Примечания

1 Applications 3134/67, 3172/67 and 3188–3206/67, Twenty-one Detainees vs. Federal Republic of Germany. Yb. XI (1968). P. 528; см. также: Application 7549/76, X vs. Ireland (не опуб ли ко ва но).

2 Report of 9 July 1980, Van Droogenbroeck. Ser. B (1985). P. 30.

3 См., в частности, ссылку на Конвенцию МОТ № 29 в решении Ев ро пей с ко го Суда от 23 ноября 1983 года по делу Van der Mussele. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 70 (1983). P. 16–17.

4 Application 7641/76, X and Y vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 10 (1978). P. 224.

5 Application 4653/70, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XVII (1974). P. 148. В том же смысле см.: Application 8410/78, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 18 (1980). P. 216; а также: Application 9322/81, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 32 (1983). P. 180.

6 Следует заметить, что данную точку зрения не всегда разделял Ев ро пей с кий Суд по пра вам человека. В частности, в своем Решении по делу Van der Mussele от 23 ноября 1983 года Суд не признал решающего зна че ния за фактом согласия лица.

7 См., например: Applications 3134/67, 3172/67 and 3188–3206/67, Twenty-one Detainees vs. Federal Republic of Germany. Yb. XI (1968). P. 528.

8 Applications 3435–3438/67, W, X, Y and Z vs. United Kingdom. Yb. XI (1968). P. 562.

9 Application 10640/83, A vs. Switzerland, Decisions and Reports. Vol. 38 (1984). P. 219.

4. Право на свободу и личную неприкосновенность (ст. 5)

Общая черта большинства комплексных международных договоров в области прав человека заключается в том, что ключевое значение в них уделяется защите свободы и личной неприкосновенности. Как заметил М.Л. Энтин, «смысл и целевое назначение права на свободу и личную неприкосновенность Европейский Суд видит в предотвращении и защите личности от произвольного лишения свободы»1.

Ст. 5 крайне детализирована и всеобъемлюща. Она содержит исчерпывающий перечень допустимых оснований для ограничения свободы лиц. В то же время статья перечисляет соответствующие процедурные гарантии для обеспечения скорого и эффективного судебного разбирательства по вопросу о правомерности задержания. «Целью статьи является защита свободы в “классическом” смысле, а не в более широком значении, характерном для некоторых других договоров по правам человека»2.

Первое предложение п. 1 ст. 5 упоминает право на свободу одновременно с правом на личную неприкосновенность. Однако оставшаяся часть посвящена только первому из двух прав. Подобное положение позволило Европейской Комиссии по правам человека сделать вывод, что право на личную неприкосновенность, в отличие от права на свободу, сформулировано в абсолютном виде. Из этого же следует, что ст. 18 Конвенции, которая гласит, что «Ограничения, допускаемые... Конвенцией в отношении указанных прав и свобод, не применяются для каких-либо целей, иных, чем те, для которых они были предусмотрены», не может быть нарушена в аспекте права на личную неприкосновенность3. В остальном же прецедентное право относится к двум рассматриваемым правам как к одному целому.

Что касается права на свободу, то, по мнению Европейского Суда по правам человека, ст. 5 предоставляет защиту только против лишения свободы, а не против других ограничений физической свободы лица. Суд делает такой вывод, исходя из использования в ст. 5 таких терминов, как «лишение свободы», «арест», «задержание», а также учитывая тот факт, что ст. 2 Протокола № 4 содержит отдельное положение, касающееся ограничения свободы передвижения.

Решение вопроса о том, имеет ли место лишение свободы, по мнению Комиссии и Суда, зависит от конкретного положения заинтересованного лица, а также от условий, в которых такое лицо оказалось в результате оспариваемого действия. К примеру, определенные ограничения для передвижения военнослужащих (что могло бы являться лишением свободы в случае гражданских лиц) допустимы, если такие ограничения не выходят за рамки требований обычной военной службы.

Из анализа прецедентного права можно сделать вывод, что нет четкой линии, разделяющей такие понятия, как «лишение свободы» и «другие ограничения свободы». Как и в случае со ст. 3, различие зависит от степени ограничения, а не от характера или существа действия. Кроме того, Комиссия и Суд показали в данном случае готовность противопоставлять собственные взгляды на данную проблему взглядам соответствующего государства.

В случае если лицо, уже лишенное свободы, подвергается дополнительным ограничениям свободы через дисциплинарные взыскания, то ст. 5, по мнению Европейской Комиссии, здесь неприменима. В данном случае может быть применима ст. 34.

П. 1 ст. 5 содержит исчерпывающий перечень случаев, когда лишение свободы допускается5. Исходя из слов «в порядке, установленном законом» во втором предложении, для всех перечисленных случаев требуется, чтобы процедура лишения лица свободы была урегулирована в законодательстве соответствующего государства, согласно которому можно было бы проверить правомерность действий государственных органов6. Такое национальное законодательство в равной мере не должно противоречить Конвенции. Из текста пп. (с) и (f) п. 1 ст. 5 очевидно, что не во всех случаях надлежит следовать именно судебной процедуре. Более того, в каждом случае такие действия должны быть «законными», т. е. само лишение свободы должно допускаться внутренним правом.

Это не означает, что страсбургские контрольные органы должны давать свое толкование вопросов внутреннего права. Им поручено лишь установить следующее:

— имеется ли законное основание для задержания;

— соответствует ли это законное основание положениям Конвенции;

— не является ли решение местных судебных органов по вопросу о правомерности явно произвольным7.

Пп. (а) п. 1 ст. 5 допускает лишение свободы в случае законного содержания «лица под стражей на основании признания его виновным компетентным судом». Решения полицейских органов или прокурора недостаточно, равно как и решения военачальника или административного органа. Для того чтобы орган был признан «судебным», он должен быть «независим как от исполнительной власти, так и от сторон в деле»8. Необязательно, чтобы его члены были юристами9.

Требование того, чтобы лишение свободы было законным, означает, что такое наказание должно иметь достаточно оснований в самом приговоре суда. Одновременно необходимо (и это уже связано со ст. 7 Конвенции), чтобы обстоятельства дела, послужившие основой для приговора, свидетельствовали о составе преступления, за которое в соответствии с внутренним правом на момент совершения такого преступления допускалась бы санкция в виде лишения свободы.

Кроме того, приговор, на основании которого лицо был лишено свободы, должен соответствовать положениям Конвенции. В частности, такой приговор должен быть вынесен в результате справедливого и открытого судебного разбирательства по смыслу ст. 6 Конвенции. В связи с тем, что приговор иностранного государства также может служить основанием для законного лишения свободы10, возникает вопрос о применимости вышеуказанного требования к вердикту суда государства, не являющегося участником Европейской конвенции. В отличие от Европейской Комиссии, оставившей этот вопрос без ответа11, Европейский Суд проявил склонность признавать и применять упомянутое требование в качестве общего правила12.

Сам по себе факт отмены судебного приговора по лишению свободы в результате процедуры апелляции не лишает такой приговор его законного характера13. Однако ситуация меняется на прямо противоположную в случае, если основанием для отмены служит явно допущенная ошибка соответствующего внутреннего закона государства или же нарушение одного из положений Конвенции, в частности ст. 6 или 7.

Лицо, содержащееся в предварительном заключении, после вынесения приговора судом первой инстанции должно считаться лицом «осужденным». Таким образом, с этого момента и в течение всей процедуры апелляции законность лишения свободы должна рассматриваться на основании пп. (а), а не пп. (с) п. 1 ст. 5. Данное утверждение будет справедливо даже в том случае, если по внутреннему законодательству государства такое лицо будет все еще считаться находящимся в предварительном заключении14.

По мнению Суда, слова «на основании признания его виновным компетентным судом» не означают только того, что «заключение должно последовать за приговором по времени». Необходимо, чтобы заключение являлось результатом, следовало и зависело от или случалось в силу приговора15.

Смысл выражения «признание виновным» представляется достаточно ясным. Именно поэтому вызывает определенные сомнения позиция Европейской Комиссии, которая проявила склонность рассматривать решение расследующего дело судьи арестовать соответствующее лицо в аспекте пп. (а) п. 1 ст. 516. Думается, что такая позиция должна быть признана ошибочной, так как суд еще не признал такое лицо виновным.

Первое упомянутое в пп. (b) п. 1 ст. 5 законное основание для лишения лица свободы — «невыполнение законного решения суда» — представляется вполне очевидным. В качестве примеров можно привести отказ в выполнении решения суда по гражданскому делу (для государств–участников Протокола № 4 к Конвенции в данном случае действует положение ст. 1 данного Протокола), отказ выступить в качестве свидетеля по уголовному делу в соответствии с решением суда и т. д.

Второе допустимое по пп. (b) п. 1 ст. 5 основание (в целях «обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом») менее ясно. Действительно, столь расплывчатая формулировка способна «дать зеленый свет» большому числу несудебных форм лишения свободы посредством простой ссылки на существующую норму закона и даже принятию превентивных действий еще до нарушения такой нормы. Безусловно, что в таком случае п. 4 ст. 5 может быть приведен в действие (судебное обжалование незаконности задержания). Однако расширительное толкование второй половины пп. (b) п. 2 ст. 5 способно нанести существенный вред тем гарантиям, которые содержатся в других положениях ст. 5.

В докладе по делу Лоулесс Европейская Комиссия истолковала слова «любого обязательства, предписанного законом», как относящиеся к конкретному обязательству, отметив, что недостаточно общей ссылки на предотвращение нарушений норм. Такой подход был затем одобрен и Европейским Судом17.

Подпункт (с) п. 1 ст. 5, как и п. 3 той же статьи, относится к случаям предварительного заключения лица, обвиняемого в совершении правонарушения, до принятия судом решения по его делу. Арест или задержание лица допускаются, если имеются обоснованные подозрения в совершении правонарушения или если имеются веские основания полагать, что задержание необходимо для предотвращения совершения правонарушения или в целях воспрепятствования лицу скрыться после совершения правонарушения. Как и в вышеуказанном случае с обеспечением выполнения любого обязательства, предписанного законом (пп. (b) п. 1), пп. (с) также сформулирован весьма расплывчато. Если исходить только из текстуального смысла рассматриваемого положения, то можно было бы предположить, что оно допускает заключение лица в связи лишь с подозрением в возможном совершении правонарушения, при этом само правонарушение лицом еще не было совершено.

Уже в 1961 г. Европейский Суд по правам человека при рассмотрении упоминавшегося дела Лоулесс отстоял точку зрения, согласно которой лишение лица свободы в целях предотвращения совершения преступления без предоставления возможности обвиняемому оспорить такое решение в судебном порядке противоречит пп. (с) п. 1 ст. 518. Такая позиция Суда получила подтверждение и в последующем прецедентном праве19.

В докладе по делу Де Йонг, Балье и Ван дер Бринк против Бельгии Европейская Комиссия заняла позицию, согласно которой каждое из трех упомянутых в пп. (с) условий имеет самостоятельное значение: «Слово “или”, разделяющее указанные три категории лиц, со всей очевидностью указывает, что данное перечисление не является кумулятивным и достаточно, чтобы арестованное лицо подпадало хотя бы под одну из упомянутых категорий»20.

Подпункт (с) пп. 1 ст. 5 требует лишь, чтобы имело место «обоснованное подозрение». В момент задержания нет необходимости в том, чтобы уже было установлено, что преступление совершено, или же чтобы знать точный характер преступления. Именно в этих целях и должно быть проведено дальнейшее расследование, чему должно способствовать предварительное заключение21. Вместе с тем недостаточно того, чтобы подозрения «были всего лишь подлинными и искренними»22.

Подпункт (с) п. 1 ст. 5 также указывает, что арест и задержание должны быть «законными», а обвиняемый должен быть впоследствии передан «компетентному судебному органу». В данном контексте неясное выражение «судебный орган» должно в соответствии с п. 3 ст. 5 означать судью или... другое должностное лицо, уполномоченное законом осуществлять судебные функции23. Это не означает, что сам ордер на арест должен выдаваться судебным органом24. Вопрос о том, законен ли арест или задержание и компетентен ли тот или иной орган передавать арестованное лицо суду, решается на основании внутригосударственных правовых предписаний.

По мнению Европейской Комиссии, вопросы о том, имеется ли обоснованное подозрение и должны ли арест или задержание считаться необходимыми, следует решать исходя из обстоятельств, которые были налицо в момент принятия решения об аресте и/или задержании соответствующего лица, а не на основании фактов, о которых стало известно в момент рассмотрения петиции страсбургскими органами25.

Не вызывает сомнения также то обстоятельство, что в случаях, перечисленных в пп. (с) п. 1 ст. 5, следует исходить из презумпции невиновности соответствующих лиц.

Первая половина пп. (d) п. 1 ст. 5 дозволяет «задержание несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора». Текст содержит лишь упоминание о «законном постановлении», т. е. отсутствует требование, чтобы такое постановление исходило только от судебного органа. П. 4 ст. 5 наделяет несовершеннолетних или их законных представителей правом обжалования в судебном порядке правомочности лишения свободы26.

Далеко идущие полномочия, которые предоставляются пп. (d) п. 1 ст. 5, побудили Европейский Суд ввести целый ряд строгих требований для применения мер воспитательного надзора.

Цель второй половины пп. (d) п. 1 ст. 5 — принятие мер к ограждению несовершеннолетнего от возможного преступного окружения. Вместе с тем нет ясности относительно причин для передачи несовершеннолетнего лица суду, если преступление еще не было совершено.

Положение пп. (e) п. 1 ст. 5 затрагивает различные категории лиц, которые предположительно были заражены определенной болезнью и от которых следует защитить общество. Никаких иных уточнений относительно правомерного характера и продолжительности лишения свободы подпункт не содержит. Здесь также ключевым критерием для задержания является термин «законное». В соответствии с п. 4 ст. 5 все перечисленные в пп. (е) категории также уполномочены оспаривать в судебном порядке правомерность своего задержания согласно действующим в стране правовым нормам.

В своем решении по делу Винтерверп Европейский Суд по правам человека постановил, что требование законности задержания означает, что оно должно быть осуществлено в соответствии с процедурными и материальными нормами внутреннего законодательства государства, а также осуществляться в целях, обозначенных в пп. (e) п. 1 ст. 527. Европейский Суд не вправе оценивать вопрос о том, правильно ли было истолковано и применено внутреннее право государства. Он может лишь расследовать проблему, было или нет такое право применено произвольно или же в несоответствующих целях28.

В том же решении по делу Винтерверп Суд подчеркнул, что понятие «душевнобольные» предполагает выполнение, как минимум, трех условий:

1) должно быть достоверно показано, что автор петиции душевно болен, что, в свою очередь, требует объективной медицинской экспертизы;

2) характер и степень душевного расстройства должны оправдывать лишение свободы;

3) продолжение задержания оправданно лишь до тех пор, пока расстройство продолжается29.

Таким образом, Суд вывел гарантии против излишне расширительного толкования упомянутых в пп. (e) категорий. По мнению как Комиссии, так и Суда, лицо, лишенное свободы на неопределенное время, имеет право повторно обратиться в суд в связи с тем, что, с его точки зрения, обстоятельства более не оправдывают заключения, в связи с чем правомерно ставить вопрос о его окончании30.

Насильственное помещение обвиняемого лица в клинику в целях наблюдения не может основываться на положении пп. (e) п. 1 ст.5, так как обычно заранее нет ясности относительно того, является или нет лицо душевнобольным. Подобное лишение свободы, возможно, будет основываться на пп. (b) п. 1, поскольку такая мера, которую дозволено осуществить насильственным образом в случае отказа от добровольного подчинения, может быть предусмотрена судебным решением.

Значение пп. (f) п.1 состоит в том, что, хотя в Конвенции отсутствует положение о праве иностранцев на въезд или пребывание в государствах–участниках договора, ст. 5 тем не менее содержит определенные гарантии на случай, если власти арестуют или задержат иностранное лицо до принятия решения о его въезде, депортации или экстрадиции. Это заключается прежде всего в гарантии, что такие арест или задержание должны быть законными и соответствовать, таким образом, надлежащим внутригосударственным и международным нормам. Кроме того, п. 4 ст. 5 позволяет иностранцам оспаривать правомерность такого ареста или задержания в национальных судебных инстанциях, а если потребуется, то и в Европейском Суде по правам человека.

В своей практике Европейская Комиссия провела различие между правомерностью задержания и правомерностью депортации или экстрадиции. Подобное происходит, к примеру, в том случае, когда согласно внутреннему праву государств правомерность задержания ставится в непосредственную зависимость от правомерности депортации31. Именно по этой причине представляется крайне важным, чтобы депортация или экстрадиция были отложены до решения вопроса о правомерности задержания, так как такое рассмотрение может внести ясность в проблему обоснованности депортации или экстрадиции. Что касается внутригосударственного разбирательства, то обязанность властей отложить решение упомянутой проблемы, очевидно, вытекает из положения п. 4 ст. 5 Конвенции.

Подпункт (f) п. 1 ст. 5 содержит гарантию того, что у задержания не может быть иной цели, кроме предотвращения допуска соответствующего иностранного лица на территорию государства или решения вопроса о его депортации или экстрадиции.

Важное значение при рассмотрении дел о возможном нарушении государствами-участниками пп. (f) п. 1 ст. 5 играет поведение соответствующего лица. В частности, при рассмотрении дела Коломпар Суд пришел к выводу, что петиционер сам был виновен в том, что он подвергался задержанию в течение 2 лет и 8 месяцев до своей экстрадиции. При этом автор петиции делал все возможное для того, чтобы отложить по срокам свою экстрадицию, и поэтому не мог «жаловаться на ситуацию, которую он сам в значительной степени спровоцировал»32.

П. 2 ст. 5 предоставляет всем арестованным лицам право быть незамедлительно и на понятном им языке информированными о причинах их ареста и о любом предъявленном им обвинении. Если национальные власти не делают это, то арест или задержание становятся неправомерными, даже если они и основываются на каком-либо из положений п. 1 ст. 5. Смысл п. 2 ст. 5 вытекает из самой сути рассматриваемой статьи: свобода лица является правилом и она гарантируется; исключения из этого правила должны быть прямо предусмотрены и быть законными. Для того чтобы арестованное лицо могло уже с момента ареста судить о выполнении этих двух условий и принять решение об обращении в суд, ему обязаны предоставить надлежащую информацию. Важно отметить, что п. 2 ст. 5 применяется ко всем случаям, упомянутым в п. 1 той же статьи, а не только к пп. (с) п. 1, как это может показаться из текстуальной формулировки.

П. 2 ст. 5 требует, чтобы такая информация была сообщена арестованному «незамедлительно» («promptly», «dans le plus court delai»). Можно предположить, что лицо, осуществляющее арест, само в курсе хотя бы существа его причин. Учитывая это, термин «незамедлительно» должен означать, что арестованное лицо следует уведомить о причинах ареста в момент самой процедуры задержания или, если необходим переводчик, как только таковой представится.

Европейская Комиссия исходила из того, что информация, требуемая в соответствии с п. 2 ст. 5, должна быть менее детализирована и конкретна в сравнении с той, что необходима согласно п. 3 ст. 6 для гарантии права на справедливое судебное разбирательство33. Комиссия требовала, чтобы «лицу, которое арестовывают, ...сообщалось о фактах и доказательствах, которые предположительно являются основанием для решения о его задержании. В частности, ему должна быть предоставлена возможность заявить о том, признает ли он или отрицает предъявленные обвинения»34.

Согласно прецедентному праву, п. 2 ст. 5 не подразумевает права на сообщение с адвокатом35.

П. 3 ст. 5 относится только к категории лиц, упомянутых в пп. (с) п. 1 той же статьи, а именно к лицам, находящимся в предварительном заключении. В случае, если обвиняемое лицо временно отпущено, положение п. 3 ст. 5 более неприменимо36. Основным назначением п. 3 в связи с пп. (с) п. 1 является «предоставление лицам, лишенным свободы, особой гарантии: процедуры судебного характера, предназначенной для обеспечения того, что никто не должен быть произвольно лишен своей свободы»37, а также обеспечения того, что любые арест или заключение должны быть в максимальной степени короче38.

Как вытекает из прецедентного права, Комиссия проявила склонность предоставлять местным властям достаточно широкое усмотрение при решении вопроса о том, что считать «незамедлительным». Суд также воздержался от создания минимального стандарта по данному вопросу. Вопрос о соблюдении национальными властями требования «незамедлительности» контрольные органы решают в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств дела.

П. 3 ст. 5 также предоставляет лицам, находящимся в предварительном заключении, право на «судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение до суда. Освобождение может ставиться в зависимость от предоставления гарантии явки в суд». В своем решении по делу Номайстер Европейский Суд постановил в отношении п. 3 ст. 5 следующее: «Это положение не должно истолковываться как предоставляющее судебным органам выбор между передачей обвиняемого суду в течение разумного срока либо освобождением его до Суда даже под определенные гарантии. Разумность срока, проведенного обвиняемым лицом в заключении до начала суда, следует оценивать в зависимости от самого факта задержания. До вынесения приговора в отношении такого лица действует презумпция невиновности. Целью рассматриваемого положения является в основном наделение возможностью потребовать его освобождения до суда с того момента, как его заключение перестает быть разумным»39.

Европейский Суд использует термин «разумный» в применении именно к срокам заключения. Длительная отсрочка судебного разбирательства может сама по себе быть разумной с учетом, к примеру, сложности дела или количества свидетелей, которых необходимо выслушать. Однако это отнюдь не означает, что продолжающееся заключение может считаться разумным.

Когда исчезает упомянутое в пп. (с) п. 1 ст. 5 «обоснованное подозрение», продолжающееся заключение становится незаконным, и соответственно вопрос о разумности не возникает вообще40. Единственная проблема, которая остается в этом случае, — было ли соответствующее лицо незамедлительно отпущено41. Но даже продолжающегося наличия «обоснованного подозрения» недостаточно, по мнению Суда, для оправдания продления заключения после истечения определенного срока времени42. Европейский Суд не указал, какие при этом следует принимать во внимание критерии, однако очевидно, что в каждом конкретном случае следует сопоставлять интересы обвиняемого лица с интересами защиты общества, а также с интересами уголовного преследования и справедливого судебного процесса.

Анализ прецедентного права не дает однозначного ответа на вопрос о том, что следует понимать под словами «в течение разумного срока». Что же касается отрезка времени, который следует учитывать для определения того, состоялся ли суд в течение разумного срока, то суд исходит из того, что это промежуток от момента ареста до вынесения приговора судом первой инстанции43.

При решении вопроса о разумности сроков заключения Суд в качестве отправной точки изучает аргументы, которые были представлены в ходе разбирательства на внутригосударственном уровне для оправдания продления предварительного заключения44. Вместе с тем Европейский Суд считает себя вправе противопоставлять собственные взгляды точке зрения местных властей при решении вопроса о соблюдении требований п. 3 ст. 5 Конвенции45.

П. 3 ст. 5 также содержит требование о доставке обвиняемого «к судье или к другому должностному лицу, уполномоченному законом осуществлять судебные функции». До сих пор нет полной ясности по вопросу о том, каково же точное значение последнего определения и в чем конкретно состоят предоставляемые таким образом гарантии.

По мнению Европейской Комиссии, важно, чтобы такие лица могли принимать решения в условиях полной независимости, в соответствии с установленной законом процедурой и согласно надлежащим правовым нормам.

В связи с тем, что «судья» и «другое должностное лицо» упоминаются одновременно, последний также должен выполнять судебные функции. Кроме того, такое «должностное лицо» должно соответствовать целому ряду требований, каждое из которых должно быть гарантией для арестованного лица. Первейшее из таких условий — независимость от исполнительной власти и от сторон в деле46. Должно также существовать различие между лицом, которое в силу проведения расследования заинтересовано в том, чтобы лицо оставалось в заключении, и лицом, которое принимает решение о продлении предварительного срока заключения.

П. 3 ст. 5 прямо допускает возможность освобождения лица, содержащегося в предварительном заключении, до суда при предоставлении гарантии его явки в суд. Речь, в частности, идет об освобождении под залог. Хотя данное положение и не содержит абсолютного права на такое освобождение, можно предположить, что на судебные органы возложена обязанность изучить вопрос возможности достижения посредством такой гарантии той же цели, что и при предварительном заключении. Если есть достаточно оснований ответить на этот вопрос положительно, то отказ в предоставлении такой возможности заключенному делает лишение свободы утратившим разумность и законность, даже если оно и может быть оправдано по одному из положений п. 1 ст. 5.

Однако требуемые от лица гарантии явки в суд, необходимые для его освобождения, не должны возлагать на соответствующее лицо большего бремени, чем то, что требуется для обеспечения разумной степени безопасности.

П. 4 ст. 5 устанавливает, что «каждый, кто лишен свободы путем ареста или задержания, имеет право на разбирательство, в ходе которого суд быстро решает вопрос о законности его задержания и выносит постановление о его освобождении, если задержание незаконно». Из п. 4 следует, что данное положение перестает действовать, если заключенный был освобожден. Если такое лицо более не лишено свободы, то на п. 4 ст. 5 можно только ссылаться в связи с жалобой на то, что решение об освобождении не было принято «быстро»47. Даже в том случае, если Европейский Суд не нашел нарушений п. 1 ст. 5 и заключение носит законный характер, тем не менее необходимо изучить вопрос о возможном нарушении п. 4 ст. 548. Таким образом, положение, содержащееся в п. 4 ст. 5, носит самостоятельный характер. Это означает, что даже если Европейский Суд по правам человека пришел к выводу о законности заключения, следует изучить вопрос, имело ли в то время лицо, лишенное свободы, возможность обжаловать правомерность своего заключения через национальные судебные органы. В своем решении по делу о «бродяжничестве» Суд постановил, что положение п. 4 ст. 5 не применяется в тех случаях, когда заключение уже основано на судебном решении, при условии, что такое решение — результат разбирательства с соблюдением определенных гарантий49. Европейский Суд при этом исходит из того, что в этих случаях уже имело место судебное исследование вопроса о законности лишения лица свободы, что и составляет суть гарантии п. 4 ст. 5. Все же против такой постановки вопроса Судом говорит то обстоятельство, что положение п. 4 анализируемой статьи сформулировано в общем виде и не содержит каких-либо исключений даже тогда, когда заключение уже основано на решении, принятом в рамках судебной процедуры.

В случае лишения свободы душевнобольного лица (пп. (e) п. 1 ст. 5) при принятии решения о продлении заключения такое арестованное лицо должно иметь возможность либо самостоятельно, либо через своего представителя возразить против аргументов медицинского и социального характера, выдвинутых для обоснования необходимости продления заключения. Если им такая возможность не предоставлена, Европейский Суд не будет рассматривать такую процедуру в качестве судебной по смыслу п. 4 ст. 550.

При рассмотрении дела Де Йонг, Балье и Ван ден Бринк Комиссия пришла к выводу, что право, предоставляемое п. 4 ст. 5, является lex specialis по отношению к праву на эффективное средство защиты, закрепленное в ст. 13. То есть в этом случае действует правовой принцип lex specialis derogat lex generalis. Следовательно, положения п. 4 ст. 5 и ст. 13 не могут применяться кумулятивно. Различие двух статей заключается в том, что п. 4 требует проведения слушаний в рамках «суда», в то время как ст. 13 говорит об эффективных средствах правовой защиты перед «национальными властями»51.

П. 4 ст. 5 требует, чтобы судебное разбирательство по вопросу о правомерности лишения лица свободы проходило «быстро». Вопрос о том, выполнено это условие или нет, будет решаться в каждом конкретном случае с учетом обстоятельств дела52.

П. 5 ст. 5 предоставляет каждому, кто оказался жертвой ареста или задержания в нарушение какого-либо из положений ст. 5, право на компенсацию.

Отличие п. 5 ст. 5 от ст. 41 Конвенции, в которой идет речь о «справедливой компенсации», заключается в том, что в ст. 41 говорится о полномочиях Европейского Суда по правам человека, в то время как п. 5 ст. 5 предоставляет частным лицам право в отношении национальных властей. При этом нарушение права, предоставленного п. 5 ст. 5, может стать предметом отдельной жалобы в Европейский Суд и впоследствии привести к принятию Судом решения о применении ст. 41.

В то же самое время, если пострадавшее лицо не ссылалось на п. 5 ст. 5 ни в национальных судебных органах, ни в Европейском Суде, это автоматически влечет за собой потерю права на получение справедливой компенсации за ущерб, причиненный лишением свободы, в соответствии со ст. 41 Конвенции53.

Ущерб, который следует возместить согласно п. 5 ст. 5, может быть как материальным, так и моральным54. Сам по себе факт нарушения одного из положений ст. 5 еще нельзя считать достаточным основанием для присуждения компенсации. Необходимо в любом случае доказать, что ущерб был нанесен55.

Ст. 5 не включена в перечень статей, упомянутых в п. 2 ст. 15. Таким образом, в случае наступления условий, упомянутых в п. 1 ст. 15, государства–участники Конвенции получают право отступать от положений ст. 5 постольку, поскольку это необходимо.

1 Энтин М.Л. Международные гарантии прав человека (практика Со ве та Европы). М., 1992. С. 161.

2 Murdoch J.L. Article 5 of the European Convention on Human Rights — The Protection of Liberty and Security of Person. Strasbourg, 1992. P. 5.

3 Report of 14 July 1974, Kamma. Yb. XVIII (1975). P. 316.

4 Application 7754/77, X vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 217.

5 Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 74.

6 Application 9920/82, Naldi vs. Italy. Decisions and Reports. Vol. 37 (1984). P. 82.

7 Application  1169/61,  X  vs. Federal Republic  of  Germany. Yb. VI (1963). P. 588, 590; Application 9997/82, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 245; Reports of 11 October 1983, Zamir. Decisions and Reports. Vol. 40 (1985). P. 55; Решение от 21 фев ра ля 1990 года по делу Vand Der Leer. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 170, P. 12; Решение от 27 сентября 1990 года по делу Wassink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 185. P. 11; Ре ше ние от 24 сентября 1992 года по делу Herczegfalvy. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 244. P. 21.

8 Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 8 (1968). P. 44.

9 Application 5258/71, X vs. Sweden. Coll. 43 (1973). P. 79.

10 Application 1322/62, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. VI (1963). P. 516.

11 Ibid. P. 518–520.

12 Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 7 (1968). P. 24.

13 Report of 9 March 1978, Krzycki. Decisions and Reports. Vol. 13 (1979). P. 61.

14 Application 9132/80, N vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 173.

15 Решение от 5 ноября 1981 года по делу X vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 46 (1982). P. 17.

16 Application 5973/73, X vs. Belgium. Coll. 45 (1974). P. 119.

17 Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1960–1961). P. 47, 51; см. также: Решение от 6 ноября 1980 года по делу Guzzardi. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 39 (1981). P. 37–38.

18 Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1960–1961). P. 52.

19 См., в частности: Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 74–75.

20 Report of 11 October 1982. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 34.

21 Application 8339/78, Schertenleib vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 218–219.

22 Решение от 30 августа 1990 года по делу Fox, Campbell and Hartley. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 182. P. 16.

23 Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 75.

24 Application 7755/77, X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 211.

25 Application 1602/62, Stogmuller vs. Austria. Yb. VII (1964). P. 188.

26 Решение от 29 февраля 1988 года по делу Bouamar. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 129 (1988). P. 22–25.

27 Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 33 (1980). P. 17.

28 Решение от 28 мая 1985 года по делу Ashingdane. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 93 (1985). P. 21–22.

29 Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp. P. 16–18.

30 Ibid. P. 22–23.

31 Report of 11 October 1983, Zamir. Decisions and Reports. Vol. 40 (1985). P. 55.

32 Решение от 24 сентября 1992 года по делу Kolompar. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 235-c. P. 49–52, 55 and 55–57.

33 См., например: Application 9614/81, X, Y and Z vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 34 (1983). P. 121–122.

34 Application 8098/77, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 16 (1979). P. 114.

35 Application 8828/79, X vs. Denmark. Decisions and Reports. Vol. 30 (1983). P. 94.

36 Application 8233/78, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 131.

37 Решение от 4 декабря 1979 года по делу Schiesser. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 34 (1980). P. 30.

38 Report of 13 July 1983, Mc Goff. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 83 (1984). P. 30–31.

39 Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 8 (1968). P. 37.

40 Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 9 (1969). P. 40.

41 Решение от 22 мая 1984 года по делу De Jong, Baljet and Van der Brink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 24–25.

42 Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller. P. 40.

43 Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 7 (1968). P. 22–23.

44 Ibid. P. 24–25.

45 Решение от 10 ноября 1969 года по делу Stogmuller. P. 39.

46 Решение от 4 декабря 1979 года по делу Schiesser. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 34 (1980). P. 13–14.

47 Report of 11 October 1983, Zamir. Decisions and Reports. Vol. 40 (1985). P. 59.

48 Решение от 24 октября 1979 года по делу Winterwerp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 33 (1980). P. 22.

49 Решение от 18 июня 1971 года по делу De Wilde, Ooms and Versyp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 12 (1971). P. 40–41.

50 Report of 13 December 1984, Sanchez-Reisse. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 107 (1987). P. 29.

51 Report of 11 October 1982, De Jong, Baljet and Van den Brink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 39.

52 Report of 9 March 1979, Сhristinet. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 57. В данном случае даже разбирательство в течение 16 дней было сочтено «быстрым».

53 Решение от 7 мая 1974 года по делу Neumeister. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 17 (1974). P. 12–14.

54 Решение от 22 июня 1972 года по делу Ringeisen. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 15 (1972). P. 9–10.

55 Решение от 10 марта 1972 года по делу «Vagrancy». Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 14 (1972). P. 11.

5. Право на справедливое и публичное

судебное разбирательство (ст. 6)

Как отмечает М.Л. Энтин, «Европейская конвенция конструирует право на справедливое судебное разбирательство, как включающее три вполне самостоятельных блока прав, признаваемых вообще за всеми людьми и лицами, оказавшимися в особо затруднительном положении: на судебное разбирательство, отвечающее некоторому набору базисных процессуальных требований; презумпцию невиновности; и принадлежащих всем тем, кто обвиняется в уголовном преступлении»1.

«Ст. 6 — единственное наиболее часто применяемое положение Конвенции. Ее важность подчеркивалась неоднократно и по разным поводам»2. Данная статья «имеет ключевое значение в Конвенции. Это отражается в подходе конвенционных органов к ее толкованию»3.

В своем решении по делу Делькур Европейский Суд по правам человека заявил, что «в демократическом обществе в пределах значения, определяемого настоящей Конвенцией, право на справедливое отправление правосудия занимает такое же важное место, что ограничительное толкование п. 1 ст. 6 не соответствовало бы цели и задаче этого положения»4. Чуть позже Суд отметил, что право на справедливое судебное разбирательство, закрепленное в ст. 6, «отражает основополагающий принцип верховенства права»5.

П. 1 ст. 6 устанавливает право любого лица при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона. Таким образом, рассматриваемая статья применима только к делам, в ходе которых определяются гражданские права или обязанности или разбираются уголовные обвинения.

Очевидно, что ст. 6 применима к любому спору между частными лицами в области гражданского права. Вместе с тем контрольным органам Совета Европы приходилось решать немало сложных вопросов, возникающих в связи с применением данной статьи в области публичного права, когда административным или дисциплинарным органам в силу закона доверялось предпринимать действия, затрагивающие права или интересы частных лиц. В значительной степени прецедентное право Европейского Суда развилось именно при рассмотрении таких дел.

В своем решении по делу Рингеисен Суд прибегнул к расширительному толкованию п. 1 ст. 6, установив, что он относится «к любой процедуре, в результате которой определяются права и обязанности частных лиц», а также, что «тип законодательства, устанавливающего способ решения вопроса (гражданское, торговое, административное право и т.д.), и органа, наделенного правом такого решения (обычный суд, административный орган и т.д.), таким образом, не играют большой роли»6.

Позже такая позиция Европейского Суда была подтверждена в его решении по делу Кёниг, в котором он постановил, что в случае спора между частным лицом и властным органом не имеет значения, выступал ли последний «в качестве частного лица или в качестве суверенного органа». При решении вопроса о том, относится ли то или иное дело к «определению гражданского права», значение имеет только «природа соответствующего права»7.

Подобный подход позволил применять п. 1 ст. 6 к широкому кругу процедур публичного права, а также выработать целый ряд общих принципов в прецедентном праве Европейского Суда. В частности, для применения ст. 6 необходимо:

1. Наличие подлинного права или требования, относящихся к «правам» или «обязательствам», существование которых, как минимум, предполагается по внутреннему праву соответствующего государства.

2. Исход спора должен иметь решающее воздействие для соответствующего права или обязательства.

3. Такие права или обязательства должны быть гражданскими по своему характеру8.

По мнению Европейского Суда, спор относительно гражданских прав может относиться к вопросу о реальном существовании права или его способам и форме реализации, а также может касаться вопросов права и фактической стороны дела9. В случае возникновения подобного спора лицо вправе обратиться в суд. В случае если соответствующий административный или дисциплинарный орган не является «судом» по смыслу п. 1 ст. 6 Конвенции, то он должен попадать в «поле» контроля  судебной инстанции, отвечающей требованиям п. 1 ст. 610. Кроме того, такая судебная инстанция должна обладать исчерпывающей юрисдикцией по соответствующему делу11. Таким образом, рассмотрение в суде вопроса о законности принятого административным органом решения может оказаться недостаточным. Многое здесь будет зависеть от рамок и природы спора по поводу соответствующего «права».

Имеющийся «багаж» прецедентного права позволяет сделать некоторые выводы по вопросу о том, является ли то или иное право гражданским по своему характеру. Во-первых, при решении данного вопроса следует исходить из «существенного содержания и последствий права», а не из его классификации по внутреннему праву. Необходимо также принимать во внимание «цель и назначение Конвенции и национальных правовых систем государств-участников»12. Во-вторых, все права, которые в соответствии с принятой в Конвенции автономной классификацей считаются «частными», будут трактоваться как «гражданские» согласно ст. 613. В-третьих, в случае прав, которые во внутреннем праве считаются «публичными», Суд проявил склонность, в свете содержания и последствий таких прав, учитывать, какие черты — «частные» или «публичные» — играют определяющую роль. В случае преобладания «частных» черт такие права будут считаться гражданскими14.

Однако Суд отказался от того, чтобы выработать какое-либо общее определение термина «гражданское право». Можно сделать вывод, что целый ряд споров в области государственного администрирования находится вне рамок действия п. 1 ст. 6. Некоторые такие дела были рассмотрены до уже упоминавшихся дел Рингеисен и Кёниг, и поэтому, возможно, требуют определенной переоценки.

Тем не менее п. 1 ст. 6 не применяется к спорам по поводу политических прав, а также прав на участие в управлении государством посредством работы в таких госучреждениях, как полиция, судебная система и т. д. По мнению Европейской Комиссии по правам человека, такие права «не имеют частного характера, что является основой для их признания в качестве гражданских»15. Вместе с тем положение может измениться, если лицо связано с государственным учреждением посредством трудового договора.

Кроме того, ст. 6 не применяется в области иммиграционного законодательства, налогообложения. Споры о возмещении ущерба в связи с пребыванием в предварительном заключении также не затрагивают гражданских прав16.

В то же время можно предположить, что некоторые споры, порождаемые нарушением свободы лица, могут подпадать под действие ст. 6. К примеру, право на получение компенсации, предусмотренное п. 5 ст. 5 Конвенции, может считаться «гражданским правом» по смыслу ст. 6.

Таким образом, ст. 6 в том виде, в каком ее толковали Европейская Комиссия и Европейский Суд, применяется в аспекте гражданских прав к широкому кругу процедур частного и публичного характера, в ходе которых затрагиваются права отдельных лиц. Тем не менее сфера ее применения даже в тех случаях, когда речь идет о важных индивидуальных правах, неограниченна. В любом случае следует учитывать, что прецедентное право находится в процессе постоянного развития, и, следовательно, точные рамки применения ст. 6 еще до конца не определены.

Второй областью, в которой п. 1 ст. 6 подлежит применению, является «рассмотрение... уголовного обвинения». П. 2 и 3 ст. 6 аналогичным образом применяются в случаях обвинения в «совершении уголовного преступления». Все эти термины применимы к одной и той же ситуации17, и, следовательно, наличие уголовного обвинения «приводит в действие» всю ст. 6.

Европейский Суд по правам человека определил «обвинение» как «официальное уведомление лица компетентным органом об утверждении, что оно совершило уголовное преступление». Кроме того, «в ряде случаев оно может принимать форму иных мер, которые подразумевают такое утверждение и которые таким образом оказывают воздействие на положение подозреваемого»18. Определение точного момента предъявления обвинения зачастую играет крайне важную роль, поскольку считается отправной точкой для отсчета «разумного срока», упомянутого в п. 1 ст. 6. В практике контрольных органов в качестве таких моментов считались арест обвиняемого, официальное уведомление о намерении преследовать в уголовном порядке, а также начало предварительного расследования19.

В соответствии с Европейской конвенцией государства-участники вправе сами решать вопрос о том, относится то или иное обвинение к «уголовным» преступлениям. Единственное условие — то, что характеризуемые в качестве «уголовных» действия не должны являться защищаемыми по Конвенции правами или свободами20.

В решении по делу Энгель и другие Суд выработал ряд критериев для определения того, может ли быть обвинение в нарушении военной дисциплины уголовным согластно ст. 6. При этом важны следующие три фактора: во-первых, относятся ли положения внутреннего права, определяющие обвинение, к уголовному или административному праву; во-вторых, учитывается характер нарушения; в-третьих, степень суровости наказания, которое может быть назначено лицу в ходе соответствующей процедуры21. Важно отметить, что второй и третий критерии альтернативны в том смысле, что либо характер нарушения, либо суровость наказания уже сами по себе могут отнести нарушение к разряду уголовных22.

Хотя ст. 6 и не содержит гарантию права на обжалование, прецедентное право выработало принцип, согласно которому там, где такое право существует в уголовном и гражданском процессах, ст. 6 применима как на стадии разбирательства в первой инстанции, так и на стадии обжалования. При решении вопроса, была ли на той или иной стадии применена ст. 6, следует учитывать весь процесс рассмотрения дела в рамках национальной правовой системы23. Ошибки на одной стадии могут быть исправлены на другой.

По мнению Европейского Суда по правам человека, ст. 6 применима к процедуре рассмотрения дел и в конституционных судах постольку, поскольку решения таких судов способны повлиять на решение спора, подпадающего под действие ст. 624.

Как уже указывалось, ст. 6 предоставляет право «на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона», т. е. «право на судебное разбирательство»25. Представляется, что данное право включает в себя три элемента. Во-первых, необходимо наличие суда, созданного на основании закона и отвечающего требованиям независимости и беспристрастности. Во-вторых, Европейский Суд должен обладать достаточно широкой юрисдикцией для решения всех вопросов по спору или обвинению, к которым применима ст. 6. В-третьих, у соответствующего частного лица должен быть доступ в суд.

По мнению Европейского Суда по правам человека, «суд» — это орган, выполняющий судебные функции, в частности, решающий входящие в его компетенцию вопросы на основе правовых норм после прохождения определенных процедур26. Он должен обладать правом принимать обязывающие решения по рассматриваемым им вопросам27. Орган, способный лишь давать консультации, не может считаться судом по смыслу ст. 6, даже если на практике его советам следуют. Такой орган необязательно должен входить в структуру судебной системы государства–участника Конвенции, однако необходимо, чтобы он обладал такими основополагающими чертами, как независимость от исполнительной власти и от сторон в деле, соответствующий срок пребывания в должности членов этого органа, надлежащая судебная процедура, предоставляющая гарантии, отвечающие конкретным особенностям дела28. Тот факт, что орган выполняет какие-либо другие функции, помимо судебных, не лишает его качества суда29.

При решении вопроса, независим ли тот или иной орган, следует принять во внимание, в частности, способ назначения его состава, продолжительность занятия должностей, наличие гарантий против давления извне и признаков независимости30.

Необходимая черта независимости — гарантия от смещения с должности члена суда исполнительной властью во время пребывания его в должности31. Необязательно законодательное закрепление несмещаемости судей, достаточно соблюдение этого правила на практике32.

В определенной мере требование беспристрастности суда перекликается с требованием его независимости, в частности, от сторон в деле. Суд при этом применяет двоякий подход. Во-первых, исследуется вопрос о субъективной беспристрастности суда в смысле беспристрастности самих его членов. Во-вторых, изучается вопрос о том, создается ли в достаточной мере видимость беспристрастности с объективной точки зрения, или же о том, позволяют ли гарантии беспристрастности в данной ситуации вообще исключить любое законное сомнение по данному вопросу33.

Что касается первого подхода, то личная беспристрастность членов суда подразумевается, если не будет доказано иное34. Что же до объективной видимости беспристрастности, то подход Европейского Суда по правам человека отчасти основывается на соображении, что «правосудие не только должно свершиться, но должна быть видимость того, что оно свершилось». Суды должны внушать уверенность и вызывать доверие у населения, особенно у обвиняемого по уголовному делу. Любой судья, «в беспристрастности которого имеется законное основание усомниться», должен быть смещен35. Важно заметить также, что отсутствие беспристрастности зачастую вызвано тем, что судебный орган был образован без соблюдения требований закона36.

Цель требования заключается в том, чтобы суд был создан на основании закона, чтобы судебная организация была урегулирована в законодательном порядке без вмешательства со стороны исполнительной власти37. Рамки компетенции суда должны быть указаны в законе38.

Суть требования доступа в суд состоит в том, чтобы у лица была возможность передать дело в суд в целях принятия по нему решения. При этом ему не должны чиниться никакие ненадлежащие препятствия юридического или практического характера.

Право на доступ в суд в ходе гражданского разбирательства было впервые признано Европейским Судом в решении по делу Голдер. Данное право нельзяя назвать абсолютным, оно может регулироваться государствами–участниками Конвенции, но при условии, что такое регулирование не «нарушает сущности права»39. Государства в состоянии регулировать это право по собственному усмотрению, однако их действия могут стать предметом рассмотрения Европейского Суда по правам человека. Любое ограничение права на доступ в суд должно преследовать законную цель и быть разумно пропорционально этой цели40. В дополнение к негативной обязанности не мешать доступу государства-участники имеют позитивную обязанность предоставлять практический и эффективный доступ в суд.

В случае гражданского процесса интересы надлежащего отправления правосудия оправдывают введение разумных временных ограничений и процедурных условий подачи исков41.

В случае уголовного процесса право на доступ в суд не является абсолютным, так как частное лицо, как правило, не может настаивать на том, чтобы суд вынес решение по обвинению; тогда компетентные власти принимают решение о прекращении уголовного преследования42.

П. 1 ст. 6 предусматривает «публичное разбирательство» и указывает, что «судебное решение объявляется публично, однако пресса и публика могут не допускаться на все судебное разбирательство или его часть по соображениям морали, общественного порядка или национальной безопасности в демократическом обществе, а также если это требуется в интересах несовершеннолетних или для защиты частной жизни сторон, или — в той мере, в какой это, по мнению суда, совершенно необходимо — при особых обстоятельствах, когда гласность нарушала бы интересы правосудия».

Суд заявил, что цель публичности судебного разбирательства — защита участвующих в деле сторон от тайного отправления правосудия. Это один из путей обеспечения доверия в судах низшего и высшего звеньев43.

Как минимум, в некоторых случаях допустим отказ от публичного разбирательства при условии, что отказ исходит от заинтересованного лица по его собственному свободному желанию, без оказания на него давления и в однозначной форме44.

Требование, чтобы судебное решение объявлялось публично, не обусловлено никакими ограничениями и действует даже в случае закрытого характера самого слушания45.

По сравнению с другими положениями ст. 6 требование проведения разбирательства «в разумный срок» породило наибольшее количество обращений в страсбургские органы. В данном аспекте возникают два основных вопроса. Во-первых, какой именно срок здесь оценивается. Во-вторых, является ли такой срок «разумным».

Что касается первого аспекта, то сроком считается все время разбирательства. В случае гражданского процесса он обычно начинает течь с момента подачи иска в суд, но может начаться раньше, если до подачи иска необходимо пройти предварительную административную процедуру46. В уголовном процессе срок исчисляется с момента первого предъявления лицу обвинения по смыслу п. 1 ст. 6, что может произойти еще до передачи дела в суд (например, с момента ареста)47.

Решение вопроса, является ли рассматриваемый срок «разумным», зависит от конкретных обстоятельств дела. Как в гражданских, так и в уголовных делах следует учитывать сложность дела, а также поведение автора жалобы и властей48. Необходимо принять во внимание характер и важность рассматриваемого дела при том, что некоторые дела могут требовать особой деликатности со стороны властей49.

Приостановление разбирательства в целях ожидания результатов другого разбирательства или проведения экспертизы в принципе допускается50.

Государство несет ответственность за то, чтобы его судебная система была организована таким образом, чтобы было возможно в течение разумного срока рассматривать гражданские и уголовные дела51. Государство не может оправдывать случающиеся задержки процедурными или иными несовершенствами своей судебной системы. Задержки, связанные с временной перегрузкой судов, не влекут за собой ответственности, если государство предприняло разумно быстрые и эффективные меры для выправления положения52.

Что же касается продолжительности разбирательства, то прецедентное право не дает однозначного ответа на вопрос, какая конкретно продолжительность будет считаться «разумной».

Следовательно, решение вопроса о соблюдении «разумного срока» во многом будет зависеть от обстоятельств дела и причин задержки, а отнюдь не от продолжительности самого срока.

Право на «справедливое» разбирательство — основополагающий элемент ст. 6. Требование «справедливости» относится ко всему процессу разбирательства. Ошибки, допущенные на одной из стадий рассмотрения дела, могут быть компенсированы в дальнейшем.

«Справедливость» разбирательства необязательно зависит от того, правильное ли вынесено решение. Как неоднократно заявляла Европейская Комиссия, страсбургские органы не вправе оценивать, была ли допущена национальными судами ошибка при решении вопросов факта или права; им надлежит оценить справедливость разбирательства53.

Требования справедливого разбирательства могут разниться в зависимости от природы процесса. П. 2 и 3 ст. 6 содержат неисчерпывающий перечень требований, применимых к уголовному процессу. Вместе с тем некоторые из этих требований могут действовать и в гражданском процессе как необходимые элементы справедливого разбирательства.

В общем плане концепция справедливого разбирательства предполагает соблюдение принципа «равенства сторон», т. е. принципа равенства сторон в ходе процесса. Однако этим принципом вся концепция не исчерпывается. Конкретные требования отчасти будут зависеть от особенностей дела, включая характер и важность рассматриваемого вопроса для сторон. В частности, требуется соблюдение ряда процедурных гарантий, таких как надлежащая возможность представлять доказательства, оспаривать доказательства противоположной стороны и выдвигать свои аргументы по рассматриваемой проблеме54.

В случае уголовного процесса обвиняемый должен обладать возможностью участвовать в разбирательстве. Иногда право на справедливое разбирательство предполагает обязанность суда давать обоснование вынесенного решения55.

П. 2 ст. 6 предусматривает, что «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в соответствии с законом». Таким образом, Конвенция закрепила принцип презумпции невиновности обвиняемого в ходе уголовного процесса.

По мнению Европейской Комиссии, п. 2 ст. 6 требует, чтобы в уголовном деле Суд «не исходил изначально из убеждения или предположения того, что обвиняемый совершил то действие, которое ему вменяется». Одновременно «бремя доказывания вины лежит на обвинении, а любые сомнения трактуются в пользу обвиняемого»56.

Напоминание суду о предыдущих случаях привлечения обвиняемого к ответственности не противоречит, по мнению Европейской Комиссии и Европейского Суда, принципу презумпции невиновности57.

С точки зрения Европейской Комиссии, п. 2 ст. 6 не является простой процедурной гарантией. Она «защищает всех лиц от того, чтобы государственные органы не считали их совершившими преступление до их осуждения судом»58. Не следует забывать, что п. 2 ст. 6 применяется в том случае, если лицу уже предъявлены обвинения.

Европейская Комиссия пришла к выводу, что при определенных обстоятельствах освещение некоторых моментов дела еще до суда в средствах массовой информации способно нанести ущерб соблюдению принципа презумпции невиновности59. В данном случае следует изучить вопрос о том, как сильно повлияла подобная кампания на судей и присяжных заседателей.

Пп. (а) п. 3 ст. 6 предусматривает, что каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления вправе «быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения».

По мнению Европейской Комиссии, пп. (а) дает обвиняемому право на получение более конкретной и подробной информации о предъявляемом ему обвинении, чем в соответствии с п. 2 ст. 560. Обвиняемому следует сообщить о правонарушениях, которые он якобы совершил («причина» обвинения), о юридической квалификации соответствующего действия («характер» обвинения). Его также следует уведомить о любых изменениях в предъявленном обвинении61.

Степень детализированности информации зависит от обстоятельств дела. Необходимо сообщить достаточно информации для того, чтобы обвиняемый мог подготовиться к собственной защите. При этом необязательно сообщать о тех доказательствах, на которых основывается обвинение62.

Что касается «незамедлительности» предоставления информации обвиняемому, то очевидно, что любая такая информация, касающаяся вопросов факта или права, должна быть сообщена лицу таким образом, чтобы у него было достаточно времени для подготовки своей защиты.

Пп. (b) п. 3 ст. 6 предусматривает, что у обвиняемого должно быть достаточно времени и возможности для подготовки защиты. Как уже отмечалось, между положениями пп. (а) и (b) п. 3 ст. 6 существует зримая логическая связь. Что подразумевается под «достаточным временем», будет определяться в каждом случае в зависимости от всех обстоятельств дела, в том числе характера и сложности дела и стадии разбирательства63.

Вопрос о том, какие «возможности» необходимы для подготовки защиты, также будет решаться в зависимости от конкретных обстоятельств дела, хотя некоторые возможности, такие как общение с адвокатом, должны иметься в любом случае64, хотя право на связь с адвокатом может ограничиваться.

В любом случае именно на лицо, утверждающее, что оно стало жертвой нарушения пп. (b) п. 3 ст. 6, возложено бремя доказательства того, что для надлежащей подготовки защиты ему была необходима именно непредоставленная «возможность»65.

Пп. (с) п. 3 ст. 6 наделяет обвиняемого правом «защищать себя лично или посредством выбранного им самим защитника или, если у него нет достаточных средств для оплаты услуг защитника, последний должен быть ему предоставлен бесплатно, когда того требуют интересы правосудия».

По мнению Европейского Суда, лицо, не желающее защищать себя лично, должно иметь возможность обратиться за юридической помощью по собственному выбору. Если же у него нет средств для того, чтобы оплатить услуги адвоката, он обладает правом бесплатно пользоваться ими, если того требуют интересы правосудия66. Таким образом, обвиняемый обладает абсолютным правом защищать себя с помощью самостоятельно выбранного адвоката, при условии возможности оплатить услуги последнего67.

Решение вопроса о том, требуют ли «интересы правосудия» предоставления бесплатного защитника, во многом будет зависеть от обстоятельств дела. Здесь первое слово всегда будет за компетентными национальными властями, однако принятое ими решение может быть предметом рассмотрения в Европейском Суде по правам человека. В данном случае во внимание будут приняты серьезность дела, важность рассматриваемого вопроса для обвиняемого и относительная сложность вопросов факта и права.

Пп. (d) п. 3 ст. 6 предоставляет обвиняемому право «допрашивать показывающих против свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также иметь право на вызов и допрос свидетелей в его пользу на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него».

Данное положение не предоставляет обвиняемому абсолютного права вызывать свидетелей. Внутренним правом государств могут устанавливаться условия допуска свидетелей, а соответствующий судебный орган вправе надлежащим образом отказать в вызове свидетеля, если очевидно, что его показания не будут относиться к рассматриваемому делу68.

Право на вызов и допрос свидетелей в пользу защиты на тех же условиях, какие существуют для свидетелей обвинения, — общее правило для принципа «равенства сторон», неотъемлемое для концепции справедливого судебного разбирательства69. Оно нацелено на то, чтобы поставить обвиняемого в равное положение с обвинением в том, что касается заслушивания свидетелей70.

Пп. (d) п. 3 ст. 6 не ограничивается лишь гарантией равенства сторон. Право на допрос свидетелей и на то, чтобы свидетели были допрошены, обычно влечет за собой состязательные слушания свидетелей и означает, что в принципе все доказательства, на которые опирается обвинение, должны быть представлены в присутствии обвиняемого в ходе публичного разбирательства для того, чтобы дать возможность обвиняемому их оспорить71.

Хотя, как правило, обвиняемый должен присутствовать, когда кто-либо свидетельствует против него, Европейская Комиссия согласилась с возможностью наличия исключительных обстоятельств, которые оправдывают вывод обвиняемого из зала заседания суда, однако при условии присутствия его адвоката72.

Пп. (е) п. 3 ст. 6 предоставляет обвиняемому право «пользоваться бесплатной помощью переводчика, если он не понимает языка, используемого в суде, или не говорит на этом языке». В случае, если обвиняемый в достаточной мере понимает и говорит на языке, используемом в ходе судебного разбирательства, он утрачивает право пользоваться услугами переводчика, чтобы вести свою защиту в суде на другом языке73. Представляется, что неспособность понимать и изъясняться, вызванная физическими недостатками (например, если обвиняемый — глухонемой), может толковаться согласно пп. (е) п. 3 ст. 6 как неспособность понимать язык, используемый в суде, или неумение говорить на этом языке», что дает право на пользование «бесплатной помощью переводчика». В любом случае обвиняемый должен быть в положении, при котором он либо самостоятельно, либо при помощи переводчика будет настолько понимать происходящее и принимать участие в судебном процессе, что это позволяло бы говорить о справедливом разбирательстве.

Право обвиняемого на бесплатное пользование услугами переводчика не ограничивается лишь стадией устных слушаний в суде. Оно также распространяется на «бесплатную помощь переводчика для перевода всех документов и заявлений в ходе обвинительного процесса, которые необходимы ему для понимания в целях обеспечения справедливого разбирательства»74.

Помощь «должна быть такой, которая позволяла бы подзащитному знать выдвинутые против него обвинения и защищать себя, в частности, имея возможность представить суду свое видение событий»75.

Обязанности властей в соответствии с пп. (е) п. 3 ст. 6 не ограничиваются просто назначением переводчика; они могут также включать необходимость осуществления определенного контроля за тем, чтобы перевод был надлежащим, при условии, что на то укажет обвиняемый76. Это, к примеру, может повлечь за собой замену неспособного должным образом выполнить свои обязанности переводчика.

Ст. 6, безусловно, — одна из важнейших в Европейской конвенции. Неудивительно, что большинство петиций, направленных в свое время Европейской Комиссии по правам человека, а ныне поступающих в Европейский Суд по правам человека, посвящено именно якобы имевшим место фактам нарушения ее положений. Представляется, что прецедентное право по этому вопросу станет неуклонно обогащаться, в особенности по мере продвижения новых государств–членов Совета Европы по пути создания подлинно демократических государств. Однако вряд ли будет преувеличением заметить, что в значительной степени принципы толкования и применения ст. 6 в сфере как гражданского, так и уголовного процесса можно считать сложившимися.

1 Энтин М.Л. Международные гарантии прав человека (практика Со ве та Европы). М., 1992. С. 169.

2 Даффи П. Европейская конвенция о правах человека и эф фек тив ность судебной защиты  // Судебный контроль и права человека. М., 1996. С. 152.

3 Grotrian A. Article 6 of the European Convention — The Right to a Fair Trial. Strasbourg. 1992. P. 5.

4 Решение от 17 января 1970 года по делу Delcourt. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 11 (1970). P. 15.

5 Решение от 26 апреля 1979 года по делу Sunday Times. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 30 (1981). P. 34.

6 Решение от 16 июля 1971 года  по делу Ringeisen. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 13 (1971). P. 39.

7 Решение от 28 июня 1978 года по делу Konig. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 27 (1978). P. 30.

8 См., например: Решение от 28 июня 1990 года по делу Skarby. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 180 (1990). P. 36; Решение от 26 февраля 1993 года по делу Salesi vs Italy. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 257-E.

9 Решение от 23 июня 1981 года по делу Le Compte, Van Leuwen and De Meyere. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 43 (1981). P. 14.

10 Решение от 10 февраля 1983 года по делу Albert and Le Compte. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 58 (1983). P. 29.

11 Ibid.

12 Решение от 28 июня 1978 года по делу Konig. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 27 (1978). P. 30.

13 Ibid. P. 32.

14 Решение от 29 мая 1986 года по делу Feldbrugge. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 99 (1986). P. 16.

15 Application 10293/83 B vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 45 (1985). P. 41.

16 Application 9661/82, X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 34 (1983). P. 127.

17 Решение от 25 августа 1987 года по делу Lutz. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 123 (1987). P. 22.

18 Решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 35 (1980). P. 24.

19 Решение от 27 июня 1968 года по делу Wemhoff. P. 26; Решение от 27 июня 1968 года по делу Neumeister. P. 41; Решение от 16 июля 1974 года по делу Ringeisen. P. 45.

20 Решение от 8 июня 1976 года по делу Engel and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 22 (1976). P. 34.

21 Ibid. P. 34.

22 Решение от 25 августа 1987 года по делу Lutz. P. 23.

23 Решение от 8 декабря 1983 года по делу Pretto and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 71 (1983). P. 12.

24 См., например: Решение от 29 мая 1986 года по делу Deumeland. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 100 (1986). P. 26; Решение от 23 июня 1993 года по делу Ruiz-Mateos vs. Spain. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 262 (1993).

25 Решение от 21 февраля 1975 года по делу Golder. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 18 (1975). P. 18; Решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer. Ser. A: Judgments and Deci sions. Vol. 35 (1980). P. 24–25.

26 Решение от 29 апреля 1988 года по делу Belilos. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 132 (1988). P. 29.

27 Решение от 23 октября 1985 года по делу Benthem. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 97 (1985). P. 17.

28 Решение от 18 июня 1971 года по делу De Wilde, Ooms and Versyp («Vagrancy» case). Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 12 (1971). P. 41.

29 Решение от 28 июня 1984 года по делу Campbell and Fell. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 80 (1984). P. 40–41.

30 Ibid. P. 39.

31 Ibid. P. 40.

32 Ibid.

33 Решение от 1 октября 1982 года по делу Piersack. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 53 (1985). P. 14; Решение от 27 августа 1991 года по делу Demicoli vs. Malta. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 210 (1991).

34 Решение от 23 октября 1981 года по делу Le Compte, Van Leuven and De Meyere. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 43 (1981). P. 25.

35 Решение от 17 января 1970 года по делу Delcourt. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 11 (1970). P. 17.

36 Решение от 25 февраля 1992 года по делу Pfeifer and Plank vs. Austria. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 227 (1992).

37 Application 7360/76, Zand vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 15 (1978). P. 70.

38 Ibidem. P. 70.

39 Решение от 21 февраля 1975 года по делу Golder. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 18 (1975). P. 13.

40 Решение от 28 мая 1985 года по делу Asbingdane. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 93 (1985). P. 24.

41 Application 9707/82, X vs. Sweden. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 223.

42 Решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 35 (1980). P. 25.

43 Решение от 8 декабря 1983 года по делу Axen. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 72 (1983). P. 12.

44 Решение от 27 февраля 1980 года по делу Deweer. P. 24–29.

45 Решение от 28 июня 1984 года по делу Сampbell and Fell. P. 42–43.

46 Решение от 21 февраля 1975 года по делу Golder. P. 14.

47 Решение от 15 июля 1982 года по делу Eckle. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 51 (1982). P. 33.

48 Решение от 6 мая 1981 года по делу Buchholz. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 42 (1981). P. 15.

49 Решение от 8 июля 1987 года по делу H vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Deci sions. Vol. 120 (1987). P. 38.

50 Application 7360/73, Zand vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 15 (1978). P. 70.

51 Решение от 28 июня 1978 года по делу Konig. P. 27.

52 Решение от 6 мая 1981 года по делу Buchholz. P. 16.

53 Application 6172/73, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 3 (1976). P. 77.

54 Решение от 30 ноября 1987 года по делу H. vs. Belgium. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 127 (1987). P. 35.

55 Application 1035/61, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 10 (1963). P. 12.

56 Application 4124/69, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 35 (1970). P. 132.

57 Application 8945/80b, S vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 39 (1984). P. 43.

58 Application 7986/77, Krause vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 13 (1979). P. 73.

59 Application 8603/79 etc., Crociani et al. vs. Italy. Decisions and Reports. Vol. 22 (1980). P. 147.

60 Application 9614/81, G, S and V vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 34 (1983). P. 119.

61 Application 8490/79, Zimmerman vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 22 (1981). P. 140.

62 Application 7628/76, X vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 169.

63 Application 7628/76, X vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 169.

64 Application 8463/78, Krocher and Moller vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 26 (1981). P. 24.

65 Решение от 7 июля 1989 года по делу Bricmont. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 158 (1989). P. 31–32.

66 Решение от 25 апреля 1983 года по делу Pakelli. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 64 (1983). P. 15.

67 Решение от 28 июня 1984 года по делу Сampbell and Fell. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 80 (1984). P. 45.

68 Решение от 7 июля 1989 года по делу Bricmont. P. 31.

69 Решение от 6 мая 1985 года по делу Bonisch. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 92 (1985). P. 15.

70 Application 9000/80, X vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 28 (1982). P. 127.

71 Решение от 6 декабря 1988 года по делу Barbera, Messegue and Jabardo. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 146 (1988). P. 33.

72 См., например, Application 8395/78, X vs. Denmark. Decisions and Reports. Vol. 27 (1981). P. 50.

73 Application 10210/82, K vs. France. Decisions and Reports. Vol. 35 (1984). P. 203.

74 Решение от 28 ноября 1978 года по делу Luedicke, Belkacem and Koc. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 29 (1978). P. 20.

75 Решение от 19 декабря 1989 года по делу Kamasinski. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 168 (1989). P. 35.

76 Ibid. P. 38.

6. Наказание исключительно на основании закона (ст. 7)

Целью данной статьи обычно называют закрепление свободы лица от обратного действия уголовного законодательства. П. 1 ст. 7 содержит два отдельных правовых принципа: во-первых, приговор по уголовному делу может быть основан исключительно на правовой норме, действовавшей на момент совершения действия или бездействия, вменяемого в вину данному лицу (принцип nullum crimen sine lege); во-вторых, на основании нарушения указанной нормы нельзя назначать наказание более суровое, чем то, что предписывалось на момент совершения преступления (принцип nulla poena sine lege).

Так, вынесение исключительно декларативного приговора, в котором норма уголовного закона применяется с обратной силой и при этом утверждается о ее нарушении, но на совершившего преступление не накладывается никакого наказания, означает, в частности,  что речь идет о нарушении государством своего обязательства по ст. 7 Конвенции.

Закрепление в Европейской конвенции принципа nullum crimen, nulla poena означает также, что запрещено применять существующие уголовные нормы «по аналогии» к действиям, на которые данная норма не распространяется, если только такое «аналогичное» применение не отвечает интересам соответствующего лица. К этому выводу пришла в своем прецедентном праве и Европейская Комиссия по правам человека1. Более того, данный принцип предполагает правовую определенность, что требует от законодательных органов государств–участников Конвенции формулировать уголовные нормы ясно и недвусмысленно, а от применяющих эти нормы органов давать их ограничительные толкования2. Данные требования позволяют избежать ситуации, при которой приговор по уголовному делу был бы основан на норме, о которой соответствующее лицо не могло знать или же необязательно знало заранее. Последний момент был также признан Европейской Комиссией. В этом контексте Комиссия посчитала себя вправе изучить вопрос о толковании и применении местными судами национального законодательства на основании того, что в ст. 7 содержится очевидная отсылка к нему3. Вместе с тем Комиссия отметила, что она должна выполнять эту задачу осторожно4.

Юридической базой для вынесения уголовного приговора могут служить как писаные законы, так и нормы общего и обычного права, при том условии, что они достаточно доступны и сформулированы достаточно четко, чтобы лицо могло ими руководствоваться для избрания линии своего поведения5. С учетом того обстоятельства, что общее право является правом, которое разрабатывается судами, п. 1 ст. 7 запрещает судам устанавливать уголовную ответственность за действия, ранее не считавшимися уголовно наказуемыми. Одновременно не допускается распространение появившихся позднее составов уголовного преступления на факты, которые ранее явно не могли быть уголовными деяниями.

По общему правилу, законодательные органы государств–участников Европейской конвенции сами вправе устанавливать, какое действие или бездействие следует считать уголовным преступлением, за которое назначается наказание. Ст. 7 при этом никакой роли не играет. Надзор со стороны Европейского Суда по правам человека будет заключаться в изучении вопроса, было ли при этом нарушено какое-либо иное положение Конвенции.

Требование юридической точности, ясности nulla poena не требует указания в уголовном законе точной меры наказания или же исчерпывающего перечня альтернативных мер. В ряде национальных правовых систем существует практика установления только максимальной «планки» наказания. Таким образом, лица уже знают, какое максимальное наказание может их ожидать в случае совершения уголовно наказуемого деяния. В том же случае, если в правовой системе такая максимальная «планка» отсутствует, тогда второе предложение п. 1 ст. 7 следует толковать в том смысле, что «наказание, ...которое подлежало применению», будет наказанием, которое обычно назначается за данное конкретное преступление в рамках соответствующей правовой системы или же которое в любом случае было наиболее разумным для назначения преступнику.

П. 1 ст. 7 в равной степени запрещает сохранение применения устаревших норм или наказаний уголовного права, которые уже были отменены или изменены к моменту совершения преступления6. Соответственно, Европейский Суд должен изучить вопрос, в какой степени конкретная правовая норма действовала (если вообще действовала) в момент совершения преступления. Так как данный вопрос относится к компетенции внутреннего права, Суд здесь будет в значительной степени руководствоваться мнением национальных судебных органов. Однако в любом случае Европейскому Суду надлежит установить, правильно ли была применена ст. 7 Конвенции.

Возникает вопрос: как должен поступать национальный суд, если уже после совершения преступления, но еще до рассмотрения дела судом уголовная норма или наказание были изменены в сторону их смягчения в пользу обвиняемого? Должен ли суд в этом случае применить изменившуюся норму? На первый взгляд, сам собой напрашивается утвердительный ответ. Однако здесь следует сказать следующее. Ст. 15 Международного пакта о гражданских и политических правах предусматривает, что, «если после совершения преступления законом устанавливается более легкое наказание, действие этого закона распространяется на данного преступника». Подобное правило отсутствует в тексте Европейской конвенции7. Слова «в момент его совершения» («at the time the criminal offence was committed», « au moment ou elle a ete commise») предполагают, что положение п. 1 ст. 7 не устанавливает права применения «смягченной» нормы8. Вместе с тем такое применение и не запрещается ст. 7. Тем более что подобное правило предусмотрено внутренним правом ряда стран–участниц Европейской конвенции, в том числе и России. Однако данное упущение в тексте Конвенции вызывает скорее сожаление. В этом случае остается лишь надеяться на «гуманизм» со стороны национальных судов.

Ст. 7 говорит об уголовном преступлении, наказуемом по «внутреннему или международному праву». По мнению автора, ссылка на внутреннее право означает, что приговор может быть основан только на национальном праве соответствующего государства, а не на национальном праве другого государства. Однако формулировка ст. 7, как представляется, не исключает возможности придания определенного значения государством А приговору, вынесенному государством Б на основании уголовного права, действовавшего на данный момент в государстве Б, даже невзирая на то, что речь может идти о действии или бездействии, не являющимся уголовно наказуемым деянием в государстве А. Однако данная ситуация в определенной степени противоречит принципу верховенства права, лежащему в основе ст. 7 Конвенции.

Ссылка в п. 1 ст. 7 на международное право порождает вопрос о действии этого права в рамках национальных правовых систем государств–участников Европейской конвенции. Как уже указывалось в соответствующем разделе главы II настоящей книги, современное международное право не обязывает государства распространять действие международного права на национальную правовую систему без его предварительной трансформации во внутреннее право. Не накладывает такое обязательство и Европейская конвенция. Действие международного права в рамках национальной правовой системы зависит от положений конституционного права соответствующего государства. В тех государствах-участниках, где международное право не имеет внутреннего действия, это действие нельзя распространять на какие-то отдельные нормы международного уголовного права. В этом случае соответствие действий государства своим обязательствам по ст. 7 будет оцениваться в зависимости от того, могло ли данное лицо в момент совершения преступления знать о том, что его действие или бездействие были уголовно наказуемы в рамках соответствующей правовой системы в силу внутренней правовой нормы или международной нормы, имеющей прямое действие.

Нормы Европейской конвенции, в частности ст. 7, адресованы всем органам власти государств-участников. В этой связи представляется, что положения ст. 7 Конвенции будут нарушены не только в случае непосредственного придания судами обратной силы уголовной норме, но и когда законодательные органы государства делают такое применение возможным вследствие принятия соответствующего закона. Безусловно, в последнем случае отсутствует возможность направления в Европейский Суд жалобы от частного лица согласно ст. 34 Конвенции, так как в данном случае еще нет жертвы нарушения ст. 7. Вместе с тем ничто не предполагает невозможности направления в Суд межгосударственной петиции, что позволило бы Европейскому Суду изучить принятый закон на предмет его соответствия Европейской конвенции.

П. 2 ст. 7 содержит исключение из правила, установленного в п. 1.П. 2 предусматривает возможность придания суду и наказания любого лица за «любое действие или бездействие, которое в момент совершения являлось уголовным преступлением в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами». Несмотря на достаточно общую формулировку, очевидно, что целью включения этого положения было применение национального законодательства и международных норм, принятых во время и после завершения второй мировой войны, в отношении военных преступлений, сотрудничества с врагами союзников и предательств, совершенных в годы войны.

Ничто не препятствует распространению положения п. 2 и на другие действия, помимо военных преступлений, ибо п. 2 говорит о действии или бездействии, которые были уголовнонаказуемы «в соответствии с общими принципами права, признанными цивилизованными странами». Однако в практическом плане в настоящее время достаточно сложно определить тот круг действий, которые в полной мере отвечают критериям п. 2 ст. 7.

П. 2 ст. 15 Европейской конвенции запрещает государствам отступать от своих обязательств по п. 2 ст. 7 в случае войны или «иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации». Гарантия же по п. 2 ст. 7 не является столь же абсолютной.

1 См., например: Application 1852/63, X vs. Austria. Yb. VII (1965). P. 190; Application 66/83/74, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 3 (1976). P. 95; Application 7721/76, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 209.

2 Application 8141/78, X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 16 (1979). P. 141; Application 10980/84, G vs. Liechtenstein. Decisions and Reports. Vol. 38 (1984). P. 234.

3 Application 1852/63, X vs. Austria. Yb. VIII (1965). P. 190.

4 Ibid. P. 198–200.

5 Application 8710/79, X Ltd. and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 28 (1982). P. 77.

6 Application 1169/61, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. VI (1963). P. 520; Application 7721/76, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 209.

7 Данное обстоятельство было подчеркнуто Комиссией дважды при рассмотрении дел 6 марта 1978 года X vs. Federal Republic of Germany и 7 ноября 1990 года Couton vs. France.

8 Application 3777/68, X vs. United Kingdom. Coll. 31 (1970). P. 120; Application 7900/77, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 13 (1979). P. 70.

7. Право на уважение частной и семейной жизни (ст. 8)

Гарантируемые по ст. 8 права наиболее часто в литературе определяются единым термином «право на частную жизнь» («the right to privacy», «le droit а la vie prive»). В своем прецедентном праве Европейская Комиссия по правам человека установила связь между ст. 8 и ст. 10, защищающей свободу выражения мнений. По мнению Комиссии, «концепция частной жизни по ст. 8 включает также, в определенной степени, право на установление и поддержание отношений с другими людьми в целях реализации личности»1. Два элемента права на частную жизнь, как оно определено выше, не упомянуты в ст. 8. Однако в п. 2 ст. 10 имеется прямая ссылка на эти два элемента как на основания для ограничения свободы выражения мнений: защита репутации и предотвращение разглашения информации, полученной конфиденциально. Для обоснования таких ограничений требуется наличие ясной и четкой правовой базы — они должны быть «предусмотрены законом». Кроме того, Европейская Комиссия установила, что право на защиту репутации является гражданским правом по смыслу п. 1 ст. 62. Таким образом, Комиссия косвенно признала, что покушение на частную репутацию может рассматриваться как нарушение ст. 83.

Что касается уважения частной жизни, то наибольшее число жалоб в страсбургские контрольные органы касалось вопроса регистрации лиц и информации о них. При этом Европейская Комиссия пришла к выводу, что практика регистрации со стороны полиции и судебных органов не противоречит ст. 8, даже если регистрация затрагивает лиц, никогда не привлекавшихся к уголовной ответственности4. Однако данная точка зрения выглядит достаточно сомнительной, так как в этой связи представляется целесообразным изучить вопрос о применимости одного из двух оснований для ограничения права по п. 2 ст. 8.

Регистрация информации о частных лицах полицией и судебными органами, а также при опросе населения имеет давние традиции. Но в последнее время развитие компьютерной техники достигло таких высот, что все больше и больше информации личного характера заносится в банки данных государственных и частных учреждений. В большинстве случаев использование такой информации неподконтрольно частным лицам, даже когда соответствующие данные предоставлены ими самими добровольно. При этом вполне реально возникновение ситуации с вмешательством в частную жизнь. В этом случае государственные органы обязаны соблюдать положения ст. 8. Что же касается частных, негосударственных учреждений, то здесь встает вопрос о применимости положений Европейской конвенции, в частности ст. 8, к отношениям между частными лицами, т. е. возникает вопрос о Drittwirkung5. П. 2 ст. 8 ясно говорит о «вмешательстве публичной власти». Из этого можно было бы сделать вывод, что вся статья относится исключительно к действиям органов власти. Вместе с тем ст. 8 можно толковать таким образом, что п. 1 запрещает всякое вмешательство в частную и семейную жизнь, а п. 2 допускает такое вмешательство только на определенных основаниях и только государственными учреждениями. Однако развитие прецедентного права по ст. 8 развивалось в ином направлении. По мнению Европейского Суда, целью ст. 8 «является прежде всего защита частных лиц от произвольного вмешательства в их частную или семейную жизнь со стороны государственных властей»6. В настоящее время отмечается очевидное стремление в теории международного права прав человека по-новому осмыслить вопрос о возможной ответственности частных лиц за нарушение прав человека. В этой связи не исключено, что постепенно Европейский Суд по правам человека может пересмотреть свой подход к толкованию ст. 8 в данном направлении и признает ее применение к отношениям между частными лицами. Конечно, это не будет означать, что Европейский Суд сможет рассматривать жалобы о нарушении ст. 8 со стороны частных лиц. Однако на положения ст. 8 в аспекте ее нарушения индивидами можно будет ссылаться в национальных судах тех стран, где международные договоры имеют прямое действие. Более того, в этом случае в силу ст. 8 у государств–участников Конвенции появится обязательство обеспечить в максимально возможной степени уважение частной жизни со стороны негосударственных структур посредством принятия соответствующего законодательства и иных мер.

Другой пример вмешательства в частную жизнь — проведение обязательного медицинского или психиатрического освидетельствования. Как признала Европейская Комиссия, «обязательное медицинское вмешательство, даже если оно имеет ограниченный масштаб, должно рассматриваться как затрагивающее это право»7. Наиболее часто Комиссия сталкивалась с этим при рассмотрении жалоб обвиняемых в совершении преступлений. По мнению Комиссии, обязательное психиатрическое освидетельствование представляет собой нарушение п. 1 ст. 8, но в этом случае необходимо изучить вопрос о его обоснованности в соответствии с п. 2 той же статьи. Аналогичное изучение вопроса необходимо произвести и при других фактах вмешательства в частную жизнь обвиняемых, таких как обыск лица, его багажа и автомобиля8; произведение фотосъемки и распространение фотографий; взятие отпечатков пальцев и анализов крови9; а также произведение аудиозаписи, которая позже используется в качестве доказательства против обвиняемого на суде10.

Другой аспект частной жизни, в отношении которого в законодательстве большинства государств-участников установлены далеко идущие ограничения, — сексуальная жизнь: запрет на половые сношения с несовершеннолетними, запрет на гомосексуальные отношения, запрет использования (или продажи) контрацептических средств и т. д. По мнению Европейской Комиссии и Европейского Суда, данный аспект — весьма важная сторона частной жизни11.

Комиссия неоднократно заявляла, что «запрет в уголовном законодательстве гомосексуальных актов… между согласными на то мужчинами составляет вмешательство в “частную жизнь” соответствующих лиц по п. 1 ст. 8»12. Кроме того, законодательное регулирование вопроса об абортах «также составляет вмешательство в частную жизнь, которое может быть оправдано или не оправдано в соответствии с п. 2 ст. 8»13.

Комиссия получала жалобы от лиц, совершивших операцию по изменению пола, утверждавших, что отказ государств учесть изменение их статуса нарушает их права в соответствии со ст. 8 Конвенции. При рассмотрении дела Ван Оостервийк Европейская Комиссия пришла к выводу, что отказ бельгийских властей учесть «существенный аспект его личности: его половую принадлежность, являющуюся результатом его изменившейся физической формы, его физической внешности и его социальной роли» следует рассматривать в качестве «действительного отказа признать уважение его частной жизни по смыслу п. 1 ст. 8 Конвенции»14. В свою очередь, Европейский Суд по правам человека не рассмотрел данное дело по существу, так как пришел к выводу, что петиционер не исчерпал всех внутренних средств защиты своего права15. В более позднем докладе по делу Рис Комиссия подтвердила ранее занятую позицию, что ст. 8 необходимо толковать как защищающую транссексуалов против непризнания его/ее изменения пола как части его/ее личности.

В своих решениях по делам Рис и Коссей Суд подтвердил право транссексуалов менять свой пол, но отнюдь не документы о гражданском состоянии. Таким образом, Суд не нашел нарушения ст. 8 в действиях Великобритании. Напомнив о необходимости поиска компромисса между общими интересами и интересами частного лица, Суд пришел к выводу, что государства не несут обязанности изменения существующей системы регистрации рождения в интересах транссексуалов16. Однако в одном из последующих решений по аналогичному делу было констатировано нарушение ст. 8 в действиях Франции17.

Обязанность заключенных носить специальную тюремную одежду была также признана Комиссией вмешательством в частную жизнь. Но после длительного изучения вопроса Комиссия признала такую меру необходимой в интересах общественного порядка и в целях предотвращения беспорядков или преступлений18. В то же время Комиссия пришла к выводу, что ограничение круга лиц, которые могут посещать заключенных, их родственниками и близкими друзьями, — разумный шаг и не может рассматриваться в качестве вмешательства в частную жизнь заключенных19. Вместе с тем, как представляется автору, любое такое ограничение можно считать вмешательством в частную жизнь заключенного и поэтому должно каждый раз рассматриваться на предмет обоснованности в соответствии с п. 2 ст. 8.

Используемое в ст. 8 Конвенции понятие «семейная жизнь» автономно и должно рассматриваться вне связи с национальным правом государств-участников. Более того, изучаемая семейная жизнь является таковой не de jure, a de facto20. Исходя из этого, Европейская Комиссия и Европейский Суд пришли к выводу, что факт рождения, т. е. биологическая связь между матерью и ребенком, как правило, образует семейную жизнь по смыслу ст. 8 даже в случае матери и незаконнорожденного ребенка21. Кроме того, вопросы семейной жизни могут возникнуть и в случае внебрачной связи, но при условии, что соответствующие лица живут вместе и ведут совместное хозяйство22. Государство вправе предписывать процедуру для установления действительности таких семейных связей23.

В своем решении по делу Беррехаб Европейский Суд установил, что совместное проживание не может быть непременным условием семейной жизни между родителями и их несовершеннолетними детьми. По мнению Суда, «из концепции семейной жизни, на которой построена ст. 8, следует, что ребенок, рожденный в рамках такого союза, является ipso jure частью таких взаимоотношений; таким образом, с момента рождения ребенка и в силу самого этого факта между ним и его родителями существует связь, приравниваемая к “семейной жизни”, даже если родители затем и не живут вместе»24. Однако последующие события могут, безусловно, прервать эту связь. Сфера действия ст. 8 включает также отношения между усыновителем и усыновляемым/удочеряемой25.

При рассмотрении дела об однополой паре Европейская Комиссия пришла к выводу, что на эти отношения не распространяется право на уважение семейной жизни, но речь может идти об уважении частной жизни26.

Самого по себе наличия семейных отношений недостаточно для применения ст. 8 Конвенции. Вопрос о семейной жизни возникает только в случае достаточно близкой фактической связи27. Действительно, если отношения не основаны на подлинной связи, то и вмешательство в них просто-напросто невозможно.

О существовании такой подлинной связи можно судить, в частности, по природе семейных отношений, на которые ссылается петиционер. В случае женатых пар и рожденных в браке детей, а также в случае других близких семейных отношений подобная связь предполагается, за исключением, если ее отсутствие очевидно или доказано28. Для других отношений подлинность семейной связи определяется фактическими обстоятельствами, например принадлежностью к одному домашнему хозяйству. Если же речь идет не о паре, то учитывается возраст и степень независимости предполагаемой жертвы29, а также роль семьи в экономической жизни соответствующей общины. Продолжительное добровольное разлучение вызывает предположение, что соответствующие лица не нуждаются в близкой семейной связи.

Право на защиту семейной жизни предполагает право на признание правового отношения между членами семьи. При рассмотрении дела Джонстон как Комиссия, так и Суд пришли к выводу, что, даже несмотря на то, что подлинные семейные отношения могут существовать между двумя живущими вне брака лицами и их ребенком, ст. 8 Конвенции не порождает для государства-участника (в конкретном случае — для Ирландии) обязательства установить для неженатых пар одинаковый статус с женатыми30.  Государство в любом случае не имеет права вмешиваться в их семейную жизнь и в их отношения с детьми, рожденными в рамках таких отношений31.

Ст. 8 не предусматривает решения вопроса о том, кому из родителей будет отдана опека над ребенком в случае разъединения семьи вследствие развода или судебного решения. Данный аспект регулируется национальными властями на основе соответствующего внутреннего права32. Таким образом, ст. 8 не устанавливает приоритетного права ни одного из двух родителей в данном вопросе33. Сам факт, что после развода не все члены семьи живут под одной крышей, не обязательно приводит к окончанию их семейной жизни или подлинности их семейной связи34. Если одному из родителей не была присуждена опека над ребенком, но он сохранил подлинную связь с ним, ст. 8 предполагает право на доступ к ребенку35, если только власти государства не прибегли к одному из оснований для ограничения такого права по п. 2 ст. 836.

Европейская конвенция не установила права иностранца на въезд в конкретную страну и пребывание в ней. Вместе с тем иммиграционное законодательство государств-участников не должно противоречить их обязательствам по Конвенции. Исходя из этого, отказ в допуске лица в страну, где находятся его близкие родственники, может повлечь за собой постановку вопроса о возможном нарушении ст. 837. По мнению Комиссии, отказ в допуске на территорию или же высылка мужа или жены не противоречат ст. 8, если второй супруг имеет возможность последовать за соответствующим лицом за границу38.

При рассмотрении дела Абдулазиз, Кабалес и Балкандали Европейский Суд пришел к выводу, что «установленная ст. 8 обязанность не может предполагать общего обязательства Договаривающегося Государства уважать выбор брачной пары избранной ими для проживания страны и допускать на свою территорию супругов, не являющихся их гражданами»39.

При изучении ситуаций с лицами, лишенными свободы, отправной точкой в рассуждениях Европейской Комиссии была точка зрения о том, что разлучение заключенного с членами его семьи и вызванные этим огорчения — неизбежное следствие факта лишения свободы40. В этом случае важно решить вопрос, превысило ли вмешательство в пользование правом на семейную жизнь, на которое заключенный имеет право, те ограничения, которые, как правило, испытывает «обычное лицо, лишенное свободы»41. Однако даже тогда, когда эти ограничения не выдерживают проверки, Комиссия тем не менее все же допускала достаточно широкие «рамки усмотрения» для властей государств, позволяя им ограничивать доступ к лишенным свободы на основаниях, зафиксированных в п. 2 ст. 842.

Что же касается права на уважение жилища, то здесь следует отметить, что прецедентное право предоставляет достаточно ограниченные его гарантии. Дело в том, что в случае нарушения данного права власти государств-участников достаточно часто ссылаются на необходимость этого, обосновывая свои притязания одним из оснований, указанных в п. 2 ст. 8. В действительности же там, где это допускается внутренним законодательством, соответствующие государственные учреждения могут обыскивать жилище подозреваемых при наличии как конкретных, так и достаточно неопределенных подозрений в совершении преступления. В равной степени данная ситуация применима и к тем помещениям, где могут иметься улики или доказательства43.

В своей практике Комиссия пришла к выводу, что владение домом еще не означает, что он является его жилищем, когда, например, человек никогда в нем не проживал. Если продолжительное владение сопровождается «оккупацией дома» в качестве жилища, такое владение является доказательством устойчивой сохраняющейся связи с жилищем. В этой связи хотелось бы отметить, что, по мнению автора, предоставляемая ст. 8 гарантия права на уважение жилища значительно выиграла бы в практическом значении, если бы применение этого права было распространено также на отношения между частными лицами.

Что же касается права на уважение корреспонденции, то сам собой напрашивается вопрос о вскрытии властными органами государства писем частных лиц, о цензуре и иных формах вмешательства в процесс сообщения между лицами. Сразу следует оговориться, что в данном случае государства–участники Европейской конвенции достаточно успешно ссылаются в Страсбурге на ограничение этого права на одном из оснований, предусмотренных п. 2 ст. 8. Более того, Европейская Комиссия на ранней стадии своей деятельности даже утверждала, что ссылка на п. 2 ст. 8 необязательна, когда речь идет о цензуре или ограничениях в отношении корреспонденции заключенных, так как это, по мнению Комиссии, — неизбежное сопутствующее обстоятельство при лишении свободы. Причем правомерным признавалось в том числе вмешательство в процесс сообщения заключенного со своим адвокатом44. Однако позже в своих решениях сначала по делу о бродяжничестве, а затем по делу Голдер Европейский Суд отверг эту теорию так называемых «сопутствующих обстоятельств» для таких статей, как ст. 8, где все возможности для ограничений прав и свобод содержатся в основном тексте статьи. На этом основании Суд постановил, что любые ограничения должны изучаться на предмет их оправданности хотя бы по одному из оснований, перечисленных в п.2 ст. 845. Но даже в этом случае необходимо, по мнению Суда, принять во внимание особое положение заключенного.

Как показало более современное прецедентное право, Комиссия и Суд стали более осторожно подходить к вопросу об обоснованности ограничений со стороны государства права на свободу корреспонденции лиц, лишенных свободы. Говоря об одном из оснований для ограничения этого права по п. 2 ст. 8 (необходимость ограничения в демократическом обществе), Европейская Комиссия, в частности, заявила, что «в контексте современных условий лишения свободы требование демократического общества влечет за собой установление баланса между законными интересами общественного порядка и интересами реабилитации заключенного»46.

Одновременно возникает вопрос, как рассматривать возможные ограничения со стороны государства на сообщение заключенного с Секретариатом Европейского Суда по правам человека (ранее — с Европейской Комиссией). Дело в том, что государства–участники Европейской конвенции приняли на себя обязательство в соответствии со ст. 34 «никоим образом не препятствовать эффективному осуществлению» права на частную петицию. Следовательно, здесь уже не может идти речь о каких-либо ограничениях по п. 2 ст. 8. Если автор индивидуальной петиции утверждает, что его сообщению с Европейским Судом в какой бы то ни было форме препятствовало государство, то данная жалоба будет рассматриваться не в качестве отдельной петиции, а в связи с «основной» жалобой.

Ст. 8 не устанавливает прав, от которых нельзя было бы отступить в соответствии с п. 2 ст. 15. Это означает, что государства-участники вправе отступать от своих обязательств по ст. 8 в определенных ст. 15 обстоятельствах и при соблюдении соответствующих условий.

1 Application 8962/80, X and Y vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 228 (1982). P. 112.

2 Application 808/60, ISOP vs. Austria. Yb. V (1962). P. 108.

3 Application 2413/65, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 23 (1967). P. 1.

4 Application 5877/72, X vs. United Kingdom. Yb. XVI (1973). P. 328.

5 См. раздел 7 главы II.

6 Решение от 23 июля 1968 года по делу Belgian Linguistic Case. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 6 (1968). P. 24–25.

7 Application 8278/78, X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 18 (1980). P. 155.

8 Application 5488/72, X vs. Belgium. Yb. XVII (1974). P. 222.

9 Application 8239/78, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 16 (1979). P. 184; Application 8278/78, X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 18 (1980). P. 155.

10 Application 2645/65, Scheichelbauer vs. Austria. Yb. XII (1969). P. 156.

11 Application 5935/72, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XIX (1976). P. 277; Решение от 22 октября 1981 года по делу Dudgeon. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 45 (1982). P. 18–19; Решение от 26 октября 1988 года по делу Norris. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 142 (1989). P. 17.

12 См., например: Application 9237/81. B vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 34 (1983). P. 68.

13 Application 6959/74, Brеggemann and Scheuten vs. Federal Republic of Germany. Yb. XIX (1976). P. 382.

14 Доклад от 1 марта 1979 года по делу Van Oosterwijk vs. Belgium. Ser. B. Vol. 36 (1983). P. 26.

15 Решение от 6 ноября 1980 года по делу Van Oosterwijk vs. Belgium. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 40 (1981). P. 13–19.

16 Решение от 17 октября 1986 года по делу Rees vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 106 (1986); Решение от 27 сентября 1990 года по делу Cossey vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 184 (1990).

17 Решение от 25 марта 1992 года по делу B vs. France. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 232–c (1992).

18 Application 8231/78, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 28 (1982). P. 5.

19 Application 9054/80, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 30 (1983). P. 113.

20 Application 5302/71, X and Y vs. United Kingdom. Coll. 44 (1973). P. 29.

21 Application 6833/74, Marckx vs. Belgium. Yb. XVIII (1975). P. 248; а также: Решение от 13 июня 1979 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 31 (1979). P. 14.

22 Applications 7289/75 and 7349/76, X and Y vs. Switzerland. Yb. XX (1977). P. 372.

23 Application 8378/78, Kamal vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 20 (1980). P. 168.

24 Решение от 21 июня 1988 года по делу Berrehab. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 138 (1988). P. 14.

25 Application 9993/82, X vs. France. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 241.

26 Application 9369/81, X and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 32 (1983). P. 220.

27 Application 7626/76, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 160; Решение от 13 июня 1979 года по делу Marckx. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 31 (1979). P. 15.

28 Решение от 21 июня 1988 года по делу Berrehab. Op. cit. P. 14.

29 Application 5269/71, X and Y vs. United Kingdom. Yb. XV (1972). P. 564.

30 Решение от 18 декабря 1986 года по делу Johnston. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 112 (1987). P. 28.

31 Ibidem. P. 25, 30.

32 Application 1449/62, X vs. the Netherlands. Yb. VI (1963). P. 262; Application 5486/72, X vs. Sweden. Coll. 44 (1973). P. 128.

33 Application 7770/77, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports, Vol. 14 (1979). P. 175.

34 Решение от 21 июня 1988 года по делу Berrehab. Op. cit. P. 14.

35 Application 172/56, X vs. Sweden. Yb. I (1955–1957). P. 211; Application 7911/77, X vs. Sweden. Decisions and Reports. Vol. 12 (1978). P. 192; Док лад от 8 марта 1982 года по делу Hendriks. Decisions and Reports. Vol. 13. P. 5.

36 Application 5608/72, X vs. United Kingdom. Coll. 44 (1973). P. 66.

37 Application 846/79, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 19 (1980). P. 244.

38 Application 7729/76, Agee vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 7 (1977). P. 164.

39 Решение от 28 мая 1985 года по делу Abdulaziz, Cabales and Balkandali. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 94 (1985). P. 34.

40 Application 2676/56, X vs. Austria. Coll. 23 (1967). P. 31.

41 Application 5712/72, X vs. United Kingdom. Coll. 46 (1974). P. 112.

42 Applications 1420/62, 1477/62 and 1478/62, X and Y vs. Belgium. Yb. VI (1963). P. 590.

43 Application 530/59, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. III (1960). P. 184.

44 Application 2375/64, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 22 (1967). P. 45.

45 Решение от 18 июня 1971 года по делу Vagrancy. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 12 (1971). P. 45; Решение от 21 февраля 1975 года по делу Golder. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 18 (1975).

46 Доклад от 11 октября 1980 года по делу Silver. Ser. B. Vol. 51 (1987). P. 7.

8. Свобода мысли, совести и религии (ст. 9)

По мнению Европейского Суда по правам человека, данное право — одна из основ демократического общества по смыслу Конвенции1. Право на свободу мысли, совести и религии по Европейской конвенции гарантируется без каких-либо квалификаций. Ограничения могут накладываться только в отношении выражения или, согласно тексту п. 2 ст. 9, исповедания «религии или убеждений».

Абсолютная по своему смыслу свобода мысли и мнения имеет определенные практические последствия. Безусловно, что мысли, если они никак не выражены вовне, недоступны ни для кого, кроме их обладателя. В то же время убеждения дороги лицу постольку, поскольку оно может их выразить. Свобода мысли подразумевает также, что никто не может подвергаться воздействию, имеющему цель изменить процесс мышления2. Одновременно запрещается давление на лицо с тем, чтобы он выразил свои мысли, изменил мнение или разгласил свои религиозные убеждения3. Запрещается также наказывать за обладание каким бы то ни было мнением или за изменение религии или убеждений. К примеру, запрет кому-либо на осуществление определенной профессии исключительно по причине обладания какими-либо политическими или философскими воззрениями должен рассматриваться в свете положений ст. 9. Существующая в отдельных государствах процедура обязательного голосования не рассматривается в Страсбурге как противоречащая требованиям ст. 9, так как речь идет прежде всего об обязанности прибыть на избирательный участок, а не об обязанности именно голосовать4.

В ст. 9 речь идет о свободе «исповедовать свою религию или убеждения». Она не закрепляет общего правила о свободе выражения, которое является предметом регулирования ст. 10 Конвенции. Вместе с тем Европейская Комиссия достаточно широко трактовала слова «религию или убеждения» в том смысле, что они охватывают любые убеждения5.

В то же время Европейская Комиссия заняла более строгую позицию по вопросу о толковании термина «исповедовать». По мнению Комиссии, не всякий процесс исповедования, даже если он выполняется под влиянием убеждения, вписывается в рамки гарантии, предоставленной ст. 9. Такой процесс должен «реально выражать соответствующее убеждение»6. Благодаря тому, что в данном случае ст. 10 играет роль дополнения, каких-либо проблем с толкованием терминологии ст. 9 не возникает.

Что касается пользования свободой убеждений, то как во внутреннем, так и в страсбургском прецедентном праве возникает проблема отказа от несения воинской службы на основании вероисповедания. В данном случае Комиссия постановила, что Конвенция не закрепляет обязательства со стороны государств освобождать от обязательной военной службы лиц, имеющих соответствующее вероисповедание. При этом она ссылалась на положение пп. (b) п. 3 ст. 4, где речь идет о «странах, в которых в качестве законного признается отказ от военной службы на основании вероисповедания (курсив наш. — Г.Л.)»7.

Следует заметить, что свобода религии подразумевает также свободу не участвовать в религиозных обрядах и богослужениях. Наложение подобной обязанности на такие категории лиц, как учащиеся в школах, солдаты в казармах, пациенты в больницах или заключенные в местах лишения свободы, не будет соответствовать обязательствам государств по ст. 9. Попытка оправдать такую обязанность для этих лиц на основании «защиты… нравственности», как представляется, будет явно противоречить духу ст. 9.

Если взглянуть на прецедентное право Европейской Комиссии по вопросу о применении ст. 9 в отношении лиц, лишенных свободы, то можно констатировать, что Комиссия проявила склонность трактовать ограничения права этой группы лиц на свободу исповедовать религию или убеждения как неотъемлемую составляющую положения заключенных (и, следовательно, не противоречащие ст. 98, либо как оправданные по п. 2 ст. 9). Безусловно, ст. 9 не накладывает на государства–участников Конвенции обязательства предоставлять заключенным за государственный счет книги, необходимые для того, чтобы исповедовать религию или духовно и философски развиваться9, равно как и предоставлять заключенным священника той религии, которая не является наиболее распространенной в соответствующей стране10. Вместе с тем, если такая литература пересылается заключенным, а священник подобной религии сам посещает места заключения, государства не должны этому чинить препятствия.

В связи с двумя жалобами, полученными в свое время Европейской Комиссией от церквей в отношении возможного нарушения ст. 9, Комиссия постановила, что церковь, «будучи юридическим, а не физическим лицом, не может пользоваться правами, гарантируемыми п. 1 ст. 9», и, следовательно, на этом основании не может приписывать себе статус жертвы нарушения указанной статьи11. Надо сказать, что данная позиция Комиссии потом подвергалась достаточно резкой критике на основании того, что вся деятельность церкви основана на свободе религии. К тому же право на индивидуальную петицию распространяется как на частных лиц, так и на группы лиц и неправительственные организации. Позже, в 1979 г., Комиссия пересмотрела свою точку зрения по данному вопросу, подчеркнув, что при подаче жалобы по ст. 9 церковь действует от имени составляющих ее частных лиц12.

Гарантируемые по ст. 9 права не входят в число тех, от которых государства не могут отступать в случае «войны или иного чрезвычайного положения». Иное положение устанавливается согласно ст. 4 Международного пакта о гражданских и политических правах, закрепившей аналогичные права. По Пакту отступление от обязательств по ст. 4 недопустимо ни при каких обстоятельствах. Следовательно, для государств–участников сразу двух упомянутых международных договоров необходимо учитывать требования как Конвенции, так и Пакта.

1 Решение от 25 мая 1993 года по делу Kokkinakis vs. Greece. Ser. A: Judgments and Deci sions. Vol. 260-A (1993).

2 По мнению автора, подобная ситуация должна при любых об сто я тель ствах рас смат ри вать ся в качестве нарушения ст. 9.

3 В данном случае речь также может идти о возможном нарушении ст. 3 Конвенции.

4 Application 1718/62, X vs. Austria.Yb. VIII (1965). P. 168; Application 4982/71, X vs. Austria. Yb. XV (1972). P. 468.

5 См., в частности: Доклад от 12 октября 1978 года по делу Arrowsmith. Decisions and Reports. Vol. 19 (1980). P. 5; Application 7805/77, Pastor X and the Church of Scientology vs. Sweden. Yb. XXII (1979). P. 244.

6 Доклад от 12 октября 1978 года по делу Arrowsmith. Decisions and Reports. Vol. 19 (1980). P. 19–20.

7 Доклад от 29 июня 1967 года по делу Grandrath. Yb. X (1967). P. 626.

8 Application 4517/70, Huber vs. Austria. Yb. XIV (1971). P. 548.

9 Application 1753/63, X vs. Austria. Yb. VIII (1965). P. 174; Application 6886/75, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 5 (1976). P. 100.

10 Application 2413/65, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 23 (1967). P. 1.

11 Application 3798/68, Church of X vs. United Kingdom. Yb. XII (1969). P. 306; Application 4733/71, X vs. Sweden. Yb. XIV (1971). P. 664.

12 Application 7805/77, Pastor X and the Church of Scientology vs. Sweden. Yb. XXII (1979). P. 244.

9. Свобода выражения мнений (ст. 10)

Гарантируемая по ст. 10 свобода выражения мнений напрямую связана со ст. 9 Европейской конвенции, закрепившей свободу мысли, совести и религии. При этом в свободе выражения мнений ключевую роль играет содержание выражаемого мнения. Что касается средств, способов выражения конкретного мнения, то они важны лишь постольку, поскольку имеют самостоятельное значение для такого выражения.

Однако данное обстоятельство никак не влияет на тот факт, что ст. 10 имеет более широкие рамки защиты, нежели ст. 9. Для применения ст. 9 требуется, чтобы выражаемое мнение отражало убеждения лица, которому это мнение принадлежит1. В то же время ст. 10 предусматривает защиту любого выражения мнения, при этом способ выражения может варьироваться в зависимости от выражаемого мнения2.

По мнению Европейской Комиссии, ст. 10 не запрещает государствам–участникам Конвенции вводить юридические рамки для доступа к определенным профессиям даже тогда, когда эти профессии сопряжены в основном с выражением мнений. Как правило, для соответствующего лица доступ к такой профессии не является способом, имеющим самостоятельное значение для выражения определенного мнения. Сам факт отсутствия допуска к профессии не перекрывает обычных возможностей для выражения мнения. Лишь в том случае, если лицо желает осуществлять определенную деятельность или открыть предприятие для того, чтобы иметь возможность выражать свое мнение конкретным образом или конкретным способом, лишь в том случае, когда лицу отказывают в доступе к профессии или открытии предприятия, речь может идти о нарушении ст. 10, а лицо может рассматриваться в качестве прямой или косвенной жертвы нарушения этой статьи. Если же правовые требования назначения на определенную должность затрагивают свободу мнения или его выражения, то здесь также может быть поставлен вопрос о потенциальном нарушении ст. 10. В этой связи, например, Комиссия пришла к выводу, что положения Закона о государственной службе ФРГ, требующие от каждого государственного служащего в качестве обязательного условия при поступлении на службу произносить клятву верности Конституции страны, противоречат гарантируемому по п. 1 ст. 10 праву3. Однако данное мнение не было впоследствии поддержано Европейским Судом4.

Комиссия также пришла к выводу, что право голосовать не гарантируется ст. 10 Конвенции5. Это становится тем более очевидно, что разработчики Европейской конвенции не намеревались закрепить это право в ст. 10, а вынесли его в качестве отдельного положения ст. 3 Протокола № 1.

В связи с тем, что корреспонденция, телефонная и иные формы сообщения, защищаемые по ст. 8, также считаются способом выражения мнения, становится очевидной связь ст. 8 со ст. 10. В одном из своих решений по вопросу о приемлемости петиции Европейская Комиссия даже сделала вывод о том, что право на получение какой бы то ни было информации посредством корреспонденции, регулируемое ст. 8 Конвенции, является lex specialis по отношению к ст. 10, являющейся в данном случае lex generalis6.

Представляется, что ст. 10 в определенном смысле пересекается с гарантией ст. 11 на свободу собраний в том случае, если речь идет о ситуации, когда несколько лиц совместно выражают определенное мнение. Таким образом, демонстрация всегда выражает мнение, даже если принимает форму молчаливой процессии, так как в данном случае все равно имеет место собрание. Однако данное обстоятельство вряд ли приведет когда-либо к проблемам практического характера, ибо основания для ограничений этих двух прав по п. 2 ст. 10 и п. 2 ст. 11 во многом идентичны.

Гарантируемую по ст. 10 «свободу придерживаться своего мнения» достаточно сложно отделить от «свободы мысли», закрепленной в ст. 9. Таким образом очевидно, что в случае поступления в адрес Европейского Суда жалобы на нарушение упомянутого аспекта ст. 10 одновременно будет содержаться и утверждение о якобы имевшем место нарушении ст. 97.

П. 1 ст. 10 также упоминает «свободу… получать и распространять информацию и идеи». В то время как распространение информации может рассматриваться в качестве выражения мнения (со стороны лица, предоставляющего информацию, или третьего лица), получение же информации предшествует формированию и выражению мнения лицом, ищущим информацию.

Особая роль прессы по распространению идей и мнений крайне важна в демократическом обществе, особенно если речь идет о политических или иных вопросах, имеющих общественную значимость8. В отношении опасности дефамации политических деятелей со стороны прессы Европейская Комиссия заметила следующее: «Демократическая система требует, чтобы стоящие у государственной власти лица находились под пристальным наблюдением со стороны как своих политических оппонентов в государственных учреждениях или других организациях, так и со стороны общественного мнения, которое в значительной мере формируется и выражается в средствах массовой информации. Осуществление такого контроля является не только правом, но может также рассматриваться в качестве “долга и обязанности” прессы в демократическом государстве»9.

Это не означает, что политические деятели никак не защищены от клеветы со стороны средств массовой информации. Здесь также может быть упомянуто такое основание для ограничения свободы выражения мнения, как «защита репутации», о котором говорится в п. 2 ст. 10. Однако любые ограничения свободы средств массовой информации в данном аспекте обязательно должны рассматриваться с точки зрения требований пропорциональности10. По мнению Комиссии, политик должен быть готов к тому, чтобы воспринять даже самую жесткую критику своих общественных деяний и высказываний. Такая критика не может рассматриваться в качестве дефамации, если она не бросает значительной тени на его личность и добрую репутацию. Комиссия также посчитала, что «в демократическом обществе важно, чтобы в принципе признавался плюрализм мнений, в том числе и тех, которые могут шокировать или обижать. Для эффективного закрепления свободы выражения любые ограничения должны применяться в духе плюрализма, терпимости, ...особенно когда свобода выражения касается политических вопросов»11. Данное обстоятельство придает независимое значение «демократическому обществу» в оценке необходимости и пропорциональности ограничения. С подобными выводами согласился и Европейский Суд.

Важно отметить, что при рассмотрении дела Гудвин против Великобритании Комиссия впервые признала право журналистов на то, чтобы не раскрывать свой источник информации12.

По мнению Европейской Комиссии, право на сообщение и распространение информации не включает общего и беспрепятственного права на доступ к эфирному времени на радио и телевидении13. Однако Комиссия вполне справедливо заметила, что могут возникнуть определенные обстоятельства, при которых отказ определенному лицу или группе лиц в таком доступе будет рассматриваться в качестве нарушения ст. 10 как таковой или же в сочетании со ст. 1414. Комиссия также пришла к выводу, что приговор суда за использование передатчика в частных целях без получения надлежащего разрешения является вмешательством в право получения и распространения информации и идей15.

До сих пор нет ясности по вопросу о том, предполагает ли свобода получения информации соответствующую ей обязанность властей распространять информацию. В свое время Консультативная Ассамблея Совета Европы приняла резолюцию 428 (1970), которая, безусловно, не является юридически обязывающим документом, однако его можно рассматривать в качестве рекомендации, выражающей мнение определенного круга законодателей государств–членов Совета. В резолюции, в частности, говорится: «Это право должно включать свободу искать, получать, сообщать, публиковать и распространять информацию и идеи. Ему должна соответствовать обязанность государственных властей делать доступной в разумных пределах информацию по вопросам, представляющим интерес для общества, а также обязанность средств массовой информации предоставлять полную и общую информацию о государственных делах»16.

Аналогичная проблема возникает в связи с вопросом о том, требует ли право на получение информации плюрализма в ее сообщении (распространении), что, в свою очередь, должно быть гарантировано властями. В своем докладе по делу Де Геиллустреерде Перс Комиссия допустила возможность нарушения ст. 10 в случае «цензуры или иного состояния по причине какой-либо ненадлежащей государственной монополии на новости»17. В докладе по делу Хендисайд Комиссия отметила, что цель ст. 10 состоит в создании «плюралистического, открытого и терпимого общества»18. В докладе по уже упоминавшемуся делу Лингенс Европейская Комиссия посчитала плюрализм мнений существенно важным в демократическом обществе19. В решении по данному делу Европейский Суд постановил, что плюрализм особенно важен тогда, когда дело касается прессы. Он также отметил, что свобода прессы — один из лучших способов для общества узнать и сформировать мнение об идеях и взглядах политических деятелей. Причем рамки допустимой критики в отношении политиков шире, чем в отношении частных лиц. Требования защиты репутации политического деятеля должны соизмеряться с интересами открытой дискуссии по политическим вопросам20. В любом случае очевидно, что если власти субсидируют лиц или учреждения, занимающиеся распространением информации, то у них возникает обязанность в соответствии со ст. 13 и 14 Конвенции делать это без какой-либо дискриминации и, в случае отказа в такой субсидии, предоставить возможность юридической защиты таким лицам или учреждениям.

Слова «независимо от государственных границ» предполагают, что власти обязаны допускать информацию из-за рубежа и разрешать распространение информации за пределы своих границ. При этом, конечно, должны учитываться условия, определенные в п. 2 ст. 10. Это, не обеспечивает гарантии предоставления информации, если такая информация будет сдерживаться из-за рубежа, так как государство не несет ответственности за подобные меры, принятые другим государством21.

Что касается радиовещания, телевидения и кинематографии, то ст. 10 предусматривает возможность введения в их отношении системы лицензирования. Причем об этом говорится не в первом, а во втором пункте статьи. В этой связи можно предположить, что при отказе в предоставлении лицензии власти не связаны основаниями для ограничения прав, предусмотренными п. 2 ст. 10. Однако такой отказ, безусловно, должен соответствовать требованиям разумности и отсутствия дискриминации22. Одно время Комиссия даже полагала, что существование системы, которая приводит к государственной монополии в вопросах вещания, не противоречит требованиям ст. 1023, но впоследствии она пересмотрела такую точку зрения24.

Ст. 14 Конвенции не допускает какую-либо дискриминацию при предоставлении лицензий, а в случае государственной монополии не вправе непропорционально предоставлять эфирное время политическим партиям, профсоюзам или иным учреждениям, имеющим определенную политическую, религиозную, философскую или этическую природу. Для оценки того, была ли допущена дискриминация или непропорциональность, необходимо будет учесть все аспекты политической, религиозной и социальной жизни соответствующей общины.

Помимо ограничений, п. 2 ст. 10 перечисляет формальности, условия и штрафные санкции, которым могут подвергаться перечисленные в п. 1 свободы. На первый взгляд может показаться странным, что право на свободу выражения, которое считается одним из основных для любого демократического общества, подвержено более широко сформулированным ограничениям, чем в отношении других конвенционных прав и свобод. Однако на практике такая широкая формулировка не имеет большого значения. С одной стороны, введение условий и формальностей в действительности ведет к ограничениям, с другой —  несоблюдение предписанного законом ограничения в большинстве случаев приведет к наложению штрафных санкций.

Другая важная черта п. 2 ст. 10 — прямая ссылка на «обязанности и ответственность» («duties and responsibilities») тех, кто пользуется определенными в п. 1 правами. Согласно  прецедентному праву эти слова предполагают при оценке необходимости ограничения свободы выражения возможность проведения различий в отношении «конкретного положения лица, пользующегося свободой выражения, и обязанностями и ответственностью, соответствующими этой ситуации»25. Для соответствующего лица такая особая обязанность может привести либо к более широкому, либо к более узкому толкованию возможностей для ограничения свободы выражения. В частности, Комиссия и Суд неоднократно указывали на особые обязанности и ответственность военнослужащих26, издателей27, государственных служащих, журналистов, политических деятелей и сотрудников правоохранительных органов. В своем решении по делу Мюллер Суд заметил в отношении деятелей искусств, что «артисты и те, кто занимается поощрением их работы, безусловно, не освобождены от возможности ограничений, определенных в п. 2 ст. 10. Все, кто бы ни пользовался свободой выражения, несут в соответствии с этим пунктом “обязанности и ответственность”»28.

Вместе с тем принадлежность лица к какой-либо из упомянутых групп еще не является достаточным основанием для особого к нему отношения. Должна существовать связь между особым статусом упомянутого лица, содержанием выраженного или потенциально выраженного мнения и/или способа его выражения.

Широкая формулировка ограничения «в целях… предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально», которая не упоминается в других статьях, в действительности дублирует другие ограничения. Что касается использования этого ограничения в отношении права властей принимать меры для того, чтобы не допустить разглашения государственной тайны, то, как представляется, вполне достаточно другого более популярного в Конвенции и упоминаемого в п. 2 основания для ограничения «в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия». Что касается возможности освобождения от правовой обязанности сообщать информацию, когда речь идет об информации, полученной в конфиденциальном порядке (как, например, в случае свидетеля в судебном процессе), то здесь налицо скорее не ограничение, а подтверждение свободы выражения29. Если возникает необходимость защитить частную жизнь лица, то в этом случае достаточно будет ограничения на основании «защиты репутации или прав других лиц». Не исключены ситуации, при которых полученная в конфиденциальном порядке информация будет разглашена вне связи с вышеупомянутыми интересами. Например, когда государственный служащий разглашает или намерен разгласить государственную тайну, которая не связана ни с национальной безопасностью, ни с правами других лиц30.

Еще одна особенность п. 2 ст. 10, как она толкуется Европейской Комиссией и Европейским Судом, касается различной степени строгости при проведении оценки необходимости. В своем решении по вопросу о приемлемости петиции 7805/77, Х и Церковь Саентологии против Швеции, Комиссия пришла к выводу, что на рекламное выступление как таковое распространяется гарантия п. 1 ст. 10. Однако, учитывая фундаментальное значение и смысл, которые лежат в основе концепции свободы выражения в Конвенции, степень защиты должна быть меньшей, чем в случае с выражением «политических» идей. Поэтому, как посчитала Комиссия, проверка на «необходимость» ограничения этого права по смыслу п. 2 в отношении коммерческих идей должна быть не такой строгой31.

Вместе с тем Европейская Комиссия и Европейский Суд проявили некоторую сдержанность при квалификации и отнесении тех или иных высказанных мнений к разряду рекламных выступлений. Более того, страсбургские органы пришли к выводу, что в демократическом обществе нет необходимости ограничивать свободу выражения частных предпринимателей (лиц свободной профессии) путем запрета на разглашение информации о своей личности и занятиях при выражении мнения, важного для общества, даже если это мнение относится к сфере их профессиональной деятельности32.

По мнению Комиссии и Суда, лица, лишенные свободы, также находятся в особом положении в отношении пользования правом на свободу выражения. Однако это особое положение связано не с теми особыми обязанностями и ответственностью, которыми те или иные лица наделены в силу своего статуса, а со специфическими условиями, которые подразумевает заключение. Здесь Комиссия неоднократно делала заявления, что определенные ограничения в пользовании заключенными правом на свободу выражения мнения присущи состоянию лишения свободы и поэтому не могут противоречить гарантируемым по п. 1 ст. 10 правам33. При рассмотрении целого ряда дел Комиссия приходила к выводу об оправданности большого числа ограничений пользования гарантируемым по ст. 10 правом «в целях предотвращения беспорядков»34.

Ст. 10 не упоминается в п. 2 ст. 15, что означает, что Конвенция допускает возможность для государств-участников отступать от своих обязательств в отношении права на свободу выражения мнения. Остается лишь добавить, что при рассмотрении дела Греции Комиссия установила нарушение Конвенции на основании несоблюдения греческой стороной ст. 10 только после того, как она провела расследование и пришла к выводу, что Греция неоправданно ввела ограничения на пользование правом на свободу выражения мнения на основании п. 2 ст. 15.

1 Доклад от 12 октября 1978 года по делу Arrowsmith. Decisions and Reports. Vol. 19 (1980). P. 5.

2 Application 7805/77, Pastor X and the Church of Scientology vs. Sweden. Yb. XXII (1979). P. 244.

3 Доклад от 11 мая 1984 года по делу Kosiek. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 105 (1986). P. 32; Доклад от 11 мая 1984 года по делу Glasenapp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 104 (1986). P. 39.

4 Решение от 28 августа 1986 года по делу Glasenapp. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 104 (1986). P. 27; Решение от 28 августа 1986 года по делу Kosiek. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 105 (1986). P. 21.

5 Application 6573/74, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 1 (1975). P. 87; Application 6850/74, X,Y and Z vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 5 (1976). P. 90.

6 Application 8383/78, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 227.

7 В качестве примера см: Application 1747/62, X vs. Austria. Yb. VI (1963). P. 424.

8 Решение от 23 мая 1991 года по делу Oberschlik. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 204 (1991); Решение от 26 ноября 1991 года по делу Observer and Guardian vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 216 (1991).

9 Доклад от 11 октября 1984 года по делу Lingens. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 103 (1986). P. 34.

10 Ibid. P. 36.

11 Ibid. P. 37.

12 См.: Report of the Commission of 1 March 1994 on Application 17488/90, Goodwin vs. United Kingdom.

13 Application 4515/70, X and Association of Z vs. United Kingdom. Coll. 38 (1972). P. 86.

14 Ibid.

15 Application 8962/80, X and Y vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 28 (1982). P. 112.

16 Concil of Europe, Consultative Assembly, Twenty-first Ordinary Session (Third Part). 22–30 January 1970. Texts Adopted.

17 Доклад от 6 июля 1976 года по делу De Geillustreerde Pers. Decisions and Reports. Vol. 8 (1977). P. 5.

18 Доклад от 30 сентября 1975 года по делу Handyside. Ser. B. Vol. 22 (1976). P. 45.

19 Доклад от 11 октября 1984 года по делу Lingens. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 103 (1986). P. 37.

20 Решение от 8 июля 1985 года по делу Lingens. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 103 (1986). P. 26.

21 Application 7597/76, Bertrand Russel Peace Foundation Ltd. Vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 14 (1979). P. 117.

22 Application 4515/70, X and Association of Z. vs. United Kingdom. Coll. 38 (1972). P. 86.

23 Application 3071/67, X vs. Sweden.Yb. XI (1968). P. 456; Application 4750/71, X vs. United Kingdom. Coll. 40 (1972). P. 29.

24 Application 6452/74, Sacchi vs. Italy. Decisions and Reports. Vol. 5 (1976). P. 43.

25 Доклад от 30 сентября 1975 года по делу Handyside. Ser. B. Vol. 22 (1976). P. 44; см. также: Решение от 7 декабря 1976 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 24 (1976). P. 23.

26 Доклад от 19 июля 1974 года по делу Engel. Ser. B. Vol. 20 (1974–1976). P. 80; Решение от 8 июля 1976 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 22 (1977). P. 41.

27 Доклад от 30 сентября 1975 года по делу Handyside. Ser. B. Vol. 22 (1976). P. 44; Решение от 7 декабря 1976 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 24 (1976). P. 23, а также: Доклад от 18 мая 1977 года по делу Sunday Times. Ser. B. Vol. 28 (1982). P. 73; Решение от 26 апреля 1979 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 30 (1979). P. 38.

28 Решение от 28 мая 1988 года по делу Muller. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 133 (1988). P. 22.

29 Данное утверждение, однако, справедливо лишь в том случае, если согласиться, что п. 1 ст. 10 не содержит одновременно с правом искать информацию соответствующую обязанность государственных властей обеспечивать сообщение информации.

30 См., например: Application 4274/69, X vs. Fedral Republic of Germany. Yb. XIII (1970). P. 888.

31 Application 7805/77, X and Church of Scientology vs. Sweden. Yb. XXII (1979). P. 244.

32 Доклад от 13 июля 1983 года по делу Barthold. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 90 (1985). P. 38–40; Решение от 25 марта 1985 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 40 (1985). P. 25–26.

33 Application 2795/66, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XII (1969). P. 192; Application 4517/70, Huber vs. Austria. Yb. XIV (1971). Р. 548.

34 См., например: Application 1860/63, X vs. Fedral Republic of Germany. Yb. VIII (1965). P. 204; Application 5442/72, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 1 (1975). P. 41; Application 5270/72, X vs. United Kingdom. Coll. 46 (1974). P. 54.

10. Свобода собраний и ассоциаций (ст. 11)

В отличие от Международного пакта о гражданских и политических правах Европейская конвенция рассматривает свободу мирных собраний и свободу ассоциаций в одной и той же статье. Более того, свобода ассоциаций предполагает свободу, так как без регулярных встреч и собраний никакая ассоциация не сможет нормально и эффективно существовать. Вместе с тем свобода мирных собраний важна и вне связи со свободой ассоциаций, в частности, для пользования свободой выражения мнения, рассмотренной в разделе 9 этой главы, а также для проведения регулярных свободных выборов путем тайного голосования, что гарантируется ст. 3 Протокола № 1 к Конвенции1.

Как свобода ассоциаций, так и свобода мирных собраний тесно связана со свободой мысли, совести и религии, гарантируемыми ст. 9 Конвенции, и со свободой выражения мнений, зафиксированной в ст. 10. Действительно, пользование правом на свободу ассоциации и правом на свободу собраний, как правило, предполагает наличие и пропаганду определенных мнений. На данное положение прямо указали Комиссия и Суд при рассмотрении дела Йанг, Джеймс и Уэбстер. В этом случае Комиссия отметила, что ст. 11 является lex specialis по отношению к двум другим положениям, и в этой связи даже не рассматривала вопрос о возможном нарушении ст. 9 и 10 после заключения о нарушении ст. 112. Суд же посчитал зафиксированные в ст. 9 и 10 свободы элементами ст. 11 и поэтому счел их нарушение дополнительным аргументом для констатации несоблюдения ст. 113.

Несмотря на то что Комиссия заявила, что право на свободу мирных собраний наряду с правом на свободу выражения является «основополагающим правом в демократическом обществе… и одним из оснований такого общества»4, свобода собраний пока еще не заняла подобающего ей важного места в страсбургском прецедентном праве. Слово «мирные» в применении к собраниям достаточно резко сузило рамки предоставленной ст. 11 защиты. В том случае, если власти могут разумно предположить, что то или иное планируемое собрание не будет носить мирный характер или же если данное обстоятельство становится очевидным уже в ходе собрания, его запрещение или ограничение, по мнению Европейской Комиссии, не будет противоречить п. 1 ст. 11. Следовательно, нет необходимости основываться на п. 2, т. е.  запрещение или ограничение не обязательно должны быть «предусмотрены законом»5. В частности, для собраний общественного характера это означает, что они могут быть подвергнуты разрешительному порядку.

В своем решении по делу «Arzte fur das Leben» Европейская Комиссия отвергла утверждения правительства Австрии о том, что ст. 11 Конвенции не предоставляет право на защиту демонстраций от вмешательства частных лиц. Она сослалась на прецедентное право Суда, в соответствии с которым Конвенция не просто налагает на государства-участников обязательство уважать закрепленные в Конвенции права и свободы, но и требует, чтобы государства обеспечивали соблюдение этих прав и свобод путем предотвращения их нарушения и предоставления возможностей для защиты в том случае, если они все же были нарушены. Следовательно, обязанность по обеспечению эффективного пользования конвенционными правами может повлечь за собой определенные позитивные обязательства со стороны государств, в том числе принятие мер в сфере взаимоотношений между частными лицами. На основании этого Комиссия пришла к заключению, что право на свободу собраний должно включать и право на защиту от контрдемонстраций, ибо только таким образом можно обеспечить эффективное пользование этим правом социальными группами, высказывающимися в пользу определенных принципов по острым проблемам. Если же предоставляемая властями защита недостаточна для обеспечения свободного пользования правом на свободу собраний, то данное обстоятельство надлежит рассматривать как ограничение, обоснованность которого должна быть доказана в соответствии с п. 2 ст. 116.

В свою очередь, Европейский Суд дал практически идентичное с Комиссией толкование ст. 11. В решении по данному делу Суд отметил, что у участников демонстрации «должна быть возможность проводить демонстрацию без страха подвергнуться физическому насилию со стороны своих оппонентов; подобный страх может отвратить ассоциации или другие группы, разделяющие одинаковые взгляды или интересы, от того, чтобы открыто выражать свои идеи по весьма противоречивым вопросам, затрагивающим интересы общины. При демократии право на контрдемонстрацию не должно мешать пользованию правом на демонстрацию». В итоге Суд пришел к выводу, что «подлинная, эффективная свобода мирного собрания не может, таким образом, сводиться исключительно к обязанности государства не вмешиваться: только лишь негативная концепция не соответствовала бы предмету и целям ст. 11. Как и в случае со ст. 8, ст. 11 порой требует принятия позитивных мер, в том числе (если это необходимо) и в сфере взаимоотношений между частными лицами»7.

Что же касается содержания таких мер, то Европейский Суд пришел к выводу, что государства имеют широкий выбор возможных средств8.

Используемому в ст. 11 термину «ассоциация» должно быть придано автономное значение. При этом правовая форма и правовые последствия в соответствии с национальным законодательством не должны играть решающей роли. В противном случае предоставляемая ст. 11 гарантия может превратиться в фикцию в силу положений внутреннего права государств–участников Конвенции. Кроме того, рамки предоставляемой гарантии сильно разнились бы в зависимости от правовой системы того или иного государства.

Тот факт, что в ст. 11 упоминаются профсоюзы, объясняется тем, что разработчики Европейской конвенции стремились подчеркнуть распространение защиты данной статьи и на свободу профессиональных союзов, вне зависимости от того, признается ли по внутреннему праву за ними статус ассоциации. Кроме того, в своем решении по делу Компартии Германии Комиссия однозначно отметила, что под определением «ассоциации» следует иметь в виду и политические партии9.

При рассмотрении дела Йанг, Джеймс и Уэбстер Комиссия подчеркнула, что термин «ассоциация» предполагает добровольную организацию в общих целях. Поэтому нельзя говорить об ассоциации в случае отношений между сотрудниками одного и того же работодателя, так как такие отношения основаны на договорной связи между подчиненными и работодателем10. В своем решении по петиции 6094/73 Комиссия дала следующее определение «свободы ассоциации»: «общая возможность для граждан объединиться без вмешательства со стороны государства в ассоциацию в целях достижения различных целей»11. Таким образом, можно предположить, что эта свобода включает в себя любую добровольную ассоциацию нескольких физических и/или юридических лиц, созданную и существующую в течение определенного времени, имеющую определенную организационную структуру и преследующую какие-либо общие цели.

При рассмотрении дела Ле Комт, Ван Левен и Де Мейер Комиссия и Суд постановили, что создаваемая правительством профессиональная организация, подчиняющаяся нормам публичного права и, как правило, предназначенная для защиты прав как своих членов, так и определенных общественных интересов, не может признаваться ассоциацией по смыслу ст. 11 Конвенции12.

В решении по делу Ассоциация Х против Швеции Комиссия признала одной из важнейших характеристик профессиональной организации то, что она должна «отстаивать этические и дисциплинарные нормы в рамках профессии или защищать интересы ее членов во внешних спорах», а профсоюза — «то, что он должен представлять [своих членов] в трудовых спорах с работодателем»13. На основании этого было признано, что студенческая ассоциация не принадлежит ни к одной из двух категорий.

Примечательно, что в ст. 11 право создавать ассоциацию упоминается только в контексте профсоюзов. Вместе с тем следует предположить, что данное право — неотъемлемая составляющая свободы ассоциации как таковой. Действительно, если физические лица желают быть членами еще не существующей ассоциации, то право на создание ассоциации станет необходимым условием для пользования свободой ассоциации. Данной точки зрения придерживались и страсбургские контрольные органы14.

В связи с тем, что ст. 11 закрепила «право… вступать» в профсоюзы, возникает вопрос, предоставляет ли одновременно данное положение защиту от обязательного членства. Уже в 1970 г. Европейская Комиссия заявила, что «сама концепция свободы ассоциации с другими предполагает также свободу не быть ассоциированным с другими или не вступать в профсоюзы»15. При рассмотрении дела Йанг, Джеймс и Уэбстер Суд не вынес никакого решения по вопросу о том, является ли обязательное членство в профсоюзе всегда противоречащим ст. 11. В то же время Суд признал угрозу увольнения для тех, кто не желает вступить в профсоюз по принуждению, что затрагивает суть гарантируемой по ст. 11 свободы16. Поэтому Суд в итоге признал, что примененное к авторам жалобы принуждение не может считаться «необходимым в демократическом обществе» по смыслу п. 2 ст. 1117.

Прецедентное право страсбургских органов сделало закрепленное в ст. 11 право на свободу ассоциации (и прежде всего свободу профсоюзов) более определенным и значимым в том смысле, что это право стало включать в себя те права и свободы, которые необходимы для пользования первым правом. Выше уже приводился пример права на создание ассоциации, которое Комиссия признала подразумеваемым ст. 11. В решении по петиции № 11002/84 Комиссия пришла к выводу, что судебное решение о прекращении трудового договора служащего в связи с его деятельностью в рамках политической партии должно рассматриваться в качестве вмешательства в пользование гарантируемым ст. 11 правом. В этом конкретном случае Комиссия посчитала такое вмешательство «необходимым в демократическом обществе... для защиты прав и свобод других лиц», так как соответствующая политическая партия была известна своими целями, которые противоречили целям работодателя (управляемая им организация занималась вопросами повышения благополучия иммигрантов)18.

Однако государство обязано защищать частных лиц от злоупотребления ассоциацией своим доминирующим положением. В частности, исключение из профсоюза в нарушение его правил, или по решению в соответствии с произвольными правилами, или же влекущее за собой исключительные лишения для исключаемого лица, — все это может породить спор о таком возможном злоупотреблении19.

Право создавать профессиональные союзы подразумевает, кроме всего прочего, право самих профсоюзов устанавливать собственные правила, решать собственные вопросы (вести собственные дела), а также создавать и вступать в профсоюзные объединения. Все эти права признаются ст. 3 и 5 Конвенции Международной Организации Труда № 87, положения которой также необходимо учитывать в данном контексте. Следовательно, решения профсоюзов в этих областях не могут подвергаться ограничениям со стороны государства иначе, как на основании п. 2 ст. 11 Европейской конвенции20.

Ст. 11 не гарантирует права профсоюзов заключать коллективные договоры, которые затем должны быть признаны властями государства. Но она защищает свободу заключать такие договоры, для чего власти государства обязаны создавать соответствующие возможности21.

По мнению страсбургских контрольных органов, забастовка — весьма важное, но не единственное средство для защиты интересов членов профсоюзов. Сделав ссылку на положения Европейской Социальной Хартии, Европейский Суд постановил, что, даже если право на забастовку защищается ст. 11, оно тем не менее может быть ограничено в силу внутреннего законодательства государств–участников Конвенции22. Власти государства должны оставить профсоюзам достаточно возможностей для защиты интересов своих членов, иначе в противном случае свобода профсоюзов будет иллюзией. Однако в итоге именно властям государства предоставлено право решать, какие же средства для такой защиты должны быть предоставлены профсоюзам.

Примечательно, что при разработке различных составляющих свободы профсоюзов Европейская Комиссия и Европейский Суд неоднократно ссылались на положения других международных документов как юридически обязывающего, так и декларативного характера: Конвенции Международной Организации Труда № 87, Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах, Международного пакта о гражданских и политических правах, Европейской Социальной Хартии и Всеобщей декларации прав человека.

Следует заметить, что в своем прецедентном праве Европейский Суд оставил открытым вопрос о том, «применяется ли (прямо или косвенно) ст. 11 к отношениям между частными лицами»23. Вместе с тем Суд отметил, что «Конвенция требует, чтобы в соответствии с национальным правом профсоюзы имели возможность (в условиях, противоречащих статье 11) бороться за защиту интересов своих членов»24. Из этого можно сделать вывод, что в соответствии с Конвенцией у законодательной власти государств-участников существует обязанность создать условия (в том числе и в отношении третьих лиц) для того, чтобы профсоюзы пользовались закрепленными в данной статье правами и свободами.

По мнению Комиссии, вполне очевидно, что «Конвенция основополагающе гарантирует традиционные свободы в отношении государства как обладателя публичной власти. Это, однако, не означает, что государство не обязано защищать частных лиц посредством надлежащих мер, принятых против определенных форм вмешательства со стороны других частных лиц, групп или организаций. В то время как последние в соответствии с Конвенцией не могут привлекаться к ответственности за любые такие действия, нарушающие Конвенцию, государство же при определенных обстоятельствах может нести за них ответственность»25.Чуть позже Комиссия постановила, что «свобода ассоциации и право создавать и вступать в профсоюз являются концепциями, которые применяются также и в отношениях между профсоюзами и работодателями. Иными словами, государство может быть обязано воспрепятствовать определенным мерам, принятым работодателем против профсоюзов и их членов»26.

Из ст. 11 также вытекает обязанность государств признать ассоциации в качестве юридических лиц или же предоставить им достаточный правовой статус для эффективной защиты интересов их членов.

В заключение следует заметить, что ст. 11 не упоминается в п. 2 ст. 15 Конвенции. Это означает, что у государств-участников есть право «во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации», принять меры в отступление от своих обязательств по ст. 11, конечно же, при соблюдении определенных условий и процедурных моментов.

1 См., в частности: Доклад от 5 ноября 1969 года по делу The Greek Case. Yb. XII (1969). P. 1.

2 Доклад от 14 декабря 1979 года по делу Young, James and Webster. Ser. B. Vol. 39 (1984). P. 48; см. также: Application 8191/78, Rassemblement Jurassien et Unity Jarassienne vs. Swit zerland. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P.93; Application 8440/78, Christians Against Racism and Fascism vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 21 (1981). P. 138.

3 Решение от 13 августа 1981 года по делу Young, James and Webster. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 44 (1981). P. 23–24.

4 Application 8191/78, Rassemblement Jurassien et Unity Jurassienne vs. Switzerland. Decisions and Reports. Vol. 17 (1980). P. 93.

5 Application 8440/78, Christians against Racism and Fascism vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 21 (1981). P. 138; Application 10126/82, Plattform «Arzte fur das Leben» vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 44 (1985). P. 65.

6 Application 10126/82, Plattform «Arzte fur das Leben» vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 44 (1985). P. 65.

7 Решение от 21 июня 1988 года по делу Plattform «Arzte fur das Leben». Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 139 (1988). P. 12.

8 Ibid. P. 12.

9 Application 250/57, Kommunistische Partei Deutschland vs. Federal Republic of Germany. Yb. I (1955–1957). P. 222.

10 Доклад от 14 декабря 1979 года по делу Young, James and Webster. Ser. B. Vol. 39 (1984). P. 47.

11 Application 6094/73, Association vs. Sweden. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 5.

12 Доклад от 14 декабря 1979 года по делу Le Compte, Van Leuven and De Meyere. Ser. B. Vol. 39 (1984). P. 23; Решение от 23 июня 1981 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 43 (1981). P. 26–27.

13 Application 6094/73, Association X vs. Sweden. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 5.

14 См., например: Application 1038/61, X vs. Belgium. Yb. IV (1961). P. 324; Доклад от 14 де каб ря 1979 года по делу Young, James and Webster. Ser. B. Vol. 39 (1984). P. 44; Решение от 13 ав густа 1981 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 44 (1981). P. 21.

15 Application 4072/69, X vs. Belgium. Yb. XIII (1970). P. 708; см. также: Application 9926/82, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 32 (1983). P. 274.

16 Авторы данной петиции были уволены с работы за отказ вступить в профсоюз.

17 Решение от 13 августа 1981 года по делу Young, James and Webster. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 44 (1981). P. 22–23; Решение от 26 апреля 1991 года по делу Ezelin vs. France. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 202 (1991).

18 Application 11002/84, Van Der Heijden vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 41 (1985). P. 264.

19 Application 10550/83, Cheall vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 42 (1985). P. 178.

20 Ibidem. P. 185.

21 См., например: Application 9792/82, Association A vs. Fedral Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 34 (1983). P. 173.

22 Решение от 6 февраля 1976 года по делу Schmidt and Dahlstrum. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 21 (1976). P. 16.

23 Решение от 6 февраля 1976 года по делу Swedish Engine Drivers' Union. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 20 (1976). P. 14; Решение от 6 фев ра ля 1976 года по делу Schmidt and Dahlstrum. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 21 (1976). P. 15.

24 Решение от 27 октября 1975 года по делу National Union of Belgian Police. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 19 (1975). P. 18.

25 Доклад от 27 мая 1974 года по делу National Union of Belgian Police. Ser. B. Vol. 17 (1973–1975). P. 48.

26 Доклад от 17 июля 1974 года по делу Schmidt and Dahlstrum. Ser. B. Vol. 19 (1974–1975). P. 37.

11. Право на вступление в брак и создание семьи (ст. 12)

Ст. 12 Европейской конвенции не содержит п. 2, где были бы сформулированы возможности для ограничения гарантируемого по данной статье права. Но имеющиеся в статье слова «в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права», не позволяют утверждать, что право на вступление в брак и создание семьи является абсолютным по Конвенции. Более того, у законодательных властей государств-участников имеются достаточно широкие возможности по закреплению определенных условий для пользования правом на вступление в брак, по регулированию правовых последствий брака, по принятию законодательных положений по вопросам семьи и образующихся семейных связей. Из этого можно сделать вывод, что таким образом возможно появление достаточно широкого спектра ограничений гарантируемого ст. 12 права. Равным образом ошибочно полагать, что ст. 12 вменяет в обязанность государствам в конкретных случаях предоставлять материальные условия, позволяющие соответствующим лицам вступать в брак и создавать семью. Однако если власти государств все же предоставляют такие условия, то они обязаны это делать без какой-либо дискриминации.

Статья содержит ссылку на национальное законодательство. Таким образом, сама Конвенция признает возможность того, что правовые системы государств-участников могут разниться между собой. К примеру, в одних государствах закон предписывает, что религиозная брачная церемония порождает брачные отношения, в то время как законодательство других стран содержит иные положения1. Кроме того, каждое государство вправе само определять минимально допустимый возраст для вступления в брак. Но было бы ошибочно полагать, что нет таких норм и правил их применения, которые не могли бы стать предметом рассмотрения в Европейском Суде по правам человека. Прежде всего, вводимые национальным законодательством ограничения и применение такого законодательства не должны противоречить иным, нежели ст. 12, положениям Конвенции. Но важнее другое — тот факт, что ст. 12 в первую очередь говорит о праве и предполагает, что национальное регулирование пользования этим правом не должно препятствовать реализации его сущности. Как заметила Европейская Комиссия в докладе по делу Хаммер, «слова “право вступать в брак… в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права” не означают неограниченных полномочий национального права… Роль национального права, как это указывает формулировка статьи, заключается в регулировании осуществления этого права»2.

До сих пор одним из наиболее сложных вопросов пользования правом, гарантируемым ст. 12, является проблема брака между двумя лицами, принадлежащими к одному полу. В докладе по делу Ван Оостервийк Комиссия подчеркнула, что «брак требует существования отношений между двумя лицами противоположного пола»3. Одновременно Комиссия подчеркнула, причем вполне справедливо, что «ничто не подтверждает заключения о том, что возможность деторождения является существенным условием брака или даже что деторождение является основной целью брака»4.

Последний тезис не нашел поддержки у членов Европейского Суда, по мнению которого «гарантируемое статьей 12 право вступать в брак относится к традиционному браку между лицами противоположного биологического пола. Это также вытекает из формулировки статьи, из чего явствует, что основная цель ст. 12 заключается в защите брака как основы семьи»5. В итоге Суд пришел к выводу, что юридическое препятствие браку между принадлежащими к одному биологическому полу лицами не может рассматриваться как ограничивающее это право настолько или таким образом, что ущемляется само существо права на вступление в брак. Возможно, данное утверждение и справедливо в более общем плане. Но насколько оно справедливо в отношении автора петиции в деле Ван Оостервийк6? Какой иной важной стороной права на вступление в брак может воспользоваться соответствующее лицо? Наконец, в чем заключается существенная разница по данному аспекту между партнерами одного пола, с одной стороны, и партнерами противоположного пола, которые не могут или не желают иметь детей, с другой стороны? Вправе ли мы в последнем случае вести речь о «ненадлежащем браке», противоречащем «традиционному браку», как об этом сказал Суд?

Представляется, что прецедентное право Европейской конвенции требует определенного творческого развития при рассмотрении указанных выше вопросов, в том числе в свете рассмотрения самой Конвенции в качестве живого, постоянно развивающегося организма и постоянно эволюционизирующих общественных взглядов на данную проблему.

Что же касается возможности введения определенных законодательных или административных ограничений пользования правом на вступление в брак, которые бы противоречили каким-либо иным положениям Европейской конвенции, то следует упомянуть прежде всего ст. 14, запрещающую национальным властям дискриминацию при регулировании пользования изложенными в Конвенции правами и свободами. В то же время можно предположить возможность запрещения бесчеловечного отношения в соответствии со ст. 3. К примеру, законодательство некоторых стран допускает проведение при определенных обстоятельствах обязательной стерилизации, вполне возможно, что это будет носить характер бесчеловечного обращения. Кроме того, со ст. 12 напрямую связана ст. 8, гарантирующая право на уважение частной и семейной жизни.

Ст. 12 ничего не говорит о возможности расторжения брака и о правовых последствиях такого явления. В связи с тем, что пользование правом на вступление в брак всегда зависит от свободного волеизъявления партнеров, нельзя ссылаться на право на вступление в брак в связи с законом, допускающим расторжение брака по желанию одного из супругов.

Расторжение брака не допускается в Ирландии. При рассмотрении дела Джонстон как Комиссия, так и Суд пришли к выводу, что ст. 12 не накладывает на государств–участников Конвенции обязательства создать юридические рамки для расторжения брака7. По мнению Суда, разработчики Европейской конвенции намеренно не привели текст договора в соответствии со ст. 16 Всеобщей декларации прав человека, согласно которой «мужчины и женщины… пользуются одинаковыми правами в отношении вступления в брак, во время состояния в браке и во время его расторжения»8. Суд также указал, что право на развод не включено и в Протокол № 7 к Конвенции. Возможность урегулирования данной проблемы не была использована в ст. 5 Протокола, гарантирующей определенные дополнительные права супругов, в частности в случае расторжения брака.

Право на вступление в брак запрещает властям государства вводить санкции в связи с женатым (замужним) состоянием лица. Так, государство в качестве работодателя не имеет права увольнять работников только на основании его (ее) женатого (замужнего) статуса. Вместе с тем утрата, скажем, лицом права на получение пособия в связи с нетрудоспособностью в связи со вступлением в брак не может рассматриваться в качестве санкции и, следовательно, не нарушает пользование правом на вступление в брак9. Ситуация, однако, может принять и другой оборот в том случае, если лицо добровольно согласилось не вступать в брак или же хотя бы согласилось с тем, что вступление в брак будет иметь в качестве одного из последствий основание для увольнения. Подобное может возникнуть, например, когда римского католического священника освобождают от его священнических обязанностей в связи с изменением его соответствующего гражданского состояния. Такая ситуация не будет рассматриваться в Страсбурге в качестве нарушения ст. 12.

Что же касается права на создание семьи, то и в этом случае ст. 12 не гарантирует социально-экономического права, скажем, на достаточный уровень жизни или достаточные средства для содержания семьи. Ст. 12 всего лишь предполагает запрет властям вмешиваться в создание семьи, например, посредством предписывания обязательного использования противозачаточных средств, приказания произвести недобровольную стерилизацию или аборт и т. д.

Страсбургское прецедентное право не дает прямого ответа на вопрос о том, предполагает ли право создавать семью также и право увеличивать семью или же, напротив, предполагает, что с рождением или усыновлением первого ребенка это право можно считать реализованным10. Представляется, что первое утверждение более справедливо в свете того, что разные брачные пары имеют различные точки зрения и различные желания относительно численности детей, которых они хотят иметь. Кроме того, как уже указывалось выше, некоторые супружеские пары вообще не считают рождение детей целью при вступлении в брак.

Следует ли рассматривать исключительно женатые пары в качестве обладателей права на создание семьи? Представляется, что именно таковыми были изначальные намерения разработчиков Европейской конвенции, включивших право на вступление в брак и право на создание семьи в единое право по ст. 12 посредством фразы «осуществление этого права», в то время как слова «достигшие брачного возраста» также можно рассматривать в этом направлении11. Кроме того, Суд в своем решении по делу Рис постановил, что «ст. 12 в основном служит для защиты брака как основы для семьи»12.

Что касается усыновления как такового, то Комиссия пришла к выводу о возможности создания семьи также и посредством усыновления детей13. Однако нельзя вывести из ст. 12 права на усыновление детей, которые не являются естественными детьми соответствующего лица, или на интеграцию этих детей каким-либо иным образом в семью14.

Страсбургское прецедентное право достаточно четко признало, что ст. 12 может породить определенные ограничения для органов государств-участников в плане их полномочий депортировать или высылать лиц, а также отказывать в допуске иностранцев на свою территорию. Что же касается права на вступление в брак, то на ст. 12 можно с успехом ссылаться лишь в случае неизбежной депортации или высылки или же отказа в допуске на территорию, но лишь тогда, когда соответствующее лицо в состоянии достаточно четко доказать, что у него имеются вполне конкретные планы вступить в брак и что вполне реально ожидать того, что оба партнера не смогут реализовать эти свои планы вне пределов соответствующей страны15. Кроме того, Комиссия также обычно отмечала в отношении права на создание семьи, что депортация, экстрадиция и отказ в допуске на территорию государства не нарушают ст. 12 в том случае, если партнер в состоянии последовать за соответствующим лицом в страну депортации или экстрадиции, или же в страну проживания, или любую другую страну, а также если этого можно будет в разумных пределах потребовать от партнера16.

В решении по делу Абдулазиз, Кабалес и Балкандали Суд постановил, что выражение «семейная жизнь» в случае супружеской пары обычно предполагает совместное жительство. По мнению Суда, последнее еще более подчеркнуто ст. 12, так как достаточно сложно предположить, чтобы право создавать семью не включало право жить вместе17.

Гарантируемые по ст. 12 права не относятся к категории тех, от которых государства не вправе были бы отступать в силу п. 2 ст. 15 Конвенции.

1 По данному вопросу Комиссия пришла к заключению, что отказ в регистрации брака, заключенного без соблюдения предписанной за ко ном процедуры, не противоречит ст. 12. По этому вопросу см.: Application 6167/73, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 1 (1975). P. 64.

2 Доклад от 13 декабря 1979 года по делу Hammer. Decisions and Reports. Vol. 24 (1981). P. 5.

3 Доклад от 1 марта 1979 года по делу Van Oosterwijk. Ser. B. Vol. 36 (1980). P. 27–28.

4 Там же. С. 28.

5 Решение от 17 октября 1986 года по делу Van Oоsterwijk. Ser.A: Judgments and Decisions. Vol. 106 (1987). P. 19; см. также: Решение от 27 сентября 1990 года по делу Cossey vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 184. P. 17; Решение от 17 октября 1986 года по делу Rees vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 106 (1986), P. 19.

6 В рассматриваемой петиции дело касалось того факта, что в соответствии с бельгийским законодательством Ван Оостервийк, который был вписан в реестр рождения как женщина, не мог вступить в брак с женщиной. Вместе с тем сам автор петиции утверждал, что он как физически, так и психически является мужчиной. Таким образом, в дан ном случае речь шла о браке между двумя лицами противоположного пола.

7 Доклад от 5 марта 1985 года по делу Johnston; Решение по тому же делу от 18 декабря 1986 года. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 112 (1987). P. 43 and 24 respectively.

8 Там же. С. 25.

9 Application 10503/83, Kleine Staarman vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 42 (1985). P. 162.

10 См., например: Application 6564/74, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 2 (1975). P. 105.

11 Таковой была также точка зрения Европейской Комиссии: см., на при мер, Application 6482/74, X vs. Belgium and the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 7 (1977). P. 75.

12 Решение от 17 октября 1986 года по делу Rees. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 106 (1987). P. 19.

13 Application 7229/75, X and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 12 (1978). P. 32; см. также: Доклад от 1 марта 1979 года по делу Van Oosterwijk. Ser. B. Vol. 36 (1980). P. 28.

14 Ibidem. P. 34–35.

15 Application 7175/75, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 6 (1977). P. 138.

16 См., например: Application 2535/65, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 17 (1966), P. 28; Application 5301/71, X vs. United Kingdom. Coll. 43 (1973). P. 82.

17 Решение от 28 мая 1985 года по делу Abdulaziz, Cabales and Balkandali. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 94 (1985). P. 32.

12. Защита собственности (ст. 1 Протокола № 1)

Примечательно, что разработчики Европейской конвенции изначально имели сомнения относительно отнесения «права беспрепятственно пользоваться своим имуществом» к правам человека. Показательно, что сомнения относительно статуса и конкретной формулировки этого права привели к тому, что оно не было включено в первоначальный текст Конвенции, а было лишь впоследствии закреплено в Первом Протоколе к договору. В равной степени следует отметить, что данное право, фигурирующее также в ст. 17 Всеобщей декларации прав человека, «не попало» и в текст Международного пакта о гражданских и политических правах.

Ст. 1 включает три отдельных принципа (положения). Во-первых, закрепляется принцип беспрепятственного пользования своим имуществом (собственностью). Во-вторых, регулируются условия лишения собственности. В-третьих, содержится признание права государств осуществлять контроль за использованием собственности в соответствии с общими интересами1.

Концепции «имущества», упоминаемой в первом предложении ст. 1, не следует придавать сугубо юридическое значение этого слова. Оно намного шире, что явствует как из английского слова «possessions», так и из употребляемого в тексте французского слова «biens». Тем не менее объект имущества должен быть достаточно четко и надлежащим образом определен в петициях, подаваемых в Европейский Суд в связи с возможным нарушением ст. 1.

Вопрос об имуществе возникает только тогда, когда лицо может претендовать на соответствующую собственность, т. е. иметь на нее право. Само по себе право на имущество уже может рассматриваться в качестве «имущества» по смыслу ст. 12, при этом такое право должно быть конкретным, надлежащим образом определенным правом.

Ст. 1 говорит о «беспрепятственном пользовании» («peaceful enjoyment» в английском тексте) имуществом. Это означает, что нарушение данного положения будет иметь место даже в том случае, если лицо не лишено своей собственности или имущества per se, однако ему не была предоставлена возможность пользоваться своей собственностью, например, если ему отказали в выдаче соответствующего разрешения (лицензии)3 или же если каким-либо иным образом такие ограничения вытекают из законодательства или правительственных мер в том смысле, что уже не может быть речи о «беспрепятственном пользовании»4. Это также вытекает из второго абзаца ст. 1, в котором есть слова «для осуществления контроля за использованием собственности», что означает, что он касается не собственности как таковой, а возможностей ее использования. В конкретных случаях различие между «лишением имущества» и «контролем за использованием собственности» может быть достаточно расплывчатым, неясным. Например, в своих решениях по делу Эркнер и Хофауэр и делу Поисс Суд косвенно признал, что помимо формальной экспроприации второе предложение первого абзаца ст. 1 распространяется также на фактическую экспроприацию, которая может быть приравнена к «лишению имущества»5.

Наиболее существенное ограничение, которое власти государства могут ввести в отношении беспрепятственного пользования собственностью, оговорено в первом абзаце ст. 1: лицо может быть лишено своего имущества в интересах общества. Вопрос о том, действительно ли лишение было произведено в интересах общества, Европейский Суд будет решать при предоставлении национальным властям достаточно широких рамок усмотрения. При этом основной целью Суда будет выявление возможных случаев злоупотребления властью6 или явного произвольного лишения7. Как отметила Европейская Комиссия в докладе по делу Хендисайд в связи с использованием в первом абзаце слов «в интересах общества» вместо слов «необходимых в демократическом обществе», «вполне очевидно, что общественный или общий интерес включает меры, которые были бы предпочтительны или желательны, а не только необходимы в демократическом обществе»8.

В решении по делу Джеймс и другие Суд по вопросу о рамках усмотрения, которые предоставляются государствам, отметил, что «понятие “интересы общества” является по необходимости широким… Суд, считая естественным, что у государств при проведении социальной и экономической политики должны быть широкие рамки усмотрения, будет уважать решение законодательных властей по вопросу о том, что является “в интересах общества”, если только такое решение явно не имеет разумного обоснования»9.

При рассмотрении дела, касающегося экспроприации государственной собственности, Европейская Комиссия намеренно оставила открытым вопрос о том, подразумевает ли первый абзац ст. 1 право на компенсацию, однако затем сразу перешла к проблеме размера такой компенсации. По аналогии с прецедентным правом, относящимся к выплатам пенсий по старости, Комиссия пришла к выводу, что существенное уменьшение компенсации может затрагивать саму суть права на компенсацию, однако право на компенсацию не предполагает права на определенную сумму10.

При рассмотрении дела Спорронг и Леннрот Суд отметил, что необходимо изучить вопрос, имелся ли справедливый баланс между требованиями соблюдения интересов общества и требованиями защиты основополагающих прав частного лица. По мнению Суда, поиск такого равновесия присущ как Конвенции в целом, так и структуре ст. 1 Протокола № 111. В своих докладах по двум другим делам Комиссия так суммировала эту точку зрения Суда: «Таким образом, Суд посчитал право на компенсацию в связи с вмешательством в права собственности неотъемлемой чертой права собственности, как оно определено в статье 1, постольку, поскольку оно может являться необходимой составляющей в справедливом балансе между общественными и частными правами»12.

Комиссия подчеркнула, что ст. 1 предназначена для защиты не теоретических, а вполне практических и эффективных прав13. Лишение собственности, даже если оно преследует законную цель в интересах общества, будет тем не менее рассматриваться как нарушение ст. 1, если не была соблюдена разумная пропорциональность между вмешательством в права частного лица и интересами общества14. В случае, если налицо существенный дисбаланс между бременем, которое пришлось понести частному лицу, и преследуемыми целями интересов общества, будет иметь место нарушение ст. 1. Даже с учетом того, что государства имеют широкие рамки усмотрения при определении условий и порядка, при которых частное лицо может быть лишено своей собственности, ст. 1 также включает право на компенсацию постольку, поскольку «это может быть необходимым для сохранения надлежащей пропорциональности между вмешательством в права частного лица и “интересами общества”»15.

Европейский Суд признал, что ст. 1 не предоставляет абсолютного права требовать компенсацию. Однако возможность лишения собственности без какой-либо компенсации в отсутствие какого бы то ни было обоснования необходимости такого действия в интересах общества свела бы на нет предоставляемую ст. 1 защиту16. В отношении значения слов «общественный интерес» Суд постановил, что «лишение собственности, осуществленное исключительно в целях создания частной пользы частной стороне, не может быть “в интересах общества”. Тем не менее обязательная передача собственности от одного частного лица другому может, в зависимости от обстоятельств, служить законной целью для поощрения интересов общества»17.

Суд также решил, что «лишение собственности, осуществленное при проведении законной социальной, экономической или иной политики, может отвечать “интересам общества”, даже если соответствующая община напрямую не пользуется забранной собственностью»18.

Как Комиссия, так и Суд пришли к выводу, что лишение собственности без уплаты суммы, разумно представляющей ее стоимость, как правило, будет восприниматься, как непропорциональное вмешательство. Законные цели «в интересах общества», что преследуются в ходе экономических реформ или направлены на достижение большей социальной справедливости, могут тем не менее предполагать возмещение стоимости, меньшей, чем рыночная стоимость собственности19.

Экспроприация возможна лишь при удовлетворении всех требований национального законодательства и общих принципов международного права. Что касается выполнения требований внутреннего права, то в этом случае Европейский Суд также не будет изучать вопрос о правильном применении национального закона. Здесь Суд сошлется на решение национальных судебных органов и не станет выполнять функции «четвертой инстанции».

Что же до общих принципов международного права, то здесь в первую очередь на ум приходит обязательство уплатить за нанесенный ущерб, так как данное обязательство существует в международном праве и в любом случае существовало в момент разработки Протокола № 1 к Конвенции. Более того, данный принцип учитывался при рассмотрении дел Комиссией. Однако при этом Комиссия пришла к выводу, что этот принцип действует исключительно в отношении национализации иностранной собственности, и лицо не может на него ссылаться в спорах с государством собственного гражданства. Исходя из этого, Комиссия пришла к выводу, что при экспроприации в интересах общества собственности, владельцем которой является гражданин или граждане самого экспроприирующего государства, последнее не несет обязательства возместить ущерб, если экспроприация совершена в соответствии с национальным законодательством20. Показательно, что схожую точку зрения занял и Европейский Суд по правам человека.

Если следовать такому толкованию, то получается, что ст. 1 Протокола № 1 допускает различное отношение к гражданам и иностранцам, что, однако, противоречит целям Конвенции обеспечить всем равное пользование правами, как об этом говорится в ст. 1 и 14 базового текста договора.

Второй абзац ст. 1 предоставляет властям государств-участников практически неограниченные полномочия по введению ограничений на пользование собственностью «в соответствии с общими интересами». В данном случае речь идет не о лишении собственности, а об ограничениях в ее использовании.

Право принятия решения о том, какие ограничения необходимы в общих интересах, предоставлено самому государству: «какие ему представляются необходимыми». Следовательно, применение соответствующего национального законодательства может изучаться в Европейском Суде только на предмет его соответствия запрету на дискриминацию по ст. 14 Конвенции, а также запрету на злоупотребление властью по ст. 18. Данное положение было достаточно четко выражено Судом в решении по делу Хендисайд: «Данный абзац определяет Договаривающиеся государства в качестве единственных судей “необходимости” вмешательства. Следовательно, Суд должен ограничить свою роль наблюдением за правомерностью и целями соответствующих ограничений»21.

Весьма широкие рамки усмотрения предоставлены государствам и по второму основанию для ограничений, обозначенному во втором абзаце ст. 1: «обеспечение уплаты налогов или других сборов или штрафов». В данном случае нет необходимости в том, чтобы эти ограничения были в общих интересах.

Согласно ст. 5 Протокола № 1, положения ст. 1–4 Протокола рассматриваются как дополнительные статьи Конвенции, и все положения Конвенции применяются соответственно. С учетом того, что п. 2 ст. 15 не содержит более никаких уточнений, следует, что государства-участники вправе в случае войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, отступать от своих обязательств по ст. 1 Протокола № 1 при соблюдении определенных условий.

1 Решение от 23 сентября 1982 года по делу Sporrong and Lunnroth. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 53 (1982). P. 24; Решение от 26 июня 1985 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1985). P. 29; Решение от 8 июля 1986 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1986). P. 46; Решение от 24 октября 1986 года по делу Agosi. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 108 (1986). P. 17; Решение от 23 апреля 1987 года по делу Erkner and Hofauer. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 117 (1987). P. 65; Решение от 23 апреля 1987 года по делу Poiss. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 117 (1987). P. 107.

2 Application 7742/76, A, B and Company A.S. vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 14 (1979). P. 146.

3 См., например: Application 7456/76, Wiggins vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol.13 (1979). P. 40, когда автору петиции было отказано в выдаче лицензии на дом, в результате чего лицо не могло проживать в своем собственном доме.

4 См., например: Доклад от 8 октября 1980 года по делу Sporrong and Lunnroth. Ser. B. Vol. 46 (1986). P. 47–48; Application 78889/77, Arrondelle vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 19 (1980). P. 186.

5 Решение от 23 апреля 1987 года по делу Erkner and Hofauer. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 117 (1987). P. 65–66; Решение от 23 апреля 1987 года по делу Poiss. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 107 (1987), P. 108.

6 Application 3039/67, A, B C and D vs. United Kingdom. Yb. X (1967). P. 506.

7 Доклад от 30 сентября 1975 года по делу Handyside. Ser. B. Vol. 22 (1976). P. 50; Решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986). P. 32.

8 Ibid.

9 Решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986), P. 32; см. также: Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1986). P. 51.

10 Application 7987/77, Company X vs. Austria. Decisions and Reports. Vol. 18 (1980). P. 31.

11 Решение от 23 сентября 1982 года по делу Sporrong and Lunnrоth. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 52 (1982). P. 26.

12 Доклад от 7 марта 1984 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1987). P. 103; Доклад от 11 мая 1984 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986). P. 63.

13 Ibid. P. 89 and 63–64 respectively.

14 Ibid. P. 95 and 66–67 respectively.

15 Доклад от 7 марта 1984 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1987). P. 96; Решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986). P. 36.

16 Решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986). P. 36; Решение от 8 июля 1986 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1986). P. 50.

17 Решение от 21 февраля 1986 по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 81 (1986). P. 30.

18 Ibid. P. 31–32.

19 Решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986). P. 36; Решение от 8 июля 1986 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1987). P. 51.

20 Application 511/59, Gudmundson vs. Iceland. Yb. III (1960). P. 394.

21 Решение от 7 декабря 1976 года по делу Handyside. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 24 (1976). P. 29.

13. Право на образование (ст. 2 Протокола № 1)

Тот факт, что первое предложение ст. 2 имеет негативную формулировку, наводит на мысль, что в статье речь идет скорее о праве на свободу образования, нежели о социально-экономическом праве на образование. В своем решении по Бельгийскому лингвистическому делу Суд постановил, что ст. 2 не требует от государств-участников обеспечить за собственный счет или субсидировать какое-либо определенное образование. В то же время положение ст. 2 предполагает для находящихся под юрисдикцией государств-участников право «воспользоваться имеющимися в данный момент средствами обучения»1. Вместе с тем пользование правом на образование даже в таком его толковании требует существования и поддержания хотя бы минимального образования, которое бы предоставлялось государством, ибо в противном случае гарантируемое по ст. 2 право носило бы иллюзорный характер, в особенности в отношении лиц, имеющих ограниченные средства. Кроме того, по мнению Суда, данная статья Конвенции требует, чтобы государства официально признавали в той или иной форме факт завершения лицом определенного типа образования с положительным результатом, так как иначе пользование гарантируемым правом не было бы особенно эффективным2. Комиссия не ответила на вопрос, распространяется ли это положение на образование, полученное за рубежом. В любом случае соответствующее лицо может быть подвергнуто процедуре сдачи экзаменов в той стране, где требуется признание полученного за рубежом образования3.

Высказанная Европейской Комиссией точка зрения, что «содержащееся в статье 2 право касается прежде всего начального образования»4, не подтверждается ни текстом ст. 2, ни прецедентным правом Европейского Суда. Согласно толкованию Суда, ст. 2 не требует от государств предоставления какого-либо определенного уровня образования (хотя в государствах–членах Совета Европы начальное образование и является абсолютным минимумом), но в то же время накладывает на них обязательство предоставить всем доступ к имеющимся средствам образования, исходя из соответствующих правил. В этой связи справедливой представляется точка зрения Комиссии о том, что государства–участники Конвенции не несут обязательства предоставления определенного типа образования для совершеннолетних лиц и не гарантируют наличие школ в соответствии с определенными религиозными воззрениями родителей5.

Таким образом, хотя, по мнению автора, ст. 2 в принципе предоставляет право на доступ к любому типу и уровню образования, существующему в данной стране, это не означает, что всякий должен иметь доступ ко всякому учебному заведению и возможность обучаться в нем столько, сколько он сам того пожелает6. Неотъемлемая черта обучения — возможность успешно завершить свое образование только после того, как лицо достигло требуемого для этих целей уровня знаний, в противном случае даже не может быть и речи об образовании. Следовательно, условия приема, относящиеся к объективной оценке такого уровня, не могут считаться противоречащими свободе образования7.

Хотя право на образование в силу своей природы предполагает его регулирование со стороны государства, здесь применимо общее правило о том, что регулирование ни в коем случае не должно иметь такие характер или масштаб, которые затрагивали бы существо гарантируемого права, или нарушать какие-либо иные конвенционные права и свободы.

Предполагает ли свобода образования также и свободу не получать образования? Иными словами, противоречит ли обязательное образование ст. 2 Протокола № 1? Ст. 2 касается свободного доступа и определенного уровня свободы выбора образования, что, как представляется, не запрещает обязательного образования, при котором имеется определенная вышеупомянутая свобода. Действительно, по мнению Комиссии, «ст. 2 Протокола № 1 предполагает право государства устанавливать обязательную систему образования, будь то в государственных школах или при частном обучении, отвечающему удовлетворительному стандарту, при этом проверка… образовательных стандартов является неотъемлемой частью этого права». Исходя из этого, Комиссия заключила, что «требование сотрудничества… родителей для оценки учебным ведомством образовательных стандартов их детей в целях обеспечения определенного уровня грамотности при сохранении тем не менее возможности обучения детей на дому не может рассматриваться в качестве недостаточного уважения прав петиционера в соответствии со статьей 2 Протокола № 1»8.

В практике Комиссии и Суда нередко возникал вопрос, включает ли в себя право на образование, помимо права на получение образования, также и право обеспечивать образованием; включает ли оно, к примеру, право предлагать частное образование наряду с государственным? С учетом того факта, что первое предложение ст. 2 относится только к образованию, в то время как второе предложение проводит различие между образованием и обучением, вышеупомянутая точка зрения, похоже, не разделялась разработчиками Протокола № 1 к Конвенции. В любом случае данное право не вытекает из второго предложения ст. 2, так как это положение касается участия государства в образовании и необязательно подразумевает право предлагать частное образование.

Так как в Страсбург не было направлено ни одной жалобы в связи с государственной помощью для получения какого-либо типа образования в соответствии со ст. 29, можно сделать вывод, что данное положение относится в равной степени и к частному образованию. Вместе с тем, если какой-либо тип образования субсидируется, государство не имеет права согласно ст. 14 Конвенции проводить какую бы то ни было дискриминацию между государственным и частным образованием.

Второе предложение ст. 2 исходит из того, что образование получают несовершеннолетние. Действительно, данное положение касается не свободы образования для тех, кто его получает, а права родителей обеспечивать детям образование в соответствии с их собственными религиозными и философскими убеждениями. Данное право создает обязательства для правительств постольку, поскольку правительства вовлечены в процесс образования.

По мнению Суда, при проведении какой-либо деятельности в области образования правительства обязаны уважать права родителей в соответствии со ст. 210. Кроме того, Суд постановил, что взгляды родителей нельзя считать определяющими при решении вопроса, соответствует ли содержание получаемого образования их религиозным и философским убеждениям; решать этот вопрос необходимо, исходя из объективных критериев. В этой связи Суд отметил, что ответственность за составление школьной программы несет государство. Следовательно, оно имеет право включать в обучение также и передачу информации, имеющей прямой или косвенный религиозный или философский характер и связанной с другими предметами. Нарушение ст. 2 будет иметь место лишь в том случае, если передача идей происходила необъективно, некритически и неплюралистично, принимая при этом характер обработки обучаемых11.

Суд также пришел к выводу, что второе предложение ст. 2 «направлено на обеспечение возможности плюрализма в образовании, причем такая возможность является существенно необходимой для сохранения “демократического общества, как оно задумывалось в Конвенции”; кроме того, с учетом власти современного государства, данная цель должна реализовываться прежде всего посредством государственного обучения»12. Из формулировки этой цели, а также из текста второго предложения ст. 2 следует, что такой плюрализм должен быть обеспечен и в частном образовании, по крайней мере постольку, поскольку государство с этим связано тем или иным образом через субсидии, инспекции школ, составление инструкций по программе обучения и т. д.

Учитывая то, что ст. 2 в принципе относится и к среднему, и к высшему образованию (в той мере, в какой они доступны), следует предположить, что обязательство государства обеспечивать религиозный и философский плюрализм при предоставлении образования касается также и совершеннолетних, обращающихся за его получением. В этих целях они могут опираться на первое предложение ст. 2, которое следует толковать в свете ст. 2 в целом.

В решении по делу Кемпбелл и Косанс Суд вслед за Комиссией дал достаточно широкое толкование термину «философские убеждения»: «Учитывая Конвенцию в целом, в том числе статью 17, выражение “философские убеждения” в нынешнем контексте означает, по мнению Суда, такие убеждения, которые должны уважаться в “демократическом обществе”… и не являются несовместимыми с человеческим достоинством; кроме того, они не должны противоречить основополагающему праву ребенка на образование, с учетом определяющего значения первого предложения для всей ст. 2»13.

Суд также дал определение слов «образование» и «обучение»: «Образование детей является целым процессом, в ходе которого, во всяком обществе, взрослые стараются передать молодым свои убеждения, культуру и другие ценности, в то время как обучение касается, в частности, передачи знаний и интеллектуального развития»14.

Широкое толкование, которое Суд дал термину «образование» в деле Кемпбелл и Косанс, подразумевает применение второго предложения ст. 2 также и к ситуациям, находящимся вне рамок образовательных учреждений15.

Иностранные граждане не могут, ссылаясь на ст. 2 Протокола № 1, требовать допуска в государство–участника Конвенции в целях получения образования в одном из существующих в нем учебных заведений, так как гарантируемым по ст. 2 правом обладают только лица, уже находящиеся под юрисдикцией государств-участников. Если же иностранец находится на территории Высокой Договаривающейся Стороны Конвенции на законных основаниях, то он также имеет право на образование.

Как уже указывалось в отношении ст. 1 Протокола № 1, ни одно из гарантируемых по Протоколу прав не является таким, от которого государства-участники не могли бы отступить «во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации», в соответствии со ст. 15 базового текста Конвенции.

1 Решение от 23 июля 1968 года по делу Belgian Linguistic Cases. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 6 (1968). P. 31.

2 Ibid. P. 31.

3 Application 7864/77, X vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 16 (1979). P. 82.

4 Application 5962/72, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 2 (1975). P. 50; Application 7010/75, X vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 3 (1976). P. 162.

5 Application 7527/76, X and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 147.

6 Application 5492/72, X vs. Austria. Coll. 44 (1973). P. 63.

7 Application 6598/74, X vs. Federal Republic of Germany. Not Published; см. также: Application 8844/80, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 23 (1981). P. 228.

8 Application 10233/83, Family H. vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 37 (1984). P. 105.

9 Решение от 23 июля 1968 года по делу Belgian Linguistic Cases. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 6 (1968), P. 31; Application 6853/74, 40 Mothers vs. Sweden, Yb. XX (1977), P. 214; Application 7527/76, X and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 147; Application 9461/81, X and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 31 (1983). P. 210.

10 Решение от 7 декабря 1976 года по делу Kjeldsen, Busk Madsen and Pedersen. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 23 (1976). P. 25.

11 Ibid. P. 26–28; Application 6853/74, 40 Mothers vs. Sweden. Yb. XX (1977). P. 214; Application 7527/76, X and Y vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 11 (1978). P. 147.

12 Ibid. P. 25.

13 Решение от 25 февраля 1982 года по делу Campbell and Cosans. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 48 (1982). P. 16.

14 Ibid. P. 14.

15 См., например: Доклад от 2 декабря 1986 года по делу Olsson. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 130 (1988). P. 63–64; Решение от 24 марта 1988 года по тому же делу. Ibid. P. 40.

14. Право на свободные выборы

(ст. 3 Протокола № 1)

Важность ст. 3 Протокола № 1 состоит прежде всего не в обязанности государств «проводить с разумной периодичностью свободные выборы путем тайного голосования», а в связи таких выборов с формированием законодательных органов. В действительности это означает, как отметила Европейская Комиссия в докладе по делу Греции, что ст. 3 «предполагает существование представительного законодательного органа, избираемого с разумной периодичностью, как основы демократического общества»1.

С учетом той важной роли, которую должны выполнять законодательные органы по обеспечению пользования гарантируемыми Конвенцией правами и свободами, а также по ограничению некоторых таких прав и свобод путем принятия соответствующих правил, крайне важно, чтобы законодательные органы состояли из демократически избираемых представителей обладателей этих прав и свобод. При рассмотрении первого же дела о возможном нарушении ст. 3 Протокола № 1 Суд подчеркнул, что, так как «она воплощает собой характерный принцип демократии, ст. 3 Протокола № 1 имеет соответственно первостепенное значение в системе Конвенции»2.

Как формулировка, так и содержание ст. 3 являются исключением из содержащихся в Конвенции и Протоколах к ней прав и свобод. Ст. 3 сформулирована не как право или свобода и не как обязательство для государств-участников воздерживаться от вмешательства в пользование правом или свободой, а как обязательство Договаривающихся Сторон предпринять определенные действия.

Каково же содержание принимаемых на себя государствами обязательств? Из текста ст. 3 следует, что выборы должны проходить с разумной периодичностью; должны быть свободными, т. е. без оказания какого-либо давления в том, что касается выбора голосующих; должна обеспечиваться тайна подачи голосов. Кроме того, употребление в ст. 3 слова «выбор» предполагает наличие реального выбора. Это, в свою очередь, подразумевает, что государства должны создать возможность для образования и деятельности политических партий и предоставить последним шанс (без учета возможного применения ст. 17) представлять кандидатов на выборах3. Таким образом, навязываемая государством однопартийная система должна быть признана противоречащей ст. 3 Протокола № 1.

Комиссия посчитала возможным установить условия для допуска группы лиц в качестве политической партии к выборам, но только в том случае, если цель таких условий —  гарантия публичного характера политического процесса и предотвращение введения электората в заблуждение группами, которые не могут принимать на себя политическую ответственность. Однако при этом не должно затрагиваться существо свободного выбора4. Таким образом, требование сбора определенного числа подписей было признано оправданным, так как группы, реально претендующие на участие в выборах, легко могут выполнить такое условие, в то время как таким образом можно «отсеять» тех, кто не может претендовать на несение политической ответственности5.

В равной степени непротиворечащей Конвенции была признана система, при которой политические партии получают субсидии от правительств на основе результатов выборов. Причина: такая система защищает партии от ненадлежащего внешнего давления и одновременно отражает реальную значимость каждой партии6.

Отвечающими требованиям ст. 3 были признаны как система голосования с избирательными участками в рамках определенных округов7, так и система пропорционального представительства8. То же самое можно сказать и в отношении системы непрямых выборов, так как в ст. 3 слово «прямые» не употребляется и свободного волеизъявления можно добиться в ходе законодательных выборов и при такой системе.

Как только у населения появляется возможность участвовать в формировании законодательных органов с разумной периодичностью, требования ст. 3 в том, что касается участия в управлении, можно считать выполненными. В частности, данное положение не требует консультаций с населением посредством референдумов по тем или иным законодательным актам9.

Первоначально Комиссия сделала из текста ст. 3 вывод, что данное положение не предполагает права частных граждан голосовать и быть избранными10. Впоследствии Комиссия пересмотрела свою позицию и признала, что обязательство, налагаемое на государства ст. 3, предполагает «признание всеобщего избирательного права»11. Однако она добавила, что это не означает, что право принимать участие в выборах должно быть обеспечено всем без каких-либо различий. В одном из своих решений Комиссия заметила, что «из Преамбулы и ст. 5 Протокола № 1 следует, что зафиксированные в Протоколе права защищаются теми же самыми гарантиями, что и в самой Конвенции. Следовательно, необходимо признать, что, какова бы ни была формулировка ст. 3, предоставляемое ею право является индивидуальным по своей природе, ибо данное качество является основой всей Конвенции»12. Подтвердив свою позицию в том, что ст. 3 признает всеобщее избирательное право, Комиссия заключила, что «ст. 3 гарантирует в принципе право голосовать и быть кандидатом на выборах в законодательный орган»13.

Комиссия подчеркнула, что речь не идет об абсолютном или неограниченном праве. Исходя из слов «в таких условиях, которые обеспечат свободное волеизъявление народа в выборе законодательной власти», Комиссия заключила, что у государств-участников есть право вводить определенные ограничения на право голосовать и быть избранным, но при условии, что делается это не произвольно и не затрагивает свободного волеизъявления народа как такового. Решение о том, были ли выполнены эти условия, принимается Европейским Судом14. Данная точка зрения Комиссии была впоследствии подтверждена Судом15. Суд одобрил толкование Комиссией зафиксированного в ст. 3 права как субъективного права участвовать, но одновременно признал то, что здесь подразумеваются и ограничения, которые предоставляют государствам широкие рамки усмотрения при создании условий пользования правом голосовать и правом быть избранным. При этом Европейский Суд должен убедиться в том, что такие условия не затрагивают существа гарантируемых прав и не лишают их эффективности; что они введены в законных целях; что принимаемые меры являются пропорциональными. В частности, такие условия не должны срывать «свободное волеизъявление народа при выборе законодательного органа»16. Более того, Суд подчеркнул, что слова «в таких условиях, которые обеспечат свободное волеизъявление народа в выборе законодательной власти», «прежде всего предполагают — помимо свободы выражения своего мнения (уже гарантируемого по статье 10 Конвенции) — принцип равенства отношения ко всем гражданам при пользовании ими своими правами голосовать и быть кандидатами на выборах»17.

Кроме того, согласно ст. 5 Протокола № 1 любые ограничения должны соответствовать Конвенции в целом, в частности, не противоречить ст. 14, запрещающей какую-либо дискриминацию при пользовании конвенционными правами и свободами. В качестве примера можно отметить, что отказ в праве голосовать женщинам противоречит смыслу ст. 3, равно как и запрету на дискриминацию.

Законодательство многих государств содержит положение, согласно которому их граждане могут принимать участие в выборах в данной стране только в случае проживания в ней. По мнению Комиссии, данное ограничение не противоречит ст. 3 Протокола № 1. Для обоснования своей позиции Комиссия привела следующие аргументы. Во-первых, лица, проживающие вне пределов государства (нерезиденты), гораздо менее связаны и значительно меньше знают о каждодневных проблемах данного государства. Во-вторых, кандидаты на выборах имеют значительно более ограниченный доступ к нерезидентам, чтобы представить им свои подходы к решаемым в ходе выборов проблемам с тем, чтобы обеспечить свободное волеизъявление. В-третьих, нерезиденты играют куда менее значимое влияние на выбор кандидатов и формулирование их избирательных программ. В-четвертых, связь между правом голосовать и вовлечением в деятельность формируемых на выборах органов значительно меньше18. Все же тот факт, что в некоторых государствах проживающие за рубежом и находящиеся на службе этих государств лица имеют право голосовать, не противоречит, по мнению Комиссии, существующему по ст. 14 Конвенции запрету на дискриминацию при пользовании конвенционными правами и свободами, так как по роду своей работы у них все же сохраняется достаточно тесная связь с происходящим на их родине19. Однако такая аргументация не выглядит столь уж убедительной, поскольку почти все приведенные Комиссией различия в ситуации резидентов и нерезидентов сохраняются и в случае находящихся за рубежом государственных служащих.

Право избираться также не является неограниченным. И здесь применимы те же условия, что и в случае ограничений права голосовать. В своем решении по петиции 10316/83 Комиссия пришла к выводу, что ст. 3 не противоречит условие о том, чтобы кандидат на выборах в законодательный орган не был уже членом какого-либо другого законодательного органа20.

По мнению Суда, любая избирательная система должна оцениваться в свете политического развития (эволюции) соответствующей страны. Суд отметил, что из ст. 3 не следует, что все голоса обязательно должны иметь равный «вес» относительно итогов выборов или что у всех кандидатов должны быть равные шансы на победу в выборах21.

По мнению Комиссии, ст. 3 относится к выборам в органы, наделенные законодательной властью, причем главную роль в определении таких органов играет конституционное (государственное) право Высокой Договаривающейся Стороны. Орган, который предлагает законопроекты, но не может их принимать, не может считаться «законодательным»22. Кроме того, такой законодательный орган должен быть автономным. Свою законодательную власть орган должен черпать непосредственно из писаной или неписаной Конституции государства.

В случае федеративных государств высшие законодательные органы составляющих федерацию единиц также должны рассматриваться в качестве «законодательной власти», так как законодательные полномочия им не делегированы федеральным законодателем, а исходят напрямую из федеральных конституций.

С учетом того, что ст. 5 Протокола № 1 не содержит ссылки на п. 2 ст. 15 Конвенции, следует сделать вывод, что во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, государства-участники вправе отступать от своих обязательств по ст. 3. Вместе с тем необходимо учитывать, что принцип демократического представительства в законодательных органах — основополагающий для эффективного функционирования Конвенции. Таким образом, при контроле за выполнением ст. 15 и, в частности, оценке необходимости временного отступления от обязательств по ст. 3 Протокола № 1 данный основополагающий аспект ст. 3 должен быть учтен со всей серьезностью.

1 Доклад от 5 ноября 1969 года по делу The Greek Case. Yb. XII (1969). P. 179.

2 Решение от 2 марта 1987 года по делу Mathieu-Mohin and Clerfayt. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 113 (1987). P. 22.

3 Доклад от 5 ноября 1969 года по делу The Greek Case. Yb. XII (1969). P. 180.

4 Application 6850/74, Association X, Y and Z vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 5 (1976). P. 90.

5 Ibid. P. 90.

6 Ibid.

7 Application 7140/75, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 7 (1977). P. 95.

8 Application 8364/78, Lindsay vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 15 (1979). P. 247.

9 Application 6742/74, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 3 (1976). P. 98.

10Application 530/59, X vs. the Netherlands. Yb. III (1960). P. 184; Application 787/60, X vs. the Netherlands. Coll. 7 (1962). P. 75; Application 6573/74, X vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 1 (1975). P. 87; Application 1065/61, X vs. Belgium. Yb. IV (1961). P. 260.

11 Application 2728/66, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. X (1967). P. 336.

12 Applications 6745 and 6746/74, W, X, Y and Z vs. Belgium. Yb. XVIII (1975). P. 236.

13 Ibid. P. 236.

14 Ibid.

15 Решение от 2 марта 1987 года по делу Mathieu-Mohin and Clerfayt. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 113 (1987). P. 22–23.

16 Ibid. P. 23.

17 Ibid.

18 Application 7730/76, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 15 (1979). P. 137; Application 7566/76, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 121.

19 Application 7730/76, X vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 15 (1979). P. 137.

20 Application 10316/83, M vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 37 (1984). P. 129.

21 Решение от 2 марта 1987 года по делу Mathieu-Mohin and Clerfayt. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 113 (1987). P. 23–24.

22 Applications 6745 and 6746/74, W, X, Y and Z vs. Belgium. Yb. XVIII (1975). P. 236.

15. Запрещение лишения свободы за долги

(ст. 1 Протокола № 4)

Положение ст. 1 Протокола № 4 содержит дополнительное ограничение власти государств лишать лицо свободы. В данном своем качестве оно напрямую связано со ст. 5 базового текста Конвенции и ограничивает возможность лишения свободы, упоминаемое в пп. (b) п. 1 ст. 5 «за невыполнение законного решения суда или с целью обеспечения выполнения любого обязательства, предписанного законом». В тех государствах, которые ратифицировали Протокол № 4, суды не имеют права вынести подобное решение только лишь на основании того, что соответствующее лицо не может уплатить долг или выполнить какое-либо иное договорное обязательство.

Ст. 1 употребляет слова «не в состоянии выполнить». В том случае, если должник в состоянии заплатить, но отказывается сделать это, ст. 1 не исключает возможности лишения его свободы. Более того, в тексте ст. 1 также присутствует слово «лишь». Если должник ведет себя с применением обмана или коварства, ст. 1 допускает лишение его свободы, даже если впоследствии выяснится, что он был не в состоянии уплатить долг. Лицо, чье лишение свободы было санкционировано судом в связи с тем, что оно, вопреки требованиям закона, отказалось дать показания в отношении своей собственности, не может, по мнению Комиссии, пользоваться предоставляемой ст. 1 защитой1.

В своем докладе Комитету Министров Комитет экспертов приводит следующие примеры ситуаций, при которых ст. 1 Протокола № 4 не может применяться: лицо сделало заказ в ресторане несмотря на то, что знало о невозможности заплатить за такой заказ; будучи связано контрактом, лицо из-за своей небрежности не смогло поставить товар; должник покидает страну в целях невыполнения своих обязательств2.

П. 1 ст. 6 Протокола № 4 объявляет все положения Конвенции применимыми и не содержит каких-либо положений, дополняющих содержащееся в п. 2 ст. 15 перечисление. Таким образом, можно сделать вывод, что при обстоятельствах и условиях, о которых говорится в п. 1 ст. 15, государства могут отступать от своих обязательств по ст. 1 Протокола № 4.

1 Application 5025/71, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XIV (1971). P. 692.

2 Explanatory Reports on the Second to Fifth Protocols to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Submitted by the Committee of Experts to the Committee of Ministers. H (71) 11 (1971). P. 40.

16. Свобода передвижения

(ст. 2 Протокола № 4)

Ранее уже было подчеркнуто, что Конвенция не предусматривает общего права допуска на территорию государств-участников. Протокол № 4 гарантирует такое право только в отношении граждан соответствующей Договаривающейся Стороны (согласно ст. 3, которая будет проанализирована ниже). До сих пор вопросы допуска иностранцев Конвенция предоставляла решать национальному законодательству и национальной политике государств, при условии соблюдения тех прав и свобод, которые гарантируются Конвенцией.

Принцип невмешательства в политику государственных властей по вопросу о допуске на свою территорию иностранцев выражен в п. 1 ст. 2 словами «кто на законных основаниях находится на территории какого-либо государства». Действительно, если бы не было этих слов, то государственные власти не имели бы права высылать иностранцев, проникших на их территорию незаконным образом, на каких-либо иных основаниях, чем те, что перечислены в п. 3 и 4 анализируемой статьи.

Ст. 3 Протокола № 4 содержит обязательство государств допускать на свою территорию собственных граждан и запрет на их высылку. Из этого можно сделать вывод, что граждане всегда будут находиться на территории своих государств на законных основаниях. Примечательно, что данное последствие ст. 3 не нашло отражения в ст. 2 Протокола.

Лицо, допущенное на территорию государства, находится там на законных основаниях до тех пор, пока оно выполняет те условия, на которых оно было допущено. Эти условия, помимо упомянутых в п. 3 и 4 случаев, не должны касаться его свободы передвижения как таковой по данной стране, а также свободы выбирать в ней место жительства, так как в этом случае предоставляемая п. 1 статьи гарантия «сводилась бы на нет». Действительно, право, пользование которым полностью зависит от усмотрения властей, — не право, а одолжение.

Содержащиеся в п. 3 ограничения относятся, безусловно, и к тем лицам, у которых всегда было место жительства в данной стране, а не только к тем, кого допустили в страну на определенных условиях.

Предоставляемое п. 2 право покидать страну не имеет широких рамок применения, ибо практически все мыслимые причины для возможного отказа властей в пользовании этим правом могут быть достаточно легко подведены под ограничения, содержащиеся в п. 3 статьи. Таким образом, на такие основания, как «поддержание общественного порядка» или «предотвращение преступлений», можно будет сослаться в отношении лиц, находящихся в тюрьме, заключенных под стражу, или тех, кого решено выслать, если такие лица решат потребовать реализации своего права покинуть страну1.

Кроме обычных для других статей Конвенции оснований для ограничения пользования правами и свободами, п. 4 содержит еще одно основание для ограничения гарантируемых по п. 1 прав — публичные интересы в демократическом обществе. Допустимые на таком основании ограничения могут быть наложены только в определенных областях.

Необходимость фиксации данного ограничения в ст. 2 достаточно долго обсуждалась в Комитете экспертов, о чем свидетельствует его доклад2. Целью данного положения была возможность введения ограничений, служащих интересам государства в тех ситуациях, когда невозможно установить наличие общественного порядка. Вместе с тем при применении данного ограничения недопустима какая бы то ни была дискриминация.

Важно заметить, что упомянутое здесь ограничение не может применяться в отношении свободы покидать страну, которая регулируется п. 2 анализируемой статьи. Таким образом, государства-участники не могут запретить эмиграцию, исходя из государственных интересов исключительно по экономическим соображениям, например в целях предотвращения утечки мозгов.

Как уже указывалось, в случае войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, государства-участники могут при соблюдении определенных условий отступать от своих обязательств по ст. 1–4 Протокола № 4.

1 Application 3962/69 X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XIII (1970). P. 688; Application 4256/69 X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 37 (1971). P. 67; Application 4436/70 X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XIII (1970). P. 1028; Application 7680/76 X vs. the Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 190; Application 8988/80, X vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 24 (1981). P. 198.

2 Explanatory Reports on the Second to Fifth Protocols to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Submitted by the Committee of Experts to the Committee of Ministers. H (71) 11 (1971). P. 43–46.

17. Запрещение высылки граждан

(ст. 3 Протокола № 4)

Несмотря на то, что термин «высылка» обычно используется в отношении иностранцев, а не собственных граждан государства, разработчики ст. 3 предпочли его термину «ссылка», ибо последний имеет достаточно емкое значение, которое может различно толковаться. Ст. 3 запрещает ссылку в качестве меры наказания или меры политического характера, а также какую бы то ни было высылку государством своих граждан с собственной территории.

Согласно данному Комиссией определению, речь идет о высылке, когда «лицо вынуждают навсегда покинуть территорию государства… без возможности впоследствии вернуться»1. Слова «постоянно» и «без возможности впоследствии вернуться» в данном определении служат для поддержки решения Комиссии о том, что экстрадиция не подпадает под концепцию высылки и, следовательно, на нее не распространяется содержащийся в ст. 3 запрет2.

Здесь можно еще раз упомянуть о том, что в соответствии со страсбургским прецедентным правом экстрадиция как иностранцев, так и собственных граждан может привести к нарушению каких-либо иных конвенционных прав или свобод. Прежде всего, речь может идти о нарушении запрета на бесчеловечное обращение и праве на уважение семейной жизни.

Что касается населения колоний и других территорий, за международные отношения которых государства-участники несут ответственность, сам Протокол уже предусматривает возможность избежания определенных последствий в случае ратификации. Причем это касается как первого, так и второго п. ст. 3. Во-первых, при подписании или ратификации государство может в соответствии со ст. 5 Протокола сделать заявление о пределах применения положений Протокола к таким территориям. Таким образом, они могут объявить, что какие-то определенные статьи Протокола применимы к таким территориям, а какие-то — нет. Более того, п. 4 ст. 5 содержит относящееся к ст. 3 положение, согласно которому там, где есть упоминание о «территории любого государства», территория государства-участника и «территории любого государства» будут рассматриваться в качестве отдельных территорий.

При анализе ст. 3 возникает вопрос, может ли государство уйти от своих обязательств по данной статье, лишив лицо гражданства? Конвенция предоставляет самим государствам решать вопрос о получении и утрате гражданства. Право на гражданство в том виде, в каком оно устанавливается в соответствии со ст. 15 Всеобщей декларации прав человека, не входит в круг прав и свобод, которым предоставлена защита по Европейской конвенции. Вместе с тем, если лицо может быть лишено гражданства исключительно в целях его высылки или отказа ему в допуске на территорию государства, предоставляемая ст. 3 гарантия потеряет всякий смысл и превратится в иллюзию. Следовательно, решение властей государства о лишении лица гражданства может в определенных случаях привести к нарушению ст. 3 Протокола № 4. Таким образом, по мнению Европейской Комиссии, связь между отказом в гражданстве вкупе с решением о высылке может создать презумпцию того, что лишение гражданства имело единственной целью сделать возможной высылку соответствующего лица3.

Действительно, предпринятая властями государства мера, единственной целью которой было избежать выполнения какого-либо из своих обязательств по Конвенции, равносильна нарушению соответствующего договорного положения. Однако сделать подобное заключение можно только в очень очевидных случаях, когда нет абсолютно никаких сомнений относительно целей таких действий, предпринимаемых государственными властями. Следует также отметить, что в рассматриваемом случае Комиссия как раз заключила, что ничто не свидетельствует о справедливости такого утверждения в отношении действий германского правительства4.

Как уже указывалось, в соответствии со ст. 15 базового текста Конвенции государства-участники имеют право отступать от своих обязательств по ст. 1–4 Протокола № 4.

1 Application 6189/73, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 46 (1974). P. 214.

2 Ibid.; Application 6242/73, Brickmann vs. Federal Republic of Germany. Yb. XVII (1974). P. 458.

3 Application 3745/68, X vs. Federal Republic of Germany. Coll. 31 (1970). P. 107.

4 Ibid. P. 111.

18. Запрещение коллективной

высылки иностранцев (ст. 4 Протокола № 4)

Данное положение предусматривает запрет лишь коллективной высылки иностранцев. Однако какие-либо отступления от этого не допускаются за исключением обстоятельств, описываемых в ст. 15 Конвенции. Помимо уже имевшегося общего запрета на высылку государством своих граждан, установленного ст. 3, Консультативная Ассамблея пожелала обставить возможность высылки иностранцев по анализируемой статье достаточно жесткими и строгими условиями. Согласно первоначально предлагавшемуся проекту, высылка иностранцев, находящихся на территории государств-участников на законных основаниях, была бы возможна только на основании имеющейся угрозы национальной безопасности или нарушения общественного порядка или нравственности. Однако Комитет экспертов отверг данную часть проекта и предложил абсолютно новое положение, в котором речь шла исключительно о коллективной высылке1.

Здесь важно отметить, что 1 ноября 1988 г. вступил в силу Протокол № 7 к Европейской конвенции. Ст. 1 данного Протокола предусматривает определенные процедурные гарантии в случае не коллективной, а единичной высылки иностранцев, которые находятся на территории государств-участников на законных основаниях. Данная статья, как и остальные положения Протокола № 7, будет проанализирована ниже.

Важность гарантии, предоставляемой ст. 4, определяется тем, что даже в рамках государств–членов Совета Европы имели место такие факты, как коллективная высылка цыган, желающих разбить свой лагерь, или трудящихся-мигрантов, ищущих работу.

Действие ст. 4 во многом зависит от того, какое толкование следует давать термину «коллективная» применительно к высылке. Относится ли это к высылке всех проживающих в том или ином государстве иностранцев или, по крайней мере, всех иностранцев какой-либо одной национальности или этнической группы? Или же речь идет о коллективной высылке, когда дело касается определенного числа лиц в рамках одной такой группы или любого числа иностранцев? Представляется, что государства-участники не желали ограничивать действие ст. 4 такими исключительными обстоятельствами коллективной высылки, а скорее стремились запретить любую высылку иностранцев как группы.

Однако даже в этом случае до сих пор нет ясности, что же конкретно отличает высылку группы иностранцев от высылки нескольких отдельных иностранцев. Данную проблему, как представляется, можно решить только в том случае, если принимать во внимание не количество составляющих такую группу лиц и не какой-то фактор связи между такими лицами в качестве решающего критерия для применения ст. 4, а скорее процедуру осуществления высылки. В том случае, если лицо высылается одновременно с другими без индивидуального рассмотрения его дела, речь как раз будет идти о коллективной высылке.

Такой же позиции, похоже, придерживалась и Европейская Комиссия. По ее мнению, речь не идет о коллективной высылке, если решение о высылке основано на «конкретных обстоятельствах, относящихся к каждому из петиционеров как к частным лицам»2. Более того, в одном из последующих решений Комиссия обусловила индивидуальное рассмотрение определенными минимальными условиями, дав следующее определение «коллективной высылки иностранцев»: «любая мера компетентных властей, вынуждающая иностранцев как группу покинуть страну, кроме тех случаев, когда такая мера предпринята после и на основании разумного и объективного рассмотрения конкретных дел каждого отдельного иностранца из группы»3.

Здесь следует вновь подчеркнуть, что высылка иностранцев может привести к нарушению какого-либо иного положения Конвенции. Можно представить себе ситуацию, при которой последствия высылки будут такими, что они смогут рассматриваться как бесчеловечное обращение, запрещенное по ст. 3, или будут нарушены семейные связи, что противоречит ст. 8.

Как отмечалось выше, во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, государства-участники могут в соответствии со ст. 15 отступать от своих обязательств по ст. 4 Протокола № 4.

1 Explanatory Notes on the Second to Fifth Protocols to the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Submitted by the Committee of Experts to the Committee of Ministers. H (71) 11 (1971). P. 50.

2 Applications 3803 and 3804/68, X and Y vs. Sweden. Not Published.

3 Application 7011/75, Becker vs. Denmark. Yb. XIX (1976). P. 416.

19. Отмена смертной казни (ст. 1 Протокола № 6)

Ст. 1 Протокола № 6, отменяющая смертную казнь, должна рассматриваться во взаимосвязи со ст. 2 Конвенции о праве на жизнь. Из этого следует, что государство, которое решило стать участником Протокола, прежде всего обязано изъять из своего уголовного кодекса положения, допускающие применение смертной казни. Второе предложение ст. 1 подчеркивает тот факт, что данная статья содержит не только обязательство, но и право: каждое лицо имеет право не приговариваться к смертной казни и не подвергаться казни.

Вместе с тем рамки обязательства об отмене смертной казни ограничены только действиями, совершенными в мирное время. Протокол № 6 не применяется к действиям, совершенным во время войны или при неизбежной угрозе войны, при условии, что закон устанавливает случаи такого возможного применения смертной казни, а Генеральному секретарю Совета Европы сообщено о таких положениях законодательства. Из формулировки ст. 2 следует, что даже после ратификации государством Протокола оно может вводить смертную казнь в тех ситуациях, о которых говорится в ст. 2. Государство, безусловно, имеет право впоследствии изменить соответствующее законодательство и известить об этом Генерального секретаря.

Отступления от отмены смертной казни на основании ст. 15 не допускаются (ст. 3 Протокола № 6). Анализ данного положения совместно со ст. 2 Протокола приводит к выводу, что смертная казнь может применяться во время войны или при неизбежной угрозе войны только при условии, что такая возможность была предусмотрена в мирное время. Имеющееся законодательство нельзя менять в военное время.

Более того, ст. 4 не допускает каких-либо оговорок к положениям Протокола № 6.

20. Процедурные гарантии в случае высылки иностранцев

(ст. 1 Протокола № 7)

Европейская конвенция содержит в ряде статей четко зафиксированные гарантии в отношении иностранцев на случай высылки. Прежде всего, ст. 4 Протокола № 4 содержит запрет на коллективную высылку иностранцев. В то же время в случае индивидуальной высылки ст. 3, пп. (f) п. 1 ст. 5 и ст. 8 совместно со ст. 13 Конвенции предоставляют определенные гарантии против данного акта. Ст. 1 Протокола № 7 была добавлена «в целях предоставления минимальных гарантий таким лицам (иностранцам) в случае высылки с территории Договаривающейся Стороны»1. Следует добавить, что речь действительно идет о минимальных гарантиях.

Как явствует из текста статьи, что также подчеркнуто в Объяснительном Меморандуме2, предоставляемые гарантии применимы только в отношении определенной группы иностранцев, да и то лишь в отдельных случаях. Действительно, ст. 1 распространяется только на иностранцев, проживающих на территории государств-участников «на законных основаниях». Слово «проживающий» предназначено для исключения из рамок защиты иностранцев, прибывших на границу, в порт или аэропорт государства, но еще не прошедших иммиграционный контроль. Предоставляемая статьей защита не распространяется также на иностранцев, допущенных к транзиту или в каких-либо иных целях, помимо проживания, или ожидающих решения вопроса о предоставлении им права на проживание. Выражение «на законных основаниях» относится к внутреннему законодательству. Именно положения национального законодательства играют первостепенную роль при определении «законных оснований» для пребывания лица на территории соответствующего государства. В том случае, если иностранец не соблюдает хотя бы одно из таких условий, его пребывание перестает быть законным.

Согласно Объяснительному Меморандуму, термин «высылка» имеет автономное значение и не зависит от определений, данных национальным законодательством. Под высылкой следует понимать любую меру, вынуждающую отъезд иностранца с территории, кроме случаев экстрадиции3.

Высылка может быть произведена не «иначе как во исполнение решения, принятого в соответствии с законом». Слово «закон» подразумевает внутреннее право. Таким образом, внутреннее право должно определить тот государственный орган, который может принимать решение о высылке, а также то, какой процедуре необходимо при этом следовать. При этом важно, чтобы была соблюдена гарантия ст. 13 Конвенции о праве на эффективные средства защиты перед национальными властями. Нет необходимости в судебном органе помимо случаев применения ст. 6 Конвенции. Вместе с тем в ходе процедуры высылки иностранцу предоставлены минимальные права, зафиксированные в пп. (a) — (c) п. 1 ст. 1 Протокола № 7. Что касается первого из этих прав — представить аргументы против своей высылки, — то здесь опять же национальное законодательство регулирует порядок пользования им. Данное право может быть использовано как на первой стадии процедуры, так и в ходе пересмотра дела, как это явствует из формулировки пп. (b).

Относительно второго из перечисленных прав — на пересмотр своего дела, — то Объяснительный Меморандум поясняет, что оно необязательно «подразумевает двухступенчатую процедуру перед национальными властями, но только то, что компетентные органы обязаны пересмотреть дело в свете аргументов против высылки, представленных соответствующим лицом»4. При этом «настоящая статья… не требует, чтобы соответствующее лицо обязательно оставалось на территории государства в ожидании решения по апелляции, поданной против решения, принятого после пересмотра дела»5.

Что же касается третьего права — быть представленным перед компетентным органом или одним или несколькими лицами, назначенными таким органом, — то здесь также национальное законодательство будет определять форму представительства и соответствующий компетентный орган. Для выполнения требований данной статьи достаточно, чтобы компетентный судебный или административный орган сделал рекомендацию другому административному органу, который затем и примет решение о мерах по высылке6. Данное положение не дает иностранцу или его представителю права физически присутствовать при рассмотрении дела. В равной степени отсутствует требование, чтобы процедура предусматривала устное слушание — вся она может быть письменной7.

Как правило, у иностранца должна быть возможность воспользоваться минимальными гарантиями п. 1 еще до высылки. Вместе с тем п. 2 допускает исключения из этого общего правила, «если такая высылка необходима в интересах общественного порядка или обусловлена соображениями государственной безопасности». В том случае, если государство обосновывает исключение из общего правила интересами общественного порядка, ему надлежит объяснить, почему в данном случае или случаях такое исключение было необходимо. Однако если государство руководствуется соображениями национальной безопасности, «это уже само по себе должно рассматриваться в качестве достаточного обоснования», как об этом говорится в Объяснительном Меморандуме8.

Во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, государства могут отступать от своих обязательств по ст. 1 Протокола № 7 при соблюдении условий, зафиксированных в ст. 15 Конвенции.

1 Explanatory Memorandum. Doc. H (84) 5 (1972). P. 6.

2 Ibid. P. 7.

3 Ibid.

4 Explanatory Memorandum. P. 8.

5 Ibid.

6 Ibid.

7 Ibid.

8 Ibid. P. 9.

21. Право на апелляцию по уголовным делам

(ст. 2 Протокола № 7)

Целью включения ст. 2 в Протокол № 7 было стремление «уравнять» в этом смысле Европейскую конвенцию и Международный пакт о гражданских и политических правах, который в п. 5 ст. 14 предусматривает право на апелляцию по уголовным делам в вышестоящую судебную инстанцию. Однако между двумя этими положениями имеются различия. При этом как ст. 2 Протокола № 7 к Конвенции, так и п. 5 ст. 14 ограничивают право на пересмотр исключительно осуждениями и приговорами по уголовным делам.

Первое предложение п. 1 ст. 2 предусматривает, что осуждение или приговор должны быть вынесены «судом». Как указывается в Объяснительном Меморандуме, данное положение было включено для того, чтобы внести ясность, что предусматриваемая гарантия не распространяется на «правонарушения, которые рассматривались органами, не являющимися судами по смыслу ст. 6 Конвенции»1.

Кроме того, первое предложение п. 1 предусматривает, что каждый имеет право на то, чтобы его «осуждение или приговор» были пересмотрены. Использование слова «или», а не «и», опять же согласно Объяснительному Меморандуму, подразумевает, что не по всем делам следует пересматривать и осуждение, и приговор.

Как следует из второго предложения п. 1, осуществление права на пересмотр должно регулироваться законом. Иными словами, порядок апелляции определяется внутренним правом. При этом пересмотр может касаться как вопросов факта и права, так и исключительно вопросов права2.

П. 2 ст. 2 содержит три случая исключения из права, гарантируемого п. 1. Первое исключение касается незначительных правонарушений. Именно по данному аспекту ст. 2 больше всего отличается от п. 5 ст. 14 Пакта, так как последний не предусматривает подобного исключения3. На практике же достаточно сложно определить, когда речь будет идти о серьезном или же о незначительном правонарушении. Сам Объяснительный Меморандум предлагает в этой связи проводить различие по признаку того, предусматривает ли такое нарушение лишение свободы или нет.

Второе исключение касается случаев, когда соответствующее лицо было судимо уже в первой инстанции судом высокого уровня. Третье исключение касается случаев осуждения после рассмотрения апелляции против оправдания лица.

Гарантируемое ст. 2 Протокола № 7 право не относится к числу тех, от которых не допускается отступление в соответствии со ст. 15 Конвенции.

1 Ibid.

2 Ibid.

3 См. в этой связи: General Comment of the Human Rights Committee Concerning. Art. 14. Rep. of 1984. Ann. VI. P. 17.

22. Компенсация в случае судебной ошибки

(ст. 3 Протокола № 7)

Гарантируемое ст. 3 право может быть использовано лишь при соблюдении четырех предварительных условий. Во-первых, лицо должно быть признано виновным в совершении уголовного преступления окончательным приговором. Приговор является окончательным в том случае, «если, согласно традиционному выражению, он приобрел силу res judicata. Это имеет место, когда он становится окончательным, то есть когда отсутствуют какие-либо дальнейшие обычные средства правовой защиты или же когда стороны использовали такие средства или же просрочили имеющиеся для этого временные рамки»1. Как следствие такого окончательного приговора — лицо должно было понести наказание. Таким образом, статья не применяется в том случае, если обвинение в отношении лица снято или же обвиняемый был оправдан2.

Во-вторых, гарантируемым по ст. 3 правом можно воспользоваться, если вынесенный лицу приговор был впоследствии пересмотрен или лицо было помиловано.

В-третьих, пересмотр или помилование должны были иметь место вследствие нового или вновь открывшегося обстоятельства. При этом в последнем случае вина за необнаружение этого обстоятельства не должна лежать полностью или частично на самом лице.

В-четвертых, такое новое или вновь открывшееся обстоятельство, на основании которого приговор был пересмотрен или лицо оправдано, должно убедительно доказать наличие судебной ошибки. При этом в судебном процессе должна была произойти серьезная ошибка, повлекшая за собой нанесение существенного ущерба приговоренному лицу3.

В том случае, если все четыре условия были соблюдены, «то лицо, понесшее наказание в результате такого осуждения, получает компенсацию согласно закону или практике соответствующего государства». При этом нет ясности по вопросу о том, что же имеется в виду под выражением «практике соответствующего государства». Объяснительный Меморандум также не вносит по этому поводу дополнительных уточнений. Он лишь предусматривает, что «государство должно обеспечить выплату компенсации во всех случаях применимости статьи»4.

При соблюдении требований ст. 15 Конвенции, государства-участники имеют право отступать от своих обязательств по ст. 3 Протокола № 7 во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации.

1 Explanatory Report of the European Convention on the International Validity of Criminal Judgments. Comment. on Art. 1 (a). Council of Europe. Strasbourg, 1970. P. 22.

2 Explanatory Memorandum. P. 10.

3 Ibid.

4 Ibid.

23. Право не привлекаться к повторному суду или повторному наказанию

(ст. 4 Протокола № 7)

Гарантируемое по ст. 4 Протокола № 7 право иначе еще называется принципом non bis in idem или ne bis in idem. П. 1 статьи фиксирует общий принцип: «никакое лицо не должно быть повторно судимо или наказано... в рамках юрисдикции одного и того же государства за преступление, за которое оно уже было окончательно оправдано или осуждено». Пользование этим правом обусловлено определенными ограничениями.

Во-первых, ст. 4 применяется только к уголовному производству в рамках юрисдикции одного и того же государства. Таким образом, рамки применения ст. 4 ограничены исключительно национальным уровнем, т. е. статья допускает возможность осуждения лица дважды или большее число раз за одно и то же преступление в двух или более странах в зависимости от юрисдикционных правил соответствующих стран.

Во-вторых, действие принципа ограничено рамками уголовного производства. В Объяснительном Меморандуме прямо указывается, что за одно и то же действие лицо может, помимо уголовного наказания, понести наказание иного плана, например дисциплинарное или административное1.

П. 1 ст. 4 также предусматривает, что данный принцип применяется лишь в том случае, если приговор или оправдание приобрели окончательный характер. В данном контексте решение следует рассматривать в качестве окончательного при тех же условиях, что и в ст. 3 Протокола № 72.

Вместе с тем это не предотвращает того, чтобы дело рассматривалось вновь, если имеются доказательства новых или вновь открывшихся обстоятельств, будь то в интересах или в ущерб соответствующего лица.

Согласно п. 3 ст. 4, отступления от положений этой статьи «на основании положений ст. 15 Конвенции не допускаются».

1 Ibid.

2 См. комментарий к статье (раздел 22 IV главы).

24. Равноправие супругов в период и после брака

(ст. 5 Протокола № 7)

Права и обязанности, к которым относится этот принцип равенства, имеет частноправовой характер. Равенство касается лишь отношений между самими супругами, их личного статуса или имущества, а также их отношений с детьми. Согласно Объяснительному Меморандуму, данная «статья не применяется к другим областям права, таким как административное, финансовое, уголовное, социальное, экклезиастическое или трудовое право»1.

С учетом того, что система Конвенции предусматривает возможность направления в Страсбург петиций лишь в отношении государств, рамки рассмотрения Европейским Судом дел по ст. 5 Протокола № 7 будут ограничены в основном обязательством государства принимать и выполнять соответствующее законодательство. В тех государствах, где Конвенция имеет статус национального права, рамки могут быть значительно шире, а статья может применяться и к отношениям между частными лицами2.

В значительной степени равенство супругов уже гарантировано ст. 8 в связке со ст. 14 Конвенции. Как явствует из страсбургского прецедентного права, необходимо учитывать как права супругов, так и права и интересы их детей. Ст. 5 Протокола № 7 предоставляет государствам-участникам принимать такие меры, которые необходимы для соблюдения интересов детей, даже если такие меры и могут привести к неравенству супругов.

Права и обязательства «в том, что касается вступления в брак», относятся к правовым последствиям заключения брака. Ст. 5 не применяется к периоду, предшествующему браку. Она в равной степени не касается условий возможности вступления в брак. Таким образом, право установления таких условий принадлежит самим государствам-участникам.

Слова «в том, что касается… его расторжения», не подразумевают права на развод. Государства не несут обязательства по предоставлению возможности для расторжения брака.

Ст. 5 Протокола № 7 не относится к перечню статей, от обязательств по которым государства-участники не могут отступать во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, при соблюдении условий, предписываемых ст. 15 Конвенции.

*   *   *

Ст. 13–18 являются частью Раздела I, однако, в отличие от ст. 2–12, не содержат самостоятельных прав и свобод. Таким образом, они не могут быть предметом отдельных петиций, которые следовало бы направить в Европейский Суд по правам человека. На них можно ссылаться лишь в сочетании с одним или более положением Раздела I (т. е. статьями 2–12) или одним или более прав и свобод, закрепленных в Протоколах №№ 1, 4, 6 и 7.

В соответствии с распространенными взглядами то же самое применимо и в отношении ст. 1 Европейской конвенции, которая предшествует Разделу I и играет важную роль в обеспечении закрепленных в Конвенции прав и свобод.

1 Explanatory Memorandum. P. 12.

2 См. раздел 7 главы II настоящей работы.

25. Право на эффективные средства правовой защиты

перед национальными  властями (ст. 13)

Согласно концепции «верховенства права», которая вместе с идеей демократии рассматривается как одна из основ построения Совета Европы, гарантия эффективного средства правовой защиты для каждого, кто считает, что какое-либо из его прав или свобод было нарушено государством, должна найти свое место в Конвенции в ряду самостоятельных прав и свобод.

Вместе с тем очевидно, что содержащаяся в ст. 13 Европейской конвенции формулировка «чьи права и свободы, изложенные в настоящей Конвенции» не устанавливает такой общей гарантии. Она относится исключительно к случаям, когда оспариваемое нарушение касается одного из прав и свобод, закрепленных в Конвенции1. Таким образом, на данную статью можно лишь ссылаться в сочетании со ссылкой на одно или более таких прав и свобод.

«Вспомогательный» характер ст. 13 является одной из причин того, что прецедентное право относительно ее применения еще окончательно не устоялось. В действительности контрольные органы сталкивались с трудностями при толковании практически всех элементов ст. 13.

Прежде всего сложности возникли при толковании выражений «нарушены» и «было совершено». В своем решении по делу Класс против Германии Суд, в частности, постановил: «Создается впечатление, что данное положение, если его понимать буквально, означает, что лицо получает право на внутригосударственное средство правовой защиты только в том случае, если произошло «нарушение». Вместе с тем лицо не может сослаться на «нарушение» перед национальными властями, если у него прежде всего нет возможности направить в такие власти по этому поводу жалобу. Следовательно, фактическое нарушение Конвенции не может являться предварительным условием для применения ст. 13. Ст. 13 требует, чтобы в случае, если лицо считает, что оно явилось жертвой меры, которая предположительно нарушает Конвенцию, такое лицо должно располагать средством правовой защиты перед национальной властью, с тем чтобы как разрешить его претензию, так и, в надлежащем случае, получить компенсацию. Таким образом, ст. 13 должна толковаться как гарантирующая “эффективные средства правовой защиты перед национальными властями” для каждого, кто утверждает, что его права и свободы, закрепленные в Конвенции, были нарушены»2.

При рассмотрении дела Бромелид и Мальстрем Комиссия присоединилась к точке зрения, что «нарушение ст. 13 не предполагает нарушения других прав и свобод, закрепленных в Конвенции»3. В настоящее время точку зрения Суда и Комиссии по этому вопросу можно обобщить следующим образом: «В том случае, если лицо имеет основания утверждать, что оно явилось жертвой нарушения закрепленных в Конвенции прав, оно должно обладать средством правовой защиты перед национальными властями в целях как разрешить свою претензию, так и, в надлежащих случаях, получить компенсацию»4.

Сложности в толковании ст. 13 могут также быть проиллюстрированы на примере прецедентного права, касающегося связи данного положения с другими правами и свободами, отраженными в Европейской конвенции.

К примеру, п. 1 ст. 6 укрепляет и развивает целый ряд гарантий, предоставляемых ст. 13. Во-первых, право на эффективные внутригосударственные средства правовой защиты применимо не только в случае предполагаемого нарушения одного из прав и свобод, гарантированных в Конвенции, но и в случае нарушения какого-либо «гражданского права» по смыслу п. 1 ст. 6.

Во-вторых, п.1 ст. 6 гарантирует право на доступ в суд, в то время как термин «средства правовой защиты перед национальными властями» настолько широк, что он относится к иным, чем судебные, процедурам5.

В-третьих, в то время, как считается общепризнанным, что положение ст. 13 не может напрямую применяться национальными судами, подобное «применение» допустимо в случае ст. 6, что дает возможность на такую ссылку в национальных судах тех стран, где Конвенция считается частью внутреннего права государства.

Из сказанного следует, что, если Европейский Суд приходит к выводу, что ст. 6 не была нарушена, так как речь не шла о «гражданском праве», не исключено отдельное рассмотрение вопроса о возможном нарушении ст. 13. Если же было обнаружено нарушение ст. 6, то дальнейшее рассмотрение вопроса о ст. 13 может оказаться излишним в том смысле, что гарантии этих двух положений дублируют друг друга или ст. 13 находится в «подчиненном» положении по отношению к ст. 6.

Схожими соображениями Суд и Комиссия руководствовались в отношении связи п. 4 ст. 5 и ст. 13. По мнению страсбургских органов, п. 4 ст. 5 должен рассматриваться в качестве lex specialis по отношению к общему принципу об эффективном средстве правовой защиты для любой жертвы нарушения Конвенции6.

Из выражения «даже, если такое нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве» можно сделать вывод, что авторы Конвенции стремились предоставить лицу право на эффективные средства правовой защиты в случае, если нарушение положения Конвенции было совершено частным лицом или группой частных лиц, не действовавших от имени и по поручению государства. Представляется, однако, что подобное утверждение можно считать преувеличением, так как оно находилось бы в прямом противоречии с классической теорией прав человека, согласно которой можно вести речь о нарушении прав человека, если «автором» такого нарушения выступает представитель государства, действующий от его имени и по поручению. Вместе с тем следует учитывать теорию Drittwirkung по вопросу о возможности применения положений Конвенции в отношении между частными лицами, по крайней мере, в тех государствах, где Конвенция имеет статус внутреннего права7.

Что же касается слов «лицами, действовавшими в официальном качестве», то, по мнению Суда и Комиссии, они не распространяются на законодателей. В своем решении по делу Леандер Суд в качестве одного из принципов толкования ст. 13 установил, что «статья 13 не представляет гарантии средства правовой защиты, в силу которого можно было бы оспаривать законы государств-участников как таковые перед национальными властями на основании того, что эти законы противоречат Конвенции или аналогичным по статусу внутренним нормам»8. Кроме того, Суд исходит из признания, что если ни одно средство правовой защиты не может само по себе полностью удовлетворить требованиям ст. 13, то не исключено, что в сумме все средства правовой защиты во внутреннем праве способны выполнить положение ст. 139.

В целом же для толкования страсбургскими органами ст. 13 характерен системный подход, принимающий во внимание как все элементы ст. 13 одновременно, так и отдельные другие статьи Конвенции.

1 См., например: Application 6753/74, X and Y vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 2 (1975). Р. 119.

2 Решение от 6 сентября 1978 года по делу Klass. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 28 (1979). P. 29–30.

3 Report of 12 December 1983. Decisions and Reports. Vol. 38 (1984). P. 41.

4 Решение от 25 марта 1983 года по делу Silver and Оthers. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 61 (1983). P. 42.

5 См., например: Решение от 21 февраля 1975 года по делу Golder. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 18 (1975). P. 16.

6 Report of 11 October 1982, De Jong, Baljet and Van der Brink. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 39; Решение от 22 мая 1984 года по тому же делу. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 77 (1984). P. 27.

7 См. раздел 7 главы II настоящей работы.

8 Решение от 26 марта 1987 года по делу Leander. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 116 (1987). P. 29–30.

9 Ibid.

26. Запрещение дискриминации (ст. 14)

Как и в случае со ст. 13, ст. 14, согласно ее формулировке, не предоставляет какого-либо независимого права, т. е. свободы от дискриминации. И опять же по аналогии с анализом ст. 13 следует подчеркнуть, что столь важное право должно быть закреплено в качестве самостоятельного права в Европейской конвенции. Таким образом, развитие Конвенции явно отстало по сравнению с динамикой событий в Организации Объединенных Наций, где борьба с дискриминацией занимает достаточно видное место, что было отмечено в целом ряде конвенций.

С учетом того, что право на свободу от дискриминации до сих пор не стало предметом отдельной статьи или Дополнительного Протокола к Конвенции, представляется важным проанализировать прецедентное право по ст. 14. Следует сразу оговориться, что страсбургское прецедентное право представляет по этому вопросу достаточно пеструю картину, к тому же оно зачастую лишено последовательности.

По мнению Комиссии, «гарантия ст. 14 Конвенции не имеет самостоятельного (независимого) существования в том смысле, что, согласно формулировке ст. 14, она касается исключительно прав и свобод, изложенных в Конвенции»; вместе с тем «мера, которая сама по себе не соответствует требованиям статьи, фиксирующей соответствующее право или свободу, может тем не менее нарушать эту статью при ее анализе совместно со статьей 14 по той причине, что она (мера) носит дискриминационный характер»1. Чуть позже Комиссия подтвердила свою точку зрения о том, что норма ст. 14 не имеет самостоятельного значения, отметив, что «ст. 14 не направлена против дискриминации в целом, а только против дискриминации в связи с правами и свободами, гарантируемыми Конвенцией»2.

Из зависимого характера ст. 14 вытекает, что на данное положение можно ссылаться только в том случае, если имеются prima facie доказательства нарушения одного из прав или свобод, гарантируемого по Конвенции3. Вспомогательный характер также подразумевает, что ограничения, действительные для «основной» статьи, могут в равной степени относиться и к оправданию дискриминационных мер.

В отличие от ст. 13, ст. 14 относится не только к случаям якобы имевших место нарушений, но ко всем дискриминационным ограничениям на пользование правами и свободами. Даже в том случае, если само по себе ограничение предусмотрено соответствующим положением Конвенции, оно не должно применяться в дискриминационном порядке. Такая точка зрения нашла поддержку в ряде решений Комиссии4.

При рассмотрении Бельгийского Лингвистического дела Комиссия заметила следующее: «Применение ст. 14 не ограничивается случаями, когда имеет место также и нарушение другой статьи. Подобное ограничительное применение лишило бы статью 14 какого-либо практического значения. Единственным результатом дискриминации было бы усугубление нарушения другого положения Конвенции. Такое толкование вряд ли было бы совместимо с формулировкой ст. 14. Она гласит, что пользование правами и свободами, изложенными в Конвенции, обеспечивается (shall be secured; doit etre assuree) без какой-либо дискриминации. Таким образом, она накладывает на государства обязательство, не являющееся исключительно негативным…

Вполне может оказаться, что различные предпринимаемые государством меры в отношении различных частей своей территории или населения не повлекут за собой нарушения государством статьи Конвенции, определяющей соответствующее право или свободу. Однако такое различное отношение может привести к нарушению, если поведение государства рассматривать в контексте ст. 14. В таком случае возникнет вопрос о нарушении не только ст. 14, но и соответствующего права вкупе со ст. 14»5.

Согласно достаточно часто встречающейся в прецедентном праве Суда формуле, «статья 14 дополняет другие существенные положения Конвенции и Протоколов. Она не имеет самостоятельного существования, так как она действует только в отношении “пользования правами и свободами”, гарантируемыми этими положениями. Несмотря на то, что применение ст. 14 необязательно предполагает нарушение этих положений — и в данном смысле она имеет автономное значение, — она не может применяться, если изучаемые факты не вписываются в рамки одного или более таких положений»6.

Из этих слов Суда следует, что ст. 14 не является самостоятельным положением в том смысле, что требуется хоть какое-то отношение к конвенционным правам и свободам; различие в отношении, выходящее за рамки Конвенции, не может рассматриваться в качестве нарушения ст. 147. В то же время приведенное решение свидетельствует о том, что ст. 14 имеет автономный характер в том смысле, что ее применение не требует одновременного нарушения какого-либо из конвенционных прав или свобод.

Подводя предварительные итоги, можно отметить, что ст. 14 содержит автономную, хотя и дополнительную гарантию по отношению к правам и свободам, защищаемым Разделом I Конвенции. Даже несмотря на то, что сама по себе статья может и не быть нарушена, факты могут свидетельствовать о ее нарушении вкупе со ст. 14.

Как это ни удивительно, Комиссия и Суд придерживались иной точки зрения в том случае, если налицо нарушение одной из статей Раздела I. В этом случае они исходили из того, что в общем плане нет более необходимости в том, чтобы изучать еще и вопрос о возможном нарушении данной статьи в связи со ст. 14. Иначе говоря, в таких случаях ст. 14 рассматривается не как автономная и дополнительная, а как вспомогательная гарантия8.

При возникновении вопроса, была ли в той или иной ситуации допущена дискриминация или нарушение равенства, следует исходить из следующего. Нарушение принципа равенства и недискриминации возникает в том случае, если налицо (а) различное отношение (б) к одинаковым случаям (b) без объективного и разумного оправдания или (г) отсутствует пропорциональность между преследуемой целью и используемыми средствами ее достижения.

По мнению Суда, для целей ст. 14 различное отношение имеет дискриминационный характер в случае отсутствия объективного или разумного обоснования, т. е. если оно не преследует законной цели или если отсутствует разумная пропорциональность между используемым средством и целью, которую надлежит достичь9.

Согласно страсбургскому прецедентному праву, запрещаемая ст. 14 дискриминация имеет место, если налицо три следующих элемента: «(а) обнаруженные факты свидетельствуют о различном отношении; (b) различие не имеет цели, т. е. оно объективно и разумно не оправдано с учетом цели и воздействия рассматриваемой меры; (c) отсутствует разумная пропорциональность между используемыми средствами и преследуемой целью»10.

Анализ возможного дискриминационного действия или бездействия со стороны государства-участника всегда строится в Страсбурге на основе вышеперечисленных критериев.

Объективное и разумное обоснование различного отношения наиболее часто оправдывается государствами исходя из соображений общественного интереса. В этой связи национальным властям предоставляются достаточно широкие рамки усмотрения при сопоставлении интересов общества и частного лица или группы лиц11.

1 Application 4045/69, X vs. Federal Republic of Germany. Yb. XIII (1970). P. 698.

2 Application 8410/78, X vs. Federal Republic of Germany. Decisions and Reports. Vol. 18 (1980). P. 216.

3 Application 808/60, ISOP vs. Austria. Yb. V (1962). P. 108; Application 6782/74, X, Y and Z vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 9 (1978). P. 13; Application 7729/76, Agee vs. United Kingdom. Decisions and Reports. Vol. 7 (1977). P. 164; Application 7742/76, A, B and Company A.S. vs. Federal Republic of Germany. Yb. XXI (1978). P. 492.

4 Application 2065/63, X vs. the Netherlands. Yb. VIII (1965). P. 266.

5 Report of 24 June 1965: Belgian Linguistic Case. Ser. B. Vol. 3 (1965–1967). P. 305–306.

6 Решение от 28 мая 1985 года по делу Abdulaziz, Cabales and Balkandali. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 94 (1985). P. 35; см. также: Решение от 28 ноября 1984 года по делу Rasmussen. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 87 (1984). P. 12; Решение от 23 ноября 1983 года по делу Van Der Mussele. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 70 (1983). P. 22.

7 Application 8493/79, De Meester vs. Belgium. Decisions and Reports. Vol. 25 (1982). P. 210.

8 См., например: Решение от 9 октября 1979 года по делу Airey. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 32 (1980). P. 16; Решение от 22 октября 1981 года по делу Dudgeon. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 45 (1982). P. 26.

9 Решение от 21 февраля 1986 года по делу James and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 98 (1986). P. 44; Решение от 8 июля 1986 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1987). P. 66.

10 Report of 6 July 1976: Geillustreerde Pers N.V. vs. the Netherlands. Decisions and Reports. Vol. 8 (1977). P. 5.

11 См., например: Решение от 8 июля 1986 года по делу Lithgow and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 102 (1987). P. 67.

27. Проблемы защиты прав человека

и свобод в случае чрезвычайного положения (ст. 15)

Ст. 15 в общем виде уполномочивает государства–участников Конвенции временно отступать от прав и свобод, закрепленных в Конвенции, постольку, поскольку это позволяет п. 2 статьи, «во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации». Как отметил Секретариат Европейской Комиссии, в данном случае речь идет о «важнейшем праве государств защищать свои демократические учреждения»1. Данное полномочие общего характера дополняет ряд конкретных ограничений, содержащихся в некоторых других статьях Конвенции и относящихся к указанным в них случаям, где также упоминаются «национальная безопасность» и «общественный порядок» (п. 2 ст. 8–11 Конвенции, а также п. 3 ст. 2 Протокола № 4 и п. 2 ст. 1 Протокола № 7).

В связи с применением ст. 15, а также вышеупомянутых конкретных ограничений возникают два основных вопроса: во-первых, действительно ли создалась угроза для тех ценностей, которые должны быть защищены посредством отступления от прав и свобод или их ограничения; во-вторых, являются ли вступившее в силу законодательство, принятые меры и назначенные наказания действительно необходимыми для защиты таких ценностей.

При рассмотрении дела Греция против Великобритании Комиссия исходила из того, что, с одной стороны, страсбургские органы вправе рассматривать оба вопроса, но, с другой стороны, «правительству должна быть предоставлена в определенной мере возможность усмотрения при оценке тех рамок, которые определяются чрезвычайностью ситуации»2.

Более или менее схожую точку зрения высказал Европейский Суд по правам человека при рассмотрении дела Лоулесс. В самом начале своего решения по этому делу Суд отметил, что ему надлежит определить, «были ли выполнены в данном случае содержащиеся в ст. 15 условия для осуществления чрезвычайного права на отступление»3.

В отношении первого из вышеназванных вопросов Суд установил, что «наличие в тот момент “чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации”, было разумно выведено правительством Ирландии из анализа целого набора обстоятельств»4.

Что же касается второго вопроса, то Суд провел по нему самостоятельное расследование, в результате которого пришел к выводу, что требование отступления «только в той степени, в какой это обусловлено чрезвычайностью обстоятельств», было выполнено5.

В решении по делу Ирландии против Великобритании Суд сформулировал известную концепцию «рамок усмотрения» («margin of appreciation», «marge d»appriciation») в отношении ст. 15. В решении Суда содержатся следующие положения: «Именно в обязанности, прежде всего, каждого государства-участника в связи с его ответственностью за “жизнь нации” определять, действительно ли этой жизни угрожает “чрезвычайное положение”, а если так, то до каких пределов необходимо дойти для преодоления этого чрезвычайного положения. По причине их непосредственного и продолжающегося соприкосновения с чрезвычайными обстоятельствами и потребностями национальные власти находятся в более выгодном положении, чем международный судья, для принятия решения как о наличии такого чрезвычайного положения, так и о характере и рамках отступлений, которые необходимо предпринять для исправления ситуации. В этом аспекте п. 1 ст. 15 предоставляет властям широкие рамки усмотрения.

Вместе с тем государства не обладают при решении этого вопроса неограниченными полномочиями. Суд, который совместно с Комиссией несет ответственность за соблюдение обязательств, принятых на себя государствами-участниками (ст. 19)6, наделен правом решать, не вышли ли государства за рамки в “той степени, в какой это обусловлено чрезвычайностью” кризисной ситуации. Таким образом, внутригосударственные рамки усмотрения сопровождаются европейским контролем»7.

Толкование термина «во время войны» не вызывает затруднений. Подобная ситуация налицо, если официально война объявлена со стороны или против соответствующего государства или же если такое государство фактически вовлечено в международный вооруженный конфликт.

В решении по делу Лоулесс Комиссия и Суд охарактеризовали «чрезвычайное положение, угрожающее жизни нации», как «исключительную ситуацию или чрезвычайный кризис, который сказывается на всем населении и составляет угрозу организованной жизни общины, являющейся составной частью государства»8.

В деле Греции Европейская Комиссия внесла ясность в определение «чрезвычайного положения», для которого должны быть характерны следующие элементы:

1. Опасность должна быть реальной или же неотвратимой.

2. Последствия должны охватывать все государство.

3. Нормальное течение жизни общества должно находиться под угрозой.

4. Кризис или опасность должны быть чрезвычайными, при этом обычные меры и ограничения, предусмотренные Конвенцией для поддержания общественного порядка, неприемлемы9.

Положение ст. 15 о том, что принятые меры не должны быть несовместимыми с другими обязательствами государств-участников по международному праву, до сих пор не играло сколько-нибудь значительной роли в прецедентном праве. В данном аспекте интересно отметить связь Конвенции с Международным пактом о гражданских и политических правах. Ст. 4 Пакта допускает возможность отступления от соблюдения закрепленных в нем прав и свобод, однако перечень прав и свобод, от которых отступление не разрешено, в Пакте значительно шире. Таким образом, для тех государств Совета Европы, которые ратифицировали этот документ или присоединились к Международному пакту10, при введении в действие ст. 15 необходимо учитывать и более широкий, «универсальный» контекст обязательств наряду с «региональным».

Кроме того, смысл положения ст. 15 о «других обязательствах по международному праву» не ограничивается только обязательствами по договорам в области прав человека. Представляется, что в этом вопросе Европейский Суд будет проявлять крайнюю осторожность и вряд ли выйдет за рамки конвенционного права, если не сможет опереться на развитое международное прецедентное право, которое пока отсутствует, или же если будет отсутствовать общее понимание рассматриваемого вопроса в рамках сообщества государств.

Кроме условий, упомянутых в ст. 15, пользование правом отступления поставлено в зависимость от выполнения требований ряда других статей Конвенции, в частности ст. 14 (запрет на дискриминацию), 17 (запрещение пользования правами и свободами Конвенции и установленными ограничениями в большей мере, чем это разрешено по Конвенции) и 18 (запрещение применения допустимых по Конвенции ограничений для иных целей, чем для тех, которые были предусмотрены).

П. 2 ст. 15 содержит перечисление положений Конвенции, от которых запрещено отступать при любых обстоятельствах. Это относится к праву на жизнь (ст. 2), праву на то, чтобы не подвергаться пыткам или бесчеловечному или унижающему достоинство обращению и наказанию (ст. 3) и др.

Что касается содержащегося в п. 3 ст. 15 требования об информировании Генерального секретаря Совета Европы о введенных мерах и причинах их принятия, то, как заметил Европейский Суд в решении по делу Лоулесс, информацию надлежит сообщить «без промедления» сразу после принятия соответствующих мер. Интересно, что допущенная государством задержка в 12 дней тем не менее была признана не противоречащей Конвенции11.

По мнению Комиссии и Суда, предоставляемая информация о соответствующих мерах должна быть достаточной для того, чтобы Комиссия, Суд и другие государства-участники смогли оценить характер и масштаб отступлений от положений Конвенции, которые были вызваны такими мерами12. Кроме того, информация должна позволять понимать причины таких мер13. Право судить о том, были ли выполнены условия п. 3 ст. 15, принадлежит исключительно Европейскому Суду по правам человека.

В случае, если власти государства официально не объявили о введении военного или иного чрезвычайного положения, они лишаются права ссылаться на п. 1 ст. 15.

Представляется очевидным, что эффективное соблюдение гарантированных Конвенцией прав и свобод требует, чтобы случаи отступления государств от своих обязательств по договору были сведены к минимуму. Это, в свою очередь, требует постоянного и строгого контроля за выполнением условий, содержащихся в ст. 15. В свете сказанного можно предположить, что в некоторых случаях предусмотренный Конвенцией контрольный механизм, который «запускается» только после подачи петиции и действует от случая к случаю, может оказаться недостаточным для выполнения вышеназванных требований.

1 Case-Law Topics. Human Rights and Their Limitations. Strasbourg, 1973. P. 3.

2 Application 176/56, Greece vs. United Kingdom. Yb. II (1958–1959). P. 176.

3 Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1960–1961). P. 55.

4 Ibid. P. 56.

5 Ibid. P. 57–59.

6 Имеется в виду ст. 19 Конвенции до вступления в силу Протокола № 11.

7 Решение от 18 января 1978 года по делу Ireland vs. United Kingdom. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 25 (1978). P. 78–79.

8 Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1961). P. 56.

9 Report of 5 November 1969. Yb. XII. The Greek Case (1969). P. 72.

10 Данное замечание применимо в равной степени и в отношении Рос сий с кой Федерации, ратифицировавшей как Международный пакт о гражданских и политических правах, так и Европейскую конвенцию о защите прав человека и основных свобод.

11 Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. P. 22.

12 Ibid. P. 62.

13 Ibid.

28. Ограничение политической деятельности иностранцев (ст. 16)

Норма ст. 16 вводит ограничение на действие ст. 1 Конвенции, согласно которой государства-участники обязуются обеспечить гарантируемые Конвенцией права и свободы всем находящимся под их юрисдикцией лицам. В силу ст. 16 допускается ограничение в правах лиц, действительно находящихся под юрисдикцией того или иного государства-участника, но не имеющих при этом гражданства такого государства.

Что касается ст. 10 и 11, то ст. 16 предоставляет возможность ограничения пользования иностранцами свободы выражения и свободы ассоциации, помимо случаев, уже упоминающихся в п. 2 этих статей, в том, что касается политической деятельности. Ссылка же на ст. 14 в ст. 16 означает, что власти государств-участников вправе дискриминировать иностранцев в отношении гарантируемых Конвенцией прав и свобод. Последнее, таким образом, распространяет возможность ограничения не только на ст. 10 и 11, но также и на все остальные статьи Конвенции, если речь идет о политической деятельности иностранцев.

Термин «иностранец», используемый в ст. 16, распространяется как на лиц, имеющих гражданство других государств, так и на лиц без гражданства.

Следует заметить, что ст. 16 допускает возможность введения ограничений только в отношении политической деятельности иностранцев; в отношении же остальной, неполитической, деятельности все находящиеся под юрисдикцией государств-участников иностранцы и лица без гражданства равны в пользовании правами и свободами, гарантируемыми Конвенцией. Очевидно, что в данном контексте большое значение будет иметь толкование термина «политическая деятельность».

Вопрос о том, идет ли в данном случае речь о политической или о какой-либо иной деятельности вправе решать только Европейский Суд по правам человека, так как в этом случае имеет место толкование части Конвенции.

Завершая анализ ст. 16, важно подчеркнуть, что еще в 1977 г. Парламентская Ассамблея Совета Европы рекомендовала пересмотреть положение ст. 16 об ограничении прав иностранцев по ст. 10 и 11 Конвенции при осуществлении ими политической деятельности. Справедливости ради следует отметить, что Международный пакт о гражданских и политических правах не содержит статьи, аналогичной ст. 16 Европейской конвенции.

29. Запрещение злоупотребления правами (ст. 17)

Из формулировки ст. 17 следует, что она не имеет самостоятельного характера. Ее нарушение должно обязательно сопровождаться нарушением одного или более прав и свобод, гарантируемых по Конвенции или Протоколам к ней.

Что касается частных лиц и групп частных лиц, то ст. 17 предотвращает возможность ссылаться на права и свободы, которыми они обладают, для отрицания или ограничения этих прав и свобод для других лиц1.

Вместе с тем ст. 17 содержит аналогичный запрет и в отношении государств-участников. Таким образом, гарантия ст. 17 нацелена на предотвращение использования государствами своих прав по Конвенции для ограничения пользования правами и свободами, для отрицания существа этих прав и свобод или их ограничения в большей мере, нежели это предусмотрено текстом Конвенции.

Прецедентное право ввело весьма важное ограничение для использования государствами-участниками права ссылаться на ст. 17 в качестве обоснования своих действий. Так, при рассмотрении дел Лоулесс и Де Беккер Суд и Комиссия пришли к выводу, что, даже если четко установлено, что петиционер стремился к отрицанию или ограничению основополагающих прав других лиц, или если он принадлежит к группе, преследующей подобные цели, это не означает, что его можно лишать пользования правами и свободами, гарантируемыми Конвенцией. Ст. 17 распространяется исключительно на те права и свободы, которыми такое лицо непосредственно злоупотребляло для достижения упомянутой цели2.

1 Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1961). P. 45.

2 Report of 19 December 1959, Lawless. Ser. B. Vol. 1 (1960–1961). P. 180; Решение от 1 июля 1961 года по делу Lawless. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 3 (1960–1961). P. 45–46; Report of 8 January 1960, De Becker. Ser. B. Vol. 2 (1962). P. 137–138.

30. Пределы использования ограничений

в отношении прав и свобод, гарантируемых Конвенцией (ст. 18)

Ст. 18 содержит запрет для государств-участников использовать ограничения, допускаемые Конвенцией в отношении гарантируемых прав и свобод, для каких-либо иных целей, чем те, для которых они предусмотрены. Данный запрет не может быть предметом отдельной петиции в Европейский Суд, т. е. ст. 18 — одно из «несамостоятельных» положений раздела I Конвенции1. На ст. 18 можно ссылаться лишь в том случае, если имеется подозрение в нарушении государством каких-либо иных конвенционных прав и свобод. Так, Суд до сих пор считал излишним изучение вопроса о возможном нарушении государством своих обязательств по ст. 18 в том случае, если он уже принял решение об отсутствии нарушения «основной» статьи по петиции2.

Из формулировки ст. 18 следует, что она распространяется на все без исключения ограничения, допускаемые по Конвенции. Речь идет не только об особых ограничениях согласно ст. 8–10 Конвенции, ст. 2 Протокола № 4 и ст. 1 Протокола № 7, но также и об ограничениях более общего плана, вводимых ст. 15–17.

Ст. 18 достаточно редко применяется на практике. Причем аналогичного положения нет в тексте Международного пакта о гражданских и политических правах.

1 Report of 14 July 1974, Kamma. Yb. XVIII (1975). P. 300; Report of 19 July 1974, Engel. Ser. B. Vol. 20 (1974–1976). P. 86; Report of 8 October 1980, Sporrong and Lunnroth. Ser. B. Vol. 46 (1986). P. 53; Application 9990/82, Bozano vs. France. Decisions and Reports. Vol. 39 (1984). P. 119.

2 Решение от 8 июня 1976 года по делу Engel. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 22 (1977). P. 39–40.

31. Основания для ограничений

конвенционных прав и свобод человека

Права и свободы, нашедшие отражение в Европейской конвенции, могут быть подразделены на абсолютные и относительные. При этом следует иметь в виду, что ограничение, введенное ст. 17 Конвенции, в равной мере применимо ко всем без исключения правам и свободам.

Как уже указывалось, от целого ряда прав и свобод не допускается отступление даже во время войны или чрезвычайного положения. Это относится к ст. 2 (за некоторыми исключениями), 3, п. 1 ст. 4 и ст. 7, Протоколу № 6, ст. 4 Протокола № 7. За исключением ст. 2 все остальные указанные положения сформулированы в абсолютных выражениях, что означает, что никакие отступления от них не допускаются ни в обычной жизни, ни во время чрезвычайного положения.

Кроме случая применения ст. 15 и в дополнение к вышеназванным статьям Конвенция не допускает ограничения п. 2 ст. 6, а также ст. 1, 3 и 4 Протокола № 4. Данные статьи сформулированы в абсолютных выражениях.

В отношении же других гарантированных Конвенцией прав и свобод определенные ограничения допускаются. Такие ограничения могут принимать различные формы. Отдельно следует упомянуть ст. 16, дающую право вводить ряд ограничений прав и свобод. Однако эта статья касается конкретного вида деятельности (политической), конкретной категории населения (иностранцев) и конкретных прав и свобод (свободы выражения и свободы собраний и ассоциаций). Кроме того, ст. 16 допускает введение ограничений на запрет дискриминации в соответствии со ст. 14 для указанной категории населения.

В остальном же о допустимости ограничений можно судить, во-первых, по тому, как соответствующие права сформулированы. В данном случае некоторые ограничения неотъемлемы в самой формулировке прав или же имеется прямое указание на то, что соответствующее право не распространяется на конкретные случаи. К такой категории относятся права и свободы, содержащиеся в ст. 2, 4 (за исключением п. 1), 5, 6 (за исключением п. 2) и 12 (с учетом выражения «в соответствии с национальным законодательством, регулирующим осуществление этого права»), а также в ст. 1–3 Протокола № 1, п. 1 ст. 1 Протокола № 7 (за исключением случаев исполнения решения, принятого в соответствии с законом), а также в ст. 2, 3 и 5 Протокола № 7.

Во-вторых, в целом ряде статей после первого пункта, в котором содержится формулировка гарантируемого права, следует второй или третий, перечисляющий возможные случаи ограничений. Именно так построены ст. 8–11 базового текста Конвенции, ст. 2 Протокола № 4 и ст. 1 Протокола № 7.

«Беглое прочтение Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод может создать впечатление, что то, что она предоставляет одной рукой, она забирает другой, поскольку большая часть прав, которые Высокие Договаривающиеся Стороны договорились соблюдать, обусловлена огромным числом широких и порой расплывчатых исключений, ограничений и квалификаций»1. Однако это — лишь поверхностное впечатление, не имеющее под собой практического подкрепления.

Следует отметить, что отдельные части одной и той же статьи должны толковаться в связи друг с другом. Это означает, что, несмотря на идентичные формулировки, одно и то же основание для ограничений может иметь разный смысл в разных статьях. Вместе с тем прецедентное право по допустимым ограничениям по различным статьям является по большому счету аналогичным. Одновременно необходимо принять во внимание тот факт, что по вопросу об ограничениях государство пользуется широкими «рамками усмотрения».

В любом перечислении ограничений всегда однозначно указывается, что они должны быть «предусмотрены законом» (п. 2 ст. 8, 10, 11 Конвенции, п. 3 ст. 2 Протокола № 4), «установлены законом» (п. 2 ст. 9) или быть «в соответствии с законом» (п. 4 ст. 2 Протокола № 4 и п. 1 ст. 1 Протокола № 7). Таким образом, указанные положения Конвенции содержат отсылку к правовым системам государств, в которых должна иметься надлежащая база для ограничительных мер.

Толкование внутригосударственных законов — прерогатива местных властей и воспринимается Европейским Судом как само собой разумеющееся, за исключением случаев, когда имела место явная ошибка в применении закона (однако последнее больше из области теории). Одновременно Суд не вправе рассматривать вопрос о том, правильно ли был применен тот или иной закон или соответствует ли он другим внутригосударственным, в том числе и конституционным, нормам.

Это не означает, что Европейский Суд должен автоматически соглашаться с позицией государства-ответчика (даже в случае принятия решения высшим судебным органом государства), будто та или иная ограничительная мера была основана на внутригосударственном законе. Такая «позиция» может и должна стать предметом рассмотрения Суда в аспекте соответствия положениям Конвенции. В данном случае речь идет не о толковании или применении соответствующего закона, а о толковании или применении терминов «в соответствии с законом», «установлены законом» и «предусмотрены законом», содержащихся в тексте самой Конвенции. Но и в этом случае Европейский Суд по правам человека предоставляет государственным властям довольно широкие «рамки усмотрения»: «именно в первую очередь национальным властям, и в частности судам, надлежит толковать и применять внутреннее законодательство: по природе своей местные власти гораздо лучше приспособлены для того, чтобы решать связанные с этим вопросы»2.

В качестве отправной точки при толковании вышеуказанных выражений Европейский Суд исходит из следующего: «Выражение “в соответствии с законом” не является лишь простой отсылкой к внутреннему праву, а касается также и качества законодательства, требуя того, чтобы оно не противоречило принципу верховенства права, что четко закреплено в Преамбуле Конвенции»3.

Основываясь на этом, Суд в качестве первого принципа прецедентного права по данному вопросу вывел, что слово «закон» должно толковаться как включающее и писаное, и неписаное право4. Данное положение имеет целью «уравнять» правовые системы Великобритании и других стран Совета Европы.

В качестве второго принципа Суд установил, что «соответствующее препятствие должно иметь какое-либо основание во внутреннем праве»5.

Третий принцип — требование доступности закона, устанавливающего ограничение. В решении по делу Сильвер Суд объяснил требование доступности как означающее, что «закон должен быть достаточно доступным: лицу должно быть надлежащим образом известно... о правовых нормах, применимых в конкретном случае»6.

Четвертый принцип — требование возможности предвидеть ограничение. Данное требование подразумевает, что «норма не может считаться законом, если она не сформулирована достаточно четко для того, чтобы позволить лицу регулировать свое поведение: оно должно быть в состоянии, — возможно, при соответствующей консультативной помощи — предвидеть, в разумной в данных обстоятельствах мере, последствия, которые может повлечь за собой соответствующее действие»7.

По данному вопросу Суд неоднократно отмечал, что невозможно достичь абсолютной точности при формулировании законов. К тому же большинство законов составлено в более или менее расплывчатых терминах, чье толкование и применение зависит от практики8. Тем не менее, по мнению Суда, «закон, предоставляющий право на усмотрение, должен указывать рамки такого усмотрения»9.

В случае применения закона через секретные меры (например, при прослушивании телефонных сообщений полицией) Суд установил следующее правило: «Когда применение закона заключается в секретных мерах, не подверженных контролю со стороны заинтересованных лиц и соответствующей общественности, сам закон, в отличие от сопутствующей ему административной практики, должен указывать рамки любого усмотрения, доверенного компетентным властям, с достаточной ясностью, учитывая законный характер цели, преследуемой мерой, с тем чтобы предоставить частному лицу надлежащую защиту против произвольного вмешательства»10.

Такое условие, как «необходимость в демократическом обществе», встречается в ст. 8–11 базового текста Конвенции, а также в ст. 2 Протокола № 4, в то время как в ст. 2 Протокола № 7 отсутствуют слова «в демократическом обществе». Далее в этих статьях перечислен целый ряд интересов, для поощрения и защиты которых и должны быть введены ограничения в демократическом обществе. Таким образом, ограничение не будет противоречить Конвенции, только если оно необходимо в свете обозначенных интересов и с учетом требований демократического общества.

Очевидно, что в данном случае речь идет об очень широких концепциях, которые в случае их расширительного толкования способны превратить предоставленные Конвенцией гарантии в иллюзию. Именно поэтому крайне важно четко определить эти концепции в страсбургском прецедентном праве.

Комиссия и Суд выработали самостоятельное толкование в отношении различия между «охраной общественного порядка» (п. 2 ст. 9) и «предотвращением беспорядков» (п. 2 ст. 8, 10 и 11). В своем решении по делу Энгель Суд постановил, что термин «беспорядок» относится не только к такому понятию, как «общественный порядок» («public order», «ordre publique»), но «также охватывает порядок, который должен превалировать в пределах особой социальной группы»11.

Перечисляемые в Европейской конвенции интересы варьируют от статьи к статье, однако во многом они схожи. К таким интересам относятся: национальная безопасность; общественный порядок; экономическое благосостояние страны; предотвращение беспорядков или преступлений; охрана здоровья или нравственности; защита прав и свобод других лиц; общественное спокойствие; территориальная целостность; защита репутации других лиц; предотвращение разглашения информации, полученной конфиденциально; обеспечение авторитета и беспристрастности правосудия.

Что касается вопроса о необходимости того или иного ограничения и, следовательно, о дальнейшем толковании защищаемых ценностей, то здесь национальным властям предоставлены весьма широкие «рамки усмотрения».

Доктрина «рамок усмотрения» широко применяется в деятельности контрольных органов Европейской конвенции. Вместе с тем, по мнению автора, рамки ее действия должны в определенной степени ограничиваться. В данном аспекте необходимо проводить различие между решением вопросов факта, с одной стороны, и решением вопросов права — с другой.

Что касается решения вопросов факта, то здесь применение Европейским Судом доктрины «рамок усмотрения» представляется оправданным и очевидным. При этом следует иметь в виду, что внутреннее право и его толкование являются, с точки зрения Суда, фактологической информацией.

Думается, что иначе дело обстоит при решении вопросов права. Что касается оценки того, представляют ли выясненные в ходе разбирательства в Страсбурге факты нарушение какого-либо из положений Конвенции, последнее слово всегда должно оставаться за Судом. В соответствии со ст. 19 обеспечение выполнения обязательств, принятых на себя государствами — участниками Конвенции, входит в обязанности Европейского Суда. При выполнении данной задачи он не должен ссылаться на мнение национальных властей соответствующего государства. Напротив, мнение национальных властей должно быть предметом рассмотрения в Страсбурге на основе отдельного независимого изучения и толкования.

Несмотря на достаточно длительный период, в течение которого Европейский Суд и Европейская Комиссия применяли доктрину «рамок усмотрения», представляется все еще достаточно сложным четко определить природу проверки, лежащей в основе доктрины, а также условия ее применения. В любом случае государства–участники Европейской конвенции «пользуются определенными, но не неограниченными рамками усмотрения по вопросу о введении ограничений, однако только Суду предоставлено право вынести окончательное решение об их соответствии Конвенции»12.

Во многих случаях Комиссия и Суд при толковании Конвенции делали «крен» в сторону интересов государства. В подобной ситуации контрольные органы сопоставляли, с одной стороны, интерес всеобщего пользования правами и свободами и, с другой стороны, интересы, которыми руководствуются государства при введении ограничений. Предпочтение при таком сопоставлении зачастую отдавалось последним.

Вместе с тем представляется, что предмет и цель Европейской конвенции указывают в другом направлении, которому необходимо следовать Европейскому Суду при выполнении своих функций по ст. 19. Точкой отсчета в этом случае должно служить всеобщее пользование правами и свободами, а положения о возможности ограничения такого пользования должны толковаться узко. Одновременно Суд при рассмотрении дела должен изучить такие ограничения независимым образом на предмет их соответствия содержащимся в Конвенции положениям.

Подобной же точки зрения придерживается и английский юрист Стивен Грир: «Было бы предпочтительно, чтобы страсбургские органы отдавали более четкое предпочтение всем тем правам, что содержатся в Конвенции, а все исключения, касающиеся интересов общества, толковались бы узко»13.

1 Greer S. Public Interests and Human Rights in the European Convention on Human Rights. Strasbourg, 1995. P. 26.

2 Решение от 25 марта 1985 года по делу Barthold. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 90 (1985). P. 22.

3 Решение от 2 августа 1984 года по делу Malone. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 82 (1984). P. 32.

4 Ibid. P. 31.

5 Ibid.

6 Решение от 25 марта 1983 года по делу Silver and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 61 (1983). P. 33.

7 Ibid.

8 См., например: Решение от 25 марта 1985 года по делу Barthold. P. 22.

9 Решение от 25 марта 1983 года по делу Silver and Others. P. 22.

10 Решение от 26 марта 1987 года по делу Leander. P. 23.

11 Решение от 8 июня 1976 года по делу Engel. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 22 (1977). P. 41.

12 Решение от 25 марта 1983 года по делу Silver and Others. Ser. A: Judgments and Decisions. Vol. 61 (1983). P. 37–38.

13 Greer S. Public Interests and Human Rights in the European Convention on Human Rights. Strasbourg, 1995. P. 27.