Статья 5. Деятельность милиции и права граждан

(в ред. Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 68-ФЗ)

1. Комментируемая статья устанавливает ряд основополагающих правил, которым должны следовать все сотрудники милиции в случаях, когда своей деятельностью они затрагивают права и свободы человека и гражданина.

Часть 1 ст. 5 Закона о милиции, по существу, закрепляет принцип, если можно так выразиться, равенства всех граждан перед милицией. Теперь милиция обязана защищать права и свободы человека и гражданина (а не просто "человека", как было ранее) независимо не только от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, но и "принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств". До последнего времени в Законе вместо "других обстоятельств" упоминалось лишь о гражданстве, возрасте и образовании. Ныне действующая формулировка представляется значительно более демократичной. Она полностью лишает возможные проявления дискриминации граждан в деятельности милиции каких-либо правовых оснований.

Нарушение принципа равенства граждан может выражаться, во-первых, в избирательном применении милицией мер принуждения в зависимости, скажем, от национальной принадлежности граждан; во-вторых, в предоставлении тем или иным лицам по той же или аналогичным причинам каких-либо льгот, прав, преимуществ, освобождении их от ответственности; в-третьих, в непринятии по указанным выше причинам мер по предупреждению, пресечению и раскрытию преступления, оставлении без рассмотрения и реагирования заявлений и жалоб граждан.

Сотрудники милиции должны знать, что в случае нарушения своими действиями или бездействием равноправия граждан в зависимости от пола, расы и других указанных в законе обстоятельств они могут быть привлечены к дисциплинарной или уголовной ответственности в соответствии со ст. 136 УК РФ "Нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина", статьями об ответственности за должностные преступления.

2. Прежняя редакция ч. 2 комментируемой статьи запрещала милиции "прибегать к обращению, унижающему достоинство человека". Теперь же милиции запрещено "прибегать к пыткам, насилию, другому жестокому или унижающему человеческое достоинство обращению".

Конечно, пытки, насилие, жестокое обращение с гражданами и ранее запрещались законом под угрозой наказания, правда, в общей форме и безадресно.

Рассматриваемая норма конкретизирует требования ст. 21 Конституции Российской Федерации. Она появилась в Законе о милиции, поскольку этого требует ст. 5 Декларации о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятой резолюцией 3452 (ХХХ) Генеральной Ассамблеи ООН от 9 декабря 1975 г. Согласно данной статье норма о запрете пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания должна включаться в общие правила или уставы, касающиеся обязанностей сотрудников правоохранительных и иных органов, несущих ответственность за лиц, лишенных свободы, или обращающихся с ними.

В соответствии с Конвенцией против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания, принятой резолюцией 39/46 Генеральной Ассамблеи ООН от 10 декабря 1984 г., пыткой признается любое действие, которым какому-либо лицу умышленно причиняются сильная боль или страдание, физическое или нравственное, чтобы получить от него или от третьего лица сведения или признания, наказать его за действие, которое совершило оно или третье лицо, или по любой причине, основанной на дискриминации любого характера, когда такая боль или страдание причиняются должностным или иным лицом, выступающим в официальном качестве, или по их подстрекательству, или с их ведома, или с молчаливого согласия. Понятием "пытка" не охватываются боль и страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно.

В качестве пытки можно расценивать такие действия, как длительное или систематическое лишение человека еды, воды, воздуха, возможности отправлять естественные надобности, свободно двигаться (принудительные позы), изнасилование, воздействие электрическим током, открытым огнем, кислотой и т.д., принудительные инъекции, причинение телесных повреждений (порезы, уколы, разрывы мышц, связок и т.п.), избиение, погружение в воду, воздействие звуком или светом и др.

Комментируемая статья также запрещает милиции прибегать во взаимоотношениях с гражданами к насилию. В русском языке слово "насилие" понимается как применение к кому-либо физической силы; принудительное воздействие на кого- или что-либо; притеснение, беззаконие.

Очевидно, что Закон о милиции провозглашает недопустимость "насилия" именно в последнем значении, в смысле "притеснения" и "беззакония". Иными словами милиции безусловно запрещается применять не основанное на законе, не предусмотренное им или противоречащее ему физическое воздействие в отношении граждан, их имущества как с использованием оружия, специальных средств, других предметов, так и без него.

В качестве примера можно привести причинение какому-либо лицу при его задержании чрезмерных, не вызываемых обстоятельствами задержания телесных повреждений, избиение подозреваемого, пытавшегося скрыться с места преступления, не обусловленное необходимостью повреждение имущества во время производства обыска и т.д.

Вместе с тем, поскольку милиция не может эффективно выполнять свои задачи по защите всех и каждого от противоправных посягательств без применения принуждения, постольку она вправе к нему прибегнуть, но, подчеркнем, лишь в установленных законом случаях, порядке, формах и пределах (см. комментарий к ст. 12-16).

"Другое жестокое или унижающее человеческое достоинство обращение", к которому наряду с пытками и насилием милиции запрещено прибегать Законом о милиции, охватывает собой оскорбление словом и действием, запугивание, издевательские, язвительные, циничные суждения и оценки, обман, грубость, хамство, нравоучения в адрес родителей в присутствии детей, преднамеренное применение мер принуждения к тому или иному лицу на глазах родственников, коллег по работе, несообщение родственникам задержанного о факте задержания и т.д.

Декларация о защите всех лиц от пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания устанавливает, что даже исключительные обстоятельства, такие как состояние войны или угроза войны, внутренняя политическая нестабильность или любое другое чрезвычайное положение, не могут служить оправданием для пыток или других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания. Декларация также предусматривает, что любое заявление, которое, как установлено, было сделано под пыткой или в результате другого жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство вида обращения и наказания, не может привлекаться в качестве свидетельства против лица, которого касается любое судебное преследование, или против любого другого лица, имеющего отношение к судебному преследованию.

Сотрудники милиции, уличенные в пытках, насилии, другом жестоком или унижающем человеческое достоинство обращении, в зависимости от обстоятельств дела несут уголовную (в соответствии со ст. 302 и другими статьями УК РФ) либо дисциплинарную ответственность.

3. Согласно ч. 3 комментируемой статьи всякое ограничение граждан в их правах и свободах милицией допустимо лишь на основаниях и в порядке, прямо предусмотренных законом.

Данное предписание соответствует требованию ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации, в которой говорится, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что если в первом случае речь идет о законе (т.е. федеральном законе или законе субъекта Российской Федерации), то во втором - о федеральном законе. Поскольку Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу и прямое действие, следует сделать вывод, что, ограничивая права и свободы граждан, милиция может оправдывать свои действия только федеральным законом. Комментируемая норма содержит очень важное положение, выводящее взаимоотношения милиции и граждан на уровень, достойный правового государства. Буквальное ее толкование - а именно его, как представляется, должна придерживаться правоприменительная практика - означает, что милиция не имеет права понуждать граждан к выполнению каких-либо действий или, наоборот, запрещать их совершение, когда она прямо не уполномочена на это федеральным законом.

Милиция руководствуется подзаконным актом, ограничивающим права и свободы человека и гражданина, только тогда, когда федеральный законодатель прямо делегировал право издания указанного акта соответствующему органу исполнительной власти. Например, ч. 6 ст. 27.12 КоАП РФ предусматривает, что медицинское освидетельствование на состояние опьянения лица, которое управляет транспортным средством и в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно находится в состоянии опьянения, и оформление его результатов осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Применительно к нормативным правовым актам МВД России данное правило закреплено в Положении о нем. Согласно Положению министр "издает в пределах предоставленных ему полномочий в установленном порядке обязательные для исполнения федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, предприятиями, учреждениями, организациями независимо от форм собственности, общественными объединениями, должностными лицами и гражданами нормативные правовые акты, утверждает стандарты, нормы и правила по вопросам, отнесенным законодательством Российской Федерации к компетенции министерства".

В соответствии с Указом Президента от 23 мая 1996 г. "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти"*(59) нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, в том числе и МВД России, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливающие правовой статус организаций или имеющие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Российской Федерации, осуществляемой согласно Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 1997 г. N 1009*(60).

К сожалению, по ряду причин процедура государственной регистрации подчас не является препятствием к изданию таких нормативных актов МВД России, которые ограничивают права и свободы человека и гражданина без санкции федерального законодателя. Проблема, кроме того, состоит и в том, что федеральный орган исполнительной власти самостоятельно решает, затрагивает ли издаваемый им нормативный акт права, свободы и обязанности человека и гражданина или нет. Поскольку закон не определяет, что значит "затрагивать" права и свободы граждан, не исключена ситуация, когда соответствующий ведомственный нормативный акт просто не будет представлен в Министерство юстиции для государственной регистрации.

В этой связи приоритет в правовом регулировании взаимоотношений "милиция - граждане" должен быть отдан, безусловно, федеральному закону.

Вместе с тем отсутствие федеральных законодательных норм не означает, что сотрудник милиции обречен на бездействие. За ним остается право советовать, предлагать, рекомендовать гражданину вести себя определенным образом или обратиться к гражданину с просьбой (именно просьбой, а не требованием) добровольно пойти на определенные стеснения своих прав (например, порекомендовать молодому человеку уступить место пожилой женщине в троллейбусе; обратиться с просьбой к гражданину, идущему по улице жилого микрорайона с узлами вещей, показать содержимое и объяснить принадлежность вещей; попросить помощи у находящегося рядом мужчины в доставке в милицию задерживаемого, оказывающего противодействие, и т.д.). Исполнение просьбы зависит от доброй воли адресата, и отказ в ней не может повлечь какую-либо юридическую ответственность для данного лица. Подобного рода обращение, просьба сотрудника милиции, как и в целом его служебное поведение, особенно в ситуациях отсутствия четких законодательных предписаний, должны и по форме, и по существу в полной мере соответствовать общепризнанным нормам морали и профессиональной милицейской этики, в частности, закрепленным в Кодексе чести рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, утвержденном приказом МВД России от 19 ноября 1993 г. N 501. Гарантиями выполнения указанных обращений, просьб служат моральные убеждения, сила общественного мнения, авторитет милиции. Однако при этом нельзя упускать из виду такой аспект: просьбы сотрудников милиции подчас исполняются гражданами только потому, что в силу юридической неосведомленности они расценивают их как обязательные к исполнению требования. Во избежание нарушений прав, свобод и законных интересов граждан сотрудник милиции в соответствующих случаях должен четко дать понять гражданину или даже разъяснить, что его обращение является именно просьбой, а не требованием.

4. Часть 4 ст. 5 Закона о милиции обязывает сотрудника милиции во всех случаях ограничения прав и свобод гражданина разъяснить ему основание и повод такого ограничения, а также возникающие в связи с этим его права и обязанности. Возложение на сотрудников милиции подобной обязанности одновременно означает предоставление гражданам права на информированность о деятельности милиции, являющегося одним из средств обеспечения социального контроля за указанной силовой государственной структурой. Ведь очевидно, что обязанность мотивации своих действий ставит перед милицией определенные преграды, облегчает гражданам их обжалование.

Основанием ограничения прав и свобод граждан является соответствующий федеральный закон или другой нормативный правовой акт, позволяющий сотруднику милиции действовать определенным образом. Сотрудник милиции должен назвать гражданину наименование нормативного акта, а также, по возможности, относящуюся к создавшейся ситуации его статью (пункт).

Повод ограничения прав и свобод граждан - это фактические обстоятельства, обусловливающие (оправдывающие) вмешательство сотрудника в права и свободы граждан. Поводом могут служить заявления физических и юридических лиц о правонарушениях, данные технических средств выявления правонарушений, непосредственное обнаружение сотрудником милиции признаков правонарушения, проведение органом внутренних дел специальной операции и т.д.

Сотрудник милиции помимо основания и повода ограничения прав и свобод обязан также разъяснить гражданину возникающие в связи с этим его права и обязанности. Наиболее важными здесь являются право гражданина обжаловать предпринимаемые в отношении его действия сотрудника милиции вышестоящему органу или должностному лицу милиции, прокурору или в суд, а также его обязанность исполнять законные требования сотрудника милиции, поддерживаемая угрозой административной и уголовной ответственности.

Что касается задерживаемых лиц, то следовало бы объявлять им об их праве пользоваться юридической помощью защитника (адвоката) с момента фактического задержания, сохранять молчание, а также о возможности использования показаний задерживаемого при рассмотрении дела против него.

При этом надо признать, что единственной гарантией соблюдения сотрудниками милиции требований ч. 4 ст. 5 Закона о милиции в ситуациях, что называется, "один на один", является их добросовестность.

По общему правилу, Закон оставляет на усмотрение сотрудников милиции то, в какой форме (устной или письменной) и в каком объеме разъяснять гражданам основание, повод ограничения их прав и свобод, возникающие в связи с этим права и обязанности граждан. Вместе с тем есть исключения. Так, ст. 28.2 КоАП РФ требует от сотрудников милиции, составляющих протоколы об административных правонарушениях, разъяснять физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу их права и обязанности, предусмотренные ст. 28.2 КоАП РФ, о чем делается запись в протоколе.

В практике деятельности милиции, особенно административно-юрисдикционной, нередки случаи нарушения комментируемой нормы. Не секрет, что отказ или уклонение сотрудников милиции от объяснения гражданам причин их вмешательства подчас провоцирует последних на оказание милиции противодействия. В этой связи нарушение сотрудниками милиции ч. 4 ст. 5 Закона о милиции может быть признано судом обстоятельством, смягчающим административную и уголовную ответственность граждан за противодействие сотрудникам милиции в связи с осуществлением ими служебной деятельности.

Разумеется, если в создавшейся обстановке разъяснение основания и повода ограничения прав и свобод граждан, возникающих в связи с этим их прав и обязанностей является для сотрудника милиции явно неуместным или невозможным (например, при внезапном на него нападении), он вправе от этого правила отступить. Такое отступление будет правомерным постольку, поскольку сотрудник милиции находился в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, причинения вреда при задержании лица, совершившего преступление, физического или психического принуждения, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (см. комментарий к ст. 24).

5. Часть 5 ст. 5 Закона о милиции посвящена взаимным правам и обязанностям граждан и милиции при задержании. Комментируемое положение закона распространяется на все виды задержания:

а) лиц, подозреваемых в совершении преступления, в порядке ст. 91, 92 УПК РФ;

б) лиц, привлекаемых к административной ответственности, в порядке ст. 27.2, 27.3 КоАП РФ;

в) иных лиц, задерживаемых в соответствии с законом в административном порядке (по подозрению в бродяжничестве, безнадзорных несовершеннолетних, иностранных граждан, подлежащих выдворению из России, и др.).

Порядок задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления, и их правовой статус урегулированы УПК РФ и Федеральным законом от 15 июля 1995 г. "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений"*(61). С момента задержания лицо приобретает правовое положение подозреваемого (ст. 46 УПК РФ), одним из элементов которого является право иметь свидание с защитником. Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления согласно ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения. Предоставление задержанным лицам возможности реализовать право на юридическую помощь означает, что милиция обязана обеспечить участие в деле защитника, т.е. допустить защитника, избранного подозреваемым, к участию в деле. Если в течение 24 часов с момента задержания подозреваемого явка защитника, приглашенного им, невозможна, то принимаются меры по назначению защитника. В случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, участие защитника обязательно. Подозреваемый вправе в любой момент производства по уголовному делу (в том числе и нахождения под стражей в связи с задержанием) отказаться от защитника. Такой отказ допускается только по инициативе самого подозреваемого (ст. 52 УПК РФ). Отказ от защитника в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, для милиции (дознавателя) не обязателен.

Согласно ст. 96 УПК РФ дознаватель не позднее 12 часов с момента задержания обязан уведомить кого-либо из близких родственников подозреваемого, а при отсутствии - других родственников или предоставить возможность такого уведомления самому подозреваемому. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним.

В соответствии со ст. 27.3 КоАП РФ по просьбе задержанного в связи с административным правонарушением лица о месте его нахождения в кратчайший срок уведомляются родственники, администрация по месту его работы (учебы), а также защитник. Об административном задержании несовершеннолетнего в обязательном порядке уведомляются его родители или иные законные представителя.

Уведомление может быть сделано в любой форме (по телефону, нарочным, телеграммой и т.п.); о нем делается соответствующая запись в протоколе об административном задержании. В случае тяжкого заболевания либо смерти задержанного лица администрация изолятора временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (ИВС) незамедлительно сообщает об этом его родственникам и прокурору.

Свидания подозреваемого с родственниками могут допускаться с момента задержания. Свидание происходит на основании письменного разрешения лица, в производстве которого находится уголовное дело. Предоставление свидания - право, но не обязанность соответствующего должностного лица. Порядок предоставления свиданий, а также переписки с родственниками и иными лицами регламентируется утвержденными приказом МВД России от 26 января 1996 г. Наставлением по содержанию, охране и конвоированию подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений и Правилами внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел. Указанный приказ устанавливает также правила оказания неотложной доврачебной помощи лицам, содержащимся в ИВС, и порядок медицинского обеспечения задержанных.

Иногда в результате задержания подозреваемого может возникнуть опасность чьей-либо жизни, здоровью или имуществу. В подобных случаях милиция обязана принять необходимые меры к устранению такой опасности. Оказавшиеся без надзора несовершеннолетние дети, больные передаются на попечение родственников, других лиц, медицинских и иных учреждений; в отношении оставшегося без присмотра жилища или имущества принимаются меры к их охране (через родственников, знакомых и т.д.); если в результате отсутствия лица по причине его задержания может произойти авария на производстве, возникнуть иная чрезвычайная ситуация, милиция своевременно информирует об этом администрацию предприятия для обеспечения подмены задержанного другим работником и т.п.

6. Прежняя редакция ч. 6 ст. 5 Закона о милиции запрещала милиции разглашать сведения, относящиеся к личной жизни гражданина, порочащие его честь и достоинство или могущие повредить его законным интересам, если исполнение обязанностей или правосудие не требуют иного. Подобная норма в полной мере соответствовала ст. 4 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, принятого Резолюцией 34/169 Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1979 г., которая гласит, что "сведения конфиденциального характера, полученные должностными лицами по поддержанию правопорядка, сохраняются в тайне, если исполнение обязанностей или требования правосудия не требуют иного".

Действующая же редакция комментируемого нормативного предписания адресует милиции весьма жесткий общий конституционный запрет собирать, хранить, использовать и распространять информацию о частной жизни лица без его согласия (ч. 1 ст. 24 Конституции Российской Федерации). При этом в развитие ч. 3 ст. 55 Конституции Закон о милиции предусматривает здесь исключения из правила - "случаи, предусмотренные федеральным законом".

Под информацией понимаются сведения о фактах, событиях и обстоятельствах жизни гражданина независимо от формы их представления, позволяющие идентифицировать его личность*(62).

Сбор информации - это поиск и получение ее любым способом и в любой форме: истребование, непосредственное наблюдение, наведение справок, изучение документов, опрос, обращение к информационным ресурсам, снятие информации с технических каналов связи и т.д.

Хранением информации следует считать накопление ее на материальных носителях (в том числе введение в память компьютера или создание электронных баз данных), обработка, систематизация, включение в информационные ресурсы (отдельные документы и массивы документов, информационные системы - библиотеки, архивы, фонды, банки данных и т.д.). Использование информации заключается в обосновании ею в той или иной мере предпринимаемых действий или решений.

Распространением информации является сообщение ее хотя бы одному лицу в устной или письменной форме.

В отсутствие законодательного определения частной жизни, право на неприкосновенность которой гарантируется ч. 1 ст. 23 Конституции Российской Федерации, в теории и практике она трактуется как сфера личных, интимных, семейных, бытовых и иных отношений человека с окружающим миром, не связанных с выполнением официальных, служебных обязанностей, производственной деятельностью. Это та область жизнедеятельности, которая относится к отдельному лицу, касается только его и не подлежит контролю со стороны общества и государства, если она носит непротивоправный характер.

Сведения о фактах, событиях, обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность (персональные данные), Указом Президента Российской Федерации от 6 марта 1997 г. N 188 "Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера"*(63) отнесены к конфиденциальной информации, т.е. информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством Российской Федерации. Отдельные категории сведений о частной жизни граждан составляют специально охраняемые законом тайны - личную и семейную (сведения о деловых, дружеских и иных связях лица, пристрастиях, пороках, скрытых физических недостатках, отношениях в семье и другие сведения, которые человек не желает предавать огласке), переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ст. 23 Конституции Российской Федерации); банковскую (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности"*(64)); адвокатскую (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"*(65)); нотариальную тайну, в частности, завещания (ст. 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате*(66)); медицинскую (ст. 15 Семейного кодекса Российской Федерации); врачебную (п. 6 ч. 1 ст. 30, ст. 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан*(67), "О психиатрической помощи и гарантиях прав граждан при ее оказании"*(68)); исповеди (ст. 3 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. "О свободе совести и о религиозных объединениях"*(69)); усыновления (ст. 139 Семейного кодекса Российской Федерации); предварительного расследования и судебного разбирательства (ст. 161, 182, 183, 241 УПК РФ) и др.

Вместе с тем согласно п. 7 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 г. N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе гражданки И.Г.Черновой "преступное деяние не относится к сфере частной жизни лица, сведения о которой не допускается собирать, хранить, использовать и распространять без его согласия"*(70). Логично в этой связи утверждать, что указанной сферой не охватывается также и административное правонарушение.

Закон о милиции разрешает ей сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия лишь в случаях, предусмотренных федеральным законом. К таким случаям относится, в частности, наличие судебного решения. Имеется в виду ст. 11 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", допускающая сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица, без его согласия не иначе как на основании судебного решения. Только на основании судебного решения могут быть проведены оперативно-розыскные мероприятия (обследование помещений, зданий, сооружений, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи), ограничивающие конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища (ст. 8 Федерального закона от 12 августа 1995 г. "Об оперативно-розыскной деятельности").

Случаи, когда милиция вправе собирать, использовать и распространять информацию о частной жизни лица без его согласия и без судебного решения, предусматриваются федеральными законами, как правило, не прямо, а косвенно. Так, ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" запрещает органам (должностным лицам), осуществляющим подобную деятельность, разглашать сведения, которые затрагивают неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, честь и доброе имя граждан и которые стали известными в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий, без согласия граждан, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Не подлежит сомнению, что запрет на разглашение сведений с неизбежностью предполагает разрешение на их сбор, хранение, использование.

Статья 73 УПК РФ в числе обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, называет: событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форму его вины и мотивы; обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого; характер и размер вреда, причиненного преступлением; обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния; обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание; обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания. Эта же статья  обязывает орган дознания выявлять обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Для собирания доказательств милиция вправе производить различные следственные действия (ст. 86 УПК РФ). Все собранные по делу доказательства подлежат проверке путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ), причем каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

Реализуя приведенные положения уголовно-процессуального закона, милиция зачастую не может не вторгаться в сферу частной жизни граждан. Признавая за ней такое право, УПК РФ предусматривает возможность закрытого судебного разбирательства по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях в целях предотвращения разглашения сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство (ч. 2 ст. 241); обязывает лицо, производящее обыск или выемку, принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска или выемки обстоятельства частной жизни лица, занимающего данное помещение, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц (ст. 182, 183 УПК РФ) и т.д.

Во многом аналогичная ситуация складывается в производстве по делам об административных правонарушениях (ст. 26.1, 26.2, 26.11 КоАП РФ).

Случаи сбора, хранения, использования и распространения милицией информации о частной жизни лица без его согласия и без судебного решения предполагаются и самим Законом о милиции. Так, п. 3 ст. 10 данного Закона (см. комментарий) обязывает милицию принимать и регистрировать заявления, сообщения и иную поступающую информацию о преступлениях, административных правонарушениях и событиях, угрожающих личной или общественной безопасности. Нередко подобная информация включает сведения о частной жизни граждан. Пункт 22 ст. 10 Закона о милиции (см. комментарий) обязывает ее обеспечивать совместно с органами здравоохранения наблюдение за лицами, страдающими психическими расстройствами, больными алкоголизмом или наркоманией, представляющими опасность для окружающих, в целях профилактики правонарушений. Для выполнения возложенных на нее обязанностей ст. 11 Закона о милиции предоставляет ей право получать от граждан и должностных лиц необходимые объяснения, сведения, справки, документы и их копии (п. 3), которые, естественно, могут отражать ту или иную информацию о частной жизни граждан; осуществлять предусмотренные законодательством учеты физических и юридических лиц, предметов и фактов и использовать данные этих учетов (п. 14); беспрепятственно входить в предусмотренных п. 18 ст. 11 случаях в жилые помещения и т.п.

Чаще всего получение сведений о частной жизни граждан является побочным результатом служебной деятельности милиции. Они становятся известными милиции без каких-либо усилий с ее стороны. Запрет подобной практики был бы просто абсурдным. "По характеру своих обязанностей, - справедливо отмечается в комментарии к ст. 4 Кодекса поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка, - должностные лица по поддержанию правопорядка получают информацию, которая может относиться к личной жизни других лиц или потенциально повредить интересам таких лиц и особенно их репутации". Лишь в отдельных случаях закон обязывает милицию собирать, хранить, использовать и распространять в установленных им формах и пределах сведения именно о частной жизни граждан, например, когда те или иные ее обстоятельства входят в предмет доказывания по уголовному делу или делу об административном правонарушении (факт супружеской неверности как алиби обвиняемого, факт употребления лицом наркотических средств, наличие физического недостатка и т.п.).

За нарушение предписаний ч. 6 ст. 5 Закона о милиции ее сотрудники несут дисциплинарную либо уголовную ответственность в соответствии со ст. 137 "Нарушение неприкосновенности частной жизни", ст. 138 "Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений", ст. 139 "Нарушение неприкосновенности жилища", ст. 155 "Разглашение тайны усыновления (удочерения)" и другими статьями УК РФ.

7. Статья 5 Закона о милиции дополнена ч. 7 в развитие нормы, закрепленной ч. 2 ст. 24 Конституции Российской Федерации. Комментируемое положение Закона о милиции служит одной из юридических гарантий обеспечения соблюдения милицией прав и свобод человека и гражданина. Оно конкретизирует нормы Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", согласно которым граждане имеют право на доступ к документированной информации о них, на уточнение этой информации в целях обеспечения ее полноты и достоверности, имеют право знать, кто и в каких целях использует или использовал эту информацию, а владелец документированной информации о гражданах обязан предоставить информацию бесплатно по требованию тех лиц, которых она касается. Ограничения возможны лишь в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации (ст. 14). Речь идет о документированной информации, отнесенной законом к категории ограниченного доступа, которая, в свою очередь, подразделяется на информацию, составляющую государственную тайну, и конфиденциальную информацию (служебные сведения и сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами, и т.д.).

При этом Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации" запрещает относить к информации с ограниченным доступом законодательные и другие нормативные акты, устанавливающие правовой статус органов государственной власти, а также права, свободы и обязанности граждан, порядок их реализации; информацию, необходимую для обеспечения безопасности граждан и населения в целом (ст. 10). Аналогичным образом Закон Российской Федерации от 21 июля 1993 г. "О государственной тайне"*(71) запрещает относить к государственной тайне и засекречивать сведения о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях; о состоянии преступности; о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина; о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами (ст. 7).

В соответствии с Федеральным законом "Об информации, информатизации и защите информации" документом (документированной информацией) является зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (ст. 2). Документирование информации осуществляется в порядке, устанавливаемом органами государственной власти, ответственными за организацию делопроизводства, стандартизацию документов и их массивов, безопасность Российской Федерации (ст. 5). Обычно документы имеют письменную форму (текст может быть выполнен от руки или напечатан). Можно вести речь и о фото-, кино- и аудиодокументах, а также об аудиовизуальных документах.

Документ есть юридическая форма удостоверения или изложения должностными лицами, организациями и гражданами каких-либо обстоятельств и фактов. Документами УПК РФ называет, в частности, протоколы следственных и судебных действий (ст. 74), справки и характеристики (ст. 86), а КоАП РФ - протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные КоАП РФ (ст. 26.2). Вместе с тем к числу документов законодатель относит также нормативные правовые акты, именуя их нормативными документами.

Что касается "материалов", то это понятие в законодательстве четко не определено. Казалось бы, логично предположить, что материалы - это зафиксированная на материальном носителе информация, не имеющая, в отличие от документов, реквизитов, позволяющих ее идентифицировать. Законодатель, однако, придерживается иной точки зрения. И материалы уголовного дела (ст. 18 УПК РФ), и материалы, подтверждающие обоснованность ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ), и материалы проверки сообщения о преступлении (ст. 146 УПК РФ) есть не что иное, как тематические совокупности документов.

Прямо отождествляют "документы" и "материалы" КоАП РФ, ставящий знак равенства между протоколом об административном правонарушении, другими протоколами, предусмотренными КоАП РФ, и иными материалами дела (ст. 28.8, 29.1), а также Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности", согласно которому оперативно-служебные документы включают в себя дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий (ст. 21). По смыслу п. 3 ст. 11 Закона о милиции, управомочивающего милицию вызывать граждан и должностных лиц по делам и материалам, находящимся в производстве милиции, материалами также следует считать документы (их совокупность), оборот которых осуществляется вне рамок уголовного дела или дела об административном правонарушении (например, документы, оформляемые милицией в связи с выдачей соответствующих лицензий и разрешений).

Закон не определяет понятие документов и материалов, "непосредственно затрагивающих" права и свободы гражданина. Являясь оценочным, оно охватывает имеющиеся в милиции документы и материалы, которые служат основанием (результатом):

а) приобретения гражданином каких-либо прав или пользования ими (проверочные материалы на лиц, хранящих гражданское оружие, допущенных к управлению транспортными средствами, и т.п.);

б) лишения или ограничения граждан в пользовании какими-либо правами (материалы дела об административном правонарушении, материалы дела административного надзора и т.п.);

в) осуществления контроля за реализацией гражданами своих прав и свобод (поступившая в милицию жалоба на гражданина, акты различных милицейских проверок, информация, полученная при проведении оперативно-розыскных мероприятий, и т.п.).

Во многих конкретных случаях Закон особо оговаривает право граждан знакомиться с определенными милицейскими документами и материалами и порядок его реализации. Так, например, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а также потерпевший вправе знакомиться со всеми материалами дела об административном правонарушении (ст. 25.1, 25.2 КоАП РФ).

В соответствии с УПК РФ, в частности, подозреваемый имеет право получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела, либо копию протокола задержания, либо копию постановления о применении к нему меры пресечения, знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с его участием (ст. 46), а обвиняемый вправе знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела и выписывать из него любые сведения и в любом объеме (ст. 47).

Согласно комментируемой статье Закона о милиции ограничение или отказ гражданину в доступе к документам и материалам, непосредственно затрагивающим его права и свободы, со стороны милиции возможны только в случаях, предусмотренных не просто "законом", как записано в ч. 2 ст. 24 Конституции Российской Федерации, а именно "федеральным законом".

Подобная ситуация предусмотрена, например, ч. 4 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Она гласит: "Лицо, виновность которого в совершении преступления не доказана в установленном законом порядке, т.е. в отношении которого в возбуждении уголовного дела отказано либо уголовное дело прекращено в связи с отсутствием события преступления или в связи с отсутствием в деянии состава преступления, и которое располагает фактами проведения в отношении его оперативно-розыскных мероприятий и полагает, что при этом были нарушены его права, вправе истребовать от органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведения о полученной о нем информации в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны". Отсюда следует, во-первых, что гражданину для ознакомления могут быть представлены не сами оперативно-служебные документы, а обобщенная информация, оформленная, скажем, справкой. Во-вторых, объем этой информации обусловливается требованиями конспирации и интересами сохранения государственной тайны. Здесь следует отметить, что согласно Перечню сведений, относящихся к государственной тайне, утвержденному Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203*(72), государственную тайну составляют сведения, раскрывающие силы, средства, методы, планы, состояние, организацию, результаты оперативно-розыскной деятельности, а также сведения о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Нарушение милицией обязанности, предусмотренной ч. 7 ст. 5 Закона о милиции, может иметь форму прямого отказа или создания условий, при которых ознакомление с документами и материалами невозможно (отказ в личном приеме, ссылки на отсутствие материалов и т.д.), а также предоставления документов и материалов в заведомо неполном объеме либо фальсифицированных.

Непредоставление милицией возможности гражданам ознакомиться с непосредственно затрагивающими их права и свободы документами и материалами может быть обжаловано в судебном порядке.

За неправомерный отказ в предоставлении собранных в установленном порядке документов и материалов, непосредственно затрагивающих права и свободы гражданина, либо предоставление гражданину неполной или заведомо ложной информации сотрудники милиции несут дисциплинарную ответственность, а если эти деяния причинили вред правам и законным интересам граждан - то уголовную ответственность в соответствии со ст. 140 УК РФ.

8. Частыми на практике являются обращения граждан в милицию с просьбой подтвердить наличие или отсутствие у них судимости. Такую информацию милиция может предоставлять лишь в определенных случаях.

Это прежде всего случаи, когда законом запрещается прием на работу (службу) лиц, имеющих или имевших судимость. Такие ограничения, в частности, касаются должностей судей, сотрудников милиции, федеральных органов налоговой полиции, прокурорских работников и др.

Не могут работать (служить) на соответствующих должностях лица, которым назначено уголовное наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Согласно ст. 45 и 47 УК РФ это наказание, как известно, может назначаться в качестве основного на срок от одного года до пяти лет, в качестве дополнительного - на срок от шести месяцев до трех лет.

Граждане, имеющие судимость за совершение умышленного преступления, не могут заниматься частной охранной и сыскной деятельностью.

Соответствующие избирательные комиссии вправе запросить в милиции сведения о судимости кандидатов, зарегистрированных кандидатов в депутаты или на выборные должности в органах государственной власти, органах местного самоуправления. Порядок рассмотрения обращений граждан Российской Федерации, а также иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории Российской Федерации, по вопросу предоставления справок о наличии (отсутствии) судимости регламентирован Инструкцией о порядке предоставления гражданам справок о наличии (отсутствии) у них судимости, утвержденной приказом МВД России от 1 ноября 2001 г. N 965*(73).

Непосредственное исполнение заявлений о предоставлении справок о наличии (отсутствии) судимости осуществляется Главным информационным центром МВД России и информационными центрами МВД, ГУВД, УВД.

Заявление о предоставлении справок о наличии (отсутствии) судимости должно содержать следующие сведения: фамилию, имя, отчество, число, месяц и год рождения, место рождения, гражданство и адрес места жительства заявителя.

Заявление, содержащее указанные сведения, принимается в установленном порядке на личном приеме граждан в ГИЦ МВД России и в МВД, ГУВД, УВД при предъявлении паспорта (иного документа, удостоверяющего личность).

При невозможности личного присутствия с заявлением по вопросу предоставления справки о наличии (отсутствии) судимости у гражданина на личный прием вместо него при наличии доверенности, выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке, может явиться уполномоченное гражданином лицо.

Заявления граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся за пределами территории Российской Федерации, по указанному вопросу рассматриваются дипломатическими представительствами и консульскими учреждениями Российской Федерации за рубежом в соответствии с законодательством Российской Федерации. Иностранным гражданам и лицам без гражданства на территории Российской Федерации указанная информация предоставляется по их личному заявлению или запросам дипломатических представительств и консульских учреждений Российской Федерации. Справки о наличии (отсутствии) судимости у несовершеннолетних и лиц, находящихся под опекой или попечительством, предоставляются по их личным заявлениям, а также заявлениям родителей либо законных представителей при предъявлении документов, подтверждающих родство либо установление опеки или попечительства.

Заявление по указанному вопросу также может быть подано в орган внутренних дел по месту жительства заявителя. В этом случае заявление регистрируется с соблюдением требований делопроизводства и направляется для рассмотрения в ИЦ МВД, ГУВД, УВД по месту поступления.

При установлении в отношении заявителя сведений об осуждении за совершение деяний, признаваемых УК РФ преступлением, информация анализируется с учетом положений ст. 84-86, 95 УК РФ на предмет ее погашения или снятия.

При наличии неснятой или непогашенной судимости ответ заявителю содержит следующие сведения: фамилию, имя, отчество, дату и место рождения лица, в отношении которого проводилась проверка, дату осуждения, наименование суда, вынесшего приговор, номер и наименование статьи УК РФ, на основании которой оно было осуждено, а также статьи уголовного кодекса, принятого в соответствии с Основами уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, срок и вид наказания, дату освобождения.

При наличии сведений о судимости в соответствии с законом иностранного государства за деяния, признаваемые УК РФ преступлением, ответ содержит следующие сведения: фамилию, имя, отчество, дату и место рождения лица, в отношении которого проводилась проверка, дату осуждения, наименование суда, вынесшего приговор, номер и наименование статьи закона иностранного государства, на основании которой оно было осуждено, срок и вид наказания, дату освобождения. Кроме того, в ответе указываются номер и наименование статьи УК РФ, соответствующей статье закона иностранного государства, а также срок погашения судимости по данной статье согласно УК РФ.

Справки оформляются на бланках строгой отчетности, визируются исполнителями и представляются руководству ГИЦ МВД России, МВД, ГУВД, УВД на подпись. Подписанные справки заверяются гербовой печатью.

Справки о наличии (отсутствии) судимости предоставляются заявителю на личном приеме сотрудниками, осуществляющими прием граждан, под расписку при предъявлении паспорта (документа, его заменяющего) или уполномоченному заявителем лицу при наличии доверенности, выданной в установленной законодательством Российской Федерации порядке.

При невозможности личного присутствия заявителя в ГИЦ МВД России, МВД, ГУВД, УВД оформленные справки сдаются в секретариат и направляются почтой в орган внутренних дел по месту жительства для вручения заявителю либо его доверенному лицу. О направлении указанной справки в орган внутренних дел по месту жительства заявитель уведомляется письменно.

Сведения о наличии (отсутствии) судимости по заявлениям граждан, находящихся за пределами территории Российской Федерации, предоставляются через Министерство иностранных дел Российской Федерации.