§ 80. Общий очерк Австрийского ипотечного режима в законодательстве 19 ст.

I. Формальное право вотчинно-ипотечного режима оставалось в Австрии в рассматриваемую эпоху и до самых 70-х гг. 19 ст. почти без изменений в том виде, в каком оно было пересмотрено в конце 18 ст., отчасти под влиянием Прусского устава 1783 г., в патентах о Landtafel.

Материальное же вотчинное право получило в Австрии коренную обработку сначала в партикулярном праве, в уложении для западной Галиции от 13 янв. 1797 г.*(1376), а потом в общем праве, в уложении Австрии от 1811 г.*(1377), повторившем и отменившем Галицкое уложение.

Как Галицкое, так и обще-Австрийское уложение носят известную долю влияния кодификаций Фридриха В., хотя в общем и целом они являются итогом особого Австрийского правообразования, развивавшегося при действии института Landtafel,

1. Система австрийского уложения, в общем римская, институционная, тем не менее восполняется настолько особенностями правообразования Landtafel, что проводит постоянно различия движимых и недвижимых вещей, избегая таких общих и решительных положений для обоих видов. вещей, которые могли бы вызывать недоразумения, как это имело место в прусском Ландрехте по вопросу о роли традиции в обороте недвижимостей.

Уложение покоится на начале подчинения публицитету всего вотчинного оборота. Всякое вещное право: собственность, сервитут, ипотека и т. д. возникают и прекращаются только записью в вотчинную книгу, без чего они не существуют вовсе. Записи подлежать все сделки и все юридические факты, которые могут служить титулами возникновения или основаниями прекращения вещных прав, именно, не только сделки между живыми, но и сделки mortis с., судебные приговоры, раздельные акты, наследование по закону, законный залог и т. д. и т. д. Это начало установлено в духе правообразования Landtafel.

2. Хотя, подобно прусскому Ландрехту, и австрийское уложение начинает учение о приобретении собственности установлением общего начала, что приобретение всякой вещи завершается тогда, когда к титулу приобретения присоединяется традиция*(1378), тем не менее уже это общее начало снабжается оговоркой о существовании особых предписаний закона; в учении же о приобретении недвижимостей с полной ясностью устанавливается начало, что роль традиции в этих случаях играет запись приобретательной сделки в вотчинную книгу*(1379), и как скоро акт о переходе собственности записан в официальную книгу, так новый собственник и вступает в правомерное владение*(1380). Таким образом, австрийское право поставило на своем месте то начало записи, как способа приобретения недвижимостей, заменяющего традицию, которое Ландрехт вставил неудачно в учение о сервитутах. Отсюда и получилась в австрийском уложении иная конструкция записи, чем в Ландрехте. Австрийская запись является не полицейской мерой, как прусская Besitztitelberichtigung, а гражданско-правовым способом приобретения недвижимостей, подобным Auflassung. Это начало Auflassung происходите из того же правообразования Landtafel. Auflassung Австрийского уложения так же конкретна, как и в Саксонском уложении, запись указывает основание сделки и, конечно, зависит в свой действительности от правомерности основания. Ни о каком дуплицитете собственности, однако, в Австрии, как и Саксонии, не может быть речи, так как собственность приобретается только записью, но это не исключает оспоримости книжного правоотношения в известных границах. Однако, оспоримость эта так же мало создает почву для дуплицитета, как оспоримость приобретения по римскому праву.

Для распоряжения недвижимостью прежде всего требуется, чтобы и отчуждатель сам был книжным собственником*(1381). Это уже не полицейская мера, созданная для поощрения записи приобретения, а естественный: вывод из начала, что только книжный собственника есть действительный собственник, хотя нельзя не признать за этой нормой влияния прусского права уже потому, что в австрийском уложении она является ненужным плеоназмом.

Если собственность на недвижимость переходить в силу судебного приговора, судебного раздельного акта, судебного утверждения в правах наследства, - требуется запись этих актов*(1382); тоже - когда она переходит в силу легата*(1383).

Если собственник отчуждает одну недвижимость нескольким лицам,собственность принадлежит тому, кто раньше добьется записи приобретения*(1384).

Собственность переходит к приобретателю такою, какою она выступает по вотчинной книге*(1385). Публицитет книги упраздняет принцип: "nemo plus juris"...

Прекращается право собственности на недвижимость с погашением его по вотчинной книге*(1386).

Прочие вещные права подчиняются всем тем началам, которые установлены для приобретения и погашения права собственности на недвижимости:*(1387).

3 Право ипотеки регулируется австрийским уложением, с одной стороны, не так казуистично, как Ландрехтом, с другой же - слишком элементарно .

Как и все новейшие кодификации, австрийское уложение дает общее римское определение ипотеки, как акцессорного права, обеспечивающего личное требование*(1388), но, как и все кодификации, оно допускает ипотеку только на недвижимости*(1389). А если мы вспомним, что формальное право LT. сообщало записям всякого рода абсолютную fides publica, по истечении 3 л. 18 нед., - то и для австрийского права мы будем иметь то же явление, что ипотека может быть иногда самостоятельной в своем существование. С другой же стороны, ипотека австрийского права является уже строга вещным правом, не подающим повода к строению ее, как Realobligation (Exner, Das Oesterr. HR.).

В возникновение ипотеки уложение, подобно всем кодификациям того времени, различает titulus и modus. Титулами ипотеки служат: закон, судебный приговор, договор, последняя воля*(1390). Но титул не дает сам по себе ипотеки.

Чтобы действительным образом приобрести ипотеку, титулованный кредитор должен записать свое требование в вотчинную книгу по способу, установленному для приобретения собственности*(1391).

Правоотношение ипотеки регулируется, в общем, сходно с Ландрехтом, хотя и не столь казуистично. Залог простирается на все доли недвижимости, принадлежащая в свободную собственность залогодателя, на приращения и принадлежности, на плоды, еще не отделенные или не собранные*(1392).

Если цена недвижимости вследствие вины залогодателя или позднее открывшегося недостатка вещи оказывается более недостаточной на покрытие долга, кредиторы в праве требовать от залогодателя другого подходящего залога*(1393).

Не удовлетворяемый по наступлении срока удовлетворения кредитор имеет право требовать судебного отчуждения заложенного предмета*(1394).

Перед отчуждением недвижимости каждый, записанный в вотчинную книгу, залоговый кредитор в праве удовлетворить того кредитора, по требованию которого наступает судебное отчуждение*(1395).

Должники не могут участвовать на торгах при отчуждении заложенной ими вещи*(1396).

Остаток выручки, получившийся за удовлетворением кредитора, идет должнику; недостаток, получившийся при удовлетворении кредитора из цены отчужденной недвижимости, взыскивается с прочего имущества должника*(1397).

Насколько залоговый кредит обязуется держаться заложенного предмета или может обратить взыскание и на другое имущество должника, - это решает судебный устав*(1398).

Когда должник отчуждает собственность на обремененную ипотекой недвижимость 3-му лицу, кредитор волен сначала осуществить личное право на должнике, а потом искать полного удовлетворения из заложенной вещи*(1399).

Прекращается ипотека, при наличности какого бы то ни было титула прекращения, только путем погашения долгового отношения по ипотечной книге*(1400).

Положение кредиторов в конкурсе определяется конкурсным уставом*(1401).

Цессия ипотеки уложением не регулируется, но Landtafelpatente требуют и ее записи*(1402). II Формальное право Landtafelpatenten и материальное право уложения к средине 19 ст. становились малоудовлетворительными и вызывали на практике ряд сомнений по самым коренным вопросам права, например, вопросу о природе публицитета вотчинной книги, подрываемого началом оспаривания записи в вотчинную книгу в течение 3 л. 18 нед. Австрийская судебная практика, прислушивавшаяся к прусской судебной практике и руководясь родством австрийского уложения с прусским Ландрехтом, была готова вывести из этого последнего начала принцип, что собственность приобретается и становится бесспорной только по давности 3 л. 18 нед., но не в силу записи, как таковой; а отсюда было недалеко до признания и начала традиции, как способа приобретения и недвижимостей*(1403). Много пробелов было и в праве ипотеки австрийского уложения. Уложение не знает ипотеки собственника, не знает начала о недопущении для последующих кредиторов повышения с их ипотеками, по отпадении предшествующих им ипотек, и вовсе не регулируете цессии ипотек, а между тем новые условия оборота недвижимостей требовали того или иного решения всех этих вопросов.

В средине столетия, им. в 1848-51 гг., в Австрии имеют место социальнополитические события, отразившиеся, в свою очередь, на старой организации ипотечного режима. Уничтожаются различая привилегированных и непривилегированных имений, все граждане признаются равными перед законом и получают право приобретения всякого рода недвижимостей. Это влекло отмену Landtafelfahigkeit и новое оживление вотчинного оборота. Реформа управления отражается и на организации самых вотчинных установлений; наконец, институт кватерн преобразуется в институт вотчинных актов*(1404).

Все это и дает толчок пересмотру вотчинно-ипотечного режима.

Движете открыто было Kaiserliche Vg v. 16 Mz. 1851*(1405), сначала, опубликованного для Нижней и Верхней Австрии, Богемии, Моравии, Силезии, Штирии, Каринтии и Крайны, а вскоре распространенного и на Триест, Герц, Градиску, Истрию*(1406) и Зальцбурга*(1407). Закон реформировал в разных отношениях формальное право, целясь "устранить тормозящие реальный кредит проволочки"*(1408).

Но самое значительное событие этого времени представляет Vg. министра юстиции от 15 дек. 1855 г.*(1409) для Венгрии, Кроации, Славонии, Сербского воеводства и Temeser Banat, иначе называемый provisorische Ungarische Grundbuchordnung. Это был первый обширный опыт реформы датирующего из прошлого века ипотечного режима в направлении, указываемом современными требованиями кредитного оборота, и в этом отношении он был предвестником реформы общего австрийского вотчинного устава 1871 г. Целый ряд вопросов, особенно формального ипотечного права, дотоле вовсе не урегулированных или мало разработанных, были тут впервые серьезно поставлены и получили разрешение, отчасти усвоенное потом и обще-австрийским правом закона 1871 г.

Когда потом совершилось отделение Венгрии от Австрии, устав 1855 г. был открыто оставлен как действующее право венгерской короны*(1410).

Вскоре за публикацией этого провизорного закона для венгерских земель начались работы по изготовлению окончательного вотчинного устава для всей австрийской монархии.

Первым результатом работ был опубликованный с мотивами "Entwurf der allgem. GrBOg. unddes Einf.-Patens", Wien 1858, предназначавшийся для всей монархии, кроме только итальянских провинций и военной границы. Проект не получил движения. В 1863 г. издается другой проект без мотивов и без патента - "Entwurf der GrBO." Wien. Последний был сообщен Landesausschussen западно-австрийских коронных земель для обсуждения и подвергнут обстоятельной ревизии в виду последовавших на него мнений, а также в виду того обстоятельства, что в промежуточное время закодательствование о внутреннем устройстве вотчинных книг перешло от рейхсрата к ландтагам*(1411).

В пересмотренном виде проект поступил в качестве правительственного предложения в рейхсрат, именно сначала в палату господ 14 дек. 18R9. Юридическая комиссия палаты господ, признавая правительственный проект, в общем, шагом вперед, находила в нем много детальных недочетов и вообще пришла к заключение, что проект не дал ни должного развития основным началам материального ипотечного права, ни тщательной разработки формального права. Поэтому комиссия и предложила свой проект, существенно отличный от правительственная проекта, с докладом от 6 марта 1870 г.*(1412). Подробные исследования in pleno палаты привели 24 марта к решению, которое за основу взяло проект комиссии, а в деталях делало заимствования из правительственного предложения. Правительство решило усвоить результат работы палаты господ и с ничтожными изменениями, чаще всего формального свойства, предъявить его вновь избранной к тому времени нижней палате в VI сессии рейхсрата. Это и состоялось 20 ф. 1871 г. А 30 июня закон был принять нижней палатой с изменениями, возвращавшими проект к первоначальной правительственной редакции. По воспоследовавшем согласии со стороны палаты господ на изменения, внесенные в проект нижней палатой, закон бел санкционирован 25 июля 1871 г.*(1413).

III. Das allgemeine Grundbuchsgesetz 25 июля 1871 г. представляет собою главным образом формальное ипотечное право и лишь в незначительной доле вносить изменения в материальное право. В общем, он стоить на старой почве Landtafelpatenten, но вносить усовершенствования в право последних.

1. Закон по-прежнему подчиняет публицитету весь вотчинный оборот (§ 4 и 9).

2. Он усваивает начало, что ипотечное у становление действует только по инициативе интерессентов и никак не ex officio (§ 70 и др.).

3. Закон строго проводить начало специалитета суммы требования (§ 14), но создает и разрабатываете институт солидарной ипотеки (§ 15, 106 и др.) несколько своеобразно.

4. Приоритет ипотек определяется в законе не моментом записи ипотеки, а моментом предъявления просьбы о записи (§ 29) , указываемым в книге.

5. Легалитет строго ограничивается формальной стороною сделки (§94).

6. Публицитет вотчинной книги ослаблен в законе 71 г., сравнительно с Landtafelpatente, до крайней степени (§§ 61-65 и сл.). Абсолютная publica fides книги вовсе не известна закону. Против 1-го приобретателя запись оспорима всегда, кроме случаев, что иск погаснет с давностью. Против 3-х линь она оспорима во всяком случае в течете 60 дней с момента оповещения пассивного интерессента о записи, а если оповещение не состоялось, то в течете. 3-х лет. Не говорю уже о действии протеста на запись, который допускается законом на широких началах,

Несомненно, что отступление от начала патентов произошло под влиянием римского права, заявившего себя тут слишком несвоевременно. Впрочем, романизация имеет и положительную сторону, - именно она целится поставить в возможную гармонию материальное право с формальным, что было затруднено прежним правом LT. Patente. Все это должно, однако, вредно отражаться на живом вотчинном обороте и терпимо, разве только, в странах со слабым вотчинным оборотом.

7. Но внешний публицитет, по старому, остается широким, и всякий желающий может осматривать вотчинные книги, не доказывая даже особого интереса (§ 7).

8. Из новшеств материального права следует указать, кроме разработки института солидарной ипотеки (выше), еще на институт открытого места для будущей ипотеки, организованный в духе Landtafel (§ 53 и сл.), но крайне обуженный. При помощи этого института австрийский законодатель, очевидно, хотел удовлетворить новейшим потребностям оборота, для удовлетворения которым другие законодательства создали институт ипотеки на собственную вещь. Такая неразвитая организация, да еще крайне обуженная, может удовлетворять лишь потребностям слабо развитого ипотечного оборота.

9. Закон оставляете и давность приобретательную и погасительную для записанных в вотчинную книгу прав, но с ограничениями, вытекающими из публицитета книги (§ 69, 70 и др.).

10. Закон не затрагивает материального значения записи вотчинных прав, так что этот вопрос, по-прежнему, решается началами уложения 1811 г.

11. Закон не регулирует и материального ипотечного права, так что и тут все остается по праву уложения.

12. Закон ничего не делает, в частности, для циркуляции ипотечных свидетельств. Их закон даже не знает, - хотя он выходит в ту пору, когда в Пруссии идет реформационная горячка, в результате которой получился ряд прогрессивнейших идей формального и материального ипотечного права.

Но все же закон 1871 г. переработал к лучшему и на единообразных началах все формальное ипотечное право, и в этом его относительная заслуга.

Целым рядом местных законов вотчинный режим закона 1871 г, был введен, с более или менее значительными особенностями, в отдельных австрийских областях, а потом был в деталях изменяем и дополняешь последующими мерами, не перестающими появляться и до сего дня*(1414).

Глава II. Реакция прусскому Ландрехту и новые реформационные движения в Пруссии