§ 74. Allgemeines Landrecht 1794 г.

I. Общая характеристика. Мы уже не раз отмечали, что новые идеи легче и ярче проводятся в жизнь путем специальной меры, чем через кодификацию. Специальная мера, имеющая исключительной задачей известный новый вопрос, уже потому тщательнее выражает и резче проводить касающиеся его правовые начала. Этому не встречается препятствий при специальной мере и в условиях техники, в частности, в условиях системы, так как, захватывая узкий круг вопросов, специальная мера легче справляется с систематическими затруднениями или даже изменяет традиционную систему в приноровлении к особенностям нового права, ею вводимого. Иначе, по общему правилу, дело обстоит с вновь нарождающейся правовой идеей при создании кодификации. Кодификация всегда консервативна; наряду с новыми идеями, она всегда состоит, главнейшим образом, из прежнего материала. Подавляющая масса старого отвлекает внимание от должной оценки нового, или даже не допускает полного проведения нового, как инородного в отношении старого. Новое тускнеет в кодификанции и проводится сплошь и рядом слабо, непоследовательно, несовершенно. Еще больше тому препятствуют технические условия, особенно условия системы. Система целого сплошь и рядом бывает традиционная, не считающаяся с новыми, только еще назревающими идеями. А мы знаем, как важно положение института в известной системе. Система может или поощрить, или убить новое, смотря по тому, куда она относит новое и с каким вниманием относится к нему.

В ту эпоху, когда составлялся прусский Ландрехт, идеи ипотечного режима были еще сравнительно новы и занимали скромное место в массе правового материала, состоящего из римского права, переделанного на германской почве. А господствующей системой как в науке права, так и кодификациях была традиционная римская, идеализированная естественным правом, т. е. чуждая, глухая и даже враждебная новым идеям ипотечного режима.

Этими условиями, в общем, и определилось отношение Ландрехта к ипотечному режиму. С одной стороны, Ландрехт усвоил его, так как не мог не усвоить, прислушиваясь к голосу самой жизни; а с другой - он затемнил его и запутал своей системой. При чем, право ипотеки, около и ради которого режим возник и развивался, как и следовало ожидать, урегулировано решительнее в новом духе, чем право собственности, которое привлекалось к ипотечному режиму больше в интересах ипотеки, чем в своих собственных.

В общем учении о вещном праве Ландрехт высказывает положение: "Wenn demjenigen, der ein personliches Recht zn einer Sache hat, der Besitz derselben auf dem Grund dieses Rechts eingeraumt wird, so entsteht dadurch ein dingliches Recht auf die Sache"*(1175). Это положение как нельзя более выражало господствующее в то время учение естественного права, питавшееся римской идеей, что владение есть обыкновенная форма, в которой собственность проявляется фактически в обороте. Согласно ему, право становится вещным, по общему правилу, в силу передачи владения. Запись в книгу, которая в других местах Ландрехта признается, хотя и по исключению, тоже основанием возникновения вещного права, в общем учении о вещном праве ни разу даже не упоминается Ландрехтом, несмотря на тенденцию памятника к систематичности. Так что Ландрехт, в общем учении о вещном праве, связывает посредственное приобретение недвижимости, как и движимости, исключительно с традицией, при чем еще уравнивает два мира вещей, как будто Ландрехт есть философский трактат естественного права, а не практическая система положительного права.

В учении о главнейшем вещном праве, о собственности, традиция опять указывается как общее начало. "Die mittelbare Enverbung des Eigenthums einer Sache erfordert, auszer dem dazu nothigen Titel, auch die wirkliche Uebergabe derselben"*(1176). Это начало относится к движимостям и недвижимостям. Но тут же, в учении о приобретении недвижимостей, уже и запись выдвигается; она упоминается как особенность приобретения недвижимостей, но в этом качестве она так подчеркивается, что принимает вид правила для оборота недвижимостей. Именно, сначала запись требуется, наподобие устава 1783 г., для получения приобретателем права распоряжения недвижимостью по книге*(1177). Потом запись требуется вообще для верности оборота, как обязательная мера*(1178). Наконец, приобретение от записанного собственника провозглашается предпочтительным перед приобретением от незаписанного*(1179), а если несколько претендентов производят титулы от одного записанного ауктора, то предпочитается не тот, кто получил вещь по традиции, а тот, кто раньше записал свой титул*(1180); если же никто не записал своего титула, то вопрос о предпочтении решает опять не традиция, а время возникновения титула*(1181); таким образом, в предписаниях, относящихся собственно до недвижимостей, традиция совершенно умаляется в своем значении, и выдвигаются титул и запись. Отсюда мы склонны согласиться с теми учеными, которые, отчасти даже на основании исследования материалов к Ландрехту, позднее приходили к выводу, что Ландрехт имел в виду, даже более, чем устав 1783 г., вотчинно-ипотечную систему*(1182) и, только благодаря своей традиционной системе, особенно объединению права движимых и недвижимых имений, затемнил вопрос так, что враги новых идей, опираясь па общие положения Ландрехта, могли вложить в содержание памятника чисто романистический разум*(1183).

В учении о залоге Ландрехт опять держится системы римского н естественного права; в общем учении о залоге памятник сводит вместе право заклада движимостей и ипотеки на недвижимости, как будто между этими институтами в праве новых народов, а особенно при действии режима публицитета, не больше черт различия, чем черт сходства, и для обоих устанавливает одни общие начала, в ущерб ясности обеих организаций*(1184). Впрочем, общая естественноправовая система не помешала Ландрехту даже в общем учении о залоге подчеркнуть разницу в способах установления ипотеки и заклада и уже совсем стряхнуть старое в учении об ипотеке и организовать институт ипотеки на точных новых началах.

Немаловажное ограничение начала публицитета представляло в Ландрехте чрезмерное расширение начала mala и bona fides, так что одно знание приобретателя о личном соглашении отчуждателя с 3-м лицом, относящемся до приобретения той же вещи, уже опорочивало неисцелимо акт приобретения*(1185).

II. Право ипотеки в Ландрехте 1704 г.

1. Понятие ипотеки дается Ландрехтом не особое для этого вида обременения предмета и не со вниманием к им же внесенным и влияющим на понятие ипотеки началам ипотечного режима, а - общее для ипотеки и заклада, традиционное, даже римское понятие - залога вообще. Залог есть вещное право, предоставляемое кому-либо на чужую вещь в целях обеспечения требования, и в силу которого управомоченный может требовать своего удовлетворения даже из субстанции заложенной вещи"*(1186). Лишь по условиям возникновения ипотека, по мысли Ландрехта, отличается от заклада и тоже на римский образец.

2. Возникновение ипотеки. Ландрехт согласно теории того времени,

различает титул и способ возникновения.

а) По титулу вообще ипотека все еще не отличается от заклада. Титулами для возникновения обоих видов залога являются: 1) воля стороны*(1187), 2) закон*(1188), 3) судебный приговор, последовавший на требование cautio*(1189), 4) исполнительное производство*(1190).

Но в деталях титул ипотеки регулируется уже многими особенными началами, объясняемыми ипотечным режимом.

Договор, по которому устанавливается ипотека на все имущество должника или даже только на известные недвижимости, еще не дает кредитору права требовать записи ипотеки, хотя бы и судебным порядком*(1191), а скорее же для этого требуется еще новое и открытое волеизъявление должника*(1192). Последнее предписание некоторые объясняют довольно правдоподобно романистическими идеями, именно остатками взгляда на запись, как на actus publicus, придававший ипотеке свойства привилегированного права и только*(1193). Однако, в Ландрехте мы встречаем и другое еще объяснение. Действительность ипотечного права (an und fur sich) зависит от действительности притязания, для обеспечения которого ипотека устанавливается; поэтому ипотека не может быть записана до тех пор, пока должник возражает на требование*(1194). Специальное согласие на запись служит лишним средством к тому, чтобы поставить в возможно полную гармонию материальную истину с формальной.

Когда титулом ипотеки служит норма права и когда в силу нормы права ипотеке подлежит все имущество должника, управомоченное лицо теМ не менее должно испрашивать записи ипотеки на отдельные недвижимости обязанного*(1195). При чем согласие должника уже не требуется. Специалитет объекта требуется не только формой ипотечной книги, но и интересами реального кредита.

Во всех случаях главное право, которое обеспечивается ипотекой, должно принадлежать управомоченному на ипотеку против того, кто записан в ипотечную книгу как собственник*(1196). Против не записанного в качестве собственника установителя ипотеки невозможно и приобретение действительной ипотеки*(1197). Наоборот, ипотека, покоящаяся на правомерном. титуле и направленная против лица, по книге значащегося собственником, сохраняет свою силу, хотя бы позднее и оказалось, что книжный владелец не был настоящим собственником*(1198).

Легитимация книжного собственника и защита 3-го приобретателя через publica fides ипотечной книги являются необходимыми и самыми первыми условиями обеспеченности и успеха кредитных отношений по недвижимостям, и Ландрехту принадлежит честь провозглашения второго начала впервые в Пруссии.

Форма актов и другие внешние условия регулируются ипотечным. уставом.

b) Чтобы приобретение завершилось, к титулу должен присоединиться способ приобретения*(1199). В этом-то способе приобретения общие положения о залоге и усматривают различие ипотеки от заклада. В то время. как заклад приобретается передачей вещи кредитору*(1200), ипотека приобретается записью титула в ипотечную книгу*(1201). Этот новый способ возникновения ипотеки, провозглашенный уже в общих положениях о залоге, развивается с особенной решительностью в особом учении об ипотеке. "Nur durch die wirkliche Eintragung in die offentlichen Grundbucher wird das. Hyp.-Recht selbst erworben"*(1202). "До записи ни законная, ни договорная ипотека не имеют значения вещного права"*(1203). Так, Ландрехт порывает с прежними колебаниями законодателя и устанавливает начало записи как. единственный способ приобретения ипотеки.

Коррективом суровости условий записи, особенно условия соизволения. должника на запись ипотеки, служит по Ландрехту институт в пользу кредитора, регулируемый Ландрехтом сходно с уставом 1783г.*(1204). Коррективом суровости последствий записи и в целях обеспечения должника против разногласия формальной и материальной правды служить по Ландрехту протестация в пользу должника. Через одну запись притязания в ипотечную книгу должник, по Ландрехту, еще не утрачивает возражений, принадлежащих ему вообще против действительности притязания. Против непосредственного контрагента эти возражения допускаются неограниченно, но против 3-х лиц они связаны известными границами. Против приобретателя ипотеки по онерозному титулу возражение не допускается, разве что должник до приобретения известил 3-го приобретателя о наличности возражений. Чтобы иметь возражение против всякого 3-го лица, должник благоволит отметить их в ипотечной книге. Для этого должнику дается сроку 4 недели по записи требования. Своевременное возражение действует против всех, даже ранее вступивших с кредитором в отношение по поводу такого требования. Для верности приобретения записанного права 3-й лица должны переждать 4 недели со дня записи права в ипотечную книгу*(1205). Не трудно заметит, что и протестация в пользу должника организована Ландрехтом сходно с ехс. non num. pec. устава 1783 г.

Форма записи ипотеки, протестации должника и протестации кредитора регулируются уставом*(1206).

Итак, по Ландрехту ипотека возникает действительным образом при условии закономерного титула и записи. Ни титул без записи, ни запись без титула не способны создать права ипотеки. И титул и запись, по уставу, указывают causa obligationis. Отсюда, по Ландрехту и уставу, запись не является абстрактным актом, а тем более не является абстрактной сделка, служащая титулом ипотеки. Порочность сделки - титула ипотеки влечет порочность записи. Но эта порочность есть оспоримость, а не ничтожность правоотношения. И, сверх того, onus probandi порочности лежит на должнике, а не на кредиторе. В отношениях непосредственных контрагентов порочность осуществляется безусловно. В отношениях 3-х лиц она находит себе естественное ограничение в publica fides ипотечной книги, вводимой впервые Ландрехтом. Насколько пороки ясны из акта сделки, получаемого 3-м лицом, и из ипотечной книги, настолько они осуществимы без дальнейшего и против 3-го лица, так как в этих случаях 3-е лицо не может ссылаться на доверие к ипотечной книге и неведение обстоятельств случая. Но насколько порочность неясна из акта ипотеки и книги ипотечной, оспоримость ипотеки против 3-го лица, по правилу, не допускается; для допущения ее в этих случаях требуется, чтобы должник отметил ее в ипотечной книге и сделал оспоримость публичной или чтобы 3-й приобретатель иным путем узнал о порочности ипотеки, и стал "недобросовестным приобретателем" ипотеки. Законодатель полагал, что такая организация будет достаточной для ипотечного оборота. Позднее, однако, выяснилось, что и эта мера публицитета не достаточна, так как при ней публицитет книги подтачивается вне ее существующими факторами.

3. Притязания, в обеспечение которых может быть установлена ипотека. Этот вопрос регулируется в общих положениях о залоге. Такими притязаниями являются все правомерные притязания. Неправомерность притязания, равносильная недействительности его, влечет бездействие и ипотеки. Мы, однако, знаем уже, насколько это начало ограничивается публицитетом записанного в ипотечную книгу требования. Притязание может быть не только уже существующими, но и имеющим поступить в будущем; такого рода притязание может быть обеспечиваемо ипотекой настолько, насколько допускается ради него cautio*(1207).

4. Лица могущие установить ипотеку, В общем учении о залоге Ландрехт провозглашает таковыми всех способных и управомоченных распоряжаться недвижимостью. Но ипотечный режим ставить границы и тут: ипотеку может установить только тот, кто по ипотечной книге значится собственником обременяемой недвижимости*(1208).

5. Предмет ипотеки. В увлечении теорией естественного права, питаемой римскими правовыми идеями, Ландрехт вовсе не затрагивает в общем учении о залоге вопроса о предмете ипотеки, хотя вся история германского правообразования должна была бы указать законодателю, что в этом пункте заклад и ипотека резко различаются по германскому правовоззрению. Ландрехт, напротив, охотно признает заклад и на недвижимости; ипотеку на движимости Ландрехт лишь обходит молчанием. Но специальное учение об ипотеке содержит и даже начинается вопросом о предмете ее. Предметом ипотеки являются недвижимые вещи и те права, которые закон приравнивает к недвижимым вещам. Но и тут ипотечный режим вносит ограничения. Ипотека допускается лишь на те недвижимости и права, которые записаны в ипотечную книгу. Ипотека, по Ландрехту, не допускается даже на недвижимости, раз только они не приобщены к ипотечному режиму*(1209).

6. Действие ипотеки. Этот вопрос регулируется и в общих положениях о залоге, но точнее он развивается в специальном учении об ипотеке.

Ипотека отвечает перед кредитором прежде всего за капитальный долг. Но затем она отвечает и за % на капиталы. Она не отвечает. за %, установленный на случай тога, равно за издержки по осуществлению требования, если это открыто не условлено в ипотечной сделке и не записано в ипотечную книгу. Издержки на установление ипотеки обеспечиваются последней лишь тогда, когда это открыто отмечено в ипотечной книге*(1210).

Право ипотечного кредитора распространяется ради всего требования кредитора как на целое, на которое это право установлено записью, так и на отдельные доли целого. Поэтому, если ипотека установлена на несколько участков или если один участок, обремененный ипотекой, разделен потом на несколько участков, ипотечный кредитор может направить взыскание по поводу всего своего требования на каждый участок и, на любую долю разделенного участка*(1211).

Сущность правомочий ипотечного кредитора выражается в праве его требовать удовлетворения созрелого его требования из заложенной вещи судебным порядком*(1212). Ландрехт считает нужным добавить, что так как действие ипотеки сводится главным образом ко взысканию из цены заложенной недвижимости суммы требования, то ипотечный кредитор не имеет тех правомочий, которые вытекают из владения вещью*(1213). Кредитор осуществляем свое право через секвестрацию, эмиссию и субгастацию недвижимости*(1214).

Если должник ухудшает вещь и этим умаляет обеспеченность ипотечного требования, кредитор может приступить к преждевременному взысканию по своему требованию. А если он этого не хочет или не может по свойствам обеспеченного притязания, он может просить суд об ограничении должника в его праве распоряжения заложенной вещью*(1215).

Насколько кредитор будет удовлетворен путем продажи или присуждения ему с торгов заложенной вещи, настолько возникают все действия уплаты, непосредственно совершенной должником*(1216). Напротив, самым установлением залога должник не освобождается от личного обязательства*(1217). С наступлением срока уплаты кредитор может направить взыскание и на прочее имущество должника, и на его лицо*(1218). Но должник может направить кредитора с его взысканием на залог, если обремененная недвижимость еще находится в руках должника*(1219). Если кредитор .желает отказаться от залога, он может направить свое взыскание на прочее имущество должника или даже на лицо*(1220). Если за промежуточное время заложенная вещь будет отчуждена 3-му лицу, кредитор может, сохраняя право залога, направить взыскание раньше на должника*(1221).

Кредитор всегда может направить взыскание прямо на залог кто бы ни установил последний*(1222). Когда лее личный должник и собственник заложенной недвижимости суть разные лица, кредитор имеет выбор: искать с вещи или сначала с должника. Иск с должника тут не лишает кредитора права на залог до полного удовлетворения*(1223). Только 3-й собственник имеет за себя предположение, что хотел обязаться перед кредитором не больше, как только в пределах цены заложенной вещи*(1224). Всякий собственник обязан допустить взыскание кредитора, направленное на заложенную вещь, - но не свыше цены заложенной вещи, если лично не обязался*(1225).

Таким образом, и в Ландрехте, как и в кодексе Наполеона, мы замечаем компромисс между римской и германской организацией ипотеки; когда должник и собственник заложенной недвижимости - одно лицо, кредитор обязуется прежде всего направить взыскание на предмет залога, как в ср.в. в Германии; когда же это разные лица, - кредитор имеет выбор, как в Риме. Но предоставление 3-му обладателю заложенной вещи beneficium excussionis Ландрехт уже вовсе не допускает.

По римскому образцу, ипотека Ландрехта еще признается акцессорным правом, хотя акцессорное отношение и нарушается началом формального бытия ипотеки, независимого от свойств негласного личного требования, по крайней мере в известных границах. И на этом формальном момент ипотеки Ландрехта вскоре же юристы стали строить выводы, которые звучали парадоксами с точки зрения римского права*(1226). Наконец, подобно ипотеке Наполеонова кодекса, германисты 60-х и 70-х гг. и в ипотеке Ландрехта без труда отыскали бы выдвигаемый ими черты германской ипотеки, как Realobligation, стоить только опираться на букву закона. И тут. кредитор имеет, с виду, так же мало непосредственного воздействия на заложенную вещь, как при ипотеке Наполеонова кодекса; - все право кредитора как будто сводится, подобно neuere Satzung, к праву требовать судебного отчуждения заложенной недвижимости в целях удовлетворения из выручки. Это требование направляется против каждого наличного собственника заложенной недвижимости; собственник же как таковой признается в Ландрехте должником ипотечного кредитора, т. е. как будто обязанным к положительному действию, к уплате ипотечного долга; даже приговор суда, как утверждаешь Дернбург, в практике прусских судов гласит об уплате долга, и только на случай неуплаты грозит экзекуцией на заложенную недвижимость; отсюда, если кредитор достигает недвижимости через лицо ее собственника, то обязанность последнего в конце концов не только существует через обладать заложенной недвижимости, но и падает через экзекуцию на недвижимость. Все это и дает право немецким юристам конструировать подобное ипотеке Ландрехта правоотношение, как германское вещное право" требования, Realobligation, и ставить современную ипотеку в родовую связь отчасти с neuere Satzung, отчасти с Reallasten. От первой ипотека отличается лишь тем, что она акцессорная и есть уже материальное вещное право; от вторых она отличается тем, что предназначена служить единовременному, а не устойчивому осуществлению*(1227).

Однако, и тут мы вынуждены повторить те же критические замечания на конструкцию ипотеки Ландрехта, как Realobligation, которые нами были сделаны выше для Наполеонова кодекса. Именно, ни в материалах к. Ландрехту*(1228), ни в истории правообразования до Ландрехта мы не встречаем решительно никаких намеков на то, чтобы переменился взгляд на природу ипотеки после ее романизации. Равно мы не можем объяснить такую перемену и какими либо практическими соображениями, так как ипотока, конструируемая как Realobligation, не дает решительно никаких практических результатов, чем ипотека римская, как строго вещное право, поражающее недвижимость в ее ценовом моменте. Осуждающий собственника к уплате судебный приговор, воспоследовавший на ипотечный иск, санкционируется лишь той же экзекуцией на заложенный предмет и не допускает экзекуции на прочее имущество собственника заложенной недвижимости. Отсюда, и для Ландрехта ответственность собственника заложенной недвижимости по ипотечному требование можно понимать лишь как общегражданскую ответственность терпеть нападение кредитора на вещь. И тут собственник заложенной недвижимости имеет лишь право, а не обязанность удовлетворить ипотечного кредитора. А способ осуществления права кредитора в порядке судебной экзекуции, как мы ужа знаем, не решает ничего в вопросе о природе этого права.

Отсюда и в применении к ипотеке Ландрехта момент долга имеет не больше значения, чем в применении к ипотеке имперского уложения,. открыто отказавшегося от строения ипотеки, как Realobligation, а именно момент долга тут имеет значение чисто бытовое, - ипотека служит кредиту; но в правовой организации ее этот долговой момент ничем решительно не заявляет себя. Ипотека Ландрехта, подобно ипотеке Наполеонова кодекса, является строго вещным бременем на недвижимость, поражающим последнюю в ее ценовом моменте. Но в Ландрехте уже более, чем в кодексе, эта римская сущность ипотеки получает такой конкретный облик, который, по практической своей способности служить потребностям современного кредитного оборота, далеко оставляет за собою римское конкретное строение ипотеки. И не в общей своей сущности, а в конкретной организации современная ипотека отрывается от римского прообраза ее.

7. Порядок и преимущества записанных ипотечных требований, по общему правилу, определяется порядком записей их в ипотечную книгу*(1229).

Если цены вещи оказывается недостаточно для удовлетворения всех или нескольких ипотечных кредиторов, тогда требование %-в имеет равное право с требованием капитала лишь в размере недоимки за 2 года.. В остальной же сумме %-ое требование удовлетворяется после всех, даже личных требований капитала. Такое ограничение целится, очевидно, по возможности уточнить размер ипотечного бремени в целях специалитета суммы, что необходимо для оборотоспособности ипотек. Издержки на отчуждение заложенного участка вычитаются из выручки от продажи недвижимости наперед. Напротив, иск ипотечного кредитора в конкурсе против сокредиторов по осуществление своего притязания осуществляется иждивением самого кредитора*(1230).

Ландрехт знает и уступки ранга старейшим кредиторам в пользу последующих кредиторов. Уступка ранга особенно практикуется при обращении владельца недвижимости к банковому кредиту, который допускается только под старейшую ипотеку.

Простое согласье ипотечного кредитора на отчуждение или дальнейшее обременение ипотеками заложенной недвижимости не оказывает влияния на его право*(1231).

Чтобы согласие кредитора на преимущество новой ипотеки перед его ипотекой получило силу, это преимущество должно быть совершено письменно и записано в ипотечную книгу*(1232).

А на практике, кажется, уже на почве Ландрехта допускалось оставление места в ипотечной книге открытым для будущей ипотеки*(1233).

8. Цессии ипотечных требований. Ландрехт хотел быть верным римскому праву, когда устанавливал начало: "в какой мере ипотечный кредитор может сам распоряжаться записанным в книгу требованием, в такой же мере оп управомочен уступать и ипотеку, установленную для обеспечения его требования, а равно и закладывать ее"*(1234). Однако, скоро было открыто несоответствие начала ипотечному режиму. И начало потерпело соответствующие ограничения*(1235).

Действительность цессии ипотечного требования не зависит от записи ее в ипотечную книгу. Но запись оказывает кредитору важные услуги*(1236).

9. Прекращение ипотеки. И тут Ландрехт регулирует вопрос не вполне в духе новых начал, им же провозглашенных, а скорее в духе старого права, лишь уснащая последнее оговорками. Вопрос регулируется как в общих положениях о залоге, так и в специальном отделе об ипотеках. Коренное начало прекращения ипотеки - это следующее: насколько прекращается притязание, для которого установлена ипотека, настолько же, по крайней мере по правилу, прекращается и вещное право ипотечного кредитора*(1237). Отдельные случаи прекращения главного притязания регулируются Ландрехтом в своем месте*(1238).

Но, как мы сейчас увидим, это начало терпит коренные изменения от действия публицитета. Когда главное требование прекратилось, должник управомочен требовать погашения ипотеки, по правилам устава 1783 г. И если он не сделал этого, он не может оспаривать права 3-го лица, приобретенного последним от записанного кредитора, добросовестно доверяясь ипотечной книге, соблюдая предписания закона. Чтобы защитить себя от подобных распоряжений записанного кредитора, должник, в случае отказа кредитора дать согласие на погашение ипотеки, должен, до решения дела судебным порядком, отметить свое возражение против будущих распоряжений книжного кредитора, в ипотечной книге. И только правильно совершенное погашение отменяет вещное право кредитора. По это погашение ипотеки наступает и тогда, если бы самое притязайте, для которого ипотека установлена, еще не погасло*(1239).

Но Ландрехт не выдерживаете до конца и этой новой точки зрения и устанавливает смягчающие начала, без ущерба для оборота. Если погашение записанного требования последовало неправильно, кредитор не теряет своего вещного права, полученного с записью ипотеки. Он только не может осуществить этого права в ущерб 3-м лицам, записавшим свои ипотеки или иные вещные права после погашения его ипотеки. Напротив, кредиторы, записанные раньше погашения, не могут извлечь из погашения выгод. Но погашение служит на пользу тех, кто получает после погашения ипотеки, путем цессии или залога, права, следующие по книге за погашенной ипотекой, хотя бы записанные и раньше погашения, и отмечают цессию и залог в ипотечной книге. Не служит неправильное погашение требования на пользу кредиторов, не записанных вовсе*(1240).

Таким образом, публицитет ипотечной книги, как таковой, вызывает уже повествую самостоятельность ипотеки и независимость ее в существовании и прекращены от обеспечиваемого ею личного притязания.

Эти свойства публичной ипотеки находят себе в другом месте признание, совершенно неожиданное с точки зрения романистической системы Ландрехта, но вполне последовательное с точки зрения начал нового ипотечного режима. Именно, Ландрехт заканчивает регламентацию ипотек положением, что до погашения ипотеки по книге не течет и давность личного требования, ипотекой обеспечиваемого*(1241).

В этом случае самое личное отношение ставится в зависимость от вещного права ипотеки.

III. Право собственности в Ландрехте. В учении о собственности мы наметим лишь организацию перехода ее из рук в руки, так как с этой именно организации началось перерождение института в духе потребностей современного экономического строя, и эта же организация создавалась в целях соответствия отношений по собственности интересам верной постановки реального кредита.

Регламентация приобретения собственности в Ландрехте характеризуется крайней непоследовательностью в основных началах, борьбой римского и современного вотчинно-ипотечного режима, их принципиальной несогласованностью, которая позднее и открыла место жесточайшей контроверзе по вопросу о направлении Ландрехта, где каждое из противоположных направлений мысли находило опору в праве Ландрехта: контроверза разрешилась торжеством римских начал над началами нового режима. Виною всему было то, что Ландрехт не переработал должным образом. нового течения в праве, а своей системой подрывал его, хотя и желал усвоить его и действительно усвоил.

Уже в очерке системы и общего разума предписаний Ландрехта о вещном праве мы отмечали, что, следуя системе естественного права, питаемого римскими началами, Ландрехт, в общих положениях о вещном праве, объединяет движимости и недвижимости и устанавливаете для обеих областей вещей начало, в силу которого вещное право возникает тогда, когда к личному праву (Recht zur Sache) присоединяется традиция*(1242). Традиция завершает, согласно этому общему началу, всякое посредственное приобретение вещи, будет ли последняя движимой или недвижимой. Этим. началом Ландрехт воздает полную дань духу своего времени.

В учении о собственности это общее начало снова повторяется в общих положениях, относящихся до движимостей и недвижимостей, из того же уважения к римской системе и системе естественного права, не признававших коренного бытового различия обеих сфер вещей. Производное приобретение завершается традицией*(1243), первообразное приобретение завершается завладением*(1244). Лишь в отдельных случаях закон заменяет традицию,, напр., в случае судебного отчуждения*(1245), наследования*(1246), легата*(1247), купли наследства, приобретения по жребию*(1248) и др.

Но вот, когда Ландрехт переходит к учению о приобретении собственно недвижимости, он начинает говорить уже другим языком и намечают несколько тех основных начал, более или менее новых, которые, взятые вместе с общими началами, дают картину, к сожалению, полную внутреннего противоречия.

1. Признавая собственность на недвижимость вполне приобретенной везде там, где в лице производного приобретателя имеются титул и традиция, Ландрехт требует, однако, "в целях надежности приобретения и устранения процессов", явки приобретения в ипотечное установление для записи в ипотечную книгу*(1249). Эта запись не входит в состав приобретательного акта и является внешней мерой публичного порядка, т. к. полицейской мерой, к совершению которой собственник принуждается даже ех officio судебной властью округа, где расположена недвижимость, под угрозой денежного штрафа в пользу фиска*(1250). Остановись Ландрехт на этой точке зрения и проведи ее последовательно, система его была бы цельной и ясной. Это была бы римская система, где вопрос о приобретении решает традиция. Запись, приобретения была бы подчинена традиции и служила бы только официальным актом, укрепляющим отношение по недвижимости. И мы легко могли бы утверждать, что отношения собственности по недвижимости, в противоположность отношениям ипотеки, не подчинены в Ландрехте, как таковые, ипотечному режиму и публицитету, что они подчинены последним лишь в узком круге кредитных - ипотечных отношений. Но Ландрехт этого не сделал и не хотел сделать.

2. Прежде всего Ландрехт лишил не записанного в ипотечную книгу собственника целого ряда важных полномочий, входящих в содержание собственности, - напр., права патроната и других почетных прав; далее,легчайшего доказательства jus ad rein, путем ссылки на ипотечную книгу; но, что всего важнее, - права распоряжения недвижимостью перед судом, по ипотечной книге, в частности, права установления на недвижимость ипотеки.

Таким образом, не записанный собственник, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, натуральный собственник оказывается уже далеко не имеющим всех полномочий собственности.

3. Но, далее, Ландрехт для записи приобретения вовсе и не требует, по крайней мере, открыто предварительного совершения традиции, а признает запись вполне действительной, когда она совершена на основании приобретательной сделки, облеченной в торжественную официальную форму*(1251).

4. И эту запись Ландрехт в целом ряде предписаний о приобретении недвижимости вооружает всеми свойствами публицитета и ставит условием полноты правомочий собственника. Во всех отношениях к 3-ы лицам, а не только в отношениях по ипотеке, книжный собственника, или, как он обыкновенно называется в литературе и судебных решениях, цивильный собственник, является, как таковой, полноправным распорядителем недвижимости*(1252). Приобретение от книжного собственника любого вещного права признается неуязвимым ни со стороны незаписанного собственника, ни со стороны преемников последнего*(1253). Во внутренним отношениях между записанным собственником и незаписанным, потерпевшим от того, что собственность или иное вещное право приобретено от записанного собственника 3-м лицом, все сводится к простому личному требованию возмещения ущерба. И тут закон точно не говорит о роли традиции, в частности о том, требуется ли, чтобы к приобретению собственности от записанного собственника непременно присоединилась традиция; скорее же приходится сделать вывод, что закон вовсе не требует традиции в приобретении от книжного собственника, иначе он не установил бы столь общей нормы, под которую неизбежно подходят случаи, когда владение недвижимостью находится в руках натурального собственника и когда, следовательно, книжный собственник даже и не может совершить традиции.

Но если в указанных случаях еще возможно сомнение о роли традиции в приобретении собственности от книжного собственника, путем книжной записи, то регулирование Ландрехтом случаев, когда коллидируют несколько приобретателей, уже не оставляет никакого сомнения в том, что традиция не играет по Ландрехту никакой роли в книжном приобретении. Именно, Ландрехт признает тут преимущество за тем приобретателем, который или производит титул от книжного собственника, или запишет свой титул раньше других, или получит титул раньше других, но никогда не за тем, который раньше получит традицию*(1254). Отсюда мы удостоверяемся уже с полной очевидностью, что традиция не только в этой коллизии не имеет никакого значения, но что она не требуется и для приобретения недвижимостей по книге вообще*(1255). Традиция, несмотря на то, что система Ландрехта выдвигает ее как универсальное начало, остается по Ландрехту способом для вне книжного оборота; последний же составляет правило лишь для движимостей,. т. к. Ландрехт всеми средствами добивается утверждения оборота недвижимостей на книге; отсюда естественно заключить, что Ландрехт хотел организовать оборот недвижимостей на титуле и записи*(1256), отведя традиции значение простого факта овладения, следующего на основании книжного приобретения,значение ничтожное юридически: традиция без записи не обеспечивает приобретения, при записи не имеет значения, а запись действительна и без традиции. Другими словами, Ландрехт целился создать не ипотечную, а вотчинно-ипотечную систему, и остается только пожалеть, что он не выдержал своего плана в общих положениях о вещном праве и собственности и открыл лазейку романистическому направленно, господствовавшему в то время в теории. Проведи Ландрехт последовательно новые начала, высказанные им в специальном учении о книжном обороте, он опять был бы ясен и последователен. Его теория была бы германистической теорией, родственной Auflassung. Но и этого не произошло. Ландрехт все же признает натурального собственника за истинного*(1257), а книжного - только за фингированного, созданного для обеспеченности оборота, и только принимаем, меры к тому, чтобы истинная и книжная собственность. не расходились. Составители Ландрехта, как показали исследования материалов к памятнику *) " См. цит. выше работы Plathner'а и Bornemann'а.", усваивая одновременно две системы - римскую традицию и германскую Auflassung, вовсе и не подозревали, что па деле соединение двух систем приведет к конфликту; напротив, они ожидали от смешения систем гармонии и для полного достижения последней считали достаточным ограничиться установлением принудительного предъявления приобретений в ипотечное установление для записи последних. На деле, однако, получился невыносимый дуплицитет собственности.

5. Все институты Ландрехта, и собственность в том числе, проникнуты началом bona fides, развитым до крайних размеров. 3е лицо, знающее о более раннем титуле иного лица, никоим образом уже не может приобрести собственность на вещь в ущерб ранее титулованного; отношение титулованного называлось Recht zur Sache; знание о таком отношении означало уже mala fides. И эта mala fides не исцелялась и не уступала даже публицитету. Если 3-й приобретатель от книжного собственника знает, что книжный собственник не есть и натуральный собственник, он не может приобрести собственности в ущерб натуральному собственнику*(1258).

Такая запутанная организация оборота недвижимостей в точном значении слова не могла не вызвать позднее самых резких колебаний взглядов как в теории, так и в судебной практике - по вопросу о значении и природе ипотечной книги для отношений по собственности.

IV. Права на чужую вещь. В этой области Ландрехт, в общем, менее следует новым началам, чем в регламентами ипотеки и даже собственности. Он различает реальные правомочия по степени их очевидности и экономического значения. Сервитуты, наличность которых легко распознается из сооружений, воздвигнутых на обремененной вещи, освобождаются от записи, ради сбережения труда чиновников. Они возникают, существуют и переходят на каждого владельца обремененной вещи без записи. Тоже - и сервитуты, не отражающееся значительно на доходах обремененной вещи (Nutzungsertrag)*(1259).

Напротив, те сервитуты, которые чувствительно поражают доход именья и в то же время не могут быть легко распознаваемы третьими лицами из каких-либо внешних сооружений и т. п., подлежать записи в ипотечную книгу*(1260). Эта запись не является способом установления таких сервитутов. Последние действуют в отношении установителя и без записи*(1261). Запись же имеет целью сделать их действительными в отношении 3-х лиц. Без записи такие сервитуты не обязательны для 3-го приобретателя иначе, как только в течение 2-х лет*(1262).

Все это ясно и принципиально более последовательно, чем регламентация отношений по собственности. Но Ландрехт сейчас же вносит в учение о сервитутах дисгармонию, провозглашая начало величайшей принципиальной важности: "Bey Grundstucken und Gerechtigkeiten hat die Eintragung des Rechts in das Hyp.-Buch, die Wirkungen des Korperliches Besitzes der Sache"*(1263). Если бы Ландрехт поместил это начало в общее учение о вещном праве, он создал бы гармонический ипотечный режим. Но помещение начала в учении о jura in re aliena, не всегда подлежащих и записи, обещало внести лишь новый принципиальный разлад в систему. Начало же лишилось всякого значения, и на него никто никогда не ссылался в бесконечных спорах о природе записи при приобретении собственности по Лаядрехту*(1264).

V Заключение. Как ни запутана организация вотчинноипотечного оборота в Ландрехте, памятник все же в общем и целом, а особенно в учении об ипотеке, сделал огромный шаг вперед, установив на новых началах ипотечный резким, более или менее последовательно проведя начало публицитета, как основы ипотечных отношений. В этом случае Ландрехт сказал первое решительное слово, которого не сказал устав 1783 г. Разница обоих законодательных памятников была так значительна по вопросу о publica fides ипотечной книги, что правительство, не смотря на ряд патентов, признававших Ландрехт вообще за автентическое толкование устава 1783 г., издало специальную меру о том, чтобы начала Ландрехта, провозглашающие публицитет ипотечной книги, рассматривались как автентическое толкование соответствующих предписаний устава 1783 г.*(1265).