатия ребенка содержался b лечебном или исправительном учреждении или был в военном плену и не мог иметь общения с другим супругом.

б) Невозможность сожительства вследствие неспособности мужа к сожительству. Статья 312 допускает ссылку на неспособность к сожительству вследствие несчастного случая. Статья 313, ч. 1, in princ. исключает оспаривание мужем происхождения ребенка путем ссылки на свое естественное бессилие. Наученный опытом прошлого, законодатель счел недопустимым представление доказательств естественной неспособности к сожительству, с которым в дореволюционном гражданском процессе соединялось немало скандальных моментов. Несчастным случаем, порождающим неспособность к сожительству, признаются телесное повреждение вследствие ранения, хирургической операции неспособность к сожительству, порождаемая заболеванием, должна быть, имея в виду мотивы действующего закона, приравнена к естественной неспособности.

714. Б. Скрытие рождения ребенка. Доказав прелюбодеяние жены, муж еще не мог бы отказаться признать своим рожденного женой ребенка. Иначе обстоит дело, если жена, кроме того, скрыла рождение у нее ребенка. Тогда есть серьезные основания предполагать, что ребенок рожден не от мужа. Однако для того, чтобы оспорить законность этого ребенка, муж должен привести доказательства всех фактов, способных, убедить в том.

505

Установление законного происхождения

что он не отец ребенка. Назовем среди этих фактов преклонный возраст мужа, цвет кожи ребенка, фактическое раздельное жительство супругов, различие групп крови ребенка и мужа его матери. Основным требующим доказательства обстоятельством является скрытие рождения ребенка или по крайней мере принятие матерью мер к скрытию своей беременности. К этому должны быть добавлены доказательства фактов, исключающих отцовство мужа матери. Но если доказаны скрытие беременности и обстоятельства, исключающие отцовство, то прелюбодеяние жены, по взгляду судебной практики, особых и непосредственных доказательств не требует.

В литературе только что охарактеризованные случаи называются иногда моральной невозможностью сожительства. Но это выражение неудачно, и кодексу оно неизвестно,

715. 2. Оспаривание путем простого заявления. Муж

вправе оспорить происхождение от него ребенка, зачатого во время брака, если в период зачатия ребенка он состоял в раздельном жительстве с матерью или решением суда был освобожден от обязанности совместного проживания с женой. Это вытекает из положений, введенных в статью 313 законами 6 декабря 1850 года, 18 апреля 1886 года и 19 февраля 1933 года: В случае судебного решения или хотя бы заявленного требования о разводе или о раздельном жительстве муж может отказаться от признания своим ребенка, родившегося через 300 дней после распоряжения, предусмотренного статьей 236 настоящего кодекса и статьей 878 гражданско-процессуального кодекса, и менее чем через 180 дней после окончательного отклонения иска или после примирения.. Иск о непризнании ребенка не принимается, если супруги вновь фактически сошлись.

Взаимное положение сторон в этих случаях противоположно тому, которое они занимают в случаях оспаривания отцовства путем .представления доказательства фактов, исключающих отцовство. Мужу доказывать нечего. Ему достаточно отказаться признать ребенка своим. Ребенок должен опровергнуть этот решающий

506 Семейное состояние: отношения между родителями и детьми

отказ, доказав, что, несмотря а обстоятельства, существовавшие в период его зачатия, супруги сошлись.

Надо заметить, что статья 313 в части, включенной в нее (в 1850 году, не должна пониматься буквально. При буквальном ее толковании она должна применяться без всяких различий как к разводу, так и к раздольному жительству. Между тем это возможно только в случаях, когда предполагаемый период зачатия отпадает с промежутком времени между распоряжением, разрешающим раздельное проживание супругов, н вынесением судебного решения. Но если период зачатия приходится на время после развода, то ясно, что мужу незачем отказываться от признания ребенка, ибо ребенок зачат женщиной, не состоящей в браке.

716. П. Оспаривание отцовства в случаях зачатия ребенка до брака. Если ребенок родился менее чем через 180 дней после заключения брака, так что ясно, что он был зачат, когда брак еще не существовал, то, как уже сказано,  судебной  практикой этот  ребенок признается законным ребенком. Однако статья 314 дает мужу право отказаться признать его обоим ребенком, доказав  только  факт  его  рождения ранее истечения ,180 дней со дня заключения брака. Его отказ имеет решающее значение, ибо статья 314 устанавливает, что муж не может оспорить происхождения от него ребенка, родившегося ранее 180 дней после совершения брака, в следующих случаях: 1) если он знал о беременности жены 2) если он участвовал b составлении свидетельства о рождении ребенка, либо подписал это свидетельство, либо ©ели оно содержит его заявление, что он не умеет подписаться. Знание о беременности жены, содействие мужа составлению свидетельства о рождении ребенка, участие его в составлении свидетельства являются, выражением бесповоротного  признания  мужем своего отцовства. В литературе указывают, однако, что перечень случаев такого признания, содержащийся в статье 314, не является исчерпывающим. Такое же значение придается присутствию мужа на крестинах ребенка, признанию его своим b каком-нибудь исходящем от мужа документе или даже в письме. Но во всех дру-

507

Установление законного происхождения

гих случаях муж может заявить решающий отказ от признания своего отцовства, сделав простое об этом заявление.

717. III. Применение правила pater is est.. в случаях, когда происхождение ребенка от его матери установлено судебным решением по делу о признании гражданского состояния. Статья 325 относится к случаю, в котором происхождение ребенка от состоящей в браке женщины установлено не в нормальном порядке, свидетельством о рождении, а в результате иска о признании гражданского состояния.

Трудно объяснить, почему в таком случае порядок, в котором установлено гражданское состояние ребенка, должен вносить изменения в отношения ребенка с мужем его матери. Если исследованием дела установлено, что ребенок действительно происходит от указанной им замужней женщины, то отцом ребенка должен быть муж этой женщины, и, следовательно, муж может опровергнуть свое отцовство только при помощи иска об этом.

Однако статья 325 говорит об этом в двусмысленных выражениях. В той части статьи, которая относится к положению мужа в случаях, когда к жене предъявлен иск о признании гражданского состояния ребенка, мы читаем: Доказательство противного может обосновываться всеми средствами, которые способны установить, что истец.. даже если его происхождение от матери установлено, не является ребенком мужа матери. Из этой фразы делается вывод, будто перед нами исключение из общих правил о законном отцовстве, иначе говоря, что законное предположение отцовства действует в этих случаях с меньшей силой в том смысле, что его можно опровергнуть не только путем иска об оспаривании отцовства, но и путем простого оспаривания законности рождения ребенка, которое может обосновываться любыми доказательствами. В самом деле, если возбужден спор только об отцовстве мужа (см. ниже, п. 725), то дело идет о связанном с происхождением ребенка специальном споре, не подчиненном общим правилам об условиях и сроке возбуждения

508 Семейное состояние: отношения между родителями и детьми

споров (определение палаты по гражданским делам 20 июля 1921 г.: D. Р. 1921. I. 233). Статью 325 надо сопоставить со статьей 313. В обоих случаях муж может пользоваться любыми доказательствами. Разница между этими статьями заключается лишь в том, что статья 313 предполагает предварительное установление факта скрытия рождения ребенка. В случае, к которому относится статья 325, нет надобности устанавливать факт скрытия рождения ребенка, этот факт вытекает без дальнейшего из того, что ребенку пришлось прибегнуть к иску о признании его гражданского состояния а это предполагает, что свидетельство о его рождении не было составлено в надлежащем порядке.

718. Превентивный иск мужа. Статья 325 применяется не только в случаях, когда ребенком был предъявлен иск к матери о признании его гражданского состояния. Статья подлежит применению, и любые средства доказывания должны быть допущены в случаях, когда муж, узнав, что свидетельство о рождении ребенка составлено без указания фамилий отца и матери, считает себя вынужденным, не дожидаясь неопределенного и, может быть, отдаленного момента, когда ребенок предъявит иск о признании его гражданского состояния и когда, быть может, будут утрачены нужные доказательства, взять на себя почин превентивного иска об отказе от признания (ребенка (см. названное выше определение палаты по гражданским делам 20 июля 1921 г.). При этом, так же как и в предыдущем случае, муж не связан кратким сроком на предъявление иска, установленным статьей 316 (см. ниже, п. 722).