6.1. МІЖНАРОДНИЙ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС І НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ ЦИВІЛЬНИЙ ПРОЦЕС. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Захист прав інеоземних фізичних і юридичних осіб в Українні.

Згідно зі ст. 410 нового Цивільно-процесуального кодексу (ЦПК) України іноземці, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, іноземні держави (їх органи та посадові особи) і міжнародні ор­ганізації (далі — іноземні особи) мають право звертатися до судів України для захисту своїх прав, свобод та інтересів. Іноземні особи мають процесуальні права та обов'язки нарівні з фізичними та юри­дичними особами України, за винятками, встановленими Консти­туцією та законами України, а також міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Проте законодавством України можуть бути визначені відповідні об­меження щодо громадян, підприємств і організацій тих держав, в яких допускаються спеціальні обмеження цивільних процесуальних прав громадян, підприємств або організацій України. Особи без гро­мадянства мають право звертатися до судів України і користуються цивільними процесуальними правами нарівні з громадянами Ук­раїни (ч. 3 ст. 410). Іноземні підприємства та організації мають право

450

звертатися до господарських судів згідно із встановленою підвідомчістю і підсудністю господарських спорів за захистом своїх порушених або оспорювання прав та інтересів, що охороняються за­коном. Іноземні підприємства та організації мають процесуальні пра­ва та обов'язки нарівні з підприємствами та організаціями України (ст. 123 Господарського процесуального кодексу України — ГПК).

Господарські суди розглядають справи за участю іноземних під­приємств і організацій, якщо місцезнаходження відповідача — на тери­торії України. Господарські суди мають право також розглядати справи за участю іноземних підприємств і організацій, якщо:

місцезнаходженням філії, представництва, іншого відособленого

підрозділу іноземного підприємства чи організації є територія України;

іноземне підприємство чи організація має на території Укра­

їни нерухоме майно, щодо якого виник спір (ст. 124 ГПК України).

У розгляді справ у спорах за участю іноземних підприємств та організацій господарські суди України виходять із встановленої ч. 3 ст. 4 ГПК пріоритетності застосування правил міжнародних дого­ворів України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Ра­дою України, щодо правил, передбачених законодавством України.

За змістом ст. 1247, 41, 123 ГПК для іноземних суб'єктів госпо­дарської діяльності передбачено національний режим судового про­цесу для розгляду справ, підвідомчих господарським судам. Оскільки ГПК не містить інституту договірної підсудності, заінтересована сто­рона може звернутися до місцевого господарського суду лише відповідно до вимог ст. 13–16 ГПК про територіальну та виняткову підсудність справ, що підлягають розгляду в першій інстанції.

Таким чином, господарські суди не вправі приймати до провад­ження справи за позовами до відповідачів, місцезнаходження яких за межами України, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 124 ГПК, а також міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України.

Такі випадки передбачені, зокрема, Угодою про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяль­ності, укладеною державами — учасницями СНД у м. Києві 20 берез­ня 1992 р., Конвенцією про правову допомогу та правові відносини з цивільних, сімейних і кримінальних справ (Мінськ, 22 січня 1993 р.), двосторонніми договорами про правову допомогу та правові відно­сини, укладеними Україною. Отже, у випадках, коли міжнародний

451

договір містить приписи про відповідну компетенцію суду, сторони мають право звернутись з позовом до місцевого господарського суду в порядку, передбаченому ГПК.

Місцеві господарські суди вправі вирішувати спори і у тих випад­ках, коли міжнародним договором передбачено можливість укладен­ня письмової провокаційної угоди між суб'єктом зовнішньоеко­номічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності (угода про договірну підсудність).

Обираючи як орган вирішення спорів місцевий господарський суд України, сторони провокаційної угоди повинні дотримуватися вимог міжнародного договору та ст. 16 ГПК щодо виключної компе­тенції господарських судів України. Отже, у разі непідвідомчості справи у спорі за участю іноземного підприємства чи організації гос­подарський суд має відмовити у прийнятті позовної заяви на підставі п. 1 ч. 1 ст. 62 ГПК. На цій самій підставі господарський суд повинен відмовити у прийнятті позовної заяви, якщо у проро-гаційній угоді сторонами неправильно викладено назву суду або заз­начено суд, існування якого не передбачено Законом України "Про судоустрій України".

З метою дотримання вимог законодавства щодо правосуб'єкт-ності сторін спору господарський суд вживає заходи для визначення статусу іноземного підприємства або організації, яка є учасником су­дового процесу. Порядок визначення правового статусу іноземної особи може бути передбачено міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. За відсут­ності у міжнародному договорі такого порядку суд має звернутися до норм внутрішнього цивільного законодавства. Правовий статус іноземного учасника судового процесу визначається за його особис­тим законом, який надає можливість з'ясувати обсяг правоздатності та дієздатності іноземної особи.

Правовий статус іноземної юридичної особи визначається за за­коном країни, де створено (інкорпоровано) юридичну особу. Право­вий статус іноземної фізичної особи визначається за законом країни, громадянином якої є ця особа або в якій вона має постійне місце про­живання.

Правовий статус іноземного суб'єкта господарювання підтвер­джується, як правило, випискою з торговельного (банківського, су­дового) реєстру країни, де такий суб'єкт господарювання має

452

офіційно зареєстровану контору. Він може також підтверджу­ватись еквівалентними доказами правового статусу, що визнають­ся як такі законодавством країни створення, громадянства або місце­знаходження такого суб'єкта і видані компетентними органами цієї країни.

Господарські суди керуються вимогами ст. 4 ГПК щодо вибору законодавства, яке має застосовуватися у вирішенні господарських спорів за участю іноземного підприємства, організації. Зокрема, ч. 4 ст. 4 ГПК передбачено можливість застосування господарськими судами норм права інших держав у випадках, передбачених законом або міжнародним договором.

Вибір сторонами українського права як такого, що регулює їх відносини за угодою, означає вибір саме національного законодав­ства України, а не окремих законодавчих актів, що регулюють відповідні відносини сторін. За відсутності волевиявлення сторін зовнішньоекономічної угоди щодо застосовуваного права госпо­дарський суд визначає його на підставі колізійної норми, яка може міститися як у міжнародних договорах, що відповідно до ст. 9 Конс­титуції України є частиною національного законодавства, так і в національному законодавстві. Такі норми містить, наприклад, Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням госпо­дарської діяльності, ст. 11 якої встановлено правила застосування цивільного законодавства однієї держави — учасниці СНД на тери­торії іншої держави — учасниці СНД. За цими правилами, зокрема, права та обов'язки сторін за договором визначаються законодав­ством країни — місця укладення такого договору, якщо інше не пе­редбачено угодою сторін.

Якщо ж міжнародний договір не містить відповідної колізійної норми, яка має застосовуватися до спірних правовідносин, госпо­дарський суд повинен звернутися до колізійних норм внутрішнього цивільного законодавства. Наприклад, ст. 6 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність" передбачено, що права та обов'яз­ки сторін зовнішньоекономічних договорів визначаються правом країни, вибраної сторонами при укладенні договору або в результаті погодження, а за відсутності такого погодження до зовнішньоеко­номічних договорів застосовується право країни, де заснована, має своє місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є продавцем, наймодавцем, ліцензіаром тощо.

453

Відповідно до ч. 5 ст. 4 ГПК у разі відсутності законодавства, що регулює спірні відносини за участю іноземного суб'єкта підприєм­ницької діяльності господарський суд може застосовувати міжна­родні торгові звичаї. У сфері зовнішньоекономічних зв'язків в дея­ких випадках звичаї тлумачаться міжнародними організаціями. Прикладом можуть бути розроблені Міжнародною торговою пала­тою Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів (редакція 1993 p., видання МТП № 500), Уніфіковані правила з інка­со (редакція 1978 p., видання МТП № 322), Офіційні правила тлума­чення торговельних термінів "Інкотермс" (редакція 2000 р., видання МТП № 560).

Згідно з Указом Президента України від 4 жовтня 1994 р. № 566/94 "Про заходи щодо впорядкування розрахунків за договорами, що укладають суб'єкти підприємницької діяльності України", розра­хунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), укла­деними суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари (роботи, послуги), здійснюють­ся відповідно до Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів Міжнародної торгової палати та Уніфікованих правил з інкасо Міжнародної торгової палати. Суб'єкти підприємницької діяльності України під час укладання та виконання зовнішньоеко­номічних договорів (контрактів) повинні забезпечувати дотримання вимог, передбачених зазначеними Уніфікованими правилами.

Відповідно до Указу Президента України від 4 жовтня 1994 р. № 567/94 "Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів" зазначені правила можуть застосовуватися під час укладання суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності договорів, у тому числі зовнішньоекономічних договорів (контрактів), предметом яких є товари.

Отже, господарський суд у вирішенні спору застосовує звичаї у сфері міжнародної торгівлі у разі відсутності законодавства, що ре­гулює спірні відносини, або якщо угодою сторін передбачено засто­сування правил цих звичаїв.

Господарський суд, застосовуючи норми міжнародного договору, визначає дію цих норм у часі та просторі відповідно до вимог розділу 2 частини III Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 р. У застосуванні норм міжнародного договору господарський суд виходить з того, що тлумачення міжнародних

454

правил здійснюється у порядку, визначеному розділом 3 частини III Конвенції.

Господарський суд приймає як докази офіційні документи, що по­ходять з інших держав, за умови їх легалізації дипломатичними або консульськими службами України. Консули України легалізують іноземні документи, що подаються до офіційних органів України, відповідно до ст. 54 Консульського статуту України. Засвідчення консулами зазначених документів означає встановлення і засвідчен­ня справжності підписів на цих документах і відповідності їх законам держави перебування. Легалізація іноземного документа є не­обхідною умовою для подання його як доказу в судовому процесі, але не виключає у разі необхідності перевірки з боку суду з метою вста­новлення правильності вміщених у ньому відомостей за змістом.

Відповідно до ст. З ГПК мова судочинства визначається ст. 21 За­кону України "Про мови в Українській РСР". Згідно з нею провад­ження зі справ за участю сторін, які перебувають на території Ук­раїни, здійснюється українською мовою, а провадження зі справ, в яких бере участь сторона, що перебуває на території держави з рес­публік колишнього СРСР, — російською.

Міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Вер­ховною Радою України, також можуть передбачати норми про мову взаємовідносин щодо правової допомоги. Так, ст. 7 Договору між Ук­раїною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах від ЗО жовтня 1992 р. встанов­лено, що при наданні правової допомоги кожна з договірних сторін користується державною мовою своєї країни з доданням завіреного перекладу всіх документів на державну мову іншої сторони або на англійську мову.

Якщо письмові докази подаються до господарського суду інозем­ною мовою, додається їх засвідчений у встановленому порядку пе­реклад українською мовою. Господарський суд на підставі ст. 38 ГПК може вимагати офіційний переклад цих документів державною мовою України.

Слід мати на увазі, що у разі нотаріального засвідчення перекладу нотаріус засвідчує лише оригінальність підпису перекладача, який стоїть під документом, а не відповідність перекладу оригіналу. Тому якщо у господарського суду чи учасника судового процесу виник­нуть сумніви щодо автентичності перекладу документа, суд може

455

призначити судову експертизу і доручити ЇЇ здійснення компетент­ному спеціалісту-перекладачу згідно з вимогами ст. 41 ГПК.

Оскільки на іноземні підприємства та організації поширюється національний режим судового процесу, зазначені особи повинні ви­конувати зобов'язання, зокрема щодо сплати судових витрат. Судові витрати можуть сплачуватися уповноваженими представниками — резидентами України, які ведуть справу в господарському суді від імені іноземних суб'єктів господарювання і мають відповідні повно­важення згідно зі ст. 28 ГПК.

Стягнення судових витрат з іноземних підприємств і організацій може здійснюватися за наказом господарського суду з рахунків цих осіб та їх представництв і філій у банках України. В інших випадках стягнення судових витрат може здійснюватися у порядку виконання судових рішень на підставі міжнародних договорів. Такий порядок, зокрема, передбачено ст. 7 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності.

Вирішуючи спір за участю суб'єктів господарювання держав — учасниць СНД, слід враховувати, що Угоду про розмір державного мита та порядок його стягнення при розгляді господарських спорів між суб'єктами господарювання різних держав (Ашгабат, 24 грудня 1993 р.) і Угоду про порядок взаємного виконання рішень госпо­дарських та економічних судів на території держав — учасниць СНД (Москва, 6 березня 1998 р.) Україна не підписала, а отже їх положен­ня в Україні не діють.

Таким чином, відсутній механізм виконання рішення господарсь­кого суду в частині стягнення з іноземної особи державного мита. То­му господарські суди приймають до провадження позовні заяви від іноземних осіб, а також заяви про збільшення розміру позовних ви­мог виключно за умови надання суду доказів про зарахування у дохід державного бюджету суми державного мита у встановленому розмірі. У цьому випадку достатнім доказом факту надходження державного мита до державного бюджету України є довідка відповідного тери­торіального органу Державного казначейства України.

Пільги та переваги іноземним учасникам судового процесу нада­ються на умовах взаємності у випадку, якщо надання таких пільг обумовлено міжнародним договором про правову допомогу за учас­тю України. Якщо господарський суд України прийняв рішення, яке підлягає виконанню на території іншої держави, стягувач може звер-

456

нутися до компетентного органу цієї держави з клопотанням про примусове виконання такого рішення.

Порядок визнання і примусового виконання іноземного судово­го рішення визначено Конвенцією про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, Угодою про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням госпо­дарської діяльності, двосторонніми договорами України про вза­ємну правову допомогу, укладеними з Монголією, Китайською На­родною Республікою, Латвійською Республікою, Естонською Рес­публікою, Литовською Республікою, Республікою Грузія та іншими державами.

Господарський суд України, який прийняв рішення, на вимогу заінтересованої сторони надає документи для його виконання на те­риторії іноземної держави, а саме:

належним чином засвідчену копію рішення, про примусове вико­

нання якого порушено клопотання;

офіційний документ про те, що рішення набуло чинності, якщо це

не випливає з тексту самого рішення;

документ про те, що відповідача своєчасно і належним чином

повідомлено про судовий процес.

Законом України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" господарські суди не уповноважені вирішувати пи­тання про виконання на території України рішень іноземних судів, у тому числі господарських (арбітражних).

Відповідно до ч. 8 ст. 5 Закону України "Про відновлення плато­спроможності боржника або визнання його банкрутом" проваджен­ня зі справ про банкрутство за участю кредиторів-нерезидентів регу­люється цим законом, якщо інше не передбачено міжнародними до­говорами України, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України. Оскільки Україною не укладено жодного міжнарод­ного договору із визначенням особливостей цього провадження для кредиторів-нерезидентів, на них поширюється національний режим провадження у справах про банкрутство, без будь-яких винятків та особливостей.

Захист прав фізичних та юридичних осіб України за кордоном. За кордоном захищають права та інтереси юридичних осіб і грома­дян України консульські установи України (ст. 1 Консульського ста­туту України). Консул зобов'язаний вживати заходи для того, щоб

457

юридичні особи та громадяни України користувалися у повному обсязі всіма правами, наданими їм законодавством держави пере­бування і міжнародними договорами, учасниками яких є Україна і держава перебування, та міжнародними звичаями, а також для відновлення порушених прав юридичних осіб і громадян України (ст. 20 Консульського статуту України).

Консул має право без окремого доручення представляти в устано­вах держави перебування громадян України, якщо вони відсутні й не доручили ведення справи якійсь особі або не можуть захищати свої інтереси з інших причин. Це представництво триває доти, поки осо­би, яких представляють, не призначать своїх уповноважених або не візьмуть на себе захист своїх прав та інтересів (ст. 26 Консульського статуту України).

Відповідно до ст. 44 Консульського статуту України консул чи­нить нотаріальні дії, передбачені законодавством України. Він також легалізує документи й акти, складені за участю властей консульсько­го округу, або такі, що виходять від цих властей. Органи України приймають такі документи та акти на розгляд лише за наявності консульської легалізації, якщо інше не передбачено законодавством України або міжнародним договором, учасниками якого є Україна і держава перебування. Консульська легалізація полягає в установ­ленні та засвідченні справжності підпису, повноважень посадової особи, яка підписала документ чи акт або засвідчила попередній підпис на них, справжності відтиску штампа, печатки, зразки яких отримано консулом офіційним шляхом від компетентних органів держави перебування (ст. 54 Консульського статуту України).

Питанням міжнародного цивільного процесу присвячено книгу IV Кодексу Бустаманте. Нижче наведено основні його положення.

Розділ І. Загальні положення. Закон кожної договірної держави виз­начає компетенцію судів, так само як їхню організацію, форми проце­су, порядок виконання рішень та апеляції на ці рішення. Жодна з до­говірних держав не організовуватиме і не підтримуватиме на своїй те­риторії спеціальних трибуналів для осіб з інших договірних держав.

Компетенція "ratione loci" (через обставини, пов'язані з місцем) підпорядкована, у порядку міжнародних відносин, законові до­говірної держави, що встановлює цю компетенцію.

Компетенція "ratione materiae" (через обставини, пов'язані з предметом розгляду) і "ratione personae" (через обставини, що стосу-

458

ються особи, про яку йдеться) у порядку міжнародних відносин не повинна ґрунтуватися договірними державами на статусі громадян або іноземців заінтересованих сторін на шкоду останнім.

Розділ II. Компетенція. Суддею, компетентним, у першу чергу, розглядати позови, пов'язані із виконанням цивільних і торговель­них угод будь-якого виду, є той, кому сторони у справі відкрито або мовчки підпорядкувалися, при тому, що принаймні одна з них є гро­мадянином договірної держави, до якої належить суддя, або має там місце проживання, якщо в місцевому праві не зазначено інше.

Таке підпорядкування речових і змішаних угод, пов'язаних з не­рухомою власністю, неможливе, якщо право країни, де власність зна­ходиться, забороняє це. Підпорядкуватися можна тільки судді, який володіє звичайною юрисдикцією на розгляд подібного роду справ у тому самому обсязі. У жодній справі сторони не можуть підпорядку­ватися відкрито або мовчки іншому судді чи судові, ніж той, якому вони підпорядковані відповідно до місцевих законів на розгляд справи в першій інстанції.

Під відкритим підпорядкуванням розуміють підпорядкування, заінтересованих сторін у вигляді явного й остаточного заперечення власного суду і певної вказівки судді, якому вони себе підпорядковують.

Мовчазне підпорядкування — факт звернення позивача до судді з позовною вимогою і факт здійснення відповідачем після його виклику до суду будь-яких заяв, крім заяв, зроблених з метою заперечення юрисдикції. Не вважається підпорядкуванням, якщо позов розгля­дається за неявки до суду.

Крім випадків відкритого або мовчазного підпорядкування, якщо це не суперечить місцевому праву, суддею, компетентним розглядати особисті позови, є суддя місця виконання зобов'язання, а за відсут­ності такого — суддя постійного місця проживання або громадянства відповідачів і, додатково, — суддя їхнього місця перебування. Для розгляду речових позовів стосовно особистої власності компетент­ним є суддя місця, де знаходиться власність, і, якщо це невідомо пози­вачеві, то суддя місця проживання, а за відсутності такого — суддя місця перебування відповідача.

Для розгляду речових позовів щодо нерухомої власності та змі­шаних позовів із розмежування і розділу загальної власності компе­тентним є суддя місця перебування власності. Якщо у передбачених двох попередніх випадках будь-яка власність розташована більш ніж

459

в одній з договірних держав, звернення може бути подане до судів кожної з них, якщо це не заборонено стосовно нерухомості законом місця її перебування.

У справах про спадкування за заповітом або без заповіту компе­тентним буде суд останнього місця проживання померлого. У разі процесу про неспроможність або банкрутство, якщо боржник діяв добровільно, компетентним є суд місця проживання останнього. Якщо цей процес розпочато кредиторами, компетентним буде суд одного з місць, де було заявлене клопотання про початок процесу. При цьому перевага віддається місцю доміцилія боржника, якщо він або більшість кредиторів вимагають цього.

Щодо добровільної юрисдикції, крім випадків підпорядкування, що не суперечить місцевому праву, компетентним буде суд місця, де особа, яка висунула вимогу, має або мала свій доміцилій, а за відсут­ності такого — своє перебування.

Стосовно добровільної юрисдикції щодо торговельних справ, за винятком випадку підпорядкування і якщо місцевий закон не містить іншого, компетентним є суд місця, де зобов'язання повинне бути виконане, або за відсутності такого — суд місця події, з якого походить зобов'язання.

У кожній договірній державі щодо компетентності різних судів перевага віддається відповідно до положень національного права. Іноземні консули також належать до цивільної юрисдикції суддів і судів країни свого перебування, за винятком їхніх офіційних дій.

Судді й суди за жодною справою не можуть застосовувати приму­сових або інших заходів, що повинні здійснюватися в приміщеннях посольств або консульств та їхніх архівів, і так само щодо диплома­тичної або консульської кореспонденції без згоди відповідного дип­ломатичного або консульського агента.

Розділ IV. Право бути стороною в процесі та його форми. Грома­дяни кожної договірної держави користуватимуться у всіх інших державах правом мати захисника, призначеного їм на тих самих умо­вах, що і для власних громадян. Ніяких відмінностей між власними громадянами й іноземцями в договірних державах стосовно надання судової застави не повинно бути.

Іноземці, які належать до однієї з договірних держав, можуть здійснювати в інших державах право на позов у кримінальних спра­вах на тих самих умовах, що і власні громадяни. Ці іноземці не по-

460

винні надавати застави для порушення приватного обвинувачення у справах, за якими вона вимагається від своїх громадян. Жодна з до­говірних держав не жадатиме від громадян іншої держави застави "judicio sisti" або "onus probandi" у випадках, коли вони не потрібні від власних громадян.

Ні попереднє накладення арешту на майно, ні передання на пору­ки або будь-які інші заходи аналогічного характеру не застосовува­тимуться до громадян договірних держав на тій підставі, що вони є іноземцями.

Розділ V. Судові вимоги і судові доручення. Кожна судова дія, яку договірна держава має намір почати в іншій державі, повинна здійснюватися шляхом судових вимог або судових доручень, переда­них дипломатичним шляхом. Проте держави, що домовляються, мо­жуть погодитися на прийняття у взаємовідносинах будь-якої іншої форми передання за цивільними і кримінальними справами.

Суд, що надіслав судову вимогу, повинен вирішити питання своєї власної компетенції, законності та доцільності дії або доказу без втрат для юрисдикції суду, якому адресовано зазначену вимогу. Суд, якому спрямовано судову вимогу, вирішує питання про власну ком­петенцію "ratione materiae" стосовно дії, яку він повинен вчинити. Той, хто одержує судову вимогу або судове доручення, повинен ви­конати її відповідно до права держави, яка надіслала її, стосовно об'єкта і відповідно до власного права щодо форми.

Судова вимога повинна бути складена мовою держави, що надіслала її, і мати переклад на мову держави, якій вона адресована, завірений належним чином присяжним публічним перекладачем. Сторони, заінтересовані у виконанні судової вимоги і доручення приватного характеру, мають призначити повіреного, який нестиме відповідальність за витрати повірених і здійснення розслідування.

Розділ VI. Винятки міжнародного характеру. "Litispendencia" (вимога про припинення провадження у справі) у разі пред'явлення позову в іншій договірній державі може бути заявлена за цивільни­ми справами, коли судове рішення, винесене в одній з них, має наслідки в іншій як "res judicata" (рішення, що набуло чинності), за кримінальними справами — на тій підставі, що справу, розглянуту в іншій договірній державі, не завершено.

"Res judicata", засноване на рішенні іншої договірної держави, діятиме тільки в тому разі, коли воно було винесене в присутності

461

сторін або їхніх законних представників, і не виникло питання про компетенцію іноземного суду в силу положень цього Кодексу.

В усіх випадках правовідносини, регульовані цим Кодексом, сто­совно компетенції, заснованої на його положеннях, можуть бути ад­ресовані до юрисдикції суду.

Розділ VII. Докази. Глава I. Загальні положення про докази. Право, яке застосовується до правопорушення або правочину, що є предме­том цивільного чи торговельного позову, визначає, на кому лежить тягар доведення. Для визначення способів доведення, що можуть бу­ти використані в кожному випадку, повинен застосовуватися закон місця, в якому дія або факт, що підлягає доказу, відбувалися, за ви­нятком тих, які не допускаються законом місця пред'явлення позову. Форма доказу регулюється законом, що діє в місці, де доказ пред'яв­ляється. Значущість доказу визначається законом суду.

Документи, видані в кожній з договірних держав, матимуть в інших державах таке саме значення в суді, як документи, видані в цих державах, за умови, що вони відповідають таким вимогам:

предмет дії або контракту законний і дозволений законами

країни, де він виконуються і де він представляється;

договірні сторони мають право і спроможні зв'язувати себе

зобов'язаннями відповідно до їхнього особистого закону;

при їх виконанні мають бути дотримані форми і формальності,

передбачені в країні, де дії або контракти повинні виконуватися;

документ засвідчений і містить інші реквізити, що необхідні

для його визнання в місці, де він представляється.

Виконавча сила документа регулюється місцевим законом. Дієздатність свідків та їхній відвід регулюються законом, якому підпорядковані правові відносини, що є предметом позову. Форма присяги регулюється законом судді або суду, перед яким вона ви­мовляється, і її дійсність визначається законом, який застосовується до факту, стосовно якого присяга складається. Презумпції, що вип­ливають з події, регулюються законом місця, де ця подія відбулася. Побічний доказ регулюється законом судді або суду.

Судді та суди кожної договірної держави застосовуватимуть "ex officio" (офіційно, у силу обійманої посади) у відповідних випадках закони інших держав без шкоди засобам доведення, які тут наво­дяться. Сторона, що вимагає застосування закону будь-якої до­говірної держави в одній з них, або відмовляє в такому застосуванні,

462

може засвідчити текст закону, його чинність і зміст підписами двох практикуючих юристів країни, про чиє законодавство йде мова; це посвідчення повинне бути належним чином завірене.

За відсутності доказу або якщо суддя чи суд вважатимуть його не­належним з яких-небудь причин, вони можуть зажадати "ex officio" перед винесенням рішення дипломатичними каналами, щоб держава, про чиє законодавство йдеться, надала довідку про текст, чинність і зміст застосованого закону. Кожна договірна держава зобов'язана як­найшвидше надати іншим державам цю інформацію. Інформація по­винна виходити від Верховного суду або якого-небудь з його підрозділів чи відділів, від Державного прокурора або від Департа­менту чи Міністерства юстиції.

Розділ VIII. Апеляційна скарга. У кожній договірній державі, в якій передбачено апеляційну скаргу або інший подібний інститут, вона може бути подана внаслідок порушення, помилкового тлума­чення або неналежного застосування закону іншої договірної держа­ви на тих самих умовах і в тих самих випадках, що і для національ­ного права.

Розділ IX. Банкрутство або неспроможність. Якщо неспромож­ний або збанкрутілий боржник має тільки один цивільний або торго­вельний доміцилій, то можливий лише один попередній розгляд про неспроможність чи банкрутство або одне припинення платежів, або компромісна угода боржника з кредитором ("quita у espera") стосов­но усього його майна і його зобов'язань у договірних державах.

Стаття 415. Якщо та саме особа або товариство має більш ніж в одній договірній державі різні комерційні підрозділи, які економічно розділені, то може бути пред'явлене стільки позовів про попередній розгляд банкрутства, скільки існує комерційних підрозділів.

Рішення з приводу дієздатності банкрута або неспроможного борж­ника має екстериторіальну дію за умови виконання формальностей із реєстрації або публікації, що можуть передбачатися законодавством кожної держави. Рішення про банкрутство або неспроможність, винесе­не в одній з договірних держав, повинне виконуватися в інших держа­вах у випадках і способом, передбаченим у цьому Кодексі стосовно судових рішень; але воно матиме наслідки "res judicata" з моменту, коли рішення буде остаточним для осіб, щодо яких воно прийняте.

Повноваження і функції довірчого власника, призначеного в одній з договірних держав відповідно до положень цього Кодексу,

463

матимуть екстериторіальні наслідки в інших державах без не­обхідності якогось місцевого розгляду. Зворотна сила рішення про банкрутство або неспроможність і скасування визначених актів на підставі таких рішень регулюється законом, який застосовується до них і діє на території всіх інших договірних держав.

Речові позови і права такого ж характеру продовжуватимуть ре­гулюватися законом місця перебування речі, незважаючи на рішення про банкрутство або неспроможність, і вони належать до компетенції судів місця їхнього перебування.

Глава III. Угода і відновлення у правах. Угода між кредиторами і банкрутом або неспроможною особою матиме екстериторіальну дію в інших договірних державах, за винятком права на речовий позов кредиторів, які у цій угоді не беруть участі. Відновлення банкрута в правах має також екстериторіальну дію в інших договірних державах з моменту, коли судове рішення, яким таке відновлення провадить­ся, стає остаточним і здійснюється відповідно до його умов.

Розділ X. Виконання рішень, винесених іноземними судами. Кожне судове рішення за цивільною або адміністративною справою, вине­сене в одній з договірних держав, матиме чинність і може бути вико­нане в іншій за умови, що:

1)             суддя або суд, який виніс його, мали компетенцію розглядати

дану справу і приймати рішення за нею відповідно до норм даного

Кодексу;

сторони одержали виклик до суду особисто або через їхнього

законного представника;

судове рішення не суперечить публічному порядку або

публічному праву держави, в якій воно повинне виконуватися;

судове рішення виконується в державі, в якій було винесене;

судове рішення офіційно перекладене посадовою особою або

перекладачем держави, в якій воно повинне виконуватися, якщо мо­

ва цієї держави інша, ніж мова рішення;

документ, що містить рішення, задовольняв вимогам, не­

обхідним для визнання його дійсним у країні, з якої воно походить, і

тим вимогам, що законодавство держави, в якій запитується вико­

нання судового рішення, пред'являє для визнання дійсності.

Виконання судового рішення повинне запитуватися в компетент­ному суді для приведення його в дію після здійснення формальнос­тей, встановлених внутрішнім законодавством. У цьому разі кожна

464

регресна вимога щодо постанови суду, винесеної відповідно до зако­нодавства тієї держави стосовно остаточного судового рішення, може бути пред'явлена в суд вищої інстанції.

Суддя або суд, в якому запитується виконання, повинні перед виконанням або відмовою у ньому протягом 20 днів вислухати сто­рону, проти якої це рішення винесене, а також прокурора. Сторону, яка повинна бути вислухана, викликають шляхом судової вимоги або судового доручення відповідно до положень Кодексу, якщо ця сторона має доміцилій в іноземній державі й не має належного представництва в країні, або у формі, визначеній місцевим законом, якщо ця сторона має доміцилій у державі, до якої звертаються з про­ханням.

Після закінчення терміну для з'явлення, встановленого суддею або судом, справа розглядається незалежно від того, з'явилася вик­ликана сторона чи ні. Якщо у виконанні відмовлено, судове рішення повинне бути повернуте тому, хто його пред'явив. У разі прийняття його до виконання судове рішення регулюється процесуальними правилами, встановленими законом судді або суду для власних судо­вих рішень. Остаточні судові рішення, винесені в договірній державі, які на підставі їх змісту не повинні виконуватися, матимуть в інших державах силу "res judicata", якщо вони відповідають вимогам, пе­редбаченим з цією метою Кодексом, крім його норм, що стосуються їх виконання.

Процедура і наслідки, передбачені в попередніх статтях, застосо­вуватимуться в договірних державах до рішень, винесених у кожній з них арбітрами або посередниками в компромісній угоді, якщо спра­ва, за якою вони винесені, може регулюватися компромісом відповідно до законодавства країни, в якій запитується виконання. Та сама процедура застосовуватиметься щодо судових рішень у цивільних справах, винесених у будь-якій договірній державі міжна­родним судом стосовно приватних осіб або інтересів.

Положення, прийняті в актах добровільної юрисдикції щодо ко­мерційних справ суддями або судами договірних держав або їх кон­сульських агентів, виконуватимуться в інших державах відповідно до процедури і способом, зазначеним вище.

Рішення, прийняті в актах добровільної юрисдикції за цивільни­ми справами у договірній державі, визнаватимуться іншими держа­вами, якщо вони відповідають вимогам, встановленим Кодексом для

465

чинності документів, що виконуються в іноземній державі й були винесені компетентним суддею або судом, внаслідок чого вони мати­муть екстериторіальну дію.

КОНВЕНЦІЇ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ МІЖ ДЕРЖАВАМИ

Часто при провадженні справ з іноземним елементом та в інших випадках, необхідно отримати відомості, що стосуються відповідної справи, від державних установ інших країн. З цією метою уклада­ються міждержавні угоди та міжнародні конвенції.

Конвенція про отримання за кордоном доказів у цивільних або ко4 мерційних справах. Укладена в Гаазі 18 березня 1970 р. Конвенцією пе­редбачено, що за цивільними і торговельними справами судові органи однієї договірної держави можуть, відповідно до положень свого зако­нодавства, звернутися шляхом судового доручення до компетентного органу іншого договірної держави про одержання доказів, а також вико­нання інших судових дій (поняття "інші судові дії" не передбачає ні вру­чення судових документів, ні тимчасових або виконавчих заходів). Судове доручення не може використовуватися для одержання доказів, не призначених для поточного або майбутнього судового розгляду.

У судовому дорученні вказують:

запитуючий орган і, якщо можливо, запитуваний орган;

прізвища й адреси сторін судового розгляду і, у разі потреби,

їхніх представників;

характер і предмет судового розгляду і короткий огляд фак­

тичної сторони справи;

докази, що потрібно одержати, або інші судові дії, які не­

обхідно виконати.

За необхідності у судовому дорученні також зазначають:

прізвища й адреси осіб, яких необхідно допитати;

запитання, які необхідно поставити допитуваним особам, або

факти, за якими їх потрібно допитати;

документи або інші об'єкти, які необхідно досліджувати;

прохання про одержання показань свідків під присягою або шля­

хом урочистої заяви і, у разі потреби, особливі формулювання,

які потрібно використовувати;

466

•               особливі форми (судовий орган, що виконує судове доручення,

застосовує законодавство своєї держави в тому, що стосується не­

обхідної форми). Проте він виконає прохання запитуючого органу

про застосування особливої форми, якщо остання не буде про-

тирічити законодавству запитуваної держави, її застосування не

виявиться неможливим через судову практику запитуваної дер­

жави або практичні труднощі.

Судове доручення повинне бути складене мовою запитуваного органу або супроводжуватися перекладом на цю мову (ст. 4).

У виконанні судового доручення може бути відмовлено лише в тому разі, якщо:

його  виконання  в запитуваній державі  не  належить до

функції судових органів;

запитувана держава вважає, що виконання доручення може

завдати шкоди її суверенітету або безпеці.

У виконанні доручення не може бути відмовлено лише на тій підставі, що законодавство запитуваної держави передбачає винят­кову компетенцію за даною справою або не передбачає порушення справи на цих підставах.

При одержанні доказів відповідно до даної Конвенції заінтересо­вані особи мають право на законне представництво (ст. 20).

Якщо дипломатичному консульському агентові або уповноваже­ному доручено одержання доказів:

він має право одержувати усі види доказів, що відповідають зако­

нодавству держави, в якій ці докази отримані, й які не суперечать

статтям даної Конвенції, а також у разі дотримання тих самих

умов приводити до присяги або одержувати підтвердження;

за винятком випадків, коли адресат є громадянином тієї держави,

в якій порушено судовий розгляд, вимога про явку особи або про

надання доказів повинна бути складена мовою того місця, де от­

римані докази, або мати переклад на цю мову;

вимога повинна містити повідомлення особи, що вона має право

на законне представництво, і повідомлення про те, що вона не зо­

бов'язана з'являтися або надавати докази;

докази можуть бути отримані способом, регламентованим зако­

ном, що застосовується у суді, в якому порушено судовий розг­

ляд, за умови, що даний спосіб не заборонений законодавством

держави, в якій отримано докази;

467

• особа, запитувана про надання доказів, може послатися на привілеї й право відмовитися від надання доказів, якщо такі обго­ворені або законодавством запитуваної держави, або законодав­ством запитуючої держави, про що було зазначено в судовому дорученні чи підтверджено запитуючим органом на прохання запитуваного органу.

Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивіль4 них, сімейних і кримінальних справах 1993 р. та Протокол до неї від 22 січня 1993 р. Конвенція ратифікована Законом № 240/94-ВР від 10 грудня 1994 р. Відповідно до неї установи юстиції договірних сторін надають правову допомогу за цивільними, сімейними і кримінальними справами відповідно до положень Конвенції; устано­ви юстиції надають правову допомогу й іншім установам за цими справами (ст. 4 Конвенції).

Порядок спілкування. При виконанні Конвенції компетентні уста­нови юстиції договірних сторін спілкуються через свої центральні, територіальні та інші органи, якщо тільки Конвенцією не встановле­но інший порядок спілкування. Договірні сторони визначають пе­релік своїх центральних, територіальних та інших органів, уповнова­жених на здійснення безпосередніх відносин, про що повідомляють депозитарія (ст. 5).

Обсяг правової допомоги. Договірні сторони надають одна одній правову допомогу шляхом виконання процесуальних та інших дій, передбачених законодавством запитуваної договірної сторони, у тому числі складання та пересилання документів, здій­снення оглядів, обшуків, вилучення та передання речових доказів, здійснення експертизи, допиту сторін, третіх осіб, підозрюваних, обвинувачених, потерпілих, свідків, експертів, розшук осіб, кримі­нальне переслідування, видача осіб для притягнення їх до кримі­нальної відповідальності або виконання вироку, визнання та вико­нання судових рішень у цивільних справах, вироків у частині цивільного позову, виконавчих написів, а також шляхом вручен­ня документів.

Ст. 7 Конвенції встановлює зміст і форму доручення про надання правової допомоги. У ньому повинні бути зазначені:

найменування запитуваної установи;

найменування запитуючої установи;

найменування справи, за якою запитується правова допомога;

468

імена і прізвища сторін, свідків, підозрюваних, обвинуваче­

них, підсудних, засуджених, потерпілих, їх найменування, юридична

адреса і/або місцезнаходження, громадянство, заняття, а за кримі­

нальними справами також місце і дата народження і, за можливістю,

прізвища й імена батьків; для юридичних осіб — їхнє найменування

і місцезнаходження;

за наявності представників осіб, зазначених у підпункті 4, їхні

імена, прізвища й адреси;

зміст доручення, а також інші відомості, необхідні для його

виконання;

за кримінальними справами також опис і кваліфікація вчине­

ної дії та дані про розмір збитку, якщо він був заподіяний внаслідок

цієї дії.

У дорученні про вручення документа повинні бути також зазна­чені точна адреса одержувача і найменування документа, що вру­чається. Доручення повинне бути підписане і скріплене гербовою пе­чаткою запитуючої установи.

При виконанні доручення про надання правової допомоги запи­тувана установа застосовує законодавство своєї країни. На прохання запитуючої установи воно може містити і процесуальні норми запи­туючої договірної сторони. Якщо запитувана установа не компетентна виконати доручення, вона пересилає його компетентній установі й повідомляє про це запитуючу установу.

На прохання запитуючої установи запитувана установа своєчасно повідомляє їй і заінтересованим сторонам час і місце виконання до­ручення для того, щоб вони могли бути присутніми при виконанні його відповідно до законодавства запитуваної договірної сторони. У випадку, якщо точна адреса зазначеної в дорученні особи невідома, запитувана установа вживає відповідно до законодавства договірної сторони, на території якої вона знаходиться, необхідні заходи для визначення адреси. Після виконання доручення запитувана установа повертає документи запитуючій установі. Якщо правова допомога не могла бути надана, вона одночасно повідомляє про обставини, що перешкоджають виконанню доручення, і повертає документи запи­туючій установі.

Свідок, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їхні представники, а також експерт, який за викликом, врученим уста­новою запитуваної договірної сторони, з'являється в установу юстиції

469

запитуючої договірної сторони, не можуть бути, незалежно від свого громадянства, притягнуті на її території до карної або адміністратив­ної відповідальності, узяті під варту і покарані за діяння, вчинені до перетину її державного кордону. Такі особи не можуть бути також притягнуті до відповідальності, узяті під варту або піддані покаранню у зв'язку з їх показаннями як свідків або висновками як експертів сто­совно кримінальної справи, що є предметом розгляду.

Особи, зазначені вище, втрачають передбачену цим пунктом га­рантію, якщо не залишать територію запитуючої договірної сторони, хоча і мають для цього можливість по закінченні 15-ї доби з того дня, коли установа юстиції, яка допитала їх, повідомить їм, що надалі в їхній присутності немає необхідності. У цей термін не зараховується час, протягом якого ці особи не зі своєї вини не могли залишити те­риторію запитуючої договірної сторони.

Свідкові, експертові, а також потерпілому і його законному пред­ставникові запитуючою договірною стороною відшкодовуються вит­рати, пов'язані з проїздом і перебуванням у запитуючій державі, як і не отримана заробітна плата за дні відволікання від роботи; експерт має також право на винагороду за здійснення експертизи. У виклику повинно бути зазначено, які виплати вправі одержати викликані осо­би; за їх клопотанням установа юстиції запитуючої договірної сторо­ни виплачує аванс на покриття відповідних витрат. Виклик свідка, експерта, а також потерпілого, які проживають на території однієї договірної сторони, до установ юстиції іншої договірної сторони не повинен містити погрози застосування заходів примусу на випадок нез'явлення.

Доручення про вручення документів. Відповідно до Конвенції запи­тувана установа юстиції вручає документи відповідно до порядку, що діє в її державі, якщо ці документи написано її мовою чи російсь­кою або до них додається завірений переклад на ці мови. В іншому ви­падку вона передає документи одержувачеві, якщо він згодний доб­ровільно їх прийняти.

Якщо документи не можуть бути вручені за адресою, зазначеною в дорученні, запитувана установа юстиції зі своєї ініціативи вживає заходи, необхідні для визначення адреси. В разі неможливості визна­чення адреси запитуваною установою юстиції вона повідомляє про це запитуючу установу і повертає їй документи, що підлягають вру­ченню. Вручення документів засвідчується підтвердженням, підпи-

470

саним особою, якій вручено документ, і скріпленим офіційною печат­кою запитуваної установи. Воно повинне містити дату вручення і підпис працівника установи, що вручає документ або виданим цією установою іншим документом, у якому мають бути зазначені спосіб, місце і час вручення.

Договірні сторони мають право вручати документи власним гро­мадянам, а також допитувати власних громадян через свої диплома­тичні представництва або консульські установи. У випадках, зазна­чених вище, не можна застосовувати засоби примусу або погрози.

Дійсність документів. Документи, що на території однієї з до­говірних сторін виготовлені або засвідчені установою чи спеціально на те уповноваженою особою в межах їхньої компетенції за встанов­леною формою та скріплені гербовою печаткою, приймаються на територіях інших договірних сторін як чинні офіційні документи.

Пересилання документів про громадянський стан та інших доку0 ментів. Договірні сторони зобов'язуються пересилати одна одній на прохання без перекладу і безкоштовно свідоцтва про реєстрацію актів громадянського стану — безпосередньо через органи реєстрації актів громадянського стану договірних сторін з повідомленням гро­мадян про пересилання документів. Сторони зобов'язуються також пересилати одна одній на прохання без перекладу і безкоштовно до­кументи про освіту, трудовий стаж та інші документи, що стосуються особистих або майнових прав та інтересів громадян запитуваної договірної сторони та інших осіб, які проживають на її території.

Інформація з правових питань. Центральні установи юстиції договірних сторін на прохання надають одна одній відомості про чинне або те, що було чинним на їхніх територіях внутрішнє законо­давство і практику його застосування установами юстиції (ст. 15). Відповідно до свого законодавства вони також допомагають одна одній встановити адресу осіб, які проживають на їх територіях, якщо це потрібно для здійснення прав громадян. При цьому запитуюча договірна сторона повідомляє наявні в неї дані для визначення адреси особи, вказаній у запиті.

Установи юстиції договірних сторін допомагають одна одній у визначенні місця роботи і доходів осіб, які проживають на території запитуваної договірної сторони, до яких в установах юстиції запиту­ючої договірної сторони висунуто майнові вимоги за цивільними, сімейними і кримінальними справами.

471

У відносинах між собою при виконанні Конвенції установи юстиції договірних сторін користуються державними мовами договірних сторін або російською мовою. У разі виконання документів держав­ними мовами договірних сторін до них додаються засвідчені переклади російською мовою.

Відмова у наданні правової допомоги. У проханні про надання пра­вової допомоги може бути відмовлено повністю або частково, якщо це може заподіяти шкоду суверенітету чи безпеці або суперечить законодавству запитуваної договірної сторони. У разі відмови у про­ханні про надання правової допомоги запитуючу договірну сторону негайно повідомляють про причини відмови (ст. 19).

Конвенція про вручення за кордоном судових та позасудових до4 кументів у цивільних або комерційних справах. Укладена в 1965 р. у Гаазі з метою створення відповідних засобів для своєчасного вру­чення судових або несудових документів їх одержувачам за кордо­ном. Україна приєдналася із заявами та застереженнями до Кон­венції 19 жовтня 2000 р. згідно із Законом України № 2052-Ш.

У Конвенції зазначено, що позасудові документи, видані органа­ми влади та судовими працівниками однієї договірної держави, мо­жуть бути передані з метою вручення в іншу договірну державу відповідно до положень Конвенції.

Кожна договірна держава призначає центральний орган, обов'яз­ком якого є отримання прохань про вручення документів, що вихо­дять від інших договірних держав, і здійснення процесуальних дій. В Україні таким органом є Міністерство юстиції. Орган влади чи судо­вий працівник, компетентний відповідно до права запитуючої дер­жави, надсилають центральному органу запитуваної держави запит згідно з формуляром, що додається до Конвенції, без потреби ле­галізації або виконання інших аналогічних формальностей. До запи­ту додається документ, що підлягає врученню, або його копія. Про­хання і документ надаються у двох примірниках.

Якщо центральний орган вважає, що запит не відповідає поло­женням Конвенції, то він повинен невідкладно проінформувати за­питуючий орган із зазначенням своїх заперечень щодо запиту. Цент­ральний орган запитуваної держави власноручно вручає документ чи забезпечує його вручення відповідним органом у спосіб, визначе­ний його внутрішнім правом для вручення документів, складених в цій державі, особам, які перебувають на її території, або в особливий

472

спосіб, обумовлений запитуючим органом, якщо такий спосіб не су­перечить законам запитуваної держави. У цьому разі документ може завжди бути вручений шляхом безпосередньої доставки одержувачу, який приймає його добровільно.

Якщо документ має бути вручений у першій спосіб, то централь­ний орган може вимагати, щоб документ був складений або перекла­дений офіційною мовою чи однією з офіційних мов запитуваної дер­жави. Центральний орган запитуваної держави або будь-який орган, який вона призначає для цього, складає підтвердження відповідно до формуляра, доданого до Конвенції. У ньому підтверджується факт вру­чення документа і зазначаються спосіб, місце та дата вручення, а та­кож особа, яка має одержати документ. Якщо документ не було вру­чено, у підтвердженні вказують причини, які перешкодили врученню.

Запитуючий орган може вимагати, щоб підтвердження, складене не центральним або судовим органом, було скріплено підписом представника одного з цих органів. Згідно із Законом України "Про приєднання України до Конвенції про вручення за кордоном судо­вих і позасудових документів у цивільних або комерційних спра­вах" № 2052-Ш (далі — Закон) органами, компетентними складати підтвердження про вручення документів, є Міністерство юстиції Ук­раїни та його територіальні управління юстиції. Підтвердження над­силається безпосередньо запитуючому органу.

Типові умови формуляра у всіх випадках обов'язково мають бути складені французькою або англійською мовами. Вони можуть при цьому бути складені офіційною мовою або однією з офіційних мов запитуючої держави. Відповідні місця заповнюються або мовою за­питуваної держави, або французькою чи англійською мовами.

Кожна договірна держава може вручати судові документи особам, які перебувають за кордоном, без застосування будь-якого примусу, безпосередньо через своїх дипломатичних або консульських агентів.

Згідно із Законом вручення судових документів через диплома­тичних або консульських агентів іншої держави на території Ук­раїни може здійснюватися лише громадянам держави походження цих документів. Крім того, кожна договірна сторона може використо­вувати консульські канали для передання документів, які підляга­ють врученню, органам іншої договірної держави, призначеним цією державою. Кожна держава за надзвичайних обставин може використо­вувати з цією ж метою дипломатичні канали.

473

Якщо запит про вручення відповідає положенням Конвенції, за­питувана держава може відмовити у його виконанні лише в тому разі, якщо вона вважає, що таке виконання порушить її суверенітет або безпеку. Вона не може відмовити у виконанні запиту про вручен­ня лише з тієї причини, що відповідно до її внутрішнього права ця держава має виключну юрисдикцію стосовно предмета справи, або що її внутрішнє право не дозволяє здійснення судового процесу, сто­совно якого надіслано запит. У разі відмови центральний орган не­гайно інформує про це запитуючий орган із зазначенням причин відмови. Проблеми, які можуть виникнути у зв'язку з переданням судових документів для вручення, вирішуються дипломатичними каналами.

Якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ підлягав переданню за кордон з метою вручення відповідно до поло­жень Конвенції і відповідач не з'явився, то судове рішення не може бути винесене, поки не буде встановлено, що:

а)             документ було вручено у спосіб, передбачений внутрішнім пра­

вом запитуваної держави для вручення документів, складених у цій

країні, особам, які перебувають на її території;

б)            документ було дійсно доставлено особисто відповідачеві або за

його місцем проживання в інший спосіб, передбачений Конвенцією,

і що в кожному з цих випадків вручення або безпосередня доставка

були виконані в належний термін, достатній для здійснення відпо­

відачем захисту.

Відповідно до Закону в разі виконання всіх умов, зазначених вище, суддя може винести рішення, навіть якщо не надійшло жодного підтвердження про вручення або безпосередню доставку документів.

Якщо документ про виклик до суду або аналогічний документ було передано за кордон для вручення відповідно до положень Кон­венції і винесено рішення проти відповідача, який не з'явився, то суддя має право звільнити цього відповідача від наслідків закінчення терміну для оскарження рішення, якщо відповідач не зі своєї вини не був поінформований про документ у термін, необхідний для організації свого захисту, або про рішення в необхідний для оскар­ження термін та аргументи, надані відповідачем, по суті, "prima facie" (на перший погляд), здаються небезпідставними. Звернення про оскарження може бути прийняте лише протягом розумного терміну після того, як відповідач дізнався про рішення.

474

Згідно із Конвенцією кожна договірна держава може заявити, що це звернення не розглядатиметься, якщо воно надіслане після закінчення терміну, зазначеного в такій заяві, який в будь-якому випадку не може бути меншим, ніж один рік з дати ухвалення рішення. Але це положення не застосовується до рішень щодо статусу і дієздат­ності осіб.

ДВОСТОРОННІ ДОГОВОРИ ПРО ПРАВОВУ ДОПОМОГУ

Серед міжнародних нормативних актів про правову допомогу слід зазначити двосторонні договори між державами. Прикладом є Договір між Україною та Угорською Республікою про правову допомогу в цивільних справах.

Договором регламентуються, крім іншого, порядок вручення судових та позасудових документів, інші процесуальні дії судочин­ства: допит сторін, свідків, експертів, здійснення експертиз та огляду, а також інші дії, пов'язані із судовим дорученням.

Відповідно до Договору громадяни однієї договірної сторони на території іншої договірної сторони користуються таким самим пра­вовим захистом, як і громадяни цієї договірної сторони. Громадяни однієї договірної сторони можуть звернутися до установ юстиції іншої договірної сторони на тих самих умовах, як і громадяни цієї договірної сторони.

Положення Договору щодо громадян договірних сторін стосу­ються також тих юридичних осіб, які створені відповідно до законо­давства однієї з договірних сторін і перебувають на її території. Відповідно до ст. 2 Договору громадяни однієї договірної сторони не можуть бути зобов'язані вносити депозит для забезпечення судових витрат на тій підставі, що вони є громадянами іноземної держави або не мають в цій країні ні місця проживання, ні місця перебування. Гро­мадяни однієї договірної сторони на території іншої договірної сторо­ни звільняються від сплати судових витрат на тих самих підставах і в тому самому обсязі, що й громадяни даної договірної сторони. Доку­мент про особистий та майновий стан громадянина, необхідний для вирішення питання про звільнення від сплати судових витрат, ви­дається компетентною установою тієї договірної сторони, на тери-

475

торії якої заявник має місце проживання або постійне місцезнаход­ження. Якщо заявник не має місця проживання або постійного місцезнаходження на території жодної з договірних сторін, то дос­татньо наявності документа, виданого дипломатичним або кон­сульським представництвом держави, громадянином якої він є.

Усі відносини при здійсненні правової допомоги установ юстиції договірних сторін, згідно зі ст. 4, відбуваються через Міністерства юстиції договірних сторін.

Мова спілкування. Запит про здійснення правової допомоги та всі додатки до нього складаються мовою запитуючої договірної сторони з долученням перекладу на мову іншої договірної сторони або на англійську мову, за винятком випадків, коли документ, що підлягає врученню, видається безпосередньо одержувачу.

Порядок вручення документів та виконання судового доручення. У запиті щодо виконання судового доручення та вручення доку­ментів повинні бути вказані:

назва запитуючої установи;

назва запитуваної установи, якщо ця установа відома;

ім'я, прізвище та місце проживання заінтересованих осіб чи їх

представників, а щодо юридичних осіб — їх найменування та місцез­

находження;

докладна інформація про справу, що є предметом запиту;

дані про громадянство, посаду, місце та дату народження осіб,

яких це стосується;

інформація про характер запиту та інша, необхідна для його

виконання.

При виконанні запитів про вручення документів установа, до якої надіслано запит, застосовує законодавство своєї держави. У тих випад­ках, коли документ, що підлягає врученню, не має офіційного перек­ладу на мову запитуваної договірної сторони, він вручається одержу­вачу, якщо той згоден його прийняти. Факт вручення має бути підтверджений відповідно до законодавства, яке застосовує запиту­вана установа; у підтвердженні мають бути зазначені місце і час вру­чення документів. Якщо зазначена в запиті особа не проживає за вка­заною адресою, то запитувана установа вживає заходи для встанов­лення точної адреси. У разі неможливості виконати запит установою, до якої він звернений, вона повідомляє установу, від якої виходить запит, про обставини, що перешкоджають його виконанню.

476

Договірні сторони мають право вручати документи власним грома­дянам, які перебувають на території іншої договірної сторони, також через свої дипломатичні або консульські установи, якщо вони згодні їх прийняти. При виконанні запиту установа, до якої звернено запит, застосовує законодавство своєї держави. Проте на прохання установи, від якої виходить запит, вона може застосувати запропоновану в запиті процедуру, якщо остання не суперечить закону її держави.

Якщо установа, до якої звернено запит, не компетентна його ви­конати, то вона пересилає без затримки цей запит компетентній ус­танові та належним чином повідомляє про це установу, від якої ви­ходить запит. Якщо вказана в запиті адреса виявилась неточною або особа, якої це стосується, не проживає за вказаною адресою, то запи­тувана установа вживає заходи для визначення точної адреси. У разі потреби вона може просити запитуючу установу надати додаткову уточнюючу інформацію.

Установа, до якої звернено запит, повідомляє запитуючу уста­нову про результати виконання запиту і додає отримані докази. Як­що запит не може бути виконаний, запитувана установа повертає документи і повідомляє про причини, які перешкоджають його ви­конанню.

Повідомлення про місце і час виконання судового доручення. На прохання запитувана установа юстиції своєчасно повідомляє запи­туючу установу про час і місце виконання судового доручення для того, щоб відповідно до законодавства запитуваної договірної сторони заінтересовані особи мали змогу бути присутніми під час його виконання особисто або через своїх представників.

Захист свідків та експертів. Згідно із Договором свідок чи екс­перт, які, незалежно від їхнього громадянства, з'явилися на виклик у відповідну установу запитуючої договірної сторони, не можуть на її території бути взяті під варту, притягнуті до кримінальної або адміністративної відповідальності; їх особиста свобода не може бути обмежена ніяким іншим чином через діяння, скоєні до від'їзду з те­риторії запитуваної договірної сторони або у зв'язку з ухваленим судовим вироком. Забороняється також притягати цих осіб до кримінальної або адміністративної відповідальності, брати під варту або карати їх у зв'язку з їх свідченням чи експертними висновками.

Вищезгаданий захист не стосується тих свідків та експертів, які протягом 30 днів з моменту їх повідомлення відповідною установою

477

про те, що їх присутність не є обов'язковою, залишаються на тери­торії запитуючої договірної сторони або виїжджають і знову повер­таються. У цей термін не зараховується час, протягом якого свідок чи експерт не могли залишити територію запитуючої договірної сто­рони з незалежних від них причин.

Відшкодування витрат свідків або експертів. Експерт або свідок, викликані на територію іншої договірної сторони, мають право на відшкодування неотриманої заробітної плати (доходів) та витрат, спричинених їх виїздом і перебуванням за кордоном. Експерт має право на винагороду за свою професійну роботу. За заявою свідка або експерта установа, від якої надійшов виклик, зобов'язана завчасно у повній сумі або частково виплатити витрати на виїзд та перебування свідка або експерта.

Відмова свідків від дачі показань. При виконанні запиту щодо судо­вого доручення особа, якої це стосується, може відмовитися від дачі показань, якщо вона, відповідно до законодавств запитуваної або запитуючої договірних сторін, має на це право або зобов'язана це робити, на що є посилання у запиті.

Відмова від вручення документів та виконання судового доручення. У врученні документів і виконанні судового доручення може бути відмовлено, якщо запитувана договірна сторона вважає, що виконання запиту може порушити її суверенітет і завдати шкоди її безпеці та громадському порядку. Водночас запитувана договірна сторона пові-домляє про причини відмови.

Витрати, пов'язані з врученням документів та з виконанням судо0 вого доручення. Установи юстиції договірних сторін надають право­ву допомогу з вручення документів і виконання судового доручення без нарахування витрат та мита, за винятком тих, які пов'язані з вик­ликом експерта та перекладача або із застосуванням особливої про­цедури, запропонованої в запиті.

Визнання та виконання рішень. За наявності умов, визначених Договором, одна договірна сторона визнає та виконує такі рішення судів іншої договірної сторони:

рішення у цивільних справах з майнових правовідносин, у тому

числі рішення, що підтверджують мирову угоду сторін спору;

вироки в частині відшкодування збитків, заподіяних злочином;

рішення, якими позивач зобов'язується до внесення на депо­

зит суду коштів для забезпечення судових витрат (застава), від яких

478

він був звільнений на підставі положень Договору, або до відшкоду­вання витрат за розглядом справи.

Договірні сторони взаємно визнають судові рішення у цивільних справах з немайнових правовідносин. Судові рішення, що відповіда­ють умовам, визначеним у Договорі, визнаються та виконуються, якщо вони після набуття чинності Договором стали чинними і такими, що підлягають виконанню.

Умови визнання та виконання рішень. Рішення, зазначені вище, визнаються та виконуються, якщо:

рішення відповідно до законодавства договірної сторони, на

території якої воно було винесене, набуло чинності та підлягає

виконанню;

відповідно до законодавства договірної сторони, на території

якої просять визнання та виконання рішення, суд договірної сторони,

на території якої винесено рішення, є компетентним;

сторона, проти якої винесено рішення, не брала участі в роз­

гляді справи, але була викликана до суду згідно із законодавством

договірної сторони, на території якої було винесено рішення, а також

якщо недієздатна особа, проти якої винесено рішення, мала змогу бути

представленою належним чином;

між тими самими сторонами, з тієї самої справи, на території

договірної сторони, де рішення слід визнати та виконати, судом

раніше не винесено рішення, що набуло чинності, або в суді даної

договірної сторони раніше не було порушено такої справи;

визнання та виконання рішення не суперечить основним

принципам правової системи договірної сторони, на території якої

рішення слід визнати та виконати.

Подання клопотання про визнання та виконання рішення. Клопо­тання про визнання та виконання рішення подається безпосередньо до суду, в компетенцію якого це входить, або судом однієї договірної сторони через Міністерства юстиції клопотання подається до компе­тентного суду іншої договірної сторони.

Додатки до клопотання. До клопотання про визнання та вико­нання рішення необхідно додати:

засвідчену копію рішення;

довідку про вручення рішення стороні, проти якої воно вине­

сене, чи будь-який інший засвідчений документ, що підтверджує

вручення рішення;

479

довідку про набуття рішенням чинності, якщо це не випливає

із самого рішення;

у разі винесення рішення за відсутності сторони документи,

які засвідчують, що стороні, яка не брала участі у розгляді справи,

було належним чином вручено виклик до суду, якщо це не випливає

із самого рішення;

документи, що підтверджують факт належного представниц­

тва в судовому процесі недієздатної особи, якщо це не випливає із

самого рішення;

засвідчений переклад рішення та документів на мову договірної

сторони, до якої звертаються з клопотанням.

Звільнення від обов'язкового засвідчення. У процесі застосування Договору документи і переклади, видані чи засвідчені органами пра­восуддя чи іншими компетентними відомствами однієї з договірних сторін у межах своєї компетенції та правомочності, за умови, що вони підписані та скріплені офіційною печаткою, ніякого подальшого засвідчення не потребують.

Порядок визнання та виконання рішення. При визнанні та вико­нанні рішень застосовується законодавство тієї договірної сторони, на території якої здійснюються визнання та виконання рішень. Суди договірних сторін обмежуються лише перевіркою наявності умов, визначених у Договорі, й не аналізують суть рішення.

Обмін інформацією. Договірні сторони обмінюються інформа­цією про чинне законодавство та практику правозастосування на території кожної з них. У клопотанні про надання інформації слід назвати орган, що звертається з клопотанням, вказати предмет справи, яка вимагає інформації.

Пересилання документів про реєстрацію актів громадянського стану та інших документів. Кожна договірна сторона на клопотання, що надсилається дипломатичним шляхом, зобов'язана передати іншій договірній стороні свідоцтва про громадянський стан, освіту, стаж роботи, а також інші документи, що стосуються персональних прав та інтересів громадян іншої договірної сторони. Документи, заз­начені вище, надсилаються дипломатичним шляхом без сплати дер­жавного мита.

480

ВИКОНАННЯ В УКРАЇНІ РІШЕНЬ ІНОЗЕМНИХ СУДІВ

Порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів встановлюється новім ЦПК України, Законом України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" (далі — Закон) від 29 листопада 2001 р. за № 2860-ІП та іншими норматив­ними актами.

У Законі використано такі терміни:

рішення іноземного суду — рішення іноземних судів у цивільних,

трудових, сімейних справах, вироки іноземних судів у криміналь­

них справах у частині, що стосується конфіскації майна та відшко­

дування збитків потерпілим, а також рішення іноземних арбі-

тражів та акти інших органів іноземних держав, до компетенції

яких належить розгляд цивільних, трудових, сімейних справ, що

набули чинності та підлягають визнанню і виконанню на території

України відповідно до міжнародних договорів України;

визнання рішення іноземного суду — поширення чинності рішення

іноземного суду на територію України в порядку, встановленому

Законом;

виконання рішення іноземного суду — застосування засобів приму­

сового виконання рішення іноземного суду в Україні в порядку,

передбаченому Законом;

міжнародні договори України — міжнародні договори про надання

правової допомоги у цивільних, трудових, сімейних і криміналь­

них справах, згоду на обов'язковість яких надано Верховною

Радою України, а також інші міжнародні двосторонні або бага­

тосторонні договори за участю України, якими передбачається

визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів;

стягувач — будь-яка фізична або юридична особа, на користь чи

в інтересах якої ухвалено рішення іноземного суду і яка звер­

тається з клопотанням про його визнання та виконання на тери­

торії України;

боржник — будь-яка фізична або юридична особа, яка за рішен­

ням іноземного суду зобов'язана виконати певні дії на користь чи

в інтересах стягувача.

Умови визнання та виконання рішення іноземного суду. Рішення іноземного суду визнається та виконується в Україні, якщо це перед-

481

бачено міжнародними договорами України або за принципом взаємності за домовленістю "ad hoc" (арбітраж, спеціально створе­ний для розгляду конкретної справи) з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні.

Рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, визнається в Україні, якщо його визнання передбачено міжнародними договорами України або за принципом взаємності за домовленістю "ad hoc" з іноземною державою, рішення суду якої має виконуватися в Україні.

Терміни пред'явлення рішення іноземного суду до примусового ви0 конання. Рішення іноземного суду може бути пред'явлене до приму­сового виконання в Україні протягом трьох років з дня набуття ним чинності, за винятком рішення про стягнення періодичних платежів протягом терміну, що перевищує три роки, яке може бути пред'явлене до примусового виконання протягом усього терміну стягнення з погашенням заборгованості за останні три роки.

Підсудність справ про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Питання про надання такого дозволу на клопотання стягувача розглядається апеляційним судом Автономної Республіки Крим, апеляційними обласними, Київським та Севасто­польським міськими судами за місцем постійного чи тимчасового проживання або перебування (місцезнаходження) боржника.

Якщо боржник не має постійного чи тимчасового місця прожи­вання або перебування (місцезнаходження) на території України або ці місця невідомі, питання про надання дозволу на примусове вико­нання рішення іноземного суду розглядається відповідним судом Ук­раїни за місцезнаходженням в Україні майна боржника.

Порядок подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Таке клопотання подається у порядку, передбаченому міжнародними договорами України. Воно може бути також подане стягувачем безпосередньо до певного суду України відповідно до підсудності справ про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду.

Якщо міжнародними договорами України передбачено подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду через органи державної влади України, відповідний суд України приймає до розгляду клопотання, що надійшло через орган державної влади України.

482

Вимоги до клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Клопотання про надання дозволу на приму­сове виконання рішення іноземного суду повинне містити:

найменування стягувана або його представника (якщо клопотан­

ня подається представником), зазначення їхнього постійного чи

тимчасового місця проживання або перебування (місцезнаход­

ження);

найменування боржника, зазначення його постійного чи тимчасо­

вого місця проживання чи перебування (місцезнаходження) або

місцезнаходження його майна в Україні;

мотиви подання клопотання.

До клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду додаються документи, передбачені міжна­родними договорами України. Якщо міжнародними договорами України вони не визначені, до нього додають:

засвідчену в установленому порядку копію рішення іноземного

суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набуло

чинності (якщо це не зазначено в самому рішенні);

документ, який засвідчує, що сторона, стосовно якої ухвалено

рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі,

була своєчасно і належним чином повідомлена про час і місце

розгляду справи;

документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення

іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконува­

лося раніше);

документ, що посвідчує повноваження представника стягувача

(якщо клопотання подається представником);

засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених

документів українською мовою або мовою, передбаченою міжна­

родними договорами України.

Якщо зазначене клопотання і документи, що додаються до нього, не оформлено відповідно до вимог, передбачених Законом, або до клопотання не додано всі перелічені документи, відповідний суд України повертає їх стягувачеві (або його представникові) без розг­ляду. Для розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду по суті забороняється вимагати інші документи та відомості, ніж визначені ст. 6.

483

Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Про надходження такого клопотання відпо­відний суд України у п'ятиденний термін письмово повідомляє боржника і пропонує йому протягом місяця подати можливі запере­чення проти цього клопотання.

Після подання боржником заперечень у письмовій формі або у разі його відмови від подання заперечень, а так само коли у місячний термін з часу повідомлення боржника про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя виносить ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що стягувач і боржник повідомляються письмово не пізніше ніж за 10 днів до його розгляду.

За заявою стягувача або боржника і за наявності поважних при­чин суд може перенести час розгляду клопотання, про що повідом­ляє сторони. Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду здійснюється суддею одно­осібно на відкритому судовому засіданні. Якщо рішення іноземного суду вже виконувалося раніше, відповідний суд України визначає, в якій частині чи з якого часу воно підлягає виконанню.

Неявка без поважних причин на судове засідання стягувача або боржника чи їх представників, якщо суду відомо про своєчасне вру­чення їм повістки про виклик до суду, не є перешкодою для розгля­ду клопотання.

Розглянувши подані документи та вислухавши пояснення сторін, суд виносить ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання з цього питання. Копія ухвали надсилається судом стягувачеві та боржникові у триденний термін з дня винесення ухвали.

Якщо в рішенні іноземного суду суму стягнення зазначено в іно­земній валюті, суд, який розглядає це клопотання, визначає суму в національній валюті за курсом Національного банку України на день винесення ухвали.

Підстави для відмови у задоволенні клопотання про надання доз0 волу на примусове виконання рішення іноземного суду. Клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду не задовольняється у випадках, передбачених міжнародними договорами України.

Якщо міжнародними договорами України такі випадки не перед­бачено, у задоволенні клопотання може бути відмовлено:

484

якщо рішення іноземного суду за законодавством держави, на

території якої воно ухвалене, не набуло чинності;

якщо сторона, стосовно якої ухвалено рішення іноземного суду,

була позбавлена можливості взяти участь у судовому процесі

через те, що їй не було своєчасно і належним чином повідомлено

про розгляд справи;

якщо рішення ухвалено у справі, розгляд якої належить виключ­

но до компетенції суду або іншого уповноваженого відповідно до

закону органу України;

якщо вже ухвалено рішення суду України у спорі між тими сами­

ми сторонами, з того самого предмета і на тих самих підставах, що

набуло чинності, або якщо у провадженні суду України є справа у

спорі, порушена між тими самими сторонами, з того самого пред­

мета і на тих самих підставах до моменту порушення справи в іно­

земному суді;

якщо пропущено встановлений міжнародними договорами Ук­

раїни та Законом термін пред'явлення рішення іноземного суду до

примусового виконання в Україні;

якщо предмет спору за законами України не підлягає судовому

розгляду;

якщо виконання рішення загрожує інтересам України;

в інших випадках, передбачених законами України.

Оскарження ухвали суду. Ухвала, винесена відповідним судом

України про надання дозволу на примусове виконання рішення іно­земного суду або про відмову в задоволенні клопотання з цього пи­тання, може бути оскаржена стягувачем або боржником у порядку і в тер-міни, передбачені законами України.

Порядок примусового виконання рішення іноземного суду. На підставі рішення іноземного суду та ухвали про надання дозволу на його примусове виконання, що набула чинності, відповідний суд України видає виконавчий лист, який надсилається для виконання в порядку, встановленому законом. Дії та заходи з примусового вико­нання рішення іноземного суду застосовуються державними вико­навцями у порядку, передбаченому законом.

Порядок подання клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню. Таке клопотання за умови, що це передбачено міжнародними договорами України, подається заінтересо­ваною особою до відповідного суду України, визначеного за підсудністю.

485

До клопотання додаються такі документи:

засвідчена в установленому порядку копія рішення іноземного

суду, щодо визнання якого порушується клопотання;

офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набуло

чинності, якщо це не зазначено в самому рішенні;

засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених

документів українською мовою або мовою, передбаченою міжна­

родними договорами України.

Розгляд клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню. Про надходження такого клопотання відповідний суд України у п'ятиденний термін письмово повідомляє заінтересовану сторону і пропонує їй протягом місяця подати мож­ливі заперечення проти цього клопотання.

Після подання заінтересованою стороною заперечень у письмовій формі або у разі її відмови від подання заперечень, а так само, коли у місячний термін з часу повідомлення заінтересованої особи про одержане судом клопотання заперечення не подано, суддя виносить ухвалу, в якій визначає час і місце судового розгляду клопотання, про що заінтересовані сторони повідомляються письмово не пізніше ніж за 10 днів до його розгляду.

Якщо заінтересована сторона звернулася з проханням про пере­несення часу розгляду справи і суд визнав це прохання поважним, розгляд справи може бути перенесено з повідомленням про це заінтересованих сторін. Розгляд клопотання про визнання рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, здій­снюється суддею одноосібно на відкритому судовому засіданні. Не­явка на судове засідання заінтересованої сторони, якщо суду відомо, що їй було своєчасно і належним чином повідомлено про час і місце розгляду справи, не є перешкодою для розгляду клопотання, якщо вона не порушує питання про перенесення його розгляду.

За наслідками розгляду клопотання, а також заперечення у разі його надходження відповідним судом України виноситься ухвала про визнання в Україні рішення іноземного суду та залишення запе­речення без задоволення або про відмову у задоволенні цього клопо­тання.

У визнанні в Україні рішення іноземного суду, що не підлягає примусовому виконанню, відмовляються у випадках, передбачених міжнародними договорами України, а якщо такими договорами це

486

не передбачено, то на підставі відмови у задоволенні клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду зазначених у Законі. Копію ухвали суд надсилає заінтересова­ним сторонам у триденний термін з дня її винесення. Ухвала, вине­сена відповідним судом України за наслідками розгляду клопотання, може бути оскаржена у порядку і в терміни, передбачені законами України.

Міжнародні договори України. Якщо міжнародними договорами України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у цьому Законі, застосовуються правила відповідного міжнародного догово­ру України.

Практичні аспекти визнання та приведення у виконання рішень іноземних судів. Відповідно до ст. 427 ЦПК України 1963 р., ст. 36 За­кону України "Про міжнародний комерційний арбітраж", Закону України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" Апеляційний суд м. Києва розглядає клопотання заінтересо­ваних осіб про визнання та надання дозволу на виконання рішень іноземних судів, комерційних арбітражних судів (третейських судів) як України, так й інших країн у першій інстанції. Всі клопотання-скарги розглядаються згідно зі ст. 136–139 ЦПК України. Відповідно до нового ЦПК питання про надання дозволу на приму­сове виконання рішення іноземного суду на клопотання стягувача розглядається судом за місцем проживання (перебування) або місцезнаходженням боржника. Якщо боржник не має місця прожи­вання (перебування) або місцезнаходження на території України або ці місця невідомі, питання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду розглядається судом за місцез­находженням в Україні майна боржника.

Під час вирішення таких справ суди керуються нормами міжна­родного права, зокрема:

Конвенцією про визнання та приведення до виконання іноземних

арбітражних рішень, укладеною у Нью-Йорку в 1958 p.;

Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж,

підписаною в Женеві 21 квітня 1961 p.;

міжнародними договорами України про надання правової допо­

моги, зокрема Конвенцією про правову допомогу і правові відно­

сини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, укладеною

державами — членами СНД у м. Мінську 22 січня 1993 p.;

487

Угодою про порядок вирішення спорів, пов'язаних зі здійснен­

ням господарської діяльності, підписаною урядами держав —

учасниць СНД у м. Києві 20 березня 1992 p.;

Конституцією України, законами України "Про міжнародний ко­

мерційний арбітраж", "Про дію міжнародних договорів на тери­

торії України", "Про визнання та виконання в Україні рішень іно­

земних судів", "Про виконавче провадження" тощо.

Закон України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" від 29 листопада 2001 р. визначив підсудність справ про надання дозволу на примусове виконання рішення іно­земного суду. Такі справи розглядаються апеляційними судами Ук­раїни. Судом також перевіряється, чи є держави обох заінтересова­них сторін членами Нью-Йоркської конвенції ООН "Про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень", прий­нятої 10 червня 1958 р.

Згідно зі ст. 4 Конвенції для отримання визнання та приведення до виконання арбітражного рішення стороною, яка подала таке кло­потання, надається належним чином завірений оригінал арбітражно­го рішення або належним чином завірена його копія, а також оригінал арбітражної угоди або її копія. Відповідно до ст. З арбітраж­не рішення, незалежно від того, в якій країні воно винесене, виз­нається обов'язковим.

У визнанні та приведенні до виконання рішення іноземного суду може бути відмовлено в разі обставин, викладених у ст. 5 Нью-Йорк­ської конвенції "Про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень", прийнятої 10 червня 1958 р., та у ст. 8 Закону України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів".

Відповідно до ст. 6 Закону України. "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду має містити:

найменування стягувача або його представника (якщо клопотання

подається представником), зазначення їхнього постійного чи

тимчасового місця проживання або перебування (місцезнаход­

ження);

найменування боржника, зазначення його постійного або тимча­

сового місця проживання чи перебування (місцезнаходження)

або місцезнаходження його майна в Україні;

мотиви подання клопотання.

488

До клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду додаються документи, передбачені міжна­родними договорами України.

Якщо ними не визначено перелік документів, що мають додавати­ся до клопотання, подають такі документи:

засвідчену в установленому порядку копію рішення іноземного

суду, про примусове виконання якого подається клопотання;

офіційний документ про те, що рішення іноземного суду набуло

чинності (якщо це не зазначено в самому рішенні);

документ, який засвідчує, що сторона, стосовно якої ухвалено

рішення іноземного суду і яка не брала участі в судовому процесі,

була своєчасно і належним чином повідомлена про час і місце

розгляду справи;

документ, що визначає, в якій частині чи з якого часу рішення

іноземного суду підлягає виконанню (якщо воно вже виконува­

лося раніше);

документ, що посвідчує повноваження представника стягувача

(якщо клопотання подається представником);

засвідчений відповідно до законодавства переклад перелічених

документів українською мовою або мовою, передбаченою міжна­

родними договорами України.

Згідно із ч. 5 ст. 6 Закону України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів", якщо зазначене клопотання і доку­менти, що додаються до нього, не оформлені відповідно до вимог, пе­редбачених Законом, або до клопотання не додано всіх перелічених документів, відповідний суд України повертає їх стягувачеві (або його представнику) без розгляду.

Ст. 7 Закону України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" визначає порядок розгляду клопотання про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду. Про надходження цього клопотання відповідний суд України у п'яти­денний термін письмово повідомляє боржника і пропонує йому про­тягом місяця подати можливі заперечення проти клопотання.

Після подання боржником заперечень у письмовій формі або у разі його відмови від подання заперечень, а також коли у місячний термін з часу повідомлення боржника про одержане судом клопо­тання заперечення не подано, суддя виносить ухвалу, в якій визна­чає час і місце судового розгляду клопотання, про що стягувач і

489

боржник повідомляються письмово не пізніше 10 днів до його розг­ляду. За заявою стягувача або боржника і за наявності поважних причин суд може перенести час розгляду клопотання, про що пові­домляє сторони.

Розгляд клопотання про надання дозволу на примусове виконан­ня рішення іноземного суду здійснюється суддею одноосібно на відкритому судовому засіданні. Якщо рішення іноземного суду вже виконувалося раніше, відповідний суд України визначає, в якій час­тині чи з якого часу воно підлягає виконанню. Неявка без поважних причин на судове засідання стягувача, боржника або їх представ­ників не є перешкодою для розгляду клопотання.

Розглянувши подані документи, вислухавши пояснення сторін, суд виносить ухвалу про надання дозволу на примусове виконання рішення іноземного суду або про відмову у задоволенні клопотання щодо цього. Копія ухвали надсилається судом стягувачеві та борж­нику в триденний термін з дня винесення ухвали.

КОНВЕНЦІЇ З ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ

в Раді Європи

Першою конвенцією з питань міжнародного цивільного процесу, розробленою у межах Ради Європи, є Європейська конвенція щодо уніфікованого закону про арбітраж № 56, яка була підписана 1966 р. у Страсбурзі. Конвенція містить закон про арбітраж у цивільних та комерційних справах, який підлягає інкорпорації у внутрішнє право держав. Закон регулює такі питання:

предмет і дійсність арбітражної угоди;

порядок призначення арбітрів та передання справ на розгляд;

процедура розгляду справи арбітрами;

набуття чинності арбітражним рішенням та повідомлення про

нього;

укладення мирової угоди;

опротестування, скасування та прийняття до виконання арбі­

тражного рішення;

•               нагляд за примусовим виконанням арбітражного рішення.

Виходячи з необхідності встановлення балансу між основополож­

ним принципом договірної свободи сторін, з одного боку, та вимогами

490

оперативного і справедливого розгляду спору — з іншого, в Конвенції широко застосовується диспозитивний метод регулювання.

Імперативний характер мають положення щодо таких питань:

автономність арбітражної угоди;

рівноправність сторін під час призначення арбітрів;

свобода призначення сторонами арбітрів;

визначення порядку та місця арбітражного провадження;

змагальність сторін, забезпечена правом кожної сторони обґрун­

товувати свої претензії та надавати докази у справі;

відсутність у судів компетенції здійснювати розгляд чи перегляд

справ за наявності чинної арбітражної угоди;

остаточна сила чинного арбітражного рішення.

1972 р. у Базелі було укладено Європейську конвенцію про імуні0 тет держав № 74. У ст.1–14 Конвенції міститься вичерпний перелік випадків, коли держава не користується імунітетом від юрисдикції іноземних судів. Ці положення мають переважно диспозитивний ха­рактер і застосовуються, якщо сторони правовідносин не домовили­ся про інше.

Отже, не може посилатися на імунітет держава, яка зобов'язалася визнати юрисдикцію іноземного суду відповідно до міжнародної угоди, чітко висловленого положення, внесеного до письмової угоди, або чітко вираженої згоди, наданої після виникнення спору, а також держава, яка виступила позивачем/третьою стороною в суді іншої держави (в такому випадку вважається, що держава визнала юрис­дикцію іноземного суду).

Держава не користується імунітетом, якщо:

вона посилається на імунітет після прийняття рішення по суті,

якщо тільки не доведе, що факти, якими вона обґрунтовує імунітет,

не виникли пізніше;

судовий процес пов'язаний із зобов'язанням держави, яке за

угодою сторін має бути виконане на території країни суду;

держава бере участь поряд з однією або кількома приватними

особами — в товаристві, асоціації або юридичній особі, яка має своє

фактичне або офіційне місце знаходження на території країни суду;

держава має на території країни суду бюро, агентство або іншу

установу, через яку здійснює, так само, як і приватна особа, промис­

лову, комерційну чи фінансову діяльність, і судовий процес сто­

сується цієї установи;

491

5) держава не може посилатися на імунітет, якщо судовий процес стосується таких питань:

трудового договору, укладеного між державою та фізичною

особою, який підлягає виконанню на території країни суду,

за винятком випадків, коли особа є громадянином держави-

відповідача або не має громадянства чи звичайного місця

проживання в країні суду;

патенту на винахід, промисловий зразок, товарний знак,

фірмове найменування чи іншого аналогічного права, сто­

совно якого в державі суду було подано або зареєстровано

заявку, або яке охороняється іншим чином і стосовно якого

держава є заявником або власником; у разі недотримання

державою такого права, яке належить третій особі, в країні

суду, в якій воно охороняється;

зобов'язань держави стосовно нерухомості, яка перебуває

на території країни суду;

прав держави на рухоме або нерухоме  майно, які виникли

на підставі спадкування, дарування;

відшкодування у зв'язку із заподіянням тілесних ушкоджень

або матеріальної шкоди, спричинених фактом, який мав

місце на території країни суду, і особа, яка заподіяла шкоду,

перебувала там на цей момент. Конвенція вимагає у таких

випадках наявності тісної прив'язки як самого делікту, так і

його наслідків до території країни суду.

В усіх інших випадках держава користується імунітетом від юрисдикції в судах інших держав — учасниць Конвенції.

Щодо імунітету від примусового виконання іноземних судових рішень, то Конвенція виходить з того, що відсутність судового імунітету не позбавляє державу імунітету від примусових виконав­чих заходів. Це положення пройшло суперечливий шлях розвитку, але сьогодні вже є загальновизнаним у доктрині та практиці держав. Конвенція лише вимагає від договірних держав приводити у вико­нання судові рішення, винесені відповідно до положень ст. 1–14 Конвенції, якщо це не суперечить публічному порядку та правилам "lis alibi pendes". Єдиною можливістю примусового забезпечення виконання рішення для сторони, на користь якої воно було винесе­не, залишається звернення до компетентного суду самої держави-відповідача.

492

З метою полегшення отримання судовими органами інформації щодо іноземного законодавства у сферах цивільного і торговельного права 1968 р. у Лондоні було укладено Європейську конвенцію про інформацію щодо іноземного законодавства № 62 (Конвенція про інформацію щодо законодавства). Конвенція встановила вдале співвідношення між інтересами обох сторін правовідносин з приводу запиту щодо інформації. Інтереси надсилаючої сторони забезпечені:

широким розумінням цивільного права, про що свідчить застосу­

вання терміна "сфера", замість вужчого "галузь";

можливістю залучення до запиту питань з інших галузей права,

якщо вони стосуються основних питань, зазначених у запиті;

обов'язковістю та оперативністю відповіді на запит;

вимогами об'єктивного, неупередженого викладу інформації із

супроводженням її, в разі необхідності, юридичними текстами та

судовими рішеннями, а також додатковою інформацією;

безоплатністю задоволення запитів, за винятком консультацій

приватних організацій та кваліфікованих юристів.

Інтереси сторони, що одержує, забезпечені:

вимогою подання запиту тільки судовими органами і лише тоді,

коли розгляд справи вже розпочався, що виключає можливість

отримання іншими суб'єктами інформації, яка становить суто

академічний інтерес;

наданням державі, до якої звернено запит, права відмовитися

вживати заходи із запиту, коли її інтереси зачіпаються справою, з

якої виникає запит, або коли вона вважає, що відповідь може зав­

дати шкоди її суверенітету чи безпеці;

вимогами максимально можливої конкретизації запиту;

поданням запиту офіційною чи однією з офіційних мов держави,

до якої звернено запит, або доданням до запиту перекладу на ці

мови.

Додатковий протокол № 97 до Конвенції про інформацію щодо за0 конодавства, прийнятий 1979 р. у Страсбурзі, поширив дію Конвенції на кримінальну сферу, а також доповнив її у певних аспектах стосов­но цивільної та комерційної сфер. Протокол передбачив можливість застосування положень Конвенції у випадках, коли розгляд справи лише передбачається (а не тільки тоді, коли він вже розпочався), а та­кож коли запит щодо інформації виходить від інших органів та осіб, ніж ті, що діють у межах офіційної системи правової допомоги.

493

З метою зменшення економічних перешкод у цивільному судочин­стві, сприяння здійсненню особами своїх прав в інших державах 1977 р. у Страсбурзі було підписано Європейську угоду про пере0 дання заяв про правову допомогу № 92. Угода передбачає, що будь-яка особа, яка бажає звернутися із заявою про правову допомогу, може подати таку заяву в державі свого звичайного проживання, а та повинна передати її потім до запитуваної держави. На виконан­ня цього положення Договірні сторони зобов'язалися призначити один або більше надсилаючих органів, а також центральний одер­жуючий орган.

У 2001 р. в Москві підписано Додатковий протокол № 180 до Угоди про передання заяв, який доповнює і розвиває положення Угоди у двох основних аспектах:

1)             спрощує та підвищує ефективність передбачених Конвенцією

процедур, встановлюючи зобов'язання держав:

підтверджувати одержання заяв;

не допускати відхилення їх без розгляду по суті;

розглядати питання відповідно до найефективніших проце­

дур внутрішнього права та у розумні терміни, у тому числі

вживати усі заходи для того, щоб рішення суду першої

інстанції було винесене впродовж шести місяців від дати

прийняття заяви. Такий самий термін встановлюється і що­

до інформування надсилаючої сторони про прийняте рішен­

ня та складнощі, які перешкоджають його прийняттю;

2)             забезпечення спілкування між юристами та заявниками. На

запитувану сторону покладається обов'язок забезпечення можли­

вості спілкування юристів, призначених представляти інтереси заяв­

ників, спілкуватися із заявниками зрозумілою для них мовою, а також

покриття усіх необхідних витрат на переклад.

НОТАРІАЛЬНІ ДІЇ

У світі існує два типи нотаріату як соціальної функції — нота­ріат латинського типу (вільний нотаріат) і нотаріат публічний, який має два підтипи: англо-американський та радянський (дер­жавний). Це відповідає поділу права на приватне та публічне, част­ково також поділу на систему континентального  (сivil law —

494

цивільного) та англо-американського (common law — прецедентного, загального) права.

Існують країни, де інституту нотаріату у звичній для нас формі немає, оскільки офіційний документ не є особливим засобом доказу в суді. Йдеться про англо-американську правову систему, в якій відсутній інститут нотаріату латинського типу — нотаріуси існують і там, але при цьому нотаріусом може бути не обов'язково юрист, частіше просто інша особа. Цій особі органами комунального уп­равління, а не органами правосуддя (часто тимчасово і за певну плату) надається повноваження використовувати печатку з метою підтвердження простих подій, як правило, це дача показань свідків за межами суду, який розглядає справу, причому за таким документом не закріплюється привілейоване процесуальне значення.

Державний нотаріат існував у колишнього Радянському Союзі, в країнах соціалістичного табору та існує разом з латинським в окре­мих кантонах Швейцарії, у Португалії, в Росії, тощо. Є він і в Ук­раїні. Функції радянського державного нотаріату були досить ши­рокими, і в цьому відношенні мало чим відрізнялися від нотаріату латинського типу. Латинський нотаріат відрізняється від публічно­го насамперед тим, що нотаріус латинського типу є представником вільної професії (це один із фундаментальних принципів латинсько­го нотаріату), і його функції не обмежуються настільки, як в країнах прецедентного права.

Нотаріальний акт — ідея, яка в силу своєї двозначності (акт як дія і акт як документ) широко застосовується в контексті нотаріальної практики, оскільки потенційно охоплює такі поняття, як: нотаріаль­ний документ, нотаріальна дія, зобов'язання, правочин, угода, воля, волевиявлення, суб'єктивне право, що дає змогу сконструювати за єдиним планом всю систему нотаріату як правового інституту, в тому числі його процесуальну сторону.

Нотаріальний акт має дві сторони — матеріальну і формальну. Матеріальна сторона — це нотаріальний документ, а формальна — відповідні нотаріальні дії (послуги), або визначена правом форма вчинення нотаріальних дій. В останньому випадку насправді йдеть­ся про форму акта як дії, а не власне про зміст самої дії

2 жовтня 1948 р. у м. Буенос-Айресі (Аргентина) засновано Міжна­родну спілку латинського нотаріату, яка є всесвітнім об'єднанням націо-нальних нотаріальних організацій. Це неурядова організація,

495

яка об'єднує нотаріати приблизно третини існуючих у світі країн. На національному рівні в Україні сформовано об'єднання нотаріусів із всеукраїнським статусом. З приєднанням українського нотаріату до Міжнародної спілки латинського нотаріату нотаріальна палата має набути нового значення.

Міжнародна спілка латинського нотаріату дає таке визначення нотаріуса "латинського типу": це юрист, покликаний надати угодам сторін у межах свободи їх вчинення "привселюдної довіри" і привсе­людної форми; він є неупередженим слугою учасників і виконує зав­дання "привселюдної влади", будучи незалежним як від держави, так і від клієнтів. Крім посвідчення документів він консультує і настав­ляє тих, кому необхідний його захист. Він зобов'язаний не розголо­шувати службову таємницю та несе безпосередню відповідальність за помилки, допущені ним при виконанні обов'язків. Доступ до но­таріату можливий тільки по закінченні вищого навчального закладу, як це прийнято у відповідній державі щодо юристів (рішення постійної Ради Спілки від 13–15 березня 1986 р., м. Гаага). Суб'єктом нотаріальних відносин не завжди є нотаріус. Водночас суб'єктом обов'язково повинні бути одна чи кілька заінтересованих осіб. Об'єктом в нотаріальному праві є нотаріальний документ і но­таріальна дія чи послуга.

Нотаріальна діяльність є різновидом цивільно-правового процесу, але в межах безспірної юрисдикції. Нотаріальний процес є розгля­дом певної юридичної справи, в результаті якої права та обов'язки осіб, стосовно яких ці дії були вчинені, санкціонуються державою. Документам надається значення офіційних, що дає змогу вказаним особам набувати певного статусу і чинити певні дії [86].

Для вирішення конкретної юридичної справи нотаріус повинен по­передньо з'ясувати фактичні обставини цієї справи на підставі доказів і здійснити певні операції, з урахуванням матеріальних та процесуальних норм права, безпосередньо застосовуючи їх до справи. Всі дії чиняться у заздалегідь визначеній послідовності й за чітко регламентованими пра­вилами, а результати нотаріального процесу як різновиду юридично­го процесу обов'язково оформляються у відповідних процесуальних актах — документах. Таким чином, поширення нотаріальної діяль­ності у кількісному та якісному аспектах сприяє піднесенню правової культури суспільства, підвищенню активності суб'єктів права у пра­вовій сфері суспільства з метою захисту прав і законних інтересів.

496

Нині актуальною є гармонізація українського законодавства про нотаріат з європейським законодавством, а також з виробленими основними принципами латинського нотаріату, які загалом закріплені в законодавствах європейських країн. Україна затверд­жена на семінарі в Зальцбурзі спостерігачем у Міжнародній спілці латинського нотаріату до прийняття нового Закону "Про нотаріат", після чого український нотаріат буде затверджений членом Спілки.

Головним недоліком зазначеного чинного закону України є те, що він багато в чому ґрунтується на традиціях, які виникли за ра-дян-ських часів, у відриві від генерального розвитку нотаріату в країнах континентальної правової сім'ї, тобто тих країнах, де існує нотаріат латинського типу.

Нотаріус в Україні має право сам складати проекти будь-яких актів, але законодавець не встановлює жодного випадку, коли б скла­дання документа належало до виключної компетенції нотаріуса. Йдеться, звичайно, не про те, що нотаріус не має виключної компе­тенції взагалі, а про те, що будь-який документ, який не є свідоцтвом чи іншим документом, що складається тільки нотаріусом внаслідок нормального розвитку процедури оформлення події, може в певних випадках бути запропонований для нотаріального оформлення сто­роною правочину. В силу рівноправності нотаріуса і клієнта важко визначитися, хто у разі суперечки матиме перевагу в оформленні приватного волевиявлення: нотаріус, для якого це волевиявлення є зовнішнім, чи клієнт, який має намір вільно виявити свою внутрішню волю.

Іноземні громадяни та представники юридичних осіб можуть звертатися за вчиненням нотаріальних дій. Такий висновок можна зробити, аналізуючи, ст. 99 Закону "Про нотаріат", де йдеться про нотаріальне провадження щодо охорони майна, яке залишилося після смерті іноземного громадянина на території України, або май­на яке належить одержати іноземному громадянину після смерті громадянина України.

Щодо обов'язку нотаріуса визначити норми міжнародного права при вчиненні дій з іноземним елементом, то Законом "Про нотаріат" це питання взагалі не конкретизується, а лише передбачається, що нотаріуси відповідно до законодавства України та міжнародних до­говорів застосовують норми міжнародного права. Але ці питання є дуже важливими для захисту як суб'єктів — іноземного елемента цих

497

процесів, так і суб'єктів України, оскільки, приєднавшись до міжна­родних договорів, вона взяла на себе зобов'язання гарантувати права цих суб'єктів на власній території.

Судді та нотаріуси під час розгляду справ з охорони та захисту прав суб'єктів цивільних відносин з іноземним елементом (ст. 26 Конституції, ст. 423 ЦПК, ст. 2 Закону України "Про правовий ста­тус іноземців" тощо) зобов'язані не лише знати норми міжнарод­ного права, ратифіковані Україною, а й вміти правильно застосо­вувати норми іноземного права, оскільки від вирішення цих питань залежать реальний захист і охорона прав іноземних суб'єктів в Ук­раїні. Отже, якщо колізійна норма міжнародного права, яку ра­тифікувала Україна, зобов'язує суддю, або нотаріуса застосовувати норму іноземного права, то їх відмова від цього без законних підстав порушуватиме обов'язки, взяті Україною згідно з міжнародними угодами.

У ч. 4 ст. 10 ЦПК зазначено: якщо суд у розумні терміни не виз­начить зміст норми іноземного права, то застосовує відповідні норми законів та інших правових актів України. При цьому в ЦПК не на­дається тлумачення поняттю "розумний термін". У пересічного гро­мадянина може виникнути запитання — навіщо витрачати час, кош­ти, якщо одразу можна застосовувати норми законодавства України. Потребує тлумачення й питання щодо випадків обов'язкового засто­сування судом та нотаріусами норм іноземного права, умов його зас­тосування або незастосування. Перешкодами на шляху застосування таких норм є певні юридичні обставини, а саме: порушення публічного порядку, основних прав та свобод, основ конституційно­го ладу; загроза суверенітету, коли норми міжнародного права супе­речать імперативним нормам законодавства України, коли сторони за допомогою колізійних норм хочуть обійти імперативні норми за­конодавства України. Зловживання колізійними нормами може ма­ти місце при зміні правового режиму майна. Так, за ст. 103 Закону "Про нотаріат", якщо міжнародним договором встановлено інші пра­вила щодо нотаріальних дій, ніж ті, що їх містить законодавство Ук­раїни, то при вчиненні нотаріальних дій застосовуються правила міжнародного договору. Якщо міжнародний договір відносить до компетенції нотаріусів вчинення нотаріальної дії, не передбаченої законодавством України, нотаріуси здійснюють її в порядку, вста­новленому Міністерством юстиції України.

498

Підставою для звернення до іноземних органів є норми міжна­родного права, відповідно до яких повноваженнями щодо цього наділяється Міністерство юстиції. Так, з аналізу ст. 4, 15 Кон­венції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах, що розглядалася вище, пра­вом звернення до договірної країни наділені органи юстиції, а у відповідь на таке звернення надаються відомості про чинний або такий, що діяв на їх території, внутрішній законодавчий акт і дані про практику їх застосування установами юстиції. У Конвенції зазначено, що договірні сторони несуть усі витрати, що виника­ють при наданні правової допомоги, а тому для її надання не­обхідно акумулювати певні кошти на рахунках Міністерства юс­тиції та встановлювати оплату за звернення по правову допомогу.

За чинним Законом "Про нотаріат" та проектом змін до нього нотаріуси мають застосовувати норми іноземного законодавства, але вони вправі також здійснювати експертизу застосування норм для конкретних правовідносин, зокрема пов'язаних з нотаріальними, сімейними (договірними), майновими та цивільними правочинами.

Нотаріальне оформлення документів від імені громадян, під4 приємств, установ і організацій України, призначених для дії за кор4 доном. Нотаріальне оформлення документів, призначених для дії за кордоном, здійснюється з урахуванням права тієї держави, до якої вони мають подаватися. Ця вимога ґрунтується на ст. 98 Закону України "Про нотаріат", згідно з якою нотаріуси застосовують норми іноземного права, приймають документи, складені відповідно до вимог іноземного права, а також роблять посвідчувальні написи за формою, передбаче­ною іноземним законодавством, якщо це не суперечить законодавству України. На підставі п. 6 ст. 36 цього закону приватні нотаріуси не мо­жуть засвідчувати справжність підпису на документах, призначених для дії за кордоном, та посвідчувати доручення для цієї мети. Водночас вони не обмежені в праві засвідчувати вірність копій документів, укла­дати інші, крім доручень, угоди, видавати свідоцтва тощо.

Дипломатичні представництва, консульські установи іноземних держав в Україні, відповідно до укладених нею договорів (кон­венцій) і норм міжнародного права, мають певні привілеї та імуніте­ти й перебувають під юрисдикцією (компетенцією) країни, яку вони представляють, тобто на них поширюються норми національного за­конодавства держави, що їх акредитувала (створила).

499

Як правило, документи, складені з додержанням вимог іноземно­го права, своєю незвичною юридичною термінологією і використан­ням юридичних формул суттєво відрізняються від документів, прий­нятих у правовому обороті України. Зокрема, вони можуть мати нез­вичні заголовки: афідевіт (письмова урочиста заява), сертифікат (свідоцтво, посвідчення, довідка), ретейнер (попередній договір про оплату), повноваження, дід (документ з печаткою — одностороння угода про відчуження нерухомості, передання абсолютного права власності на нерухомість) тощо.

Статутна декларація — урочиста заява про те, що громадянин, який її робить, урочисто підтверджує правильність своїх тверджень, Форма та умови угод можуть не збігатися з вимогами українського права. Наприклад, призначене для вчинення дій за кордоном дору­чення, може містити невідомі українському праву повноваження на здійснення суб'єктивних прав: на продаж фірми з усіма її атрибута­ми, промислового підприємства тощо. Можливим є укладення спад­коємцем договору з майбутнім спадкодавцем про відмову від спад­щини.

Вперше у цивільному законодавстві України передбачено за­хист цивільних прав нотаріусом. Зокрема, згідно зі ст. 18 ЦКУ но­таріус захищає цивільні права шляхом здійснення виконавчого на­пису на борговому документі у випадках і в порядку, передбачених законом.

Дозволяється засвідчувати справжність підпису громадянина на будь-яких заявах, документах, необхідних для подання до суду або до іншої компетентної установи іноземної держави, для підтверд­ження обставин, право посвідчення яких за законодавством України належить лише державному органові (час народження, смерті, укла­дення шлюбу, факт родинних відносин тощо).

У разі звернення громадян, підприємств, установ та організацій щодо оформлення документів, призначених для дії за кордоном, нотаріус повинен сприяти здійсненню їх прав та захисту законних інтересів (ст. 5 Закону України "Про нотаріат" та роз'яснити, що вони вправі звернутися по правову допомогу до адвокатських об'єднань та адвокатів, які спеціалізуються з питань міжнародного права.

Найпоширенішими документами, призначеними для дії за кордо­ном, є різного роду довідки, зокрема:

500

органів РАГС;

про те, що особа не притягалась в Україні до кримінальної

відповідальності, не перебувала під судом і слідством;

з місця проживання (форма № 3 — неповна);

медична довідка (форма № 082-у);

про підтвердження громадянства;

з місця роботи;

з місця навчання тощо.

На вимогу акредитованих в Україні дипломатичних представ­ництв, консульських установ іноземних держав нотаріусами в межах їх компетенції можуть оформлятися:

дозволи батьків на укладення шлюбу їх сина (доньки) з іно­

земцем;

дозволи на постійне місце проживання за кордоном;

дозволи батьків на тимчасовий виїзд неповнолітніх дітей за

кордон;

дозволи (у вигляді заяви) батьків на усиновлення їх дітей і зміну

прізвища, ім'я та по батькові тощо.

У тексті оформлюваних нотаріусом документів, наприклад дору­чення, заява, нотаріусом вказуються посольство або компетентні органи країни, до якої звертається заінтересована особа.

При підготовці документів організаціями, фондами, які займа­ються оформленням документів для виїзду на відпочинок за кордон неповнолітніх дітей, складаються та посвідчуються в нотаріальному порядку довідки-списки про групи дітей із особами, які їх супроводжу­ють. Тобто нотаріус повинен засвідчити підпис директора організа­ції, фонду. Відповідно до вимог законодавства окремих іноземних країн нотаріально оформлені документи (заяви, довідки, доручення) після нотаріального засвідчення мають пройти консульську лега­лізацію в оригіналі, після чого здійснюється їх переклад, який також підлягає консульській легалізації. Прізвища, імена та по батькові громадян повинні бути написані повністю із зазначенням місця їх проживання. При засвідченні угод за участю іноземних громадян обов'язковим є наявність їхнього громадянства.

Документи, видані органами РАГС після 1980 р., такі, як:

свідоцтво про народження;

свідоцтво про смерть;

свідоцтво про реєстрацію шлюбу;

501

свідоцтво про розлучення;

свідоцтво про встановлення батьківства;

свідоцтво про зміну прізвища, ім'я та по батькові;

довідка про сімейний стан,

повинні пройти легалізацію через управління юстиції в областях і в Міністерстві закордонних справ в оригіналі, і вже після цього но­таріус може засвідчити вірність копії та перекладу цих документів.

Документ, призначений для дії за кордоном, складається україн­ською мовою. На прохання громадян може бути оформлений його переклад на іноземну мову за правилами засвідчення вірності перек­ладу документа з однієї мови на іншу.

Переклад можна оформляти двома способами:

текст перекладу може бути викладений окремо від тексту до­

кумента. В такому випадку перекладається весь текст документа, у

тому числі посвідчувальний напис нотаріуса. Під текстом перекладу

ставиться посвідчувальний напис нотаріуса українською мовою про

засвідчення  вірності  перекладу нотаріусом,  якщо  він  володіє

відповідною мовою, або про засвідчення справжності підпису перек­

ладача. Переклад, зроблений на окремому аркуші, пришивається до

документа і скріплюється підписом державного нотаріуса та його

печаткою;

виклад текстів документа та перекладу на одному аркуші. В

цьому разі текст документа українською мовою розміщується на

лівому боці, а переклад — на правому. Під українським та іноземним

текстами нотаріусом ставиться один посвідчувальний напис україн­

ською мовою про засвідчення вірності зробленого нотаріусом перек­

ладу чи про засвідчення справжності підпису перекладача.

Якщо нотаріус засвідчує вірність перекладу документа з однієї мови на іншу, текст перекладу викладається на спеціальному бланку нотаріальних документів. Переклад документа, зробле­ний перекладачем, може бути викладений на папері встановленого формату.

При оформленні документів, призначених для дії за кордоном, но­таріус повинен роз'яснити заінтересованим особам необхідність їх нас­тупної легалізації. Консульською легалізацією, відповідно до Інструкції про порядок консульської легалізації офіційних документів в Україні і за кордоном, затвердженої Наказом МЗС України від 15 липня 1997 р. № 98-од, є процедура підтвердження дійсності оригіналів офіційних

502

документів або засвідчення справжності підписів посадових осіб, упов­новажених засвідчувати підписи на документах, і встановлення їх відповідності законам України чи держави перебування дипломатич­ного представництва, консульської установи України.

Легалізація офіційного документа означає перевірку його відповідності чинному законодавству України або держави перебу­вання, встановлення та засвідчення дійсності документа або справж­ності підпису, повноважень посадової особи, яка підписала документ чи засвідчила попередній підпис, а також дійсності відтиску штампа, печатки, якими скріплено документ.

Для цього громадянину потрібно особисто або за дорученням звернутися до управління нотаріату та ліцензування юридичної практики Міністерства юстиції України для засвідчення справж­ності підпису нотаріуса та відтиску його печатки, а потім до Кон­сульського управління Міністерства закордонних справ України.

Слід мати на увазі, що в порядку правонаступництва (Закон Ук­раїни "Про правонаступництво") на території України є чинними договори, укладені колишнім СРСР, зокрема: з Угорською Народ­ною Республікою — про надання правової допомоги у цивільних, сімейних та кримінальних справах; із Фінляндською Республікою — про правовий захист та правову допомогу в цивільних, сімейних і кримінальних справах; з Алжирською Народною Демократичною Республікою — про взаємне надання правової допомоги; з Рес­публікою Кіпр — про правову допомогу в цивільних та криміналь­них справах.

Питання надання правової допомоги між державами — учасницями СНД врегульовано Конвенцією про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах. Україна ратифікувала її з такими застереженнями:

Україна бере на себе зобов'язання щодо надання правової допо­

моги в обсязі, передбаченому ст. 6 Конвенції, за винятком визнан­

ня і виконання виконавчих написів;

Україна бере на себе зобов'язання визнавати і виконувати рішення,

винесені на територіях держав — учасниць Конвенції, передбачені

п. "а" ст. 51 Конвенції, за винятком нотаріальних актів щодо гро­

шових зобов'язань.

1 ВВР України. -1991. - № 46. - Ст. 617.

503

У разі, коли це передбачено міжнародним договором України, кожна із договірних сторін приймає документи без легалізації. Як передбачено ст. 13 Конвенції, документи, які на території однієї з до­говірних сторін виготовлені або засвідчені установою чи спеціально на те уповноваженою особою в межах їх компетенції і за встановле­ною формою та скріплені гербовою печаткою, приймаються на тери­торії інших договірних сторін без будь-якого спеціального засвідчення. Виходячи з цього, оформлені приватними нотаріусами документи, призначені для дії за кордоном (копії, договори, свідоцтва тощо), че­рез відсутність на них гербової печатки (ст. 26 Закону України "Про нотаріат") у країнах-учасницях не матимуть юридичної сили. Колізія норм, що виникла в даному випадку, може бути врегульова­на на підставі ст. 103 Закону України "Про нотаріат". Якщо міжна­родним договором встановлено інші правила про нотаріальні дії, ніж у законодавстві України, то при вчиненні нотаріальних дій застосо­вуються правила міжнародного договору. Отже, документи, скла­дені, посвідчені або засвідчені приватними нотаріусами в межах їх компетенції, матимуть юридичне значення і доказову силу, зокрема в державах — учасницях СНД, тільки за умови їх консульської ле­галізації.

Документи, які складено за кордоном за участю іноземних влас­тей або які від них виходять, можуть бути прийняті нотаріусом до розгляду на території України лише у разі їх консульської ле­галізації в дипломатичних представництвах або консульських уста­новах України в державі перебування, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України (ст. 100 Закону України "Про нотаріат").

При оформленні документів, призначених для дії за кордоном, но­таріуси повинні враховувати деякі особливості їх складання та оформ­лення. Зокрема, в текстах доручень, афідевітах тощо, крім прізвища, ім'я та по батькові, які мають бути записані згідно з паспортом, може бути також зазначено, під яким прізвищем, ім'ям громадянин відомий в іноземній державі. Для деяких країн у дорученнях і свідоцтвах про посвідчення факту, що громадянин є живим, крім звичайних рекві­зитів іноді можуть зазначатися громадянство чи національність, рік і місце народження, сімейний стан, професія тощо.

Дату складання доручення зазначають на початку або в кінці його тексту.  Нотаріус вправі посвідчувати доручення незалежно від

504

терміну його дії або якщо в ньому зазначено, що воно дійсне до його припинення. Документи (листи, фотокартки, квитанції та ін.), що додаються до афідевіту на підтвердження викладених у ньому фактів, підшиваються перед афідевітом. Згідно з вимогами деяких країн наявність цих додатків повинна бути зазначена в посвідчувальному написі.

Іноді вимагається подання двох і більше примірників документа, наприклад доручення. В цьому разі нотаріус вправі посвідчити два доручення однакового змісту. Кожне з них реєструється в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій під самостійним номером. У справах державної нотаріальної контори залишається один примірник дору­чення, на якому зазначаються відповідно реєстрові номери та сума державного мита.

Іноземним правом може бути передбачено і особливий порядок підписання документів. Так, на дорученнях, заявах та інших докумен­тах громадянину необхідно написати у рядок згідно з даними паспор­та свої прізвище, ім'я та по батькові у тій послідовності, яка зазначе­на у тексті документа, а потім розписатися. Наприклад, якщо в тексті документа зазначено: "Мацко Василь Іванович", то підпис має почи­натися з прізвища, а потім вказуються ім'я та по батькові. Якщо ж в тексті зазначено "Василь Іванович Мацко", то підпис має починатися з імені та по батькові. Якщо документ складено двома мовами — укра­їнською та іноземною — підпис у зазначеному вище порядку має бу­ти поставлений під обома текстами за шириною аркуша.

Слід мати на увазі, що на дорученні, афідевіті, заяві тощо, призна­чених для дії в США, Канаді та інших країнах, неписьменний грома­дянин проставляє під текстом документа три хрести. При цьому ма­ють бути присутні два свідки, які підписуються із зазначенням повністю свого прізвища, ім'я та по батькові.

Законодавством канадської провінції Квебек вимагається, щоб до­ручення, яке видається на ведення спадкової справи (за умови, якщо воно передбачає реалізацію нерухомого майна), було підписано поряд з особою, яка його видає, також її чоловіком (дружиною). Проте ос­танній в тексті доручення як особа, яку представляють, не згадується.

Нотаріус може вчинити в інтересах громадянина України, якщо це передбачено міжнародним договором за участю України, і таку нотаріальну дію, як розкриття та оголошення заповіту. Порядок вчинення цих дій детально регламентується в листі Міністерства

505

юстиції України від 29 березня 1994 р. (Законодавство України про нотаріат, Київ, 1994 р., с. 134).

Посвідчувальні написи на документах, складених з урахуванням вимог іноземного права, проставляються, як правило, за формами, пе­редбаченими чинним законодавством (Форми реєстрів для реєстрації нотаріальних дій, нотаріальних свідоцтв, посвідчувальних написів на угодах і засвідчуваних документах, затверджених Наказом міністра юстиції України від 7 лютого 1994 р. № 7/5). Проте деякі документи оформляються без проставляння на них звичайних для українського права посвідчувальних написів. Прикладом є дід, що оформляється для ведення справ із відчуження нерухомості у США. Документ скла­дається англійською мовою на спеціальному друкарському бланку. Особа, від імені якої він оформляється, розписується в певному місці діда. На підтвердження його оформлення розписується і нотаріус та проставляє на ньому відтиск своєї печатки. Посвідчувального напису на діді не проставляють, але до нього додається переклад на українсь­ку мову, який підписується особою. Нотаріус проставляє на перекладі посвідчувальний напис про посвідчення діда. Переклад у встановле­ному порядку скріплюється з дідом.

У такому самому порядку оформляються формуляри для пен­сійного забезпечення розписок на отримання грошових сум та звіль­нених розписок. Якщо особа має намір виїхати за кордон на постійне місце проживання, зазначені документи здаються нею у відповідні організації чи установи за останнім місцем роботи (служби). На підставі даних, які містяться в трудових книжках, військових білетах та інших відповідних документах, на прохання заінтересованих осіб оформлюються довідки встановленого зразка про стаж трудової діяльності або проходження військової служби.

Нотаріус зобов'язаний забезпечити належну культуру оформ­лення документа. Переклади мають бути надруковані, не допус­кається написання тексту від руки. На нотаріально оформлюваних документах, призначених для дії за кордоном, прочерки не простав­ляються.

У разі виявлення порушень при оформленні документів з метою їх подальшої легалізації такі документи повертаються з одночасним вирішенням питання про відшкодування заподіяної з вини нотаріуса шкоди та притягнення його до відповідальності.

506