§ 2. Виды источников МЧП

1. Национальный закон. Подзаконные акты.

Вопросы кодификации международного частного права в практике различных государств

Значительное число современных учебников и курсов по международному частному праву при перечислении видов его источников оперируют категорией «внутреннее законодательство» в противовес понятию «национальный закон»1. Некоторые исследователи используют более общий термин — «внутригосударственные источники»2; другие в рамках категории первого вида источников МЧП называют «внутренние (национальные) нормы»?.

Несмотря на то, что в реальной жизни нормы международного частного права действительно иногда заключены в актах иной юридической силы, нежели закон в собственном его значении, все-таки следовало бы, как представляется, указывать в качестве источника МЧП именно «национальный закон», хотя бы и с оговоркой, что последний понимается в широком смысле слова, поскольку имеются в виду, во-первых, правовые акты в ранге собственно закона, а во-вторых, подзаконные и иные нормативные акты, которые могут в силу внутренних, прежде всего конституционных предписаний существовать в рамках правопорядка конкретного государства. Закон в указанном значении этого термина является одним из основных видов источников международного частного права.

Отечественная (сначала советская, а ныне российская) доктрина МЧП исходила, как было указано ранее, из концепции двойственности его источников, основанной на постулате о том, что источники МЧП носят как национально-правовой, так и международно-правовой характер. Это расходилось с положениями науки ряда капиталистических государств в данном вопросе, которая

'См.: Лунц Л.А. Международное частное право. М., 1970 С. 50; Богуславский U.M. Международное частное право. Учебник. М. 1998. С 61.

2См/ Иссад М. Международное частное право. М., 1989. С 26.

'См.: Международное частное право. Под общей редакцией профессора Г.К. Матвеева. Киев. 1985. С. 24.

126

Виды источников § 2

считала, как правило, что источники международного частного права «национальны», т.е. основаны на внутреннем законодательстве или судебной практике. Исключение являли собой представители немецкой школы (Л. Раапе, Э. Цительман), которые противостояли такой позиции. Однако приверженцы этого направления были немногочисленны. Примечательно, что Постоянная палата международного правосудия в Гааге в своих решениях по делам о сербских и бразильских займах 1929 г. в известной мере отразила точку зрения «национального» характера источников МЧП. В частности, в решении применительно к договорным обязательствам говорилось: «Всякий договор, не являющийся договором между государствами, как субъектами международного права, имеет основание в каком-либо национальном законе. На вопрос о том, какой это закон, отвечает та отрасль права, которую ныне чаще всего именуют международным частным правом»1. В данной связи важно подчеркнуть, что некоторые авторы усматривают в этих решениях всецелую демонстрацию «внутринациональной» природы международного частного права, с чем трудно согласиться, потому что отражение этого имело место лишь частично, так как в целом существо высказывания Палаты не может считаться полностью игнорирующим международно-правовую природу некоторых источников МЧП. Дальнейшее в тексте цитируемых решений свидетельствует об обратном: «Правила этого права могут быть общими для нескольких государств или даже могут быть установлены международными соглашениями или обычаями и в этом случае имеют характер норм настоящего международного права, регулирующего отношения между государствами. Но во всехдругих случаях (курсив мой — Л.А.) надо иметь в виду, что эти правила (международного частного права) входят в состав внутреннего права^. Таким образом, понятна значимость роли, которую играет национальный закон (другие акты, содержащие нормы МЧП). На практике, безусловно, в подавляющем большинстве случаев нормы, предназначенные регулировать цивилистические отношения международной сферы, создаются внутригосударственными актами. При этом не устраняется действие и иных источников, каковыми служат международный договор, международный обычай или судебный прецедент. В некоторых областях — например, вмежду-народной торговле и мореплавании, расчетных и кредитно-фи-

'Цит. по: Лунц Л.А. Международное частное право. С. 69—70. Там же. С. 70.

127

Глава 10

Источники международного частного права

нансовых отношениях, а также других сферах — международные договоры обладают сегодня приоритетным статусом в правовом регулировании определенных общественных отношений.

Характеризуя такой внутригосударственный источник современного международного частного права, как закон, следует прежде всего исходить из большей урегулированное™ соответствующих общественных отношений, которая во многом достигается кодификацией международного частного права на национальном уровне, осуществляемой на настоящем этапе во многих государствах. Кодификация МЧП есть одна из современных тенденций развития международного частного права.

ФРГ. В Германии с конца XIX в. (1896 г.) действовал Вводный закон к Германскому гражданскому уложению (Bjrgerliches Ges^tz-Buch) — ГТУ, в котором содержались коллизионные нормы по ряду вопросов международного частного права. Вводный закон был неотъемлемой частью гражданского кодекса Германии. В 1986г. после многолетней практики внесения изменений и дополнений во Вводный закон как основной акт, регулирующий отношения, выходящие за рамки правопорядка одного государства, коллизионные нормы, содержащиеся в нем, были дополнены новым регулированием в области международного частного права. Хотя в своей основе правила, имевшиеся во Вводном законе ГГУ по коллизионным вопросам на момент 1986 г., не получили иного содержания и были практически полностью воспроизведены в новом акте, 1986г. рассматривается в доктрине как точка отсчета нового этапа в развитии и кодификации международного частного права в данной стране.

Соответствующими разделами в Законе в новом регулировании в области международного частного права от 25 июня 1986г. (вступившем в силу с 1 сентября 1986 г.) стали: применение права в отношении формы сделок, заключения и расторжения брака, прав детей, опеки и попечительства, наследственного права, коллизионные нормы, применяемые к обязательствам, в области трудового права, процессуальных вопросов. Характерной чертой нового регулирования стало то, что в его массив включены практически полностью положения Римской конвенции 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, принятой в рамках Европейского Союза ЕС.

Япония. Японский закон о международном частном праве, называемый Законом о праве, касающемся применения законов вообще» («Хорей»), датируется 21 июня 1898 г. (Закон № 10). Этот

128

Виды источников § 2

источник имеет несколько редакций, ибо после своего принятия подвергался неоднократному пересмотру (в 1942, 1947, 1964 и 1986 гг.). Одно из последних его изменений заключено в Законе № 27 от 28 октября 1989 г. Кроме того, в некоторых конкретных областях регулирование отношений, подпадающих под действие международного частного права, дополнялось в Японии рядом иных специальных актов. В частности, в области наследственных отношений действует Закон о праве, применимом к форме завещательных распоряжений (Закон № 100 1964 г.); в целях решения проблем гражданства (подданства) в 1950 г. в Японии были приняты Закон о гражданстве (Закон № 147 от 4 мая 1947) и Положение о введении в действие Закона о гражданстве от 22 июня 1950 г. С точки зрения определения правового положения особого контингента иностранных граждан в Японии — служащих военно-морских баз США — чрезвычайно важное значение на соответствующем историческом отрезке времени имел специальный правовой акт — Закон об особых мероприятиях, касающихся гражданских дел, в целях реализации соглашения, достигнутого на основании статьи VI Договора о взаимном сотрудничестве и безопасности между Японией и Соединенными Штатами Америки в отношении средств и областей размещения, а также статуса вооруженных сил США в Японии от 28 апреля 1952 г. (Закон № 121), а также Закон о компенсации отдельных видов ущерба в результате вреда, причиненного действиями персонала американских военных сил, размещенных в Японии, от 25 августа 1953 г. и основанные на нем подзаконные акты. Отдельные коллизионные нормы содержатся в Гражданском кодексе 1896—1898 гг., Торговом кодексе 1899 г., Гражданско-процессуальном кодексе и Законе о приведении в исполнение решений по гражданским делам Японии.

В более широком, т.е. международном, масштабе начало процесса кодификации (и одновременно унификации) можно отсчитывать с 1928 г., когда ряд государств ввел в качестве своих национальных актов Кодекс Бустаманте, принятый на VI Панамериканской конференции американских государств в Гаване. Среди подписавших конвенцию следующие государства: Аргентина, Боливия, Бразилия, Венесуэла, Колумбия, Коста-Рика, Куба, Доминиканская Республика, Эквадор, Эль-Сальвадор (ныне Сальвадор), Гватемала, Гаити, Гондурас, Мексика, Никарагуа, Панама, Парагвай, Перу, Уругвай. Соединенные Штаты не подписали и не ратифицировали Конвенцию, хотя и сдали на хранение заявление (League of Nations Treaty Series. № 87). Этот акт характеризу-

129

ется прежде всего полнотой регулирования, содержащегося в нем. Достаточно сказать, что в нем имеется 437 статей, разбитых на вводный раздел и 4 книги практически по всем вопросам международного частного права: 1) международное гражданское право (лица — гражданство, домициль, физические и юридические лица, брак и развод, семейные отношения, собственность, различные способы ее приобретения, вещные права, обязательства и договоры); 2) международное торговое право (о купцах и торговле вообще, специальные торговые сделки, давность и проч.); 3) международное уголовное право; 4) международный гражданский процесс (общие правила компетенции по гражданским и торговым делам, судебные требования и судебные поручения, исключения из правил международной подсудности (Us alibi pendens — приостановление производства по делу, начатому в другом, т.е. иностранном, суде) и исполнение судебных решений, доказательства, а также специальные средства доказывания иностранного права).1

В дальнейшем процесс кодификации МЧП получил новый виток в своем развитии в 60-х гг., а затем в 70—80-х гг., когда некоторые европейские страны активно стали принимать специальные законы о международном частном праве. К ним относятся Чехословакия (законы о международном частном праве и процессе, а также об арбитраже в международных торговых отношениях и об исполнении арбитражных решений от 4 декабря 1963 г.), Польша (Закон «О международном частном праве» от 12 ноября 1965 г.), Австрия, Венгрия, Югославия, Турция, Швейцария и др.

Чехословакия. В ЧССР Закон о международном частном праве и процессе, принятый в 1948 г., был заменен Законом о международном частном праве и процессе 1963 г. В том же году был принят Закон о арбитраже. Кроме того, в ЧССР в 1963 г. был принят Кодекс международной торговли, который, как следует из его текста, должен был использоваться в тех случаях, когда в силу коллизионной нормы предписывалось применять право Чехословакии. Ныне упомянутый акт отменен, а некоторые вопросы международного хозяйственного оборота, например собственности, решаются в соответствии с § 729—755 Торгового кодекса 1991г., вступившего в силу как для Чехии, так и для Словакии с 1 января 1992г.

'См.: Международное частное право. Сборник документов/Сост. К.А. Бекя-шев, А.Г. Ходоков. М., 1997; Избранные источники по международному частному праву XIX и XX веков. Сост. В.Н. Дурденевский. М., 1940.

130

Закон о международном частном праве 1963 г. действует лишь в Чехии. С 1 января 1995 г. в этой стране введен в действие новый Закон об арбитраже в международных торговых отношениях и ис-. полнении арбитражных решений, принятие которого датируется 1 ноября 1994 г. В основных своих положениях он не отличается от предыдущего чехословацкого закона 1963 г., хотя и имеет определенные новеллы.

Польша. В Польше в 1965 г. был принят Закон о международном частом праве, в котором содержатся коллизионные нормы гражданского, семейного, трудового права. Отдельные положения, относящиеся к международному частному праву, имеются в специальных актах — Законе о воздушном праве, морском праве. Граж-данско-процессуальные отношения, в том числе и связанные с отношениями, регулируемыми международным частным правом, включая арбитраж, содержатся в польском ГПК 1964 г. (книга III, а также ст.1150—1153).

Венгрия. В 1979 г. в качестве основного акта в области коллизионных норм принят Указ № 13 Президентского Совета ВНР о международном частном праве. В содержание и структуру этого акта включены следующие разделы: «Общие правила» (цели и действие Указа, юридическая квалификация, отсылка, установление содер-g жания иностранного закона, взаимность, неприменение иностранного права); «Лица» (физические лица, государство как субъект права, юридические лица); «Право интеллектуальной собственности»; «Право собственности и вещные права»; «Обязательственное право» (договоры, обязательства из причинения вреда и неосновательного обогащения); «Право наследования»; «Семейное право» (брак и его действительность, расторжение брака, усыновление, отношения между родителями и детьми, применение закона, наиболее благоприятного для ребенка, алиментные обязательства, опека и попечительство); «Трудовое право», «Подсудность», «Гражданский процесс», «Признание и принудительное исполнение иностранных судебных решений», «Заключительные положения».

Помимо этого 8 ноября 1994 г. в Венгрии был издан специальный акт об арбитраже — Закон № LXI, который основан на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Югославия. В Югославии имеется специальный акт — Закон о разрешении коллизий между законом и нормами иностранного права в определенных правоотношениях от 15 июля 1982 г. (вступил в действие с 1 января 1983 г.), насчитывающий 6 глав и 109 статей. Первая глава посвящена общим положениям, рассматрива-

131

Глава 10

Источники международного частного права

ющим сферу действия Закона, применение и установление содержания иностранного права, оговорку о публичном порядке, исковую давность, действительность сделок и др.

Во второй главе содержатся коллизионные нормы, относящиеся к право- и дееспособности, опеке, признанию лица умершим, праву собственности, договорам, деликтным обязательствам, наследованию, заключению, расторжению и признанию недействительности брака, личным и имущественным правам супругов, отношениям между родителями и детьми, усыновлению и алимен-тированию.

В третьей главе помещены нормы о компетенции судов и других органов по делам с участием иностранцев и положении последних в гражданском процессе. Признание и исполнение иностранных судебных и арбитражных решений регулируется нормами четвертой главы. В пятой и шестой главах содержатся дополнительные и переходные постановления.

С определенными изменениями этот Закон был введен в действие в Хорватии, которая стала самостоятельным субъектом международного права и членом Организации Объединенных Наций 22 мая 1992 г., а также Словении, Сербии и Черногории. Продолжает свое действие в Хорватии и других республиках бывшей Югославии ГПК 1977 г., в котором содержатся положения об арбитраже, в том числе и о международном коммерческом арбитраже.

Австрия. Австрийское законодательство по международному частному праву представлено специальным источником — Законом о международном частном праве от 15 июня 1978 г. , в котором содержатся нормы, относящиеся к личному закону, семейным отношениям, праву наследования, праву собственности и вещным правам, правам на нематериальные объекты, обязательственным отношениям, трудовому праву (договору найма), неосновательному обогащению и обязательствам из причинения вреда, а также положения, касающиеся применения права. Рассматриваемый австрийский Закон легальным порядком закрепил коллизионную привязку к правопорядку, с которым «фактические ситуации с иностранным элементом» наиболее тесно связаны.

Великобритания. В том, что касается широкого спектра общественных отношений, традиционно относящихся к международному частному праву, в последние годы в данной стране становится все более заметной тенденция к статутному регулированию. Достаточно сказать, что, помимо важных актов, касающихся важных проблем международного частного права, таких, как арбит-

132

Виды источников § 2

раж, иммунитет государства и др., правового регулирование которых было осуществлено с помощью статутного права соответственно в 1950/1975 и 1978 гг., в 1990 г. был издан Закон о договорах (применимом праве), — Contract Act (applicable law), — включивший в себя в качестве коллизионных норм положения Римской конвенции ЕЭС 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, а в 1995 г. был принят Закон о международном частном праве (отдельные положения), что явилось событием эпохальным, так как доселе Англия не знала ничего подобного. И хотя этот акт не стал всеобъемлющей кодификацией, для государства, являющего собой классический образец страны «общего права» («common law»), в том числе и в области регулирования международных частноправовых отношений, его трудно переоценить. В нем отражены наиболее существенные, с точки зрения британского общества, нормы: о взимании процентов по судебной задолженности в случаях присуждения по судебному решению суммы, выраженной в иной, нежели фунт стерлингов, валюте, для целей внесения поправки в Закон об отправлении правосудия 1970 г., а также о взимании штрафных процентов по арбитражным решениям; о действительности браков, заключенных в соответствии с правом, допускающим полигамию; о выборе права в деликтных отношениях — и другие дополнения и изменения действующих в этой области актов.

Не менее значимым в правовом развитии Великобритании в части статутного регулирования в области МЧП выступает Закон об арбитраже от 17 июня 1996 г., повлекший за собой изменения многих национально-правовых актов Соединенного Королевства в сфере действия МЧП (Закона о гражданской юрисдикции и судебных решениях 1982 г., Законов о торговом мореплавании 1984 и 1995 гг., Закона об иностранных сроках исковой давности 1984 г., Закона о гарантиях по многосторонним инвестициям 1988 г., Патентного закона 1977 г., а также и самого закона о международном частном праве 1995 г.).

США. Значительную роль в этой стране, в которой отсутствуют кодифицированные федеральные акты о конфликте законов, играют частные кодификации международного частного права, выполненные на основе обобщения судебных прецедентов доктриной. Так, в 1934 г. Американским институтом права опубликован «Свод законов о конфликте законов», в основу которого был положен трехтомный труд Биля, а в 1971 г. вышел второй «Свод законов о конфликте законов». Кроме того, на уровне штатов раз-

133

Глава 10

Источники международного частного права

рабатываются и принимаются специальные акты, посвященные международному частному праву в целом, либо отдельные законы по конкретным вопросам, относящимся к его объекту. Так, в штате Луизиана 2 января 1992 г. вступил в действие Закон о международном частном праве 1991 г. Помимо этого, в каждом штате существует законодательство и судебная практика в области корпоративных отношений, включая таковые с участием иностранных физических и юридических лиц, а также во многих других областях международного частного права (семейном, наследственном, авторском, патентном и т.д. праве). Необходимо упомянуть Модельный закон США о предпринимательских корпорациях 1928 г. (в редакции 1984 г.), хотя он и не содержит коллизионных норм. Этот акт не является действующим законом, т.к. он призван обеспечить унификацию корпоративного права различных штатов, к ведению которых Конституцией США отнесено законодательство о компаниях. Большинство штатов приняли его за основу при издании собственных актов о корпорациях1.

Швейцария. В Швейцарии действует специальный закон о международном частном праве от 18 декабря 1987 г., введенный в действие с 1 января 1989 г. Характерной чертой рассматриваемого акта является его объем — пожалуй, сегодня это самая значительная (200 ста i ей) кодификация норм международного частного права на национально-правовом уровне Закон имеет особенности и в композиционном плане, так как каждый из его подразделов состоит из параграфов, содержащих неизменно три главных аспекта регулирования: юрисдикция, применимое право и исполнение иностранных решений.

Турция. В 1982 г. в этой стране был принят Закон о международном частном праве и процессе, состоящий из двух частей. В первой из них представлены общие положения о сфере действия акта, основные правила применения иностранного права, коллизионные нормы, относящиеся к личному статуту, семейному праву, вещным и наследственным правам, а также обязательственным отношениям. Вторая часть посвящена компетенции турецких судов по международным гражданским делам, вопросам признания и исполнения иностранных судебных решений.

'См Соловьева С В Законодательство штатов Нью-Йорк и Калифорния о предпринимательских корпорациях//Журнал российского права 1997, № 3 С 117-128

134

Виды источников

§ 2

Румыния. В Румынии впервые за всю историю страны 22 сентября 1992 г был принят Закон о международном частном праве (вступил в действие 1 декабря 1992 г.) Законом № 59 от 23 июля 1993 г. в Гражданский процессуальный кодекс Румынии были внесены изменения, касающиеся международного коммерческого арбитража, инспирированные Типовым законом ЮНСИТРАЛ.

Италия. Со 2 сентября 1995 г. в Италии вступил в силу Закон о реформе итальянской системы международного частного права

Лихтенштейн. В Лихтенштейне 1 января 1997 г действуют два закона: Закон о международном частном праве и Закон о лицах и товариществах, содержащий регулирование о хозяйственных обществах и товариществах, действующих в международной сфере. Поскольку княжество Лихтенштейн в настоящее время характеризуется в известной степени «мягким налоговым климатом» для учрежденных здесь юридических лиц, особенно холдинговых компаний, издание подобного акта весьма своевременно.

Испания. В Испании не существует пока специальной кодификации МЧП в виде отдельного закона, как в некоторых других странах ЕС. Тем не менее с 29 июля 1974 г. введен в силу новый вводный титул Гражданского кодекса Испании 1889 г., содержащий главу о международном частном праве и главу, посвященную межрегиональным (межобластным) коллизиям, в результате чего весьма ограниченное количество норм, действующих в области коллизий законов, предусматриваемых в старом регулировании, существенно расширено. Соответственно этому получили отражение следующие вопросы: применение территориального закона, конфликт квалификаций, обход закона, обратная отсылка, публичный порядок, применение иностранного права и действие конфликтов во времени. В ГК Испании имеется также и система коллизионных норм, касающихся лиц (особенно институтов гражданства, статусов апатрида и бипатрида), брачно-семейных отношений, вещных прав, обязательственного права, а также деликтных отношений.

Болгария. В Болгарии исторически никогда не существовало всеобъемлющего кодифицированного акта в виде закона по международному частному праву. Нормы МЧП были зафиксированы в различных по юридической силе правовых актах: ГПК 1952 г., Законе о наследовании 1949 г., Законе об обязательствах и договорах 1950г., Законе о собственности 1951 г., Торговом законе 1991 г. и др. После «бархатной» революции в этой стране в рамках общего изменения социально-экономического уклада стало меняться и законо-

135

Глава 10

Источники международного частного права

дательство. В области международного коммерческого арбитража в Болгарии начиная с 1988 г., действовал специальный закон, основанный на принципах Типового закона ЮНСИТРАЛ. 2 ноября 1993 г. он был изменен и приведен в соответствие с потребностями хозяйственной жизни страны и ее международных экономических связей

В некоторых других государствах законодательство по международному частному праву кодифицировано частично.

Китайская Народная Республика. В КНР ряд коллизионных норм содержится в Общих положениях гражданского права (ОПГП) 1986 г.: о применении права в вопросах гражданской дееспособности, права собственности на недвижимое имущество, по деликт-ным обязательствам, семейным отношениям, наследованию. С 1 июля 1985 г. в КНР действует особый акт — Закон Китайской Народной Республики о хозяйственных договорах с иностранным участием, в котором сформулированы важные общие начала осуществления международных частноправовых отношений (глава VI): автономия воли сторон, оговорка о публичном порядке, коллизионный принцип привязки отношения к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, применение обычаев международного делового оборота и т.д., а также третейское разбирательство споров. Закон, кроме того, предусматривает положения, касающиеся формы и заключения контрактов, их исполнения и ответственности за нарушение, прекращения, изменения и перевода прав по договору на третьих лиц.

По вопросам иностранных инвестиций в Китае действует Закон о предприятиях с иностранным капиталом, принятый 12 апреля 1986 г. На основании и в развитие указанного акта 28 октября 1990 г. были приняты правила осуществления Закона КНР о предприятиях с иностранным капиталом (Указ № 1 от 12 декабря 1990г.), в которых регламентировалась соответствующая деятельность иностранных инвесторов и содержались материально-правовые нормы, регулирующие учреждение в Китае предприятий с иностранным участием.

Монголия. Нормы международного частного права Монголии сосредоточены в соответствующем разделе нового Гражданского кодекса Монголии 1994 г. По сравнению с предыдущим регулированием, которое также содержалось в Гражданском кодексе, следует отметить отражение в нем современных тенденций, свойственных развитию МЧП, и большую детальность в формулировании положений, относящихся к его объекту.

136

Виды источников

§ 2

Вопросы правового статуса иностранцев регулируются в Монголии специальным актом — законом о правовом положении иностранцев от 24 декабря 1993 г. (введен в действие 1 февраля 1994 г.) Отдельные нормы, касающиеся правового режима, прав и обязанностей иностранных физических и юридических лиц, содержатся в Законах о валютном регулировании Монголии от 12 мая 1994 г., об иностранных инвестициях от 1 июля 1993 г., об авторском праве от 22 июня 1993 г. (с поправками от 1 февраля 1997 г.), патентном законе от 25 июня 1993 г. и актах, посвященных Центральному банку Монголии, банковской деятельности, банковским операциям и сделкам с ценными бумагами, векселям, а также ресурсам и топливно-энергетическим областям. Кроме того, в Монгольской Республике 26 октября 1995 г. принят закон о внешнеторговом арбитраже, вступивший в силу 15 декабря 1995 г.

Вьетнам. Во Вьетнаме действует Гражданский кодекс 1995 г., в котором имеется часть 7-я — «Гражданские отношения с иностранным элементом», содержащая основные начала международного частного права и ряд коллизионных норм. 10 мая 1997 г. был принят Торговый кодекс Вьетнама1, интерес к которому с точки зрения международного частного права обеспечивается, например, его нормами о разрешении арбитражным путем споров, возникающих в связи с международной торговлей (ст. 238—243).

Законодательство по международному частному праву

в Российской Федерации

Современное состояние. Законодательство Российской Федерации в области международного частного права в настоящее время, будучи частично кодифицированным, представлено прежде всего разд. VII Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., введенных в действие на территории РФ с 3 августа 1992 г., разд. VII Семейного кодекса РФ 1995 г., введенного в действие с 1 марта 1996 г., соответствующими разделами Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г. и Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г.; Законом о международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 г.; положениями нового Кодекса торгового мореплавания РФ, принятого 30 апреля 1999 г., существенно расширившим объем положений коллизион-но-правового характера, а также материальных норм самого различного направления по сравнению с предыдущим регулированием, содержащимся в КТМ СССР 1968 г.; положениями Воздушного кодекса от 19 марта 1997 г.; Закона о государственном

'Вступил в силу с 1 января 1998 г

137

регулировании внешнеторговой деятельности от 16 октября 1995г.; Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г.; Закона о валютном регулировании и валютном контроле 1992 г.; Закона о залоге 1992 г.; Федерального закона о соглашениях о разделе продукции 1995 г.; Закона об архитектурной деятельности в Российской Федерации от 18 октября 1995 г.; Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 9 июля 1999 г.; Закона о товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров от 23 сентября 1992 г.; Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г.; Закона об авторском праве и смежных правах от 9 июля 1993 г.; Федерального закона «О континентальном шельфе Российской Федерации» от 30 ноября 1995 г.; ряда других актов. Кроме того, имеются примеры, когда нормы международного частного права закреплены в актах подзаконного характера. Показательным в этом отношении является, например, п. 9 (г) Инструкции ГНИ РФ №39 от 11 октября 1995 г. (в ред. 7 августа 1998 г.) «Об исчислении и уплате налога на добавленную стоимость», определяющий, что подразумевается под «местом экономической деятельности» покупателя услуг, если покупатель этих услуг имеет место нахождения в одном государстве, а продавец — в другом.

Отсутствие в нашей стране единого кодификационного акта, построенного по аналогии с законами о международном частном праве Венгрии, Австрии или Швейцарии и т.д. как всеобъемлющий источник международного частного права, а главное, обусловленные этим такие последствия, как разбросанность норм, подлежащих применению, нередкое в этих условиях дублирование регулирования, его противоречивость, многозвенность и много-стадийность и проч., неоднократно обсуждались в юридической литературе. В силу вышеуказанных обстоятельств обращалось внимание на несовершенство имеющейся правовой базы регулирования рассматриваемого объекта и выдвигались предложения о создании единого нормативного акта. В этой связи в рамках научных учреждений разрабатывались индивидуальные концепции и коллективные проекты кодификации МЧП.

'См Семенов НПО целесообразности подготовки закона о международном частном праве//Советское государство и право 1990, № 1 С 90—98, Проект закона о международном частном праве и гражданском процессе// Труды ВНИИСЗ М , 1991 Т 49 С 123 и ел О сегодняшнем взгляде на эту проблему см Ерпылева Н Ю Международное частное право Учебник М , 1999 С 26—30

138

Нельзя не согласиться с тем, что действительно множественность правовых актов различной правовой силы, находящихся порой на несопоставимых ступеньках юридической иерархии нормативных источников, но содержащих тем не менее одинаковые по важности, значению и степени юридического воздействия на соответствующие общественные отношения нормы, рождает немало проблем не только теоретического, но и преимущественно практического характера, особенно в том, что касается правоприменения. Представим себе, что какой-либо суд иностранного государства в силу определенных оснований должен применить к спорному отношению российское право. Иностранный судья, таким образом, не имея сводного акта, вынужден обращаться к различным разрозненным источникам по конкретному вопросу. Достаточно сказать, например, что нормы о залоге (ипотеке), в том числе и коллизионные, находятся и в Основах гражданского законодательства, и в Законе о залоге, в соответствующих частях Гражданского кодекса, Федерального закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 21 июля 1997 г.1 и т.д. В подобной ситуации необходим «путеводитель» в плане определения соподчиненности перечисленных и других актов, выбора соответственно тех регуляторов, которые должны быть применены к существу отношения. Для лица, обращающегося к «чужому» праву, это более чем затруднительно.

Перспективы развития МЧП в Российской Федерации. Ныне в развитии международного частного права Российской Федерации наступает новый этап, связанный с разработкой и принятием в ближайшем будущем третьей части Гражданского кодекса РФ. Ее проект, включающий разделы, посвященные авторскому, патентному и наследственному праву, а также регулированию отношений, лежащих в рамках международного частного права, завершает конструирование одного из основных и, бесспорно, важнейших источников современного российского права в области регулирования частноправовых отношений

Раздел VII, озаглавленный «Международное частное право», привлекает наибольшее внимание новизной концепций и подходов к регулированию. Напомним, что аналогичные разделы в предшествующих актах: Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Гражданском кодексе РСФСР 1961г., ныне действующем Семейном кодексе РФ 1995 г., а также Арбит-

'Собрание законодательства Российской Федерации 1997 № 30 Ст 3594

139

Глава 10

Источники международного частного права

ражном процессуальном кодексе Российской Федерации 1995 г — имели принципиально иное наименование: «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц Применение иностранных гражданских законов иностранных государств и международных договоров».

Как видно, само заглавие раздела существенно отличается от принятых ранее. Указанную новую редакцию названия вряд ли можно рассматривать в качестве детали частного или формального порядка, в силу чего возникает целый ряд принципиальных соображений.

Во-первых, включение в содержание Гражданского кодекса структурной части с подобной формулировкой объективно означает, что отношения в рамках МЧП — это только гражданско-правовые отношения, регулирование которых обеспечивается источником гражданского права, и не предполагают в своем составе иных общественных отношений (хозяйственно-правовых, брачно-семейных, трудовых, земельных и т.д., если следовать существующей в Российской Федерации разбивке отечественного права на отрасли с так называемыми иностранными, или международными, характеристиками). Указанное соответственно делает международное частное право институтом гражданского права. Между тем специфика международного частного права как раз и состоит в том, что его объектом выступают общественные отношения, имеющие цивилистическую направленность и сущность, однако, строго говоря, не являющиеся объектом регулирования собственно гражданского права.

В последние годы все более спорной проблемой становится, как отмечалось ранее, принадлежность международного частного права к той или иной системе права (внутригосударственной, международной либо отдельной, третьей системе — собственно системе международного частного права). Однако самостоятельность МЧП как таковая не вызывает, за очень редким исключением, сомнений среди отечественных ученых-юристов. Существование же раздела в проекте с таким названием подобные сомнения, думается, вполне способно породить. Кроме того, обращает на себя внимание и еще один момент. Несмотря и даже как будто вопреки критике, имевшей место в юридической литературе, по поводу конструкции «иностранного элемента», проект закрепляет легальность его существования как признака регулируемых МЧП отношений.

Во-вторых, в разделе VII и ранее в аналогичных разделах иных законодательных актов были кодифицированы в основном колли-

140

Виды источников

зионные нормы. Присутствуют они и в данном случае. Вместе с тем следует подчеркнуть, что ныне нормативный состав международного частного права значительно шире, чем только лишь коллизионные нормы В современных условиях это признается и доктриной, и практикой почти повсеместно в мире. Таким образом, подобная конструкция разд. VII не только обедняет международное частное право, но и искажает истинное положение дел в гражданско-правовой и вообще частноправовой сфере. Хотя и существует вопрос, перейдет ли все содержащееся в нынешнем проекте в основной документ после прохождения им соответствующих процедур, необходимых для принятия собственно закона, — есть немало оснований полагать, что принципиальные идеи, заложенные в проект, вряд ли будут отвергнуты. То, на чем акцентировалось внимание, составляет суть предлагаемого российского регулирования в области международного частного права, и вполне вероятно, что станет действующими нормами. Насколько полно и адекватно это сообразуется с уже достигнутым уровнем теоретического осмысления отечественной доктриной международного частного права соответствующих проблем — покажет будущее. В настоящее же время необходимо заметить, что в результате принятия третьей части ГК РФ в вопросах МЧП сможет наступить новый виток теоретических дискуссий по ряду актуальных его аспектов.

Наряду с этим, говоря о перспективах развития правового регулирования указанного рода отношений в Российской Федерации средствами международного частного права, важно выявить те новые подходы, которые, будучи ныне зафиксированными в законодательстве, как уже принятом, так и готовящемся к принятию, пришли в практику России извне, т.е. являются результатом усвоения ею достаточно широкого международного опыта других стран. В этом отношении можно отметить ряд новелл: во-первых, коллизионный принцип, сформулированный как привязка к праву, наиболее тесно связанному с договором (отношением), используемый в предлагаемом разделе весьма активно; во-вторых, сочетание оговорки о публичном порядке со строго императивными нормами в качестве ограничителя применения иностранного права; в-третьих, коллизионную регламентацию вещных отношений, возникающих вследствие приобретательной давности; в-четвертых, регулирование определения правового положения государства в гражданско-правовых отношениях с его участием; в-пятых, весьма широкую сферу, отведенную действию закона, избранного сторонами в силу соглашения, специальные

141

Глава 10

Источники международного частного права

ражном процессуальном кодексе Российской Федерации 1995 г. — имели принципиально иное наименование: «Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение иностранных гражданских законов иностранных государств и международных договоров».

140

i ' 1>

Виды источников § 2

знойные нормы. Присутствуют они и в данном случае. Вместе с тем следует подчеркнуть, что ныне нормативный состав международного частного права значительно шире, чем только лишь коллизионные нормы. В современных условиях это признается и доктриной, и практикой почти повсеместно в мире. Таким образом, подобная конструкция разд. VII не только обедняет международное частное право, но и искажает истинное положение дел в гражданско-правовой и вообще частноправовой сфере. Хотя и существует вопрос, перейдет ли все содержащееся в нынешнем проекте в основной документ после прохождения им соответствующих процедур, необходимых для принятия собственно закона, — есть немало оснований полагать, что принципиальные идеи, заложенные в проект, вряд ли будут отвергнуты. То, на чем акцентировалось внимание, составляет суть предлагаемого российского регулирования в области международного частного права, и вполне вероятно, что станет действующими нормами. Насколько полно и адекватно это сообразуется с уже достигнутым уровнем теоретического осмысления отечественной доктриной международного частного права соответствующих проблем — покажет будущее. В настоящее же время необходимо заметить, что в результате принятия третьей части ГК РФ в вопросах МЧП сможет наступить новый виток теоретических дискуссий по ряду актуальных его аспектов.

141

Глава 10

Источники международного частного права

коллизионные принципы, рассчитанные на применение к отношениям в рамках прав интеллектуальной собственности, обязательствам вследствие неосновательного обогащения или причинения вреда и др.

Принятый в июле 1999 г. Кодекс торгового мореплавания в отличие от третьей части ГК РФ уже введен в действие и представляет собой достаточно крупную кодификацию норм международного частного права, касающихся данной специальной области. Следует подчеркнуть, что в этом акте так же, как и планируемом УП разделе ГК вводится в легальный оборот понятие «отношений, осложненных иностранным элементом», причем в КТМ оно существует параллельно с другими обозначениями объекта регулирования — так, в ст. 414 «Применимое право» указывается: «Право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иностранным элементом, в том числе, если объект гражданского права находится за пределами Российской Федерации, определяется в соответствии с международными договорами Российской Федерации, настоящим Кодексом, другими законами и признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания». Шагая в ногу со временем, Кодекс исходит из принципа автономии воли сторон (п. 2 ст. 1, п. 2 ст. 414, п. 3 ст. 415, п. 1, 2 ст. 418, п. 2 ст. 416). Однако нужно отметить, что данный принцип закреплен с некоторыми ограничениями: это касается, во-первых, случаев ответственности перевозчика по возмещению вреда, причиненного здоровью или жизни пассажира, утратой или повреждением груза или багажа либо просрочкой их доставки, во-вторых, выбора права сторонами трудового договора.

В новом КТМ отныне содержится развернутая система коллизионных норм, многие из которых являются совершенно новыми для российского законодательства: формула отыскания применимого права в отношении строящегося судна (закон государства, в котором судно принято к постройке или строится); подчинение права на имущество, затонувшее во внутренних морских водах или в территориальном море судно закону государства, в котором судно или имущество затонуло; отношения по общей аварии подчиняются при отсутствии соглашения сторон о применимом праве закону государства, в порту которого судно закончило рейс; морской залог регулируется законом того государства, суд которого рассматривает спор; установление ипотеки судна или строящегося

142

Виды источников § 2

судна и очередности удовлетворения требований, вытекающих из обязательств, обеспеченных зарегистрированной ипотекой, определяется законом государства регистрации ипотеки; отношения, возникающие из договоров, заключаемых в области торгового мореплавания, дифференцированы по видам и снабжены соответствующими коллизионными формулами прикрепления на основе принципа привязки к закону государства той стороны, которая осуществляет решающее для данного договора действие (lex venditoris в широком смысле слова): перевозчика — в договоре морской пер-возки, судовладельца — в договоре морского агентирования, тайм-чартере и бербоут-чартере, владельцем буксирующего судна — в договоре буксировки, доверителем — в договоре морского посредничества, страховщиком — в договоре морского страхования (ст. 418) и др. Закономерно, что значительный объем отношений по торговому мореплаванию подчинен закону флага судна (право собственности и другие вещные права на судно, правовое положение членов экипажа и связанные с эксплуатацией судна отношения, столкновение судов, если суда плавают под одним и тем же флагом, пределы ответственности судовладельца и т.д.).

Законодательство в области

международного частного права стран СНГ.

Модельный гражданский кодекс стран СНГ и нормы VIIраздела

о международном частном праве

Современное международное частное право стран СНГ постепенно начинает складываться на основе разработки собственных национально-правовых актов, присоединения к международным документам с широким участием различных государств, хотя в некоторых сферах продолжают действовать обновленные по форме, но старые по содержанию акты, принятые в бывших республиках Советского Союза. Областями, подвергшимися суверенной правовой регламентации в наибольших масштабах, являются иностранные инвестиции, регулирование внешнеэкономической деятельности, деятельность юридических лиц, в том числе и иностранных, гражданство, отношения в области промышленной и интеллектуальной собственности и т.д. Следует признать, что больший удельный вес в подобном регулировании занимают материально-правовые нормы. Среди актов указанного плана прежде всего назовем следующие: 1) инвестиционное законодательство, в том числе акты, направленные на регулирование деятельности иностранных физических и юридических лиц в свободных экономических зонах (см. об этом в 3 главе); 2) законодательство в обла-

6 — 2967

143

Глава 10

Источники международного частного права

сти внешнеэкономической деятельности. Специальные акты в области регламентации внешних экономических связей приняли практически все государства, — входившие в состав СССР. Одним из первых разработал национальный закон, посвященный основным принципам внешнеэкономической деятельности, Казахстан (15 декабря 1990 г.). В Кыргызстане действует закон об общих началах внешнеэкономической деятельности с 18 апреля 1991 г. Узбекская ССР приняла аналогичный акт 14 июня 1991 г., Украина — с 16 апреля 1991 г. В Туркмении данная сфера регламентируется законом «О внешнеэкономической деятельности в Туркмении» от 19 мая 1992 г. 3 января 1992 г. принят Закон Республики Молдова «Об основах внешнеэкономической деятельности в Республике Молдова». Беларусь 25 октября 1990 г. приняла Закон «Об основах внешнеэкономической деятельности БССР». Однако далеко не все они равнозначны по своему правовому характеру. В большинстве случаев это акты, содержащие правила, позволяющие определить структуру органов управления внешнеэкономической деятельности, принципы осуществления внешних экономических связей и соответственно деятельности государства в этой области и т.д. К подобного рода правовым документам, если иметь в виду общую оценку, относится и Закон Российской Федерации о государственном регулировании внешнеторговой деятельности от 16 октября 1995 г. Правда, включение в него ограниченного числа коллизионных норм все-таки позволяет квалифицировать его и как источник частного международного (коллизионного) права. Закон же Украины о внешнеэкономической деятельности от 16 апреля 1991 г. в рамках рассматриваемой категории актов обладает рядом характеристик, позволяющих отвести ему особое место. Он представляет собой комплексный законодательный акт, содержащий коллизионные, материальные, относящиеся к гражданскому и международному частному праву нормы, а также государственно-правовые, административно-правовые и прочие предписания. Статья 6 Закона имеет принципиальное значение для коллизионно-правового регулирования отношений по внешней торговле и иным видам деятельности на внешнем рынке, существующего ныне на Украине, поскольку перечисляет основные принципы определения применимого к внешнеторговой (внешнеэкономической) сделке права с учетом современных тенденций в развитии международного частного права. По существу, данная статья и отдельные положения некоторых других разделов Закона представляют собой нормативный массив, имевшийся в соответствующих разделах Основ граж-

144

Виды источников

§2

данского законодательства 1961 и 1991 гг., а также гражданских кодексах союзных республик, в частности ГК УССР 1964 г., касающийся МЧП, однако существенно дополненный новыми коллизионными принципами и правовыми решениями современного характера.

Пути гармонизированного в рамках стран СНГ развития международного частного права можно связывать с принятием на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников Содружества Независимых Государств 17 февраля 1996г. модельного акта — Гражданского кодекса и прежде всего его третьей части, в которой помещен разд. VII «Международное частное право». Как видим, появление в проекте аналогичного разделаГК РФ с тождественным заглавием и, по большому счету, содержанием не случайно. Действительно, положения российского проекта в этой части во многом совпадают с соответствующими положениями модельного закона. Следовательно, те соображения, которые были высказаны выше применительно к концепции раздела, его наименованию, определенным формулировкам и т.д., равным образом могут быть отнесены и к соответствующим нормам рассматриваемого документа. При этом безусловно имеется в виду, что его положения носят рекомендательный характер для государств—членов Содружества.

Имеющиеся же между данными документами различия касаются в большей мере структуры разделов и целей акта, рассчитанного на принятие конкретной страной, которые mutatis mutandis связаны с переходом от общего к частному и индивидуализацией используемых правовых решений и юридических конструкций.

2. Международный договор

Проблема международного договора как источника МЧП в аспекте его действия внутри территории заключивших его государств подробно рассматривалась юристами, работающими преимущественно в сфере международного публичного права, в связи с теорией трансформации (см., например, работы Д.Б. Левина, А.М. Ладыженского, Е.Т. Усенко, Н.В. Миронова, И.И. Лукашука, В.Г. Буткевича, Р.А. Мюллерсона и др.).

В последние же годы появились работы, в которых делаются попытки проанализировать юридическую природу норм, содержащихся в международных договорах, под углом зрения конкретно международного частного права. Особое внимание уделяется двусторонним и многосторонним договорам унификационного харак-

145

Глава 10

Источники международного частного права

тера, т.-е. тем международно-правовым соглашениям государств, в которых имеются единообрааные материальные или коллизионные гражданско-правовые нормы, поскольку договоров подобного рода в современной практике международного общения появляется все больше и больше. В свое время такому пристальному анализу были подвергнуты многосторонние Общие условия поставок стран—членов СЭВ (ОУП СЭВ), которые играли ведущую роль в правовом регулировании торгово-экономического сотрудничества хозяйственных организаций соответствующих государств. Ныне это ряд конвенций, заключенных в области международной торговли и связанных с нею областях, — конвенции о международной купле-продаже товаров, международном факторинге, международном финансовом лизинге, простом и переводном векселе и чеке, многосторонние соглашения о перевозках автомобильным и железнодорожным транспортом и многие другие, а также разнообразные двусторонние договоры, в том числе о правовой помощи; список стран, с которыми они заключаются Российской Федерацией, активно расширяется (из числа недавних — Договоры с Польшей от 16 сентября 1996 г., с Египтом от 23 сентября 1997 г., с Турцией от 15 декабря 1997 г., которые пока не вступили в силу).

Выводы исследователей по вопросам международных договоров как источников международного частного права весьма разнообразны. Одни предлагают конструкцию «международного гражданского права», обосновываемую как самостоятельную отрасль «международного права в широком смысле» и базирующуюся на выделении унифицированных гражданско-правовых норм1. Другие в принципе отрицают качество международного договора быть источником МЧГР.

Третьи, подвергая критическому анализу ряд концепций, существующих в отечественной правовой науке, в том числе и в связи с проблемой функций международного договора в МЧП, отстаивают тезис о том, что международное частное право представляет собой особую правовую систему, которая содержит нормы

'См.: Разумов К.Л. Международное частное право (некоторые вопросы теории и практики). Материалы секции права Торгово-промышленной палаты СССР. № 34. М., 1983.

2См.: Бабаев М.Х. Советское международное частное право: предмет и способы регулирования. Вестник Киевского университета Международные отношения и международное право. Вып. 15, Киев, 1982 С 79; Международное частное право. Учебное пособие. М., 1993. С. 45, автором соответствующего раздела в котором является Г.К. Дмитриева).

146

Виды источников

§ 2

гражданско-правового характера и использует для их выражения национальную и международную формы.1

Четвертая разновидность взглядов представлена концепцией национально-правовой имплементации международных договоров, которая понимается в двояком смысле: 1) национально-правовая имплементация тех положений международных договоров, которые регулируют «чисто межгосударственные отношения», 2) национально-правовая имплементация тех положений международных договоров, которые имеют целью урегулирование внутригосударственных отношений либо отношений между внутригосударственными субъектами из разных стран2. В первом случае роль национального права состоит в регулировании тех действий государственных органов и должностных лиц, в результате которых реализуются положения международных договоров. Во втором случае необходима своеобразная «переадресовка» этих положений международных договоров субъектам национального права— индивидам и юридическим лицам. Однако прямого ответа на вопрос, является или не является международно-правовой договор источником МЧП, как видим, предложенная концепция так и не содержит.

Нелишне в данной связи напомнить, что ранее по этим вопросам высказывалось радикальное мнение о прямом действии международного договора на территории государства (В.Ф. Мешера, Т.П. Гревцова), вследствие чего международный договор предлагалось рассматривать в составе источников, например, советского права. С учетом включения в Конституцию РФ 1993 г. положений о взаимодействии международного права и внутригосударственного права Российской Федерации (ч. 4 ст. 15 и др.) настоящий аспект и проблема международного договора как источника международного частного права в целом требует самого пристального к себе внимания и подробного анализа.

Хотя международное право не предписывает, каким образом государство осуществит реализацию взятого на себя международно-правового обязательства, так как это целиком лежит в плоскости осуществления государственного суверенитета, международное

'См.: Минаков А.И. Международный договор как источник международного частного права (вопросы теории)//Советский ежегодник международного права 1986. М., 1987. С. 228-240.

2См.: Мюллерсон Р.А. Национально-правовая имплементация международных договоров//Советский ежегодник международного права 1978. М., 1980. С. 130-131.

147

Глава 10

Источники международного частного права

право отнюдь не игнорирует этот вопрос. Механизм согласования, увязки международного и национального права базируется на принципе, что государство обеспечивает выполнение международного договора всеми находящимися в его распоряжении властными действиями в соответствии с конституционными и иными предписаниями.

Одной из юридических форм согласования международного и национального права называют трансформацией, под которой в международно-правовой литературе чаще всего понимают то, что международный договор, заключенный государством и вступивший в действие, непосредственно приобретает силу закона. При этом аргументация связывается с конституциями государств, которые объявляют международное право либо частью права страны, либо превышающим силу законов. Как устанавливается в ст. VI Конституции США, договоры, которые заключены или будут заключены Соединенными Штатами, являются верховным правом страны, и судьи каждого штата обязываются их исполнять, даже если бы в конституции и законах отдельных штатов встречались противоречащие им постановления. В ст. 55 Конституции Франции закрепляется: «Договоры и соглашения, должным образом ратифицированные и одобренные, имеют ому, превышающую силу внутренних законов, с момента опубликования при условии применения каждого соглашения или договора другой стороной». В конституциях Дании и Нидерландов указывается, что обычные нормы международного права действуют в этих странах непосредственно. Кроме того, они добровольно зафиксировали в конституциях при присоединении к Европейскому экономическому сообществу, что полномочия национальных органов будут осуществляться органами Сообществ в объеме, установленном договорами (ст. 20 Конституции Дании, ст. 63 и 67 Конституции Нидерландов).

Иногда конституция или другие законодательные акты государств регламентируют вопрос о способах введения в действие международных договоров внутри государств. Например, ст. 12 Конституции Нигерии говорит, что «ни один договор между Федерацией и какой-либо другой страной не будет иметь силы закона, кроме как в объеме, в котором любой такой договор был введен в право Национальным собранием». Статья 96 Конституции Испании предусматривает, что «законно заключенные и официально опубликованные в Испании международные договоры составляют часть ее внутреннего законодательства». Еще более интересными и определенными выглядят в этом отношении положения Граждан-

148

Виды источников § 2

ского кодекса Испании: «Правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, не имеют прямого применения в Испании. Эти нормы применяются лишь после введения их во внутреннее право путем полного опубликования в Официальном бюллетене государства» (ст. 1.5).

Таким образом, если, скажем, государство является стороной в Международных пактах о правах человека 1966 г. и если это еще не предусмотрено существующими законодательными или другими мерами, то в силу ст. 2 (п. 2) Пакта о гражданских и политических правах оно обязуется принять меры, которые могут оказаться необходимыми для осуществления прав, признаваемых в Пакте.

В Конституции России 1993 г. соответствующая воля государства в вопросе соотношения международного и национального права выражена недвусмысленно: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы» (п. 4 ст. 15). Это — генеральная трансформационная норма Конституции. Тем самым Основной закон российского государства один раз и на все случаи (общим образом) конституционно решил вопрос о юридической силе международных договоров в правовой системе РФ.

Вместе с тем это отнюдь не означает, что международный договор превращается в акт национального права и утрачивает качество быть источником международного и международного частного права. И в военной или политической области, равно как и в сфере экономических или неимущественных гражданских отношений, т.е. в международном публичном или международном частном праве, договор остается источником международного права. Отличием в вышеуказанном плане является лишь то, что в сфере международного частного права договоры большей частью направлены на единообразное регулирование определенных отношений частноправового характера и содержат как бы ориентиры правовых решений для национально-правовых систем, участвующих в международно-правовом соглашении стран. Иными словами, такие договоры «прокладывают» русло национально-правовых норм в соответствующем вопросе, а средства достижения этого в конечном итоге устанавливаются самими государствами. В принципе, известным отличием может служить фактор — какие субъекты внутригосударственного права обязываются соответствующим актом государства, который последнее в любом случае должно предпринять для введения международного договора во внутригосударственную

149

Глава 10

Источники международного частного права

сферу, — государственные органы или субъекты частноправовых отношений. В то же время следует оговориться при этом, что нельзя полагать, будто так называемые публично-правовые международные соглашения рассчитаны только на действие в отношении органов государства, а «частно-правовые» международные договоры имеют обязывающую силу применительно к гражданам или юридическим лицам. И в том и в другом случае обязательства по международному договору несут государства и выполняют их путем осуществления необходимых действий со стороны их компетентных органов и должностных лиц.

Предусмотренные Конституцией РФ 1993 г. решения дали новый импульс дискуссии относительно международного договора как источника МЧП. Особого внимания заслуживают конституционные положения о том, что, например, нормы международных договоров в области прав человека действуют в Российской Федерации непосредственно. Иными словами, договор в области прав человека, участницей которого является Российская Федерация, применяется судебными и иными учреждениями без какого бы то ни было специального указания на этот счет.

Разъясняя действие международных договоров Российской Федерации применительно к арбитражному процессу, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 11 июня 1999 г. № 8 указал, что «арбитражный суд применяет вступившие в силу и должным образом доведенные до всеобщего сведения международные договоры Российской Федерации — международно-правовые соглашения, заключенные РФ с иностранным(ыми) государ-ством(ами) либо с международной организацией в письменной форме независимо от того, содержатся ли такие соглашения в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от их конкретного наименования (п.1). Суд, применяя правила, установленные нормами международных договоров, определяет действие этих правил во времени и в пространстве в соответствии с разделом 2 части 3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.69. Суд учитывает, что двусторонний международный договор является специальным нормативным актом по отношению к многосторонним международным договорам регионального и всеобщего характера (п.З). Суд, применяя нормы международных договоров, руководствуется тем, что толкование международных правил производится в порядке, определенном разделом 3 части 3 Венской конвенции о праве международных договоров от 23.05.69 (п.4).

150

Виды источников

§ 2

Другой пример. Государственная налоговая служба Российской Федерации в письме от 11 декабря 1997 г. сообщает, что она доводит до сведения и использования в работе перечень соглашений об избежании двойного налогообложения, вступивших в силу в 1997 году, положения которых начинают применяться с 1 января 1998г., в том числе с Швейцарией, Югославией, Хорватией, Чехией, Филиппинами, Словакией, Словенией, Люксембургом, Канадой, Данией, Великобританией, Китаем и рядом других государств.

Признание за международным договором качества быть источником МЧП, свойственное, как отмечалось, отечественной доктрине, а также науке восточноевропейских стран, имело в свое время весьма устойчивый характер. Так, ведущий болгарский авторитет в области МЧП В. Кутиков безоговорочно придерживался мнения, что полноценным источником болгарского международного частного права выступают те международные договоры, которые для Болгарии окончательно вступили в силу. Последнее имеет место тогда, когда были соблюдены конституционные процедуры, выполненные в предусмотренные договором сроки. «После исполнения этих требований считается, что положения договоров включены в национальное право. Иными словами, стали частью правовых предписаний нашей республики1. Приведенную позицию разделяют и видные венгерские специалисты МЧП. При этом, говоря, что международные договоры становятся частью внутреннего права посредством соответствующей конституционной процедуры, они подчеркивают их особое место: «Международные договоры, содержащие коллизионные или материально-правовые нормы, образуют специальную категорию (класс так называемых правообра-зующих договоров, договоров-законов) и могут быть легко отделены от таких международных соглашений (политических, военных и т.д.), которые не создают прямых прав и обязанностей для физических и юридических лиц>^.

Однако как же обстоят дела с этим, если подходить к решению данного вопроса теоретически последовательно и всесторонне?

В современных публикациях, посвященных сложным, теоретически не до конца разработанным проблемам, которые хотя в разное время и были предметом внимания различных исследователей, однако сохранили свою актуальность до наших дней, снова

'Кутиков В. Указ соч. С. 119.

2Madl F., Vtkas L. The Law of Conflicts and Foreign Trade. Bud , 1987. P 41

151

Глава 10

Источники международного частного права

выносится на обсуждение комплекс вопросов правовой природы норм МЧП, сферы его действия, места международного договора в МЧП, действия договора внутри государства и т.п. В работах, затрагивающих указанный спектр проблем, высказываются идеи о «самостоятельной гражданско-правовой отрасли международного права», о межгосударственном характере общественных отношений, регулируемых коллизионными нормами (К.Л. Разумов), отрицания за международным договором качества быть источником международного частного права (М.Х.Бабаев, Г.К. Дмитриева), делаются предложения отойти от традиционного понятия международного публичного права и его субъектов (РА.Мюллерсон) и т.д. Вместе с тем более распространенным становится взгляд на МЧП как «комплексную отрасль права» (Н.Ю.Ерпылева, К.А. Бе-кяшев и А.Г. Ходаков), исходя из чего можно сделать вывод, что вряд ли эти авторы могут отрицать свойство международного договора, а также обычая служить источником международного частного права. Однако последняя из указанных позиций, к сожалению, не была аргументирована ее сторонниками, вследствие чего не ясно, на основе чего конструируется подобное заключение.

Таким образом, палитра мнений в отечественной доктрине международного частного права применительно к данной проблеме выглядит примерно следующим образом: 1) отстаивание тезиса о «двойственности» источников МЧП, т.е. о двух категориях источников — национальных и международных, следовательно, и обоснование различий в правовой природе источников права; 2) отрицание тезиса о «двойственности» источников МЧП, ведущее к признанию гомогенности (однородности) источников МЧП; 3)ква-лификация МЧП в качестве «комплексной отрасли права», включающей как внутригосударственные, так и международно-правовые нормы.

Между тем, обращаясь к практике регулирования международных гражданских и хозяйственных отношений, становится очевидным факт, что вне зависимости от теоретических баталий по вопросу о качестве международного договора служит источником МЧП. В последние годы резко активизировалось участие России в международно-правовом сотрудничестве, выражающееся в том, что она присоединилась, подписала, ратифицировала и иным способом подтвердила свое согласие с юридической обязательностью для нее значительного числа тех или иных международных договоров. Достаточно сказать, что за период 1995—1999 гг. Российская Федерация стала участницей следующих широких многосторонних со-

152

Виды источников § 2

глашений, в ряде случаев имеющих длительную историю и практику применения: Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г., Всемирной конвенции об авторском праве и ее Дополнительным протоколам 1 и 2; Женевской конвенции об охране производителей фонограмм от незаконного воспроизводства и копирования от 29 октября 1971 года (участвует в этих международных соглашениях с 13 марта 1995 года); Международной конвенции об унификации некоторых правил, касающихся ареста морских судов, от 10 мая 1952 г. (соответствующий Федеральный закон о присоединении был принят 6 января 1999 г.); Международной конвенции о спасании 1989 г. (Федеральный закон о ратификации от 17 декабря 1998 г.), Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 г. (Федеральный закон о присоединении от 17 декабря 1998 г.); Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге от 28 мая 1988г. (Федеральный закон о присоединении от 8 февраля 1998г.); Протокола об изменении Международной конвенции об унификации некоторых правил о коносаменте от 25 августа 1924г., измененной Протоколом от 23 февраля 1968 года (Федеральный закон о присоединении принят 6 января 1999 г.); серии европейских договоров, в частности, в области образования: Европейской конвенции об эквивалентности дипломов, ведущих к доступу в университеты, от 11 декабря 1953 г. и Протокола к ней от 3 июня 1964 г., Европейской конвенции об академическом признании университетских квалификаций от 14 декабря 1959 г.; Европейской конвенции об эквивалентности периодов университетского образования от 15 декабря 1956 г. (федеральные законы о ратификации всех трех перечисленных конвенций приняты 8 июля 1999 г.); Соглашения о партнерстве и сотрудничестве, учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны, подписанного на острове Корфу 24 июня 1994 г. (Федеральный закон о ратификации от 25 ноября 1996 г.), а также Протокола к данному Соглашению от 21 мая 1997 г. (Федеральный закон о ратификации от 18 июня 1998 г.), Общих правил, применимых к техническому содействию Европейских сообществ, подписанных 18 июля 1997 г. (Федеральный закон РФ о ратификации принят 6 января 1999 г.); Конвенции 1947 г. об инспекции труда, Конвенции 1978 г. о регулировании вопросов труда, Конвенции 1981 г. о безопасности'и гигиене труда в производственной среде (Федеральный закон о ратификации данных конвенций, приня-

153

Глава 10 Источники международного частного права

тых в рамках Международной организации труда (МОТ), был подписан Президентом РФ 11 апреля 1998 г.). Таким образом, более заметными стали договорные связи России и с международными организациями. В частности, укрепление отношений с Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) привело к созданию Правительством в 1994 г. Межведомственной комиссии по вопросам взаимодействия Российской Федерации с ОЭСР. Ранее (в 1992 г.) в РФ была создана Межведомственная комиссия по Генеральному соглашению по тарифам и торговле (ГАТТ) в связи с вхождением России в это соглашение в качестве наблюдателя. В том же году (22 мая 1992 г.), как известно, Верховный Совет РФ принял Постановление о вступлении Российской Федерации в Международный валютный фонд (МВФ), Международный банк реконструкции и развития (МБРР) и Международную ассоциацию развития (MAP). Продолжается развитие и взаимное обогащение правовых систем стран-членов СНГ за счет унификации права, правового сотрудничества, разработки новых и корректировки заключенных международных соглашений в самых различных областях. Из числа лишь некоторых примеров самых недавних актов следует назвать Протокол от 28 марта 1997 г. к Минской Конвенции о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г., Конвенцию о межгосударственном лизинге от 25 ноября 1998 г., Соглашение о порядке взаимного исполнения решений арбитражных, хозяйственных и экономических судов на территориях государств-участников Содружества от 6 марта 1998 г. и др.

В рамках двусторонних отношений Российская Федерация укрепляет исторически сложившиеся и вновь возникающие торговые, экономические, культурные, гуманитарные и иные отношения со многими государствами мира посредством заключения торговых договоров, соглашений о принципах взаимоотношений (см., например, Соглашение об основах отношений между РФ и Аргентинской Республикой от 25 июня 1998 г., ратифицированное РФ 1 июня 1999 г., Соглашение о принципах отношений между РФ и Республикой Панама от 27 ноября 1997 г., ратифицированное РФ 5 июля 1999 г.), консульских конвенций (см., скажем, Консульскую конвенцию между РФ и Республикой Куба, подписанную 23 марта 1998 г. (Федеральный закон РФ о ратификации от 1 июня 1999 г.) и других международ но-правовых договоров (см., в частности, Соглашение «Об организации расчетов по внешнеэкономическим связям» от 26 августа 1998 г. между РФ и СРВ, заклю-

154

Виды источников

§2

ченное Центральным Банком России и Государственным банком Вьетнама). Разумеется, невозможно назвать даже основные документы международно-договорного характера, которые заключены Российской Федерацией, будь то в многостороннем или двустороннем порядке, во всех конкретных областях. Приведенный список отражает лишь часть и только некоторые акты, на которые стоит обратить внимание по причине того, что они были подписаны, приняты, ратифицированы или вступили в силу совсем в недавнее время. Кроме того, необходимо иметь в виду участие России в международных договорах в порядке правопреемства, заявленного в Письме № 11-УГП Министерства иностранных дел Российской Федерации от 13 января 1992 г.

В нем говорилось, в частности: «Российская Федерация продолжает осуществлять права и выполнять обязательства, вытекающие из международных договоров, заключенных Союзом Советских Социалистических Республик. Соответственно Правительство Российской Федерации будет выполнять вместо Правительства Союза ССР функции депозитария по соответствующим многосторонним договорам. В этой связи Правительство Российской Федерации просит рассматривать Российскую Федерацию в качестве Стороны всех действующих международных договоров вместо Союза ССР».

3. Обычай как источник МЧП. Обычаи международной торговли. Обычаи делового оборота

Несмотря на то, что обычай в частноправовых отношениях, особенно международного характера, является старейшей формой права, позиция современных обществ к нему, по свидетельству виднейших правоведов, неодинакова в разных странах.

Как пишет французский компаративист Р.Давид, проводя свое сравнительно-правовое исследование, французские юристы пытаются видеть в нем несколько устаревший источник права, роль которого упала ввиду признания верховенства закона вследствие кодификации. В законодательстве Италии и Австрии содержится формула, согласно которой обычай применяется лишь тогда, когда закон прямо отсылает к нему. В ФРГ, Швейцарии, Греции закон и обычай рассматриваются как два источника одного уровня. По мнению Р. Давида, закон в ряде случаев для своего понимания нуждается в обычае.1

'Давид Р Основные правовые системы современности М., 1988 С 128—129

155

Глава 10

Источники международною частного права

В современном правопорядке Российской Федерации обычаю уделено более значительное определенное место, чем раньше. В частности, ГК РФ наряду с другими формами права, применяемыми для регулирования гражданско-правовых отношений, называет и «обычаи делового оборота» (ст. 5), к которым относит «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Существуют области, например международная торговля и мореплавание, банковские и кредитно-рас-четные отношения, в которых обычай занимает особое место, так как первоначально исключительно с его помощью обеспечивалось регулирование соответствующих отношений. Вследствие этого совсем не случаен факт, что достаточно многочисленные диспози-тивные положения ГК РФ отправляют регулирование к обычно-правовым нормам (п. 5 ст. 421, ст. 836, 848, 853, 862 и др.).

Для большого числа коммерческих операций применение обычаев делового оборота составляют общее указание основного правового акта в области регулирования гражданских отношений. Вместе с тем в ряде статей, посвященных отдельным видам обязательств, уточнение о том, что возможно обращение к обычаям делового оборота, может преследовать и иную цель: установление иерархии между диспозитивными нормами закона и обычно-правовой нормой. Так, ст. 459, содержащая диспозитивное правило о переходе риска случайной гибели или случайного повреждения вещи в ходе купли-продажи товара, находящегося в пути, допускает отход от установленного правила, если иное предусмотрено обычаем делового оборота. Тем самым диспозитивная норма закона уступает место специальному обычаю делового оборота.

Можно найти примеры применения обычаев делового оборота как единственного источника при отыскании применимого к договорным отношениям права в практике МКАС при ТПП РФ. В частности, в 1999 г при разрешении спора между российским внешнеторговым акционерным обществом и алжирской производственной компанией по поставке красок для производства дорожных работ, поставляемых на условиях СИП-Москва и СИП-Курск, в обстоятельствах, когда в контракте стороны не избрали право, которому они желали бы подчинить свои взаимоотношения, арбитраж счел возможным даже в отсутствие специального указания контракта трактовать базисное условие «СИП — пункт назначения» в смысле ИНКОТЕРМС —90, руководствоваться при вынесении решения международными конвенциями в области морской перевозки под коно-

156

J (

Виды источников § 2

саментом с учетом обычаев делового оборота, применимых к правоотношениям сторон, в том числе ИНКОТЕРМС-90. В отечественной юридической литературе последних лет по частному международному праву специальное рассмотрение обычая было предпринято именно применительно к международной торговле1 . Наряду с этим данная категория представляет особый интерес также и с сточки зрения разграничения источников МЧП в зависимости от их видов. Обычай принято относить к группе международно-правовых источников МЧП, поскольку речь идет не о внутренних обычно-правовых нормах какого-либо отдельного государства, а именно о правилах поведения, сложившихся в международной сфере.

В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. в качестве одного из оснований применения иностранного права наряду с законодательными актами, международными договорами, не противоречащими им соглашениями сторон указан признаваемый СССР международный обычай (ст. 156). В свое время Л.А. Лунц дал достаточно четкое разъяснение по поводу того, о каких обычаях идет речь в международном частном праве. Дело в том, что в международной сфере существуют различные по своей природе, характеру и иерархической силе международно-правовые нормы. Есть общепризнанные принципы и нормы, несоблюдение которых тем или иным государством, даже если оно не выражало каким-то определенным образом своего согласия на юридическую обязательность их для себя, во всех случаях будут действовать в отношении него, поскольку они суть общепризнанные нормы международного права Вместе с тем, если какая-либо норма существует в отдельном международном договоре, в котором данное государство не участвует, нельзя требовать от него следовать положениям такого договора, так как государство не соглашалось на обязательность содержащихся в нем норм. Аналогично этому правило поведения, выраженное в обычае, становится обязательным для данного субъекта права, если последнее молча согласилось с ним и соответствующим образом признало его обязательность.

Подобная позиция в отношении характера и юридической обязательности международного обычая зафиксирована ныне в нормах действующего законодательства РФ. Так, в КТМ 1999г. установлено, что право, подлежащее применению к отношениям тср-

'См Зыкин И С Обычаи и обыкновения в международной торговле М , 1990

157

Глава 10

Источники международного частного права

гового мореплавания, определяется наряду с прочими источниками права признаваемыми в Российской Федерации обычаями торгового мореплавания (п. 1 ст 414).

Международный обычай представляет собой длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного права. Согласно Статуту Международного суда ООН обычай есть «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы» (ст. 38). Обычно-правовая норма, например, основанная на принципах суверенитета и равенства государства (сначала суверена — монарха, — а затем и государства как такового) и обусловливающая иммунитет государства, должна рассматриваться в качестве общепризнанного императивного правила поведения. От такой нормы невозможно отступить, даже если в собственной практике у соответствующего государства не было возможности подтвердить молчаливым путем его признание и соблюдение. Другое дело обычаи международной торговли. Одни нормы могут соблюдаться одной группой государств, другие — другой. В одних регионах действуют одни правила поведения в той или иной области, в других — другие. Например, правила захода в порты, швартовки, причаливания, подачи сигнала при подходе к порту и т.д. могут разниться в зависимости от того, на каком континенте или в какой его части находится данный порт. Такие правила не могут носить общеобязательного характера. Они связывают только те государства, которые в той или иной форме согласились на их обязательность и молчаливо признали необходимость их соблюдения. В подобных ситуациях можно говорить об «освоении» каждым конкретным государством данного международного обычая. Подобный подход имеет легальные «корни», поскольку зафиксирован в законодательстве некоторых стран. Так, положения упомянутой ст. 156 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., относящиеся к «признаваемым международным обычаям», воспроизведены в проекте третьей части Гражданского кодекса РФ. Закон Украины от 16 апреля 1991 г. о внешнеэкономической деятельности в части, правда, только обязательственных отношений предусматривает сходное регулирование: при составлении внешнеэкономических контрактов их субъекты имеют право «использовать известные международные обычаи... если это не запрещено прямо и в исключительной форме» (курсив мой — Л Л.) действующим законодательством Украинской Республики.

158

Виды источников

§2

Традиционными элементами, из которых слагается международный обычай, являются следующие: длительность существования некоего правила поведения, устойчивость практики его соблюдения несколькими субъектами международного права, молчаливое признание государствами этого правила поведения в качестве обязательной нормы.

В аспекте международного частного права вопрос об обычае, как явствует из изложенного, стоит главным образом как одна из проблем источников МЧП. С другой стороны, наличие определенных материально-правовых норм в международных обычаях не снимает коллизионного направления исследования: является ли обычай источником коллизионного права? В XIX в. некоторыми юристами (П. Манчини в Италии, К. фон Баром и Э. Цительманом в Германии, В. Нидерером в Швейцарии) выдвигались концепции обоснования с помощью обычая и выведения на этой основе из международного права общеобязательной системы коллизионных норм. Однако подобные взгляды не были поддержаны. Э. Рабель, например, полагая, что каждое государство обязано признавать на своей территории действие иностранных законов, тем не менее не усматривал наличия таких общеобязательных конкретных коллизионных норм, которые можно было бы вывести из международного права. По его мнению, можно говорить лишь о нормах, принятых в большинстве стран. В свою очередь, такой выдающийся русский исследователь международного частного права, как М.И. Брун, написавший ряд разделов по МЧП в первое издание словаря Брокгауза и Ефрона (1890 г.), особо отмечал, что «систематическое изложение норм МЧП содержится в немногих законодательствах (итальянский кодекс, проект германского уложения во 2-й редакции)... Главным источником МЧП является обычное право... и международные конвенции по специальным вопросам».

Швейцарский ученый В. Нидерер также считает, что в области коллизионного права находится немало коллизионных правил, которые являются признанными всеми или большинством государств и поэтому должны квалифицироваться основанными на международном обычае, в том числе: принцип locus regit actum; lex rei sitae, согласно которому права на недвижимость определяются по закону места ее нахождения; lex pro voluntate — принцип, в силу которого субъекты, заключающие сделку, могут сами выбрать применимое к договору право; коллизионная формула lex fori, в соответствии с которой вопросы, касающиеся существа отношения, решаются по закону того государства, компетентное учреждение

159

Глава 10

Источники международного частного права

которого рассматривает дело, а также некоторые другие. Снабжая данный перечень коллизионных норм комментарием, отрицающим главный постулат упомянутого автора, Л.А Лунц резюмирует, что в коллизионном праве роль международного обычая, за некоторым исключением, ограничивается нормами, непосредственно вытекающими из начала государственного суверенитета!

Однако, как представляется, в самом содержании критики советского авторитета в области МЧП нет должной аргументированности, поскольку принцип суверенитета как фундамент создания обычно-правовым путем коллизионных норм, пусть даже и немногочисленных, не отрицается и не может отрицаться. Приведенный ряд коллизионных формул прикрепления действительно имеет обычно-правовое происхождение и в этом качестве может быть признанным источником МЧП, и именно коллизионного права.

4. Судебный прецедент —

источник международного частного права

В теории права прецедентом, точнее, судебным прецедентом признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Известно, что прецедент является основой права в государствах «общего права», так называемых англосаксонских странах (Великобритании, точнее, в Англии, некоторых штатах США, ЮАР, Австралии, ряде провинций Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Нельзя тем не менее недооценивать значения этой формыправа и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки. Например, в ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии сформулировано следующее указание: «при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике. Следует иметь в виду, что далеко не всякое решение суда может выступать в качестве прецедента — источника права. Не создаются также прецеденты и квазисудебными органами.

В Англии решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, приня-

]Лунц Л А Международное частное право М , 1970 С 103

160

Виды источников

§2

тые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. В судебном прецеденте содержится особый элемент — ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение»1.

Судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности.

Известны современные решения судебных инстанций, принятые на базе прецедентов периода феодализма. При этом совсем не обязательно следовать тому объему создаваемого прецедентом правила поведения, которое положено в основу первого решения суда. Например, если речь идет о гражданско-правовой ответственности изготовителя товара за вред, причиненный потребителю в условиях настоящего времени (product liability), скорее всего будет применено решение по делу Доногью, суть которого состояла в том, что ненадлежащее качество напитка, произведенного изготовителем, привело к заболеванию покупателя. В этом случае будут игнорироваться фактически имевшие место события и обстоятельства, положенные в основу решения, которое образует прецедент, и именно формулирование положения о том, «что изготовитель имбирного напитка несет ответственность перед шотландцем, купившим напиток в бутылке из темного стекла в таком-то месте и т.д.», о чем шла речь первоначально. Ratio decidendi и, следовательно, прецедент будет выражаться в том, что «изготовитель продукции, направляемой розничному покупателю в той упаковке, в которой она выпускается и которая исключает возможность промежуточной проверки, если ему известно, что при отсутствии надлежащей осторожности при изготовлении и отправке товаров здоровью покупателя может быть нанесен вред, обязан осуществить разумную заботу о покупателе»2. В свете этого указанный прецедент

'Уолкер Р Английская судебная система М , 1985 С 159 Цит пег — Максимов А А Прецедент как один из источников английского права//Государ-ство и право 1995, № 2 С 97

гКросс Р Прецедент в английском праве М , 1985 С 59

161

будет применен и в случаях, когда в отношении участвуют субъекты, принадлежащие различным государствам, если данное дело рассматривает английский суд или если к разрешению спора надлежит применить материальное право Англии.

В государствах континентальной Европы — Франции, Бельгии, Германии (странах «цивильного права») — прецедент имеет значение для решения вопросов правоприменительного порядка, дополнения позитивного права путем восполнения пробелов в законе, признания обычая, толкования закона и т.д.

Как уже отмечалось ранее, в учебных курсах в числе источников международного частного права внутригосударственного характера помимо закона называется еще и судебная практика. В данном случае целесообразно подчеркнуть, что не только для стран, которые характеризуются соответствующими правовыми традициями и культурой, т.е. имеют в числе источников национального права такую форму, как судебный прецедент, но и для прочих государств, использующих названную разновидность источников права в качестве субсидиарного средства правового регулирования, адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент.

Качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально-юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент — конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Нельзя недооценивать судебную практику в вышеуказанном смысле как результат обобщения отдельных судебных решений для выявления общих закономерностей действия той или иной нормы закона или положения договора, а также учета отдельных противодействующих надлежащему регулятивному воздействию на объект факторов, определения с ее помощью желательного развития отдельной нормы или совокупности норм — правовых институтов.

Но при этом бесспорно, что сочетание признаков источников права — три ранее сформулированных элемента — обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном, индивидуализированном прецеденте. Установившееся выражение «судебная практика — источник права», если и может быть принято, то как условная формула объединения двух юридических понятий: источника права в объективном смысле и источника права в формальном значении.

Вхождение данного выражения в правовой обиход должно, думается, связываться прежде всего с континентальной доктриной. Недаром концепции разделения источников международного частного права на виды, представленные, например, старейшими французскими исследователями, характеризуются столь широким разнообразием, которое в немалой степени достигается именно благодаря смешению и неразграничению источников права в формальном и объективном смыслах1.

Для англосаксонской системы права утверждение «судебная практика — источник права» по самой своей сути представляется противоестественным. В этом случае лишается смысла собственно основа прецедента в «общем праве» — доктрина «stare decisis». Кроме того, если принять за истину то положение, что источником права является судебная практика, то применительно к англосаксонскому прецедентному праву было бы лишено оснований существующее здесь различие между судебными решениями, имеющими «убеждающее» либо «связывающее» действие, между прецедентами в собственном смысле и просто судебными решениями. Наконец, беспочвенной была бы также и теория «единой юрисдикции», действующая в США, так как вся судебная практика должна была бы составлять источник права2.

Отечественные авторитеты в области теории права, занимавшиеся исследованием этой проблемы, однозначно определяют судебную практику как итог судебной деятельности, «результаты толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел»3. Несмотря на то, что эта констатация

'См : Arminjon P. Precis du droit international prive. P., 3-eme edition. Tome 1, 1947; Batiffol. H. Droit international prive. P., 4-eme edition.1967; Niboyel l.P. Traite de droit international prive francais. P., Vol. 1. P., 1938.

2См.: Мозолин В.П., Фарсворт Е.А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. М., 1988.

3См : Судебная практика в советской правовой системе/Отв. ред. С.Н Бра-тусь М., 1975. С. 16.

163

Глава 10

Источники международного частного права

осуществлена на базе анализа советской судебной практики — СССР и союзных республик, она верно отражает суть судебной практики вообще. Подчеркнем: именно судебной практики, а не судебного прецедента. В силу этого естественно, что понимаемое таким образом явление не может быть квалифицировано источником права, поскольку судебная практика есть правоприменение, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права — это результат правотворчества. Таковым, следовательно, может быть при наличии определенных признаков и обстоятельств конституирующего порядка только судебное решение-прецедент.

Важным вопросом в этом отношении выступает следующий: а есть ли место в составе российского международного частного права (и вообще частного права России) судебному решению как источнику права? С поверхностной точки зрения напрашивается отрицательный ответ. Вместе с тем ретроспективный взгляд на этапы правового развития России, анализ качественных параметров имеющихся ныне в арсенале правовых средств источников права, наконец, оценка через призму этого настоящей и прогнозируемой юридической действительности Российского государства позволяют критически осмыслить современное состояние средств правового воздействия на рассматриваемые отношения и прийти к несколько иным суждениям. В этом плане стержневой предстает проблема адекватности действующих источников права результатам и целям регулирования.

Основной аргумент противников признания судебного решения, в частности постановлений пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, как ранее, в условиях Советского Союза, так и ныне — Российской Федерации, в качестве источника права сводится к тому, что суд не творит право, а только следует ему, т.е. применяет право.1 Вместе с тем нельзя не упомя-

'Характерны в этом смысле высказывания Р Давида, которые создают противоречивую картину в оценке позиции последнего по отношению к судебному решению как источнику правовых норм «норма, созданная законодателем, — это не более чем ядро, вокруг которого вращаются вторичные правовые нормы когда фактическая ситуация кажется достаточно типичной, часто повторяющейся, то, используя тот или иной технический метод, ее пытаются охватить соответствующей правовой нормой, чтобы заинтересованные лица знали, как им следует себя вести Так, французский Кассационный суд не только контролирует способ применения судьями правовой нормы, но и дает собственное толкование этой нормы Приводя далее суждение Ж Марта, Р Давид в принципе

164

Виды источников

§ 2

нуть, что аналогичная позиция характеризует и ситуацию в англосаксонских странах — «классических» в том, что касается прецедентного права. Здесь также утверждается, что судья, формулируя прецедент, не создает новых норм, а лишь «извлекает» их из глубин естественного права. Следовательно, в данном случае при создании судебного решения (прецедента) нет указанного противоречия, поскольку ab initio не идет речь о правотворчестве в собственном смысле.

Соображением принципиального характера при постановке данной проблемы выступает то, что сегодня при лавинообразном росте объемов законотворчества, т.е. принятия актов в ранге закона, истинные ориентиры регламентации общественных отношений с помощью права остаются так и не достигнутыми При этом целый пласт, оперирующий элементами, которые ученые относят «к исторически накопленным ценностям социальной и правовой культуры»1, остается за пределами правового массива Российской Федерации. В строительстве новой системы частного права, а именно о таком подходе, думается, надо в нынешних обстоятельствах вести речь, так называемым нетрадиционным источникам права в правопорядке Российской Федерации, каким является судебный прецедент, необходимо отыскать должное место аналогично тому, как это случилось с обычаем (по терминологии ГК РФ — «обычаями делового оборота»), закрепленным в ГК.

Основанием для указанного вывода служит то, что если во внутрихозяйственной жизни определенная пробельность в правовом регулировании проявляет себя не так заметно, то интенсификация внешнеэкономических обменов между российскими и зарубежными физическими и юридическими лицами, все большая вовлеченность России в мировое хозяйство объективно обостряют подобного рода проблемы. Вследствие этого экономические потребности международного хозяйственного оборота сказываются гораздо более ощутимо и посему более настоятельно подталкивают к формированию устойчивости в правовом плане. По мере расширения

убеждает в обратном «Кассационный суд должен занять определенную позицию всякий раз, когда вследствие характера обжалуемого решения его постановление может иметь общее значение и служить руководством при разрешении подобных споров в будущем» (Давид Р Основные правовые системы современности С 101—102, 134)

'См Разумович Н Н Источники и форма права//Советское государство и право 1988 № 3 С 20

165

практики международного хозяйственного взаимодействия связанная с этим сфера рассмотрения споров, которые вытекают из отношений, подпадающих под действие МЧП, дает, как представляется, нарастающий объем материала для кристаллизации и укрепления такой формы внутригосударственного права, как судебный прецедент. Для этого имеются предпосылки объективного характера. Во-первых, в так называемом писаном праве невозможно предусмотреть все жизненные ситуации во всем их разнообразии, которые тем не менее должны быть обеспечены надлежащими юридическими решениями, отражаемыми в нормах права. Во-вторых, правовая надстройка, как правило, более инерционна и консервативна, чем процессы, происходящие в регулируемых экономических отношениях. Между первым и вторым всегда существует известный разрыв. Однако он не должен превышать допустимого предела, чтобы не превратить право в тормоз развития экономики. Судебный прецедент представляется адекватным средством, которое могло бы способствовать созданию и поддержанию необходимого равновесия в системе правового регулирования базисных отношений.

Некоторый оптимизм в этом плане, т.е. продвижение в направлении освоения и укоренения этого вида источника права в нашей стране, внушает деятельность Конституционного Суда Российской Федерации. Выносимые Конституционным Судом в процессе толкования права постановления имеют нормативный характер. Рассмотренный им ряд дел, касающихся отношений, выходящих за рамки правопорядка Российской Федерации, как, например, о проверке конституционности положения ч. 2 ст. 31 Закона СССР от 24 июня 1981 г. «О правовом положении иностранных граждан в СССР», ч. 1 и 3 ст. 8 Федерального закона от 15 августа 1996 г. «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию», статей 2, 5 и 6 Закона Российской Федерации от 2 июля 1993 г. «О выплате пенсий гражаданам, выезжающим на постоянное место жительство за пределы Российской Федерации», по делу «о пограничном сборе» и других свидетельствует о позитивных результатах создания правовых норм, в том числе и в области международного частного права, подобным способом.

Поставленный в свое время автором настоящего учебника вопрос о необходимости по-новому взглянуть на возможности данной формы права1, кажется, начинает приносить плоды. Во вся-

'См Ануфриева Л П Об источниках международного частного права (некоторые вопросы теории)//Московский журнал международного права 1994,

№ 4

166

ком случае такого рода взгляд уже не является единичным. На основе того, что ст. 126, 127 Конституции РФ наделяет Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики, высказывается мнение о том, что «решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов по разъяснению норм законодательства, представляют собой источник гражданского права»1.

Контрольные вопросы:

1. Каковы виды и в чем своеобразие источников МЧП?

2. В чем заключается проблема «двойственности» источников МЧП? Каковы существующие в российской науке МЧП доктринальные суждения по поводу «двойственности» источников?

3. Основные примеры кодификации МЧП.

4. Место международного договора в системе источников МЧП

5. Торговые обычаи и обычаи делового оборота в международном частном праве.

6. Место судебного решения (прецедента) в совокупности источников МЧП.

7. Каковы доктрина и практика Российской Федерации применительно к судебному решению в сфере МЧП?

'Гражданское право России Курс лекций Часть первая М , 1996 С 21

168

«все книги «к разделу «содержание Глав: 44 Главы: < 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. >

5rik.ru

Материалы для учебы и работы

§ 2. Виды источников МЧП