§ 5. ОБСТОЯТЕЛЬСТВА, ИСКЛЮЧАЮЩИЕ ПРОТИВОПРАВНОСТЬ ДЕЯНИЯ

1. Согласие потерпевшего. Деяние не является проти­воправным, посягающим на охраняемый законом инте­рес (право), если оно осуществлено с согласия того ли­ца, которому этот интерес принадлежит и которое может распоряжаться им по своему усмотрению. В данном слу-

98 См.: С. А. Д о м а х и н. Крайняя необходимость по советскому уголовному праву, стр. 59,

516

чае исключается противоправность потому, что нет по­сягательства на интересы, защищаемые государством, нет посягательства на право других лиц. Если лицо само вправе было совершить указанное деяние, то по­следнее останется таким же непротивоправным, если оно совершено другим лицом с согласия управомоченного.

Следовательно, прежде всего необходимо выяснить круг тех личных и имущественных интересов, которые находятся в свободном распоряжении лица. Наиболее широк круг имущественных интересов, которыми лицо свободно распоряжается. Собственнику согласно совет­скому гражданскому законодательству принадлежит право владения, пользования и распоряжения имуще­ством в пределах, установленных законом. Запрещается использовать имущество в противоречии с его социаль­но-хозяйственным назначением, а также для извлечения нетрудовых доходов. Уголовное право может интересо­вать лишь право собственника на отчуждение имуще­ства (оно бесспорно: продажа, мена, дарение) и его уничтожение (повреждение). Уничтожение имущества не есть использование его, поэтому следует считать, что гражданское законодательство не запрещает собствен­нику уничтожать имущество,, хотя естественно, что не провозглашает и не закрепляет такое право.

Право собственника на отчуждение имущества и от­сутствие противоправности в действиях, направленных на уничтожение или повреждение имущества, означают, что его согласие на совершение таких действий исклю­чает их противоправность, а следовательно обществен­ную опасность. Не привлекается за кражу лицо, взяв­шее вещь с согласия ее хозяина; не привлекается за умышленное уничтожение имущества лицо, истребившее вещь с согласия ее собственника. Разумеется, во всех этих случаях имеется в виду отсутствие посягательства на права и интересы других лиц (например, нет пося­гательства на совместное имущество, на чужую долю в общем имуществе и т. д.).

Ст. 5 Основ гражданского законодательства (ст. 5 ГК РСФСР) устанавливает, что при осуществлении прав и исполнении обязанностей граждане и организа­ции должны соблюдать законы, уважать правила соци­алистического общежития и моральные принципы обще­ства, строящего коммунизм. Из этого можно сделать вывод, что уничтожение собственником имущества, име-

517

ющего большое общественное (хозяйственное, эстетиче­ское и т. п.) значение, противоправно. Не исключает противоправности и его согласие на такое уничтожение.

Бесспорно, что в свободном распоряжении лица не находится его жизнь. Хотя самоубийство или покушение на него ненаказуемо, однако убийство по просьбе или с согласия потерпевшего признается преступлением. Это вытекает из того, что в УК РСФСР 1922 г. содер­жалась норма, согласно которой не каралось убийство по настоянию убитого, из чувства сострадания к нему, но "вскоре была из Кодекса исключена.

В оценке юристами согласия на причинение тяжких телесных повреждений нет единства. Одни считают та­кое согласие не исключающим противоправности соде­янного", другие — исключающим противоправность100, третьи решают этот вопрос, исходя из социальной по­лезности или вредности цели нанесения тяжких телес­ных повреждений т.

Социалистическая мораль и советское законодатель­ство не только признают здоровье личным благом каж­дого человека, но и рассматривают его как обществен­ную ценность. Поэтому уголовная ответственность за причинение вреда (умышленные или неосторожные, тяжкие или менее тяжкие телесные повреждения) на­ступает независимо от того, желает этого потерпевший или нет (ст. 27 УПК РСФСР). Указанные соображения приводят к выводу, что согласие потерпевшего на при­чинение таких телесных повреждений не исключает про­тивоправности совершенных действий, если, конечно, нет других обстоятельств, исключающих противоправ­ность (например, осуществление профессиональных функций, в частности врачебных).

В литературе, кроме того, подчеркивается, что согла­сие должно отвечать ряду других требований: а) согла­сие должно быть действительным, т. е. исходить от лиц вменяемых, достигших определенного возраста, с кото­рого лицо приобретает способность осуществлять соот-

99            См.:  Советское  уголовное  право.  Часть  Общая.   Изд.  ЛГУ,

1960, стр. 370 (автор главы — И. И. Слуцкий).

100          См.: А.  А. Ж и ж и л е н к о. Преступления против личности.

М. — Л., 1927, стр. 35.

101          См.: П. А. Дубовец. Ответственность за телесные повреж­

дения. М., «Юридическая литература», 1964, стр. 19; А. А. Пионт-

к о в с к и й. Учение о преступлении по советскому уголовному праву,

стр. 473.

518

ветствующие права и выполнять обязанности; ДОЛЖНО быть дано добровольно, а не под влиянием обмана или принуждения (физического или психического); должно быть дано до или во время совершения действия, а не после его совершения; б) согласие не должно пресле­довать общественно вредных целей, достижение кото­рых является самостоятельным преступлением.

В судебной практике согласие потерпевшего не по­рождало каких-либо споров или неясных вопросов. По­этому и литература по данному вопросу не является ни обширной, ни монографической. 102

П. Осуществление профессиональных функций. В этом случае также исключается противоправность дея­ния, если занятие данной профессией разрешено зако­ном, осуществляется в пределах, установленных зако­ном, и на условиях, им определенных.103

Занятие профессией, которая запрещена законом, уже само по себе является преступлением (незаконное врачевание — ст. 221 УК РСФСР, занятие запрещен­ным промыслом — ст. 162 УК РСФСР и др.), тем более не может исключать противоправность причинения вре­да каким-либо другим государственным, общественным или личным интересам.

Когда говорят об осуществлении профессиональных функций как об обстоятельстве, устраняющем противо­правность деяния, имеют в виду в первую очередь ле­чебную деятельность. Эта деятельность связана с при­чинением людям тех или иных страданий, с производ­ством операций, удалением органов. В то же время она не только основана на законе, но является одним из благороднейших видов человеческой деятельности во­обще, поскольку направлена на борьбу с болезнями, за здоровье человека, его жизнь.

Когда врач причиняет те или иные страдания боль­ному, его деятельность одновременно оправдывается и как законная,   и  как деятельность,  вызванная состоя-

102          См.:  Уголовное   право.   Общая часть.   М.,   Юриздат.   1948,

стр. 385—386; Советское уголовное  право. Часть Общая. М.,  1952,

стр. 266—268; Советское уголовное право. Общая часть. М, Госюр-

издат, 1959; стр. 202—204; Советское уголовное право. Часть Общая.

Изд. ЛГУ,  1960,  стр. 369—371;  А.  А.  Пионтковский.  Учение

о преступлении  по советскому уголовному праву, стр. 472—474.

103          См., например: А. А. Пионтковский. Учение о преступ­

лении по советскому уголовному праву, стр. 472—474.

519

нием крайней необходимости, и, наконец, согласием по­терпевшего.

Врачебная деятельность в РСФСР регулируется де­кретом ВЦИК и СНК РСФСР от 1 декабря 1924 г. «О профессиональной работе' и правах медицинских работников»104. Декрет устанавливает, что хирургиче­ские операции 105 производятся с согласия больных, а в отношении лиц моложе 16 лет или душевнобольных — с согласия родителей или опекунов. Операцию, необхо­димую и неотложную для спасения жизни пациента или важного органа, врач может произвести по кон­сультации с другим врачом без согласия родителей или опекуна, когда они не могут быть спрошены без риска опоздания, и без согласия больного, когда он находит­ся в бессознательном состоянии. Если консультация связана с риском опоздания, врач может решить во­прос об операции один, но в таком случае он должен доложить отделу здравоохранения не позднее чем че­рез 24 часа.106

Соблюдение всех установленных законом и вырабо­танных медицинской наукой правил производства опе­рации исключает ответственность врача за самый не­благоприятный ее исход. Ответственность врача может наступить лишь тогда, когда установлено, что неблаго­приятный исход операции вызван недобросовестным от­ношением его к своим обязанностям: нарушением су­ществующих правил осмотра больного, невыполнением мер предосторожности, подменой лекарства, оставле­нием инородных тел в полостях и т. д. 107

Неосторожность врача при выполнении своего про­фессионального долга, повлекшую тяжкие последствия для больного, одни юристы оценивают как халатность,

104          СУ,  1924, № 88, ст. 892, п. 20.—.В  настоящее время гото­

вятся общесоюзные Основы  законодательства   о  здравоохранении.

105          Сюда следует  отнести косметические операции, переливание

крови, пересадку кожи или органов.

106          Это единственный случай производства операции без согла­

сия оперируемого, предусмотренный законом и вызванный необходи­

мостью спасения жизни самого оперируемого. Во всех других слу­

чаях операция без согласия пациента незаконна  (например, насиль­

ственное взятие крови для переливания больному, пересадка кожи

без согласия того, у кого ее хотят взять, и т. п.).

107          См.:   П.  Д а г е л ь.  Об   уголовной   ответственности   врачей.

«Советская юстиция», 1964, № 19, стр. 12—14.

520

.если врач является должностным лицом,1М другие — как преступление против личности во всех случаях .109 Следует согласиться с последним мнением. Врача мож­но рассматривать как должностное лицо и как лицо, исполняющее профессиональный долг. В качестве дол­жностного лица врач выступает тогда, когда осущест­вляет возложенные на него организационно-распоряди­тельные или административно-хозяйственные функции (выдача листков нетрудоспособности, определение групп инвалидности или степени утраты трудоспособно­сти, дача заключений по другим вопросам, имеющим правовое значение). Однако при лечении больного врач всегда выступает как лицо, осуществляющее профес­сиональные функции, поэтому он не может нести ответ­ственность за должностное преступление. Его дейст­вия квалифицируются по ст. 106 или ст. 114 УК РСФСР в зависимости от наступивших последствий.

При осуществлении ряда профессиональных функ­ций производится научный эксперимент, который на­правлен на получение новых знаний о природе, хотя и связан с риском для людей или имущества. Научный эксперимент, осуществленный в соответствии с прави­лами данной профессии, не влечет уголовной ответст­венности, если даже он вызвал гибель имущества или людей.

Во всяком случае, для любого научного экспери­мента подобного рода необходимо соблюдение ряда ус­ловий, выработанных практикой: а) предварительное глубокое теоретическое изучение и обсуждение пробле­мы, б) постановка опытов с животными, в) согласие лица на эксперимент. Если эти предварительные усло­вия соблюдены, надежность эксперимента для участ­вующих в нем лиц доказана, хотя не исключается и случайность, возможен сам эксперимент с людьми.

Известным всему миру примером такого соблюде­ния правил может служить исторический экспери­мент — первый полет советского гражданина Ю. А. Га­гарина в космос. Научные исследования на базе тео­рии К. Э. Циолковского, пуск ракет в космос без жи-

108          См.: А. А. Пионтковский. Учение о преступлении по со­

ветскому уголовному праву, стр. 474.

109          См.:  П. Да гель.   Об   уголовной   ответственности   врачей.

«Советская юстиция», 1964, № 19.

521

вотных и с животными, обработка деталей космическо­го полета и тренировка космонавтов в земных услови­ях— вот этапы этого величайшего эксперимента сов­ременности, обеспечившие его успех.

При проведении эксперимента на основе недостато­чного теоретического изучения, либо без предваритель­ной проверки на животных, либо без согласия лица, подвергающегося эксперименту, т. е. когда в силу са­монадеянности или небрежности экспериментирующего наступили тяжкие последствия, ответственность не ис­ключается.

III. Осуществление своего права или исполнение обязанностей. В этом случае противоправность совер­шенного деяния исключается в силу того, что отрасли социалистического права едины и разрешенное какой-либо отраслью права деяние, тем более установленная обязанность, не может быть запрещено уголовным пра­вом.

Исполнение обязанностей иногда сопряжено с при­чинением тех или иных неприятных последствий, с осу­ществлением мер принуждения. Задержание лица на месте совершения преступления, заключение под стра­жу на основе требований уголовно-процессуального за-законодательства, изъятие конфискованного имущества, заключение в места лишения свободы на основе приго­вора суда и тому подобные действия ущемляют инте­ресы личности, но не противоправны.

Исполнением обязанности является также принуж­дение к повиновению, восстановление общественного порядка и дисциплины, например, работниками охра­ны общественного порядка или начальником в Воору­женных Силах.

Утвержденный Указом Президиума Верховного Со­вета СССР от 23 августа 1960 г. Дисциплинарный устав Вооруженных Сил Союза ССР в ст. 7 устанавливает: «В случае открытого неповиновения или сопротивления подчиненного начальник обязан для восстановления по­рядка принять все меры принуждения вплоть до аре­ста виновного и привлечения его к судебной ответст­венности. При этом оружие может быть применено только в боевой обстановке, а в условиях мирного вре­мени— только в исключительных случаях, не терпя­щих никакого отлагательства, когда действия непови­нующегося явно направлены к измене   Родине,   срыву

522

боевой задачи либо создают реальную угрозу жизни начальника, других военнослужащих или гражданских лиц.

Применение оружия является крайней мерой и до­пускается, если все другие меры, принятые начальни­ком, оказались безуспешными, либо когда по условиям обстановки принятие других мер окажется невозмож­ным.

Перед применением оружия, если позволяет обста­новка, начальник обязан предупредить об этом непови­нующегося. О применении оружия начальник немедлен­но доносит по команде.

Начальник, не принявший мер воздействия для вос­становления порядка и дисциплины, несет за это ответ­ственность...» и0

Приведенное положение Дисциплинарного устава не только возлагает на начальника обязанность по при­менению мер принуждения, но и определяет порядок их осуществления. Так же закон поступает и в других случаях: для признания принудительных мер правомер­ными необходимо, чтобы они осуществлялись в уста­новленном порядке, в пределах компетенции лица. На­рушение порядка применения принудительных мер или выход за пределы компетенции должностного лица де­лает меры незаконными, а лицо, допустившее наруше­ние, ответственным за него.

Осуществление обязанностей по применению мер принуждения в одних случаях может быть связано с необходимой обороной (о чем ранее говорилось), в дру­гих— с крайней необходимостью, в третьих может быть не связано ни с тем, ни с другим (например, при ис­полнении приговора суда).

Поэтому нарушение правил и порядка применения принудительных мер, определенных уставами, приказа­ми и инструкциями (например, порядка применения оружия), в одних случаях влечет ответственность за пре­вышение пределов необходимой обороны, в других — за превышение власти (служебных полномочий), в треть­их (недолжностным лицом)—за преступление против личности.

110 Дисциплинарный  устав  Вооруженных Сил Союза  ССР. М.. 1965, стр. 9.

523

Во всех случаях неисполнение лицом обязанности по применению мер принуждения влечет для него от­ветственность в установленном законом порядке.

Сказанное об исполнении обязанностей полностью относится и к осуществлению права, с той лишь раз­ницей, что неосуществление лицом своего права не вле­чет для него ответственности. Кроме того, необходимо, чтобы право осуществлялось в тех пределах, в которых оно лицу предоставлено, и именно в том порядке, как предусмотрено законом. Самовольное осуществление права, причинившее существенный вред гражданам ли­бо государственным или общественным организациям, предусмотрено в уголовном законодательстве в качест­ве самостоятельного преступления  (ст. 200 УК РСФСР).

IV. Производственный риск как обстоятель­ство, исключающее противоправность деяния, в совет­ском уголовном законодательстве также не предусмот­рен. Его значение для уголовной ответственности при­знают М. С. Гринберг,111 А. А. Пионтковский,112 И. И. Слуцкий. ш

Под производственным риском понимается стремле­ние достичь общественно-полезную цель или предот­вратить вредный результат производственной деятель­ности путем поставления в опасность охраняемых за­коном интересов.

В тех случаях, когда производственный риск совпа­дает с крайней необходимостью, с выполнением обще­ственно полезных профессиональных функций (в част­ности, сопряжен с производством научно-технических экспериментов), правомерность его определяется тре­бованиями, которые относятся к этим обстоятельствам.

Но производственный риск может отличаться от ука­занных обстоятельств и в таком случае выступает в ка­честве самостоятельного обстоятельства, исключающе­го уголовную ответственность ввиду правомерности со-

111          См.: М. С. Гринберг. Момент оправданного риска в про­

изводственном процессе и его уголовно-правовое значение. «Совет­

ское государство и право», 1954, № 1; Его   же. Проблема произ­

водственного риска в уголовном праве.

112          См.:  А.  А.  Пионтковский.  Учение  о  преступлении  по

советскому уголовному праву, стр. 475—476.

113          См,:  И.  И. Слуцкий.  Обстоятельства,  исключающие  уго­

ловную   ответственность,   стр.   17—18;   Советское   уголовное   право,

Часть Общая. Изд. ЛГУ, 1960, стр. 371—373.

524

вершенных действий. Так, при производственном риске вред, наступивший от действий, направленных на пре­дотвращение грозящей опасности, всегда выступает как возможный. При крайней необходимости он является необходимым для устранения этой опасности. При про­изводственном риске грозящая опасность может быть не предотвращена. При крайней же необходимости тре­буется ее успешное предотвращение. Наконец, при про­изводственном риске вред от действий, направленных на предотвращение грозящей опасности, может быть больше, чем предотвращаемый.

Основанием освобождения от ответственности за наступившие вредные последствия при производствен­ном риске (риске технологическом, конструкторском; риске проектировщика и т. д.) является общественно полезная направленность действий (познание новых за­кономерностей природы и общества, испытание новых образцов техники, создание новых материалов либо предотвращение неминуемого вреда). Однако для при­знания риска правомерным требуется ряд условий.

М. С. Гринберг, занимавшийся правовой проблемой производственного риска, считает такими условиями следующие:

а)             риск должен сообразовываться со значением той

цели, для которой он предпринимается. Сущность это­

го требования кратко можно сформулировать так: чем

значительнее цель, тем больший риск оправдан, для не­

значительной цели и риск должен быть минимальным.

«При  оправданном  и  правомерном  риске  речь идет...

о поступке, социальная полезность которого выше соз­

даваемой опасности»;"4

б)            цель не может быть достигнута обычными, нери­

скованными средствами;

в)             риск не должен переходить в заведомое причине­

ние ущерба;

г)             объектом риска, как правило, должны являться

материальные, вещественные факторы."5 К этому сле­

довало бы добавить,   что,   если   в   опасность   ставится

жизнь или здоровье людей, необходимо, чтобы они зна­

ли об опасности и добровольно согласились на нее.

114          М.   С.    Гринберг.   Проблема    производственного    риска

в уголовном праве, стр 78.

115          См, там же, стр. 95.

525

От производственного риска нужно отличать опас­ность, создаваемую бесхозяйственностью, нераспоряди­тельностью, неучетом известных объективных законо­мерностей и другими виновными деяниями должност­ных лиц.