3.1. Поняття злочину та його ознаки

Поняття злочину, як і поняття покарання, є найважливішим у кримінальному праві. Адже саме воно покликане відокремити злочинні діяння від інших правопорушень та аморальних вчинків, показати їх соціальну і правову сутність.

Термін "злочин" походить від слів "зло" і "чинити", тобто йдеться про те, що людина чинить зло іншим, причому таке зло, яке суспільству не байдуже.

Окремі діяння, які мають бути віднесені до категорії злочинів, а отже, й злочинність як явище існували завжди, в тому числі і в первісному суспільстві: вбивства, захоплення чужого майна тощо. Звичаї того суспільства обумовлювали й форми боротьби зі злочинністю: позбавлення життя, вигнання з племені тощо.

З появою держави та права й розшаруванням суспільства сутність злочинних проявів стала фіксуватися в законах країн. Ці закони захищали, насамперед, інтереси правлячих класів, а отже, власників, але вони одночасно були спрямовані й проти всіх, хто "незаконно" посягав на людину та її власність, відігріва­ючи стабілізаційну роль у суспільстві.

У всіх відомих історії суспільствах кримінальне законодав­ство захищало інтереси панівних верств населення, але дуже важливим є те, якою мірою ці інтереси збігалися з позицією більшості населення.

41

У сучасних країнах не спостерігається скільки-небудь знач­ної опозиції саме кримінально-правовим нормам, в тому числі й колу діянь, визначених злочинами.

Треба також зауважити, що у всі часи існувало й існуватиме й надалі певне "ядро" злочинності, "вічні" злочини: посягання на власність і особу. У стародавньому Римі їх звали mala in se (злочини від природи). Одночасно із зміною суспільства зміню­валися злочини, які були притаманні певним періодам його со­ціального розвитку; злочинами оголошувалися також діяння, бо­ротьба з якими вважалася законодавцеві можливою тільки шляхом застосування кримінальної репресії.

Такі злочини звалися mala prohibita (злочини за забороною). До перших належали крадіжки, бандитські напади, вбивства, зґвалтування тощо. До других — святотатство, ухилення від сплати податків, заклики до бунту тощо.

Отже, злочинність притаманна всім країнам у всіх соціаль­но-економічних формаціях й існуватиме доки існує людство, ча­стково модифікуючись відповідно до змін у суспільстві.

Одним із перших визначення злочину знаходимо у згаданого нами вище видатного юриста стародавнього Риму Ульпіана До-міція (? — 228 p.): злочин — це дія, пов'язана з насильством або обдурюванням. Цікаво, що Ульпіан був головним радником і prefectum praetorio (начальником гвардії) імператора Олек­сандра Севера. Север був у захваті від Ульпіана, але інакше ду­мали гвардійці, які і вбили його на очах імператора.

Ульпіан мав згадуване нами раніше jus publice respondendi. Він належить до найвидатніших юристів усіх часів і народів.

Ульпіан досконало знав усі галузі права і юридичну літера­туру. Він залишив після себе колосальну юридичну спадщину, яка потім склала третину всіх дігест у Кодексі Юстиніана (834 p.), базилевса Візантії, причому юридична мова їх була бездо­ганною.

У законодавчому плані перші поняття злочину були дані в КК Франції 1791 і 1810 pp. і в кримінальному уложенні Ба­варії 1813 ð.

Усі визначення злочину можна поділити на нормативні та матеріально-нормативні. Так, починаючи із зазначених вище кримінальних законів, у законодавстві західних країн панує нор­мативне визначення злочину як діяння, відповідальність за яке

42

передбачена кримінальним законом (в законодавстві деяких країн взагалі немає такого визначення). У параграфі 11 КК ФРН серед термінів, які застосовуються в цьому документі, сформульо­ване визначення: протиправне діяння — тільки таке, яке містить склад злочину, передбачений кримінальним законом. Стаття 10 КК Іспанії формулює положення: злочинами або провинами є дія або бездіяльність, що караються законом, вчинені з умислом або через необережність.

Подібні визначення несуть у собі важливий принцип закон­ності: Nullum crimen, nulla poena sine lege (немає злочину, немає покарання без вказівки на те закону).

Щодо матеріально-нормативного визначення поняття злочину, то воно не обмежується викладенням вищенаведеного положен­ня, а й розкриває соціальну суть злочину, вказуючи на прита­манність йому такої ознаки, як суспільна небезпека, яку він несе суспільству. Ще Чезаре Баккаріа (1738-1794) підкреслював, що злочин — це діяння, яке заподіює шкоду суспільству.

Вказівка на суспільну небезпеку покликана відокремити (і в теорії і, головне, в законодавстві) злочин від інших правопорушень, показати його виключно, порівняно з іншими протиправними діяннями, небезпечний характер, що й обумовлює особливі захо­ди держави у боротьбі з ним (застосування покарання).

Ось як формулює поняття злочину ч. 1 ст. 11 КК: Злочином є передбачене цим Кодексом суспільно-небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину.

У цьому визначенні співіснують і матеріальна ознака (сус­пільна небезпечність злочину) і нормативна ознака (діяння повин­но бути передбачено у КК). Це і є приклад матеріально-норматив­ного визначення, яке має бути визнане найбільш прийнятним.

Згідно із законом (ч. 1 ст. 11 КК) злочином визнається діяння (дія або бездіяльність), яке є: 1) суспільно небезпечним; 2) кри­мінально-протиправним; 3) винним; 4) караним; 5) вчиненим суб'єктом злочину (суб'єктним).

Слово "діяння" старослов'янського походження, воно охоплює як активну злочинну поведінку (дію) так і пасивну злочинну поведінку (бездіяльність).

Злочинна поведінка (у вигляді дії чи бездіяльності), як і будь-яка людська дія чи бездіяльність має певну вмотивованість і ціле­спрямованість, тобто викликається тими чи іншими спонукан-

43

нями (це стосується як поведінки, в основі якої лежить умисел, так і поведінки, в основі якої лежить необережність).

Рефлекторні дії людини не мають такого підґрунтя. Вони вчиняються у безтямі, несвідомо, у ході конвульсій, уві сні, в ре­зультаті гіпнотичного впливу. Отже, незважаючи на можливі, викликані ними, шкідливі наслідки, такі дії не тягнуть кримі­нальної відповідальності. Скажімо, під час конвульсій хворий наніс тілесні ушкодження іншій людині.

Думки, переконання, якими б аморальними вони не були, не можуть бути злочином, оскільки не містять діяння. Звичайно, йдеться про випадки, коли ці думки, переконання висловлені зовні: в розмовах, в листах тощо.

Так, не може нести кримінальної відповідальності особа, яка поділилася своїми думками з іншими з приводу свого наміру вчинити злочин. Пошлемося на вже знайомого нам Ульпіана: Cogitationis poenam nemo patitur — íàì³ð (ñàì ïî ñîá³) íå êàðà­ється.

За певних умов висловлений зовні намір вчинити злочин сам по собі має суттєві негативні наслідки і тому криміналізується. Наприклад, погроза вбивством (ст. 129 КК), погроза знищенням майна (ст. 195), коли є реальні підстави побоюватися здіснення цих погроз, є злочинами, оскільки вони посягають на здоров'я, честь і гідність особи. Злочинами є й намагання схилити інших людей до вчинення злочину: публічні заклики до насильни­цької зміни чи повалення конституційного ладу або до захоп­лення держаної влади (ч. 2 і 3 ст. 109 КК) чи публічні заклики до агресивної війни або до розв'язування воєнного конфлікту (ст. 436 КК) і взагалі підбурювання до вчинення злочину, хоча б і невдале.

Суспільна небезпечність означає, що діяння здатне завдати в результаті його вчинення значної шкоди особі, суспільству, державі (інакше кажучи — тим суспільним відносинам, які іс­нують у державі й захищені кримінальним законом). Саме в цьому матеріальна суть злочину. Чазаре Беккаріа у своїй славно­звісній роботі "Про злочини і покарання" (1764 р.) писав: "Справжнім мірилом злочину є шкода, яка завдається ним сус­пільству".

Мудрість законодавця повинна полягати, насамперед, у тому, щоб правильно визначити, які на даний момент діяння станов-

44

лять значну суспільну небезпеку, й отже, віднести їх до розряду злочинів, а які діяння цього "не заслуговують".

Звичайно, наявність суспільної небезпеки конкретного діян­ня — поняття оціночне, воно залежить від цілої низки чинників і не є незмінним у часі.

Вирішуючи питання про криміналізацію діяння, треба врахову­вати його поширеність, можливість вести з ним боротьбу нормами інших галузей права (адміністративного тощо), шляхом про­філактики; важливо також визначити традиції й особливості кримінального законодавства країни, міжнародний підхід до про­блеми тощо. Треба мати на увазі, що кивання на те, що всі про­блеми можуть бути вирішені за рахунок суворості кримінального закону (так звана легісломанія) — безпідставні.

Звичайно, злочини мають різний ступінь суспільної небезпеки. Він залежить від об'єкта (суспільних відносин), на який посягає злочин, тяжкості наслідків, які тягне за собою злочинне діяння, способу вчинення злочину, форми вини тощо.

Ступінь суспільної небезпеки враховується законодавцем при визначенні тяжкості злочину і залежно від неї здійснюється кла­сифікація злочинів (про це пізніше).

Отже, суспільна небезпека є об'єктивним критерієм визнання діяння злочином, вона не залежить від відповідної оцінки її зако­ном. Саме суспільна небезпека є підставою для криміналізації діяння, а при призначенні покарання — для індивідуалізації його.

Кримінальна протиправність діяння. Кримінальна протип-равність є обов'язковою ознакою злочину. Вона зветься норма­тивною ознакою, оскільки означає, що суспільно небезпечне діян­ня знаходить відображення в кримінальному законі як злочин. Законодавець, і тільки він, встановивши, що певному діянню влас­тива ознака суспільної небезпеки, формулює це діяння як злочин у Кримінальному кодексі й, оцінивши ступінь цієї небезпеки, встановлює вид і розмір покарання за нього.

Отже, об'єктивна властивість діяння — суспільна небезпеч­ність — знаходить своє відображення у кримінальному законі. Кримінальна протиправність означає, що тільки те діяння, яке безпосередньо передбачене кримінальним законом як злочин, може вважатись саме таким і ніяке інше.

Таким чином, суспільна небезпечність і кримінальна протиправ­ність є "двома боками однієї медалі" (в даному разі — злочину).

45

Іншими словами кримінальна протиправність є юридичне (законо­давче) вираження суспільної небезпеки. Без суспільної небезпеки діяння і відображення її в законі (кримінальна протиправність) діяння не може (не повинно) визнаватися злочином.

Ця ознака вводить боротьбу із злочинністю в жорсткий ре­жим законності, вона є перепоною свавіллю у вирішенні питан­ня про кримінальну відповідальність. Саме цього домагалися найвидатніші гуманісти (Вольтер, Д. Дідро, Ч. Беккаріа), саме це втілювали в життя творці нового буржуазного права (А. Фейер­бах, М. С. Таганцев тощо).

Час від часу виникають нові види діянь, суспільна небезпека яких не викликає сумніву, але доки законодавець не визнає їх злочином, кримінальна відповідальність за їх вчинення немож­лива. Так, на початку 90-х років з'явилися такі діяння, як дове­дення до банкрутства, фіктивне банкрутство, приховування стійкої фінансової неспроможності тощо. Але поки ці види поведінки не були криміналізовані, кримінальна відповідальність за них була неможлива.

Ми вже підкреслювали, що всі норми про кримінальну відпо­відальність зосереджені тільки в КК. Ознака кримінальної про-типравності відображена в словах, сформульованих в ч. 1 ст. 11 КК — "Злочином є передбачене цим Кодексом... діяння".

Чинне кримінальне законодавство не знає аналогії (грец. — відповідність, схожість). Згідно з ч. 4 ст. З КК застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Аналогія полягає у вирішенні судом конкретного випадку, безпосередньо не урегульованого законом, шляхом застосуван­ня правової норми, що врегульовує схожі (аналогічні) за харак­тером відносини (аналогія закону), або на підставі загальних правових принципів (аналогія права).

Аналогія кримінального закону була дозволена в законодавстві СРСР 20-50-х років минулого сторіччя. Це пояснювалося необ­хідністю оперативно реагувати на появу нових видів суспільно небезпечних діянь, втілення принципу неминучості криміналь­ної відповідальності, а фактично стало виправданням беззакон­ня і свавілля "органів".

Винність діяння. В законодавстві України закріплено прин­цип винної відповідальності за вчинений злочин, так званий прин­цип суб'єктивного ставлення.

46

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ч. 1 ст. 62 Конституції, ч. 2 ст. 2 КК).

Вина є обов'язковою ознакою кожного злочину. Виною є пси­хічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, перед­баченої КК, та її наслідків, виражене у формі умислу або не­обережності (ст. 23 КК).

Таким чином, так зване об'єктивне ставлення, тобто ставлення у відповідальність за шкоду, яка завдана невинно, якою б тяж­кою ця шкода не була (скажімо, смерть людини), у криміналь­ному праві не припустиме. Така ситуація зветься випадком (від лат. casus) і розглядатиметься далі.

Вина інколи зветься другою матеріальною ознакою злочину, вона є його обов'язковою суб'єктивною властивістю. Без вини нема злочину, а отже, і не може бути покарання за той чи інший вчинок.

Nullum crimen, nulla poena sine culpa. Нема çëî÷èíó, íåìà покарання без вини — цей постулат був чітко прописаний на знаменах буржуазії, яка йшла до влади, відкидаючи устої фео­дального устрою, що гальмували рух до демократії.

Караність діяння. Ознакою злочину є його караність. Хоча формулювання злочину в ч. 1 ст. 11 КК не містить вказівки на караність як ознаку злочину, вона, безумовно, випливає з ознаки кримінальної протиправності. Без встановлення покарання за діян­ня, яке визнано злочином, таке визнання втратило б усякий сенс.

Вказуючи в ч. 2 ст. 1 КК на шляхи виконання завдання, яке стоїть перед КК, закон підкреслює, що для його здійснення КК визначає, які суспільно небезпечні діяння є злочинами та які покарання застосовуються до осіб, що їх вчинили.

Без наявності кримінально-правової санкції вести боротьбу з будь-якими злочинами неможливо. Проте це не означає, що пе­редбачене в санкції покарання обов'язково має бути застосоване до особи, яка вчинила діяння, сформульоване в диспозиції цієї статті. Особа, визнана злочинцем, може бути звільнена від кри­мінальної відповідальності чи покарання судом, а також за амніс­тією чи помилуванням.

Злочин — це діяння, вчинене суб'єктом злочину. Не кожна особа,   яка  вчинила  суспільно   небезпечне   кримінально-проти-

47

правые діяння, підлягає кримінальній відповідальності й пока­ранню. Вона повинна усвідомлювати свої дії й керувати ними, досягти певного віку тощо (докладно про це йтиметься в розділі "Суб'єкт злочину").

Без цього особа не може бути визнана злочинцем, а вчинене нею суспільно-небезпечне діяння — злочином.