§ 77. Общая характеристика баварского ипотечного режима в законе 1822 г.

I. После многочисленных неудавшихся попыток введения ипотечного режима на началах, обеспечивающих развитие реального кредита, и в Баварии после Наполеоновского погрома, им.- в 1819 г. был, наконец, выработан проект ипотечного права, материального и формального, и передан на обсуждение 2-й камеры сословных представителей. Правительственным комиссаром, которому было поручено провести проект в этой камере, выступил знаменитый баварский юрист Gonner, прославивший свое имя трудами по новому ипотечному праву. От камеры же особенно деятельным докладчиком выступил Aretin. В то время приходилось бороться за самые основы современного ипотечного права, как публицитет и специалитет ипотеки, особенно в Баварии, где римское право пустило глубочайшие корни.

Прения камеры сословных представителей отличаются живым интересом и вскрывают нам мотивы и цели, руководившие деятелями при самом первоначальном проникновении в свет новых правовых идей*(1338).

Борьба велась между французским типом ипотечного режима Наполеонова кодекса и германским типом - творений Фридриха В., права Австрийского уложения и Landtafel - Patente. Юнoe народное представительство было больше исполнено сознанием своих новых политических прав, чем пониманием мудреных вопросов гражданского права. И вот, по рассмотрении в особой комиссии талантливо составленного Геннером правительственного проекта в духе германского типа, комиссия камеры, под влиянием слабых доводов члена-докладчика Аретина, не упустившего случая подействовать на самолюбие членов камеры, чтобы быть убедительнее, отвергла всецело правительственный проект и усвоила нелепый контрпроект Аретина, составленный в духе французского типа. Но Геннеру стоило немного труда, чтобы в общем собрании камеры опрокинуть доводы противника и увлечь за собою всю камеру силой своих убеждений*(1339). Камера, в конце концов, все же внесла несколько маловажных изменений в правительственный проект, который в новом виде и получил санкцию 1 июня 1822 г.*(1340).

II. Закон создает строго-ипотечную, а не вотчинную систему. Вотчинные отношения публикуются ипотечной книгой лишь для ипотечных отношений, но не для самих по себе. В частности, книжный собственник .выступает легитимированной персоной только в ипотечном обороте; запись приобретения недвижимости для отношений по собственности не имеет никакого юридического значения (§ 137 и др.). Создание вотчинной системы открыто откладывалось до издания баварского гражданского уложения (какового не последовало).

Ипотечный режим закона 1822 г. вращается всецело в круге идей прусского устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. Только он содержит улучшения и развитие тех идей, отчасти поскольку эти улучшения и развитие сказались и в самой Пруссии к 1822 году, отчасти же поскольку необходимость их была сознана самостоятельно солидными баварскими юристами, как Геннер. Закон регулирует не только формальное (т. II), но и материальное ипотечное право (т. I).

1. Право ипотеки закон 1822 г. определяет в римском духе, но вносит в регламентацию романизованной ипотеки те лее поправки, вытекающие из публицитета ее, которые нам уже известны из прусского права. Ипотека, материально акцессорная, возводится формализмом ипотечного режима на известную степень самостоятельного права, независимого в своем существовании от бытия негласного личного долгового отношения, ею обеспечиваемого*(1341). Но по баварскому праву кредитор уже вовсе не связан предварительным направлением взыскания на заложенную недвижимость, и имеет свободный выбор между залоговым и личным иском*(1342). Тем не менее, ипотека баварского закона 1822 г. конструируется позднее в известном уже нам германистическом духе, как Realobligation*(1343).

2. Закон вводит Институт открытого места для будущей ипотеки,, служащий цели, достигаемой ипотекой собственника, но отличный по содержанию от последнего института и, в общем, менее действительный, а на практике приводящий нередко к большой запутанности отношения. В то время, как ипотека собственника является настоящей ипотекой, лишь ограниченной в отношении своей осуществимости (собственник-ипотекарий) не может осуществлять против самого себя ипотечного иска), а нередко даже заявляющей себя в конкурсе тем, что собственник ипотекарий получает на свою ипотеку причитающуюся на последнюю долю цены недвижимости, - открытое место вовсе не является ипотекой; при ней собственник пользуется лишь формальным рангом, под которым он и может. установить ипотеку лишь в будущем. И тут собственник действует не как ипотекарий, а как собственник (§ 150).

3. Закон усвоил и начало, что ипотека, соединившись в одном лице с собственностью на недвижимость, не гаснет, и собственник в праве установить на ее место новую ипотеку. Но дальше этого закон не пошел, и права собственника на получение, в конкурсе, на свою ипотеку доли цены недвижимости не признал (§ 84).

4. Начало публицитета ипотечной книги и приоритета проводится законом с большей последовательностью, чем прусским правом, тоже - и начало специалитета суммы и объекта ипотеки; легалитет усвоен умеренный; он не вырождается в опеку власти над подданными, а ограничивается обязанностью суда исследовать внешние условия правомерности действий сторон (§ 11 и др., 105 и др. также Ges. v. 1 Juni 1822, _die Prioritatsordnung betreffend).

5. Формальное право ипотечного режима в законе проще и более отвечает требованиям оборота, чем в прусском праве (т. II).

6. В общем же закон стоит в регламентации ипотеки всецело на почве прусского права, - превосходя последнее в техническом отношении.

Позднее право ипотеки закона 1822 г. потерпело не заслуживающие в общем очерке дополнения и изменения*(1344). Когда в 60х годах в Баварии приступили к обработке баварского гражданского уложения, ипотечный режим предполагалось заменить вотчинным и развить сообразно потребностям времени и опыту соседних стран. Но дело издания уложения затянулось; а когда на очередь стал вопрос об издании имперского гражданского уложения, то законодательная деятельность и вовсе замерла в Баварии, как и в других германских странах*(1345).