§ 76. Судьбы устава 1783 г. и Ландрехта 1794 г. в Пруссии

I. Ипотечный режим, созданный реформами Фридриха В., постепенно стал достоянием многих областей, входящих в состав Прусского королевства, но не составляющих коренных прусских областей, как-то: Южной Пруссии в 1795 г., Новой Восточной Пруссии и польских дистриктов (Новой Силезии) в 1797 г., Ансбаха и Байрейта в 1800 г., так паз. Entschadigungslander - в 1803 г. и дрг.*(1270).

После разгрома Пруссии Наполеоном, прусский ипотечный режим во многих областях был искалечен или далее вовсе заменен французским режимом ("Вестфальские транскрипционные реэстры"). С падением владычества Наполеона, когда Пруссия не только вернула прежние области, но и приобрела новые, и прусский режим не только восстановляется там, где он прелюде действовал, но и вновь вводится в некоторых из тех областей, где прежде не действовал вовсе. При чем режим претерпевает местами более или менее значительные изменения, соответствующие опыту и духу времени. Так, в 1815 г. режим восстановляется во вновь воссоединенных провинциях, лежащих "по ту сторону Эльбы и Везера", в 1818 г.- в странах, лежащих между Эльбой и Рейном, отчасти вновь присоединенных в 1813-14 гг., а также в вел. герц. Позен, Кульмском и др. округах, в 1S20 г.- в Саксонских областях, наконец, после временного режима, т. наз. рекогниционного, в 1834 г. режим вводится и в Вестфалии. Самое большое новшество содержит Вестфальское положение 1834 г. 31 марта, согласно которому ипотечный режим ставится в тесную связь с кадастром. Мероприятия, для прочих областей чаще всего составлены по типу патентов, вводимых режимом впервые в конце 18 в.*(1271).

II. Наряду с территориальным распространением шла еще более интенсивная внутренняя разработка начал ипотечного режима, заложенных в кодификации Фридриха В. Эта разработка совершалась отчасти высочайшими рескриптами, но больше того судебной практикой и, кроме последней, - еще особым органом, как будто нарочно учрежденным для наблюдения за новым делом, именно - инстанцией жалоб при министре юстиции, куда в последней инстанции представлялись все спорные вопросы из области jurisdictio voluntaria и где, таким образом, получались сведения о всякого рода затруднениях, встречавшихся при осуществлении режима на практике. Этот то орган, при непосредственном и живом участии министра, и работал неустанно над развитием нового права. Путем специальных и общих инструкций, имевших для судов обязательную силу, министр юстиции пополнял все действительные и мнимые пробелы закона, благодаря чему достигалось однообразие понимания ипотечного дела, столь необходимое при новизне последнего. Но министерство наблюдало и за материальным правом нового режима, столь тесно связанным с формой, и энергично обстаивало его и развивало везде, где представлялся к тому повод. Мы но раз увидим, какой смелостью и прогрессивным направлением отличалась работа этого органа и как он не раз обстаивал дух нового права от романистических посягательств на последний со стороны суда. Указанная функция министерства юстиции была учреждена в Kab.-Ordre v. 6 Sept. 1815 и отправлялась вплоть до отмены ее в Vg. v. 2 Jan. 1849*(1272).

III. В основу прусского ипотечного режима, по идее законодателя (АНО. I § 6) полагалось начало полноты ипотечной книги в том смысле, что все недвижимости известного округа подлежать записи в ипотечную книгу.

И вот это коренное начало не осуществилось, отчасти даже по вине самого законодателя*(1273).

1. Прежде всего крестьянские владения, не представлявши полной собственности, не принимались в соображение; их должны были представлять ипотечные книги рыцарских имений*(1274).

Не получили особого места в книге и те значительный земли, которые составляли предмет Gemeinheiten, позднее отмененных.

Вскоре было отменено начало полноты ипотечной книги и в отношении недвижимостей, принадлежащих церквам, школам и прочим pia corpora, городских Kammereiguter. Для этих имений ипотечные листы должны были изготовляться лишь по мере особой надобности, именно в случае позднейшего отчуждения их*(1275).

Запись обширных государственных владений, в особенности доменов, с самого начала не имелась в виду, при издании АНО*(1276).

2. Несовершенны были, а особенно не претендовали на полноту и те основания и источники, из которых суды должны были черпать данные при первоначальной организации ипотечных книг (АНО IV § 5), как-то: налоговые списки, полицейские, книги сельских правлений и т. п. Все они не могли быть полными, а сверх того и юрисдикция имений была в то время нередко спорной и неясной (АНО I § 17); вообще она была запутанной: одни участки (eximirte) подчинялись юрисдикции высших судов, другие, соседние - подчинялись юрисдикции низших судов, при том же нередко различавшихся по типу*(1277).

IV. 1. Уже первоначальное подчинение новому режиму недвижимостей было сопряжено с огромными затрудненьями и с большой опасностью для интересов граждан, особенно грозившей от преклюзивного действия, сопряженного с организацией ипотечной системы для не предъявленных гражданами или не отмеченных властью прав на недвижимости в определенный срок. Опасность усиливалась от того, что устав 1783 г. выдвигал почин суда и умалял роль самих граждан. Последние привлекались лишь к осмотру уже готовых книг в известный преклюзивный срок. Суровость мер обострялась тем, что управомоченные на обладание недвижимостью обязывались указывать и способы, какими недвижимости дошли к ним, и лица, от которых они дошли*(1278).

Этот мучительный и болезненный процесс перехода к новому режиму не остановил, однако, Пруссию от выполнения его, так как страна, понимала, какие блага сулит ей новое право.

Но со временем затруднения привели правительство к сознанию необходимости смягчения суровых мер и затяжек со введением режима, хотя при этом и признавалось открыто неудобство и риск, которыми грозят последние меры обороту*(1279).

3. Последующее подчинение недвижимостей ипотечному режиму, временно оставшихся свободными от действия режима, доставляло и еще больше хлопот, работы, исключительных мероприятий, нередко временного, переходного, полупубличного положения (рекогниционные свидетельства в ожидании записи в книги, только еще формируемый), и в конце концов затянуло осуществление идеи исчерпывающего подчинения всех, даже частных, недвижимостей ипотечному режиму до бесконечности*(1280).

V. Но если, с одной стороны, далеко не все недвижимости подчинялись ипотечному режиму, несмотря на огромные затраты сил и жертв, то, с другой стороны, подчиненный новому режиму недвижимости, по условиям того времени, не были даже приблизительно очерчиваемы в своем составе записью в ипотечные книги. Ни объем самостоятельных имений, получивших особые листы в ипотечной книге, ни положение, ни величина их, а тем менее отдельные составные доли их и принадлежности, не указывались ипотечной книгой (АНО. I § 33-34). С другой стороны не только допускалось, но даже поощрялось соединение нескольких имений одного лица на одном листе*(1281), Причин надо искать отчасти в феодальному строе, где точное описание состава обширных имений и не особенно требовалось, так как состав был более или менее устойчивым и для публики обычным и известным, так что не представлялось особой надобности возлагать на чиновников лишний труд, - отчасти же в отсутствии удовлетворительного кадастра.

Скоро, однако же, недостаток точной специализации недвижимостей в ипотечной книге стал влечь неудобства, и проблема специализации имений выступала все более и более на первый план, особенно когда феодальный строй зашатался, сельское хозяйство развивалось, цены на недвижимости росли, перемены владельцев учащались, возрастало и раздробление и соединение участков друг с другом, а отсюда .все чаще и чаще нарушалась замкнутость и цельность имений, сплошь и рядом не отражаясь вовсе на, содержании ипотечной книги и оставаясь незаметной для оборота по книге*(1282). Столкновение и разлад между жизнью и книгой особенно отражался на экономической обеспеченности ипотечных кредиторов в случаях, когда от записанного именья отчуждается доля и не вычеркивается на листе ипотечной книги, а позднее на именье устанавливается ипотека в пользу кредиторов, ничего не знающих о том, что именье в действительности уже уменьшилось, и т. п.

Правительство в целом ряде рескриптов*(1283) настаивало во всех указанных случаях на публицитете ипотечной книги, в силу которого кредитору дела нет до фактических отчуждений доли или принадлежности именья, так как он верит книге, и отчуждения признаются недействительными в отношении кредиторов, насколько стороны не вошли с кредиторами в сделку иного содержания. Судебная практика, после некоторых колебаний, утвердилась на той же мысли. Именье признается в отношениях ипотечного оборота имеющим тот состав, какой оно имело при организации его листа, насколько изменения не записаны в ипотечную книгу*(1284).

Такое разрешение вопроса было, конечно, последовательным, но факты, вызвавшие его, указывали как на то, что жизнь упорствует в неподчинении новому ипотечному режиму, несмотря на меры принуждения к записи титула, усвоенные уставом и Ландрехтом, так и на то, как много споров и волокиты происходило от недостатка более точной специализации имений, так как приходилось предпринимать самим сторонам сложные поиски, чтобы установить первоначальный состав именья и, притом, над данными, ничего общего не имеющими с ипотечной книгой. Главной виною всему было, невидимому, то, что Ландрехт не связал приобретения недвижимости с записью в ипотечную книгу. Приобретение было действительно между сторонами и без записи. Когда оборот был менее подвижен, приобретатель спокойно владел приобретенной долей, не боясь никакого ущерба от незаписи своего приобретения, а если не хотел кредитоваться, то не имел и ощутительного интереса в записи. Но вот отчуждатель устанавливаете ипотеку на свое именье, и эта ипотека поражает и долю, давно отчужденную собственником. Такой порядок вещей причинял жестокий ущерб приобретателям долей. Оп мало способствовал успеху оборота и дискредитировал право.

Может быть в виду суровости публицитета, а может быть и по другим причинам, со временем вошло в обычай более точное обозначение недвижимостей в ипотечной книге*(1285). В Вестфалии, как мы уже знаем, это стало законом*(1286); да и в остальной Пруссии правительство стало рекомендовать возможно обстоятельное обозначение недвижимостей*(1287). Но везде, кроме Вестфалии, нормой оставалось общее обозначение недвижимости вплоть до 70-х гг.

VI. 1. Мы видели, какой путаницей основных начал характеризовалось право Ландрехта, регулирующее приобретение собственности, и какие надежды возлагали составители устава и Ландрехта на принудительность записи приобретения собственности для упрочения гармонии между натуральной и книжной собственностью. Однако, самый аппарат ипотечного режима Устава 1783 г. и Ландрехта был столь громоздким, что требовал много забот, времени и средств от тех, кто должен был обращаться к нему. Эти заботы и издержки еще были терпимы и оправдывались, когда существовал феодальный строй с крупным землевладением и малой подвижностью последнего. Но когда в начале 19 ст. этот строй зашатался и началось дробление крупных имений на мелкие, для мелких владельцев проволочки и пошлины, сопряженные с явкой и записью титула, стали очень чувствительными. Мелкий владелец предпочитал довольствоваться натуральной собственностью; особенно когда ои не нуждался в реальном кредите, он не чувствовал нужды в записи, так как ему не было надобности в распоряжениях по ипотечной книге, связанных записью приобретения. А опасность, что его владение может потерпеть, если книжный собственник обременит и его долю ипотекой, казалась ему отдаленной. Как всякий средний человек, он был чувствительнее к конкретным издержкам на пошлины, чем к отвлеченной опасности все потерять. К этому присоединялось, конечно, и незнакомство темных людей с правом, их привычка к традиции и живому факту владения. И вот правительство в Publicandum v. 1 oct. 1805*(1288) провозглашает запись приобретения свободной от принудительного характера и предоставляет совершение ее усмотрению самого приобретателя. Законодатель полагал, что и частный интерес самих владельцев в целом ряде случаев будет побуждать их к предъявлению приобретательных актов в ипотечные установления для записи, так. как отмена принуждения записи не затрагивала прежнего значения записи. С другой же стороны, законодатель не думал, чтобы отмена принудительности записи повлекла ущерб государственная интереса, насколько последний сказывается в обеспеченности частной собственности; законодатель рассчитывал даже сберечь работу судов по надзору за аккуратным предъявлением приобретательных сделок к записи.

Но расчеты законодателя не оправдались. Предоставленные собственному усмотрению, приобретатели перестали предъявлять сделки к записи, и снова стала заявлять себя "необеспеченность собственности, увеличились процессы, стал страдать и кредит, и общее благо, и добрый порядок". И уже в VOg v. 30 Aug. 1810*(1289) восстановляется прежняя принудительность записи. Когда в 1815 г. ипотечный режим был распространен на новые провинции с мелким землевладением, жалобы на принуждение к записи переходов собственности увеличились.

Правительство учредило ревизию законов. Ревизор ипотечного режима, в принципе высказавшийся за принудительность записи титулов приобретения, признавал, однако, такую меру обременительной для мелких владельцев и не особенно важной, т. к. мелкие владельцы, по правилу, вовсе и не участвуют в кредитном обороте*(1290). В литературе, в свою очередь, раздавались жалобы на обременительность системы принуждения для молкого землевладения, особенно в виду громоздкости ипотечного аппарата*(1291). Правительство, вместо улучшения и упрощения режима, решило отменить по прежнему, и уже окончательно, принудительность записи титулов приобретения, предоставив дело усмотрению сторон. Сначала это было сделано для Вестфалии в Landtagsabschied v. 30 Juli 1827*(1292), последовавшем на петицию вестфальских сословий. Но потом в Allerh. Kab.-Ordre v. 31 Oct. 1831*(1293) мера была распространена на всю монархию. Мотивом служило то, что "хлопоты И издержки, связанные с принудительностью записи, не стоят ни в каком соотношении с получаемыми от того выгодами, особенно при мелком землевладении. Так пала принудительность записи титулов приобретения недвижимостей, служившая по Ландрехту единственной базой гармонического сочетания двух противоположных систем: традиции и Auflassung. Путаница начал от этого еще более обострилась и грозила упадком/в новой системе.

3. Наряду с вопросом о принудительности записи, перед судебной практикой встал вопрос и о том, может ли иметь место запись перехода собственности до совершения традиции? Мы видели, что Ландрехт не решает этого вопроса открыто и категорически. Косвенное же заключение отрицательного характера слишком не согласовалось в глазах судов, воспитанных на римских идеях, с общими положениями Ландрехта о титуле и традиции.

Правительство отвечало первое время на сомнения судов рескриптами*(1294), В которых исходило из идеи, что традиция не должна необходимо предшествовать записи, и даже не требуется доказательств совершения ее для целей записи; скорее, достаточно соизволения продавца па запись titulus poss. для нового приобретателя с таким действием, чтобы принимать последнего за полного собственника. Таким образом, первое время стояли очень близко к теории Auflassung и традиции придавали значение только выполнения приобретательного акта, о чем стороны и соглашались между собою до или после записи титула владения.

Но позднее это понимание пало, и рескрипты же*(1295) стали утверждать, что только по традиции приобретается собственность на недвижимости. Эта перемена взгляда произошла не только под давлением теории, всецело проникнутой романистическими идеями традиции, но и особенно вследствие того, что по ряду условий, как нам уже известно, правительство было вынуждено отменить принудительность записи приобретения недвижимостей и предоставить совершение ее усмотрению сторон. При таких условиях, особенно когда и жизнь и теория протестовали против записи, было уже трудно устоять на идее Auflasbimg и не перейти на проторенную дорогу традиции*(1296).

Судебная практика обертрибунала уже в старых решениях своих защищала точку зрения традиции*(1297). Потом наступили колебания, и один из сенатов стал было на точку зрения германской Auflassung, или записи*(1298). Наконец, обертрибунал снова и окончательно утвердился на точке зрения традиции*(1299). В 70-х гг., когда реформа права вызвала апелляционные суды на отчет о положении судебной практики по вопросу о переходе собственности, бесспорной нормой являлась уже традиция*(1300). Теория права-, в свою очередь, разбилась по этому вопросу на два лагеря. Меньшинство, углубляясь в изучение материалов к Ландрехту, пыталось еще доказывать, что Ландрехт имел в виду для записанных недвижимостей установить принцип Auflassung, и только для незаписанных недвижимостей и для движимостей оставил традицию*(1301). Но большинство даже германистов склонялось в сторону традиции, на которой и утвердилось окончательно*(1302).

Таким образом, в отношениях собственности была восстановлена система общего права. Но реальный кредит, ипотека - сохранила неизменно публицитет, как одну из коренных своих основ, в тех, впрочем, границах, какие ей отвел Ландрехт. Для отношений по ипотеке по прежнему, все решала книга, и книжный собственник был единственно легитимированной персоной на ипотечные сделки, и его действия в области ипотечных отношений, по прежнему, являются обязательными для натурального собственника*(1303); но в отношениях по собственности все решает традиция, и книга утрачивает всякое значение. Так разошлись между собою эти два института, впрочем, только на время.

Проекты реформы ; ипотечного режима от 70-х г. так формулируют действующее в жизни право, добытое путем переработки практикой, и теорией Ландрехта. Так как не по записи, а по традиции приобретается, собственность на недвижимости, то только натуральный владелец и может отчуждать недвижимость далее, ибо только он может передать владение приобретателю; напротив, записанный собственник, если ему недвижимость не была передана, не может этого, - но он может осуществлять неоспоримо все другие правовые действия, влекущие обременение недвижимости, насколько для того не требуется необходимо владение. Те же начала были, распространены и далее, на необходимую субгастацию. Адъюдикатарий не приобретает на торгах собственности, если субгастат был только книжным. собственником, рядом с которым есть еще натуральный собственник,, владеющий недвижимостью, который не был привлечен к субгастации и не был исключен с его собственностью, приговором, вступившим в законную силу. Наконец, из того же начала выводили, что книжный собственник, как таковой, не легитимируется на виндикацию, а скорее должен еще доказать, что приобрел недвижимость по традиции от натурального собственника*(1304).

Легко себе представить те невозможный положения, какие создавала теперь запутанная правовая организация оборота недвижимостей в жизненных отношениях. "Дуплицитет системы, водворившейся в жизни, режет глаз". С одной стороны, при этой системе мы имеет собственность вне ипотечной книги; эта собственность не действует против добросовестного приобретателя, производящего свое право от записанного собственника (надо бы ожидать, что и собственность), и однако же внекнижная собственность обессиливает принцип публицитета ипотечной книги (когда дело идет о собственности). С другой же стороны, мы имеем книжную собственность, которая не имеет действия тогда, когда незаписанный в книгу приобретатель состоит во владении. В отношении ипотеки и других реальных прав, не связанных с владением, записанному собственнику не воспрещается распоряжаться по книге действительным образом, хотя бы он и не получил владения, и натуральный собственник не может оспаривать этих действий книжного собственника и обязуется подчиняться им. А вот собственность он не может передать действительным образом, раз только он не передает владения. Он может исчерпать ипотеками всю цену недвижимости, - и все это натуральный собственник должен терпеть; а вот добросовестного покупателя, уплатившего цену, натуральный собственник может и не признать, даже и тогда, когда покупатель приобретает именье с торгов! Таким образом, при наличности ипотечной книги с ее публицитетом в отношении ипотек, традиция оказывается уже неуместной, так как создает дуплицитет системы и собственности, ослабляешь в гражданах интенсивность стремления к записи приобретения, вызывает неверность оборота, делает осязательными тяжесть и дороговизну производства записи, все же важной в виду публицитета книги для ипотечного оборота. Нечего уже говорить о том, что традиция, совершаемая к тому же и отвлеченно, и владение, могущее покоиться на разнообразных основаниях, не могут вообще служить надежной базой для вотчинно-ипотечного оборота"*(1305).

VII. В то время, как судьбы ипотечного режима Ландрехта и устава завершились в области отношений по собственности реставрацией начал общего права о традиции, судьбы его в области отношений по ипотеке пошли противоположным путем.

Ипотечный оборота был поставлен и Ландрехтом на более или менее определенную почву публицитета, отчего право Ландрехта и не вызывало тут особых сомнений на практике. И практика не испытывала значительных колебаний.

1. Мы уже знаем отчасти из предшествующего изложения, что судьбы отношений по собственности не отражались на ипотечных отношениях. Ни отмена принуждения к записи приобретений собственности, ни торжество римской традиции в отношениях приобретения собственности не отражались на ипотеке. Для отношений по ипотеке книжный собственник остался и после этих изменений единственно легитимированной персоной в обороте*(1306). Но косвенно указанные изменения в праве собственности отражались и на успехе реального кредита, именно через посредство экзекуции, которая, как мы знаем, была признана судами недействительной, если состоялась против книжного собственника и без привлечения натурального собственника. Хотя натуральный собственник и должен был признать для себя обязательными действия книжного собственника в области ипотечных отношений, все же кредитору стоило хлопот отыскивать натурального собственника и т. п., чтобы экзекуция завершилась с успехом.

2. Ипотека, как мы уже знаем, не страдала и от того, что от недвижимости фактически отделялись доли или принадлежности, притом, когда либо после первоначального изготовления ипотечного листа, раз только отделение их не отмечается в ипотечной книге и не делается, таким образом, гласным.

3. Однако и в самой организации ипотеки по Ландрехту заключались значительные несовершенства, причина которых крылась в том же сочетании разнородных по существу начал римской акцессорной ипотеки и нового публичного ипотечного режима. Ландрехт не переработал должным образом этих разнородных начал и создал запутанную организацию. С одной стороны, ипотека, по Ландрехту, признается, в духе римского права, акцессорием личного требования, в обеспечение которого она только и устанавливается. Она признается порочной, когда порочно главное личное требование. Она признается возникающей только в виду возникновения личного требования, прекращающейся с прекращением личного требования.

С другой же стороны, уже Ландрехт, в целях публицитета ипотек, выросшего из потребностей самой жизни, на каждом шагу делает поправки в романистическом здании ипотеки, столь значительные, что "все эти примитивные положения о возникновении и превращении ипотеки остаются существовать впредь собственно только в теории"*(1307). Принципом публицитета ипотека в известной мере оторвана от главного личного требования и стоить рядом с последним, образуя предмет особого господства в том свойстве, в каком она выступает по ипотечной книге. И Ландрехт признает эти консеквенции публицитета. Согласно Ландрехту, установленная записанным в книгу владельцем ипотека действует и тогда, когда книжный владелец не будет истинным собственником (I 20, § 410 и др.). Возражения на право ипотеки, перешедшее в третьи руки, из свойств главного требования, могут быть, но правилу, только тогда предъявлены 3-му лицу, когда они отмечены в ипотечной книге (I 20, § 423 и след. Anh. к I 2, § 53, 739). Возникает ипотека только путем записи титула ее в ипотечную книгу. Прекращается она только с погашением записи ее в ипотечной книге. Она не только существует после удовлетворения ипотечного кредитора и до погашения ее в ипотечной книге, но, более того, если она передана 3-му лицу после того, как состоялось удовлетворение ипотечного кредитора, то должник уже не может осуществить и своего притязания о погашении ипотеки против 3-го лица, на основавши прежнего удовлетворения. Везде тут предполагается bona fides.

Эти консеквенции принципа публицитета, провозглашенные самим Ландрехтом, не только не могут быть примирены с римским строением ипотеки, но прямо изменяют существо этого строения, а между тем только они и делают ипотеку годной для оборота. Именно в этих консеквенциях публицитета сосредоточивается тот specificum ипотеки, как правовой формы реального кредита, который есть обеспеченность, даваемая ссужателю ипотекой и возмещающая ему невыгоды помещения капитала под ипотеку, сравнительно с выгодным помещением капитала в другие отрасли промышленной деятельности. За обеспеченность и неоспоримость своего права при публицитете ипотеки кредитор жертвует высотою %-а, легкостью помещения и получения обратно капитала, которые ему сулит иное помещение капитала (в промышленные предприятия).

Вследствие того, что Ландрехт усвоил начала двух разнородных ипотечных режимов, римского и современного, негласной акцессорной ипотеки и публичной, по крайней мере относительно самостоятельной ипотеки, многое в праве Ландрехта становилось неясным для юриста, как теоретика, так, особенно, практика, и юристу приходилось в известной мере колебаться при выборе руководящего начала для разрешения сомнений и неясностей.

Одним из самых больших вопросов был тот, в какой мере допускать возражения из главного личного требования, остающегося негласным, на акцессорное вещное право ипотеки, подчиненное публицитету ипотечной книги и защищенное последним в интересах оборота? Ландрехт наметил ответ на этот вопрос в ряде предписаний, не всегда удовлетворительных. Он различал непосредственные отношения сторон, участвовавших в акте установления ипотеки, и отношения должника к 3-м приобретателям ипотеки. Там, по Ландрехту, допускаются всякого рода возражения из личного отношения против вещного права; тут же допускаются, по правилу, только те возражения, которые были отмечены, до перехода ипотеки в 3-ьи руки, в ипотечной книге. Но сверх последних возражений против 3-го лица действует еще начало bona fides, в силу которого даже не записанные возражения, но известные 3-му лицу, действуют против него. А это неопределенное начало открываете уже широкий простор толкователю системы и злоупотреблениям сторон. Наконец, признание Ландрехтом ипотеки за акцессорное право довершало неблагоприятные для публичной ипотеки условия, в которые становился толкователь права Ландрехта, пытающиеся ответить на поставленный выше вопрос. Судебная практика и теория, воспитанные на римских началах, почерпали в двух последних общих началах обильный материал, чтобы подорвать в корне защиту ипотеки публицитетом.

С большей или меньшей солидарностью юристы приходили к следующему выводу. На записанную ипотеку допускаются: а) те; возражения, которые были отмечены в ипотечной книге (I 20 § 423); б) те, которые указывались кредитору до приобретения им ипотечного права*(1308); в) те, которые усматриваются из ипотечного документа и который нельзя проглядеть без грубой небрежности*(1309); г) так как приобретатель ипотеки обязуется осведомляться о положении приобретаемой им ипотеки по ипотечной книге (I 20 § 426), а этому служит ипотечное свидетельство, представляющее точную копию с ипотечной книги и легитимирующее держателя на распоряжение ипотекой, осмотр какового свидетельства заменяет осмотр ипотечной книги, то против 3-го ипотечного кредитора допускаются и те возражения, которые он без грубой небрежности не мог проглядеть в ипотечном свидетельстве*(1310) д) в специальном отделе о ленном праве Ландрехт (I 18 § 200, 665), по обыкновению своему, не к месту и неожиданно провозглашаешь начало, что приобретатели вещных прав обязуются исследовать и вотчинные акты, если желают надежного приобретения. В виду этого возникал вопрос, не распространить ли и на ипотечного цессионария такую обязанность с ее последствиями для возражений должника против 3-го цессионария ипотечного требования. Но против этого уже восстали и теоретики, отыскав себе поддержку в материалах к Ландрехту*(1311).

Но уже полное разногласие в теории и колебания практики мы встречаем по специальному вопросу величайшей важности о том, можно ли на ипотеку, перешедшую к добросовестному 3-му, допускать возражение должника, что ипотека не имеет титула? Обер-трибунал отвечал одно время на этот вопрос утвердительно*(1312), также и часть теоретиков*(1313). Напротив, другая часть теоретиков*(1314), а также рескрипт министра юстиции*(1315) решили его отрицательно. Признаваемое в таких широких пределах право возражения на публичную ипотеку из негласного личного отношения, а особенно резкие колебания практики по коренным вопросам ипотечного права делали неприкосновенность права ипотеки более или менее случайной и проблематичной, оборот с нею шатким и ненадежным, а между тем все эти условия ненадежности ипотеки имели источником акцессорную природу новой ипотеки, признанную Ландрехтом наряду с ее публицитетом. В конце концов, 3-й приобретатель ипотеки, несмотря на провозглашенное правом начало публицитета ипотечной книги и доверия к последней, не был обеспечен от всех тех возражений на действительность и правовое существование долгового акта, которые явствуют из последнего. Чтобы действовать верно, цессионарий не может удовлетвориться аттестацией о воспоследовавшей записи требования и цессии последнего, а должен исследовать самый документ, содержащий личное требование и установление титула ипотеки, и сверх того еще ипотечное свидетельство, и терпит ущерб, если этого не сделает или оплошает при исследовании или даже добросовестно ошибется. А как легко сделать оплошность или ошибку, при исследовании ипотечного свидетельства, которое нередко представляет собою целый том на половину ненужных сведении, так как, по уставу 1783 г., оно представляет полную копию ипотечного листа, указывающую сполна не только существующие, но и погашенные уже право отношения. Даже спустя многие годы, при осуществлении взыскания, он может быть задержана, при осуществлены! своего права, и сколько простора неосновательным процессам против него, сколько места, оспариванию правовой действительности требования. Трудно ли должнику заявить, что 3-му - приобретателю были указаны во время или иначе сделались известными возражения должника, хотя и не записанные в ипотечную книгу. А это уже влечет разбирательство и волокиту. Приобретатель ипотеки живет таким образом под страхом не только за верность и обеспеченность ипотечного требования, но и за его осуществимость.

Но вот кредитор добросовестно приобрел ипотечное требование, все предусмотрел из ипотечной книги и т. д., в делом ряде одержала победу над должником, добился после массы затруднений публичной продажи недвижимости и распределения суммы, - он все еще может лишиться своего, если последующие кредиторы оспаривают существование и правомерность требования и успеют в том, Все это отражается не только на интересах кредиторов, но и на интересах землевладения вообще*(1316).

4 Несмотря на столь неблагоприятное отношение к публицитету ипотеки со стороны романистической теории и судебной практики, новые начала ипотечного права делали все новые и новые завоевания и приводили иногда к организациям, становящимся в полное противоположение с римским понятием ипотеки и являющимся последующими выводами из новых начал публичной ипотеки. Важнейшим таким завоеванием нового течения в праве надо признать введете путем автентического толкования Ландрехта ипотеки на собственную вещь.

Чуть ли не на утро по опубликовании Ландрехта правительство учреждает законодательную комиссию, которая бы пополняла замечаемые пробелы или противоречия в праве Ландрехта. В 1802 г. комиссии был предложен на разрешение вопрос, возникший в одном процессе об опеке. Вопрос был поставлен так: считать ли погашенными долговые требования, записанные в ипотечную книгу, когда они переходят по наследству или иному правооснованию на собственника заложенной недвижимости; или же собственник последней, невзирая на то, что является и собственником ипотечного требования и должником, может цедировать такие притязания в 3-й руки? В Ландрехте комиссия встречала точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо Ландрехт ссылается на общие основания погашения ипотеки и в том числе на confusio, a сверх того еще провозглашает ипотеку за акцессорное право, - так и в пользу признания за ипотекой дальнейшего действия, ибо Ландрехт и устав признают записанные ипотечные требования, особенно, когда они цедированы 3-му лицу, действующими до погашения их по книге противъ 3-го приобретателя, особенно добросовестного. Экскурсии в римское право ипотеки опять давали, точки опоры как в пользу признания ипотеки погашенной по confusio, ибо по римскому праву погашение такого рода являлось нормой, так и в пользу признания ипотеки существующей, несмотря на confusio, ибо римскому праву были известны и такого рода исключения, хотя и очень редкие. Наконец, аналогия закладных листов говорила, отчасти, в пользу признавая ипотеки действующей, несмотря на confusio, - но закладные листы были институтом специального права, едва ли вполне годного для распространительного толкования. Но требования жизни, о которых сейчас скажем, настаивали на признании ипотеки действующей, несмотря на confusio. И вот комиссия, после слабоватой аргументами, de lege lata в пользу сохранения ипотечного требования по слиянии его в одном лице с собственностью на заложенную недвижимость, выдвигает солидные мотивы за это сохранение de lega ferenda. При этом комиссия уже переводит обсуждение с почвы чистой догматики на почву политики реального кредита и видоизменяет самую постановку вопроса. "Может ли собственник ипотечного требования, после того, как он получил собственность на обремененный ипотекой участок (или наоборот), сделать какое-нибудь употребление из указанной ипотеки, или же должно считать ипотечное требование погасшим по confusio?" "Ведь тут все дело только в этом: может ли собственник определенную долю цены своего именья, которая (цена) по порядку ипотек, определяемому последовательностью их записи во времени, так. исчерпана долгами, что только ипотечный кредитор, обладающий той долей, в праве получить что-нибудь из цены вещи, предпочтительно перед другими ипотечными кредиторами, - может ли собственник (он же и кредитор в той доле) удержать эту долю цепы в своем распоряжении так, чтобы без возражений последующих кредиторов реализовать ее в деньгах и быть управомоченным, воспользоваться полученными на этот предмет деньгами сам, для других своих потребностей, помимо удовлетворения уже записанных кредиторов? Из его свойств, как собственника участка, такое полномочие не вытекает; только, как собственника, он не в праве распоряжаться через посредство ипотеки той долей именья или цены его, а может распорядиться только долей, которая останется свободной за вычетом уже записанных ипотечных долгов; последнее же правомочие может оказаться очень проблематичным экономически. Для распоряжеНИЯ же указанной долей, более надежной и экономически, собственник нуждается в особом титуле. Последний-то титул собственник и имеет в другом своем качестве, именно Б качестве creditor hypothecarius cum jure praelationis. Таким образом, никакого противоречия не получается с правом собственника на землю, как таковым, от того, что лицо сохраняет и свойство creditor hyp., а потому и не следует принимать, что ипотечное право несогласуемо с правом собственности на землю и что оно, во что бы то ни стало, должно уступить праву собственности, как более сильному, или угаснуть для самостоятельных функций с наступлением инкорпорации. Лицо получает ипотеку как собственник заложенного участка, и его кредиторское право, став недействительным вследствие confusio лишь в том отношении, что лицо не может осуществить ипотечного притязания против себя самого, должно тем не менее дать ему титул на то, чтобы утверждать в отношении последующих ипотечных кредиторов свободное распоряжение своим единственно вакантным местом ипотеки, и чтобы, таким образом, в случае нужды, оно нашло кредит, которого, может быть, не нашло бы, если бы могло заложить только ту долю цены своего участка, которую оставляют ему свободной требования кредиторов, стоящих ниже его по порядку, как кредитора". Сомнение могло бы еще возникнуть в виду интереса последующих кредиторов, а именно" не причинит ли благоприятное собственнику-кредитору решение вопроса ущерба последующим кредиторам? Но и это сомнение неосновательное, и справедливость говорить против него. "По точному предписанию Ландрехта (I 20, § 22), раз принявшая обеспечение, в форме залога или ипотеки, кредитор должен довольствоваться им до уплаты долга, а по § 24, I 20 собственник заложенной: вещи может свободно распоряжаться ею настолько, насколько это не вредит правам и обязанностям кредитора, по I 20, § 500 и AGO. I 50, § 387 преимущественное право ипотек определяется единственно порядком записи. По всему этому ипотечные кредиторы NN 2, 3 и т... д., которым, во время установления в их пользу ипотеки, предшествовало непогашенное ни материально, ни формально ипотечное требование N 1, не имеют никакого права на ту долю цены заложенного именья, которую берет пост N 1, и хотя они per indirectum вступают на место N 1 или другие места, более их высшие, вследствие погашения ипотеки N 1, когда этот N 1 не стоит более им на дороге, - то это погашение является для них все же делом простого случая; тем более они не имеют правового основания добиваться вступления в то место против воли собственника недвижимости, ставшего и собственником предшествующей ипотеки, что закон нигде открыто не установил, чтобы, вообще, последующий кредитор должен быть управомочен на вступление в место, ставшее свободным после отпадения предшествующего ипотекария". В виду всех этих соображений комиссия мнением полагает: "Ипотечные права но прекращаются от одного простого соединения собственности на них с собственностью на заложенную недвижимость в лице одного владельца, - а лишь вследствие от владельца последовавшего и от произвола его зависящего прошения о погашении ипотеки по книге, так что владелец в праве уступить такое ипотечное право, еще не погашенное по книге, 3-му лицу"*(1317). Мнение законодательной комиссии получило силу закона и явилось в позднейших изданиях Ландрехта в виде Anhang § 52, zum § 484, ALR I 16.

Комиссия решила вопрос лишь о случаях слияния собственности и ипотеки в одном лице. На практике же мнению комиссии стали придавать распространительное толкование на случаи, когда собственник удовлетворит ипотечного кредитора и по цессии приобретет от последнего его ипотечное требование. И даже более, думали принудить кредитора к цессии или избавить должника от необходимости цессии и довольствоваться одной квитанцией ипотечного кредитора для получения собственником-должником всех прав ипотечного кредитора. Но так как это было уже слишком широким толкованием права Anh. § 52, то министр юстиции вошел 15 сент. 1823 г. с представлением об этом вопросе к королю. Король повелел передать вопрос на обсуждение госуд. совета. В госуд. совете мнения разделились даже по вопросу о том, имеет ли вообще должник право, удовлетворив ипотечного кредитора, распоряжаться и впредь ипотекой, и не признать ли скорее тут ипотеку погашенной? Министр юстиции высказался за сохранение за собственником-должником права на дальнейшее распоряжение ипотекой в данном случае. Это мнение в конце концов восторжествовало в виду тех соображений, что тут дело идет не столько о теории римского права, сколько о прусском законодательстве и существующем, уже ипотечном режиме, что этот режим резко отличает личное право требования от ипотечного права, что по прусскому праву публичная ипотека гораздо более приближается к собственности, чем к римскому залогу, она есть скорее часть собственности, ограниченная высотою известной денежной суммы, при чем личное требование отступает больше на задний план, что землевладельцам было бы очень затруднено привлечете к землевладению капитала, который становится все более необходимым для сельскохозяйственной промышленности, если бы их лишили права распоряжения ипотечными требованиями, уже удовлетворенными, но еще не погашенными по книге, - напротив, последующие кредиторы получили бы от того выгоды, на которые они не имеют никакого правомерного притязания, да, обыкновенно, и не насчитывают. И 37-ю голосами против 2-х госуд. совет высказался за мнение министра юстиции. На основании этого мнения и последовала от 3 апр. 1824 г. Allerh. Kab.-Ordre (или Declaration): "Собственник участка, удовлетворивши! ипотечного кредитора и не погасивши ипотечного требования по книге, в силу одной квитанции получает все права цессионария ипотеки". Это мнение должно было дополнить указанный Anhang § 52 к ALR. I 16, § 484*(1318).

Эти два законодательных акта, провозгласившие, в ответ на требования жизни, начало ипотеки собственника как обыденное явление, наносили новый и серьезный удар теории акцессорной ипотеки Ландрехта.

Эмансипация публичной ипотеки от акцессорного положения в отношении личного требования, получившая опору в этих законодательных мерах, продолжалась затем путем министерских рескриптов и следовавшей за последними судебной практики, для которой рескрипты имели обязательную силу. Так, рескрипт 15 авг. 1837 г.*(1319) объявляете; "отделение права ипотеки от первоначального личного главного требования вполне допускается прусским правом, и тогда право ипотеки продолжаете существовать как самостоятельное право требования на заложенный участок", Рескрипт от 16 июля 1836 г.*(1320) допускает, что собственник, удовлетворивши ипотечного кредитора, может записать ипотеку на свое имя. Рескрипт от 22 дек. 1840 г.*(1321) признаете за собственником право записать ипотеку на свое имя с самого начала. Рескрипт от 9 мая 1840 г..*(1322) допускает в виде частной консеквенции из начала самостоятельности ипотеки - давность личного требования, отдельную от давности ипотечного требования, так как более не представляется надобности в защите личного требования от давности в интересах ипотечного требования; другими словами, рескрипт допускает освобождение должника по давности от личного требования при сохранении за кредитором вещного ипотечного права на заложенный участок, каковое право выступаете, теперь самостоятельным.

Судебная практика сначала обнаруживала колебания, насколько распространительно толковать Anh. § 52. В 30-х гг. на вопрос, может ли ипотечный кредитор распоряжаться без согласия последующих кредиторов местом (locus), когда записанный на этом месте кредитор отказался от ипотеки, не отказываясь от личного требования, суд высказался отрицательно, держась в этом случае начала акцессорной природы ипотеки и признавая за последующими кредиторами право оспаривания полномочия собственника па распоряжение местом ипотеки (locus). Случай был, действительно, еще более крайний, чем те, которые имели перед собою законодательная комиссия в 1802 г. и госуд. совет в 1823 г., так как теперь ипотека уже вовсе отделялась от личного требования. Но министр. юстиции, мнение которого для суда было обязательным в области вопросов ипотечного режима, высказался и в этом случае за самостоятельный характер ипотеки и за право собственника на распоряжение местом, т. е. высказался за допущение ипотеки без всякого личного требования и даже без фикции перехода вместе с ипотекой и личного требования на должника, так как в данном случае и этого уже нельзя было фингировать*(1323).

Но после настойчивых мер со стороны министерства юстиции, проникнутых новыми идеями, и судебная практика пошла новой дорогой и даже дальше, чем министерство; так, она признала, между прочим, право собственника кредитора в конкурсе на долю, которая приходится на его ипотеку из цены его же собственной недвижимости*(1324). Другими словами, в то время как министерские рескрипты и законодательные акты ограничивали содержание права ипотеки собственника больше чисто отрицательными функциями (ипотека защищала собственника от повышения последующих кредиторов и была правом вполне покоящимся или даже служила лишь открытым местом, рангом которого собственник мог распорядиться), судебная практика наполнила ипотеку собственника положительным содержанием.

Нельзя сказать, чтобы эти наросты на праве ипотеки Ландрехта, выдвигавшиеся потребностями жизни, содействовали уяснению правообразования.. И в литературе того времени мы встречаем не мало жалоб на все растущую запутанность прусского права ипотеки, вредно отражающуюся на обороте*(1325). В тоже время литература относится с полным сочувствием к главнейшим нововведениям, подчеркивает факт, что современная ипотека идет путем, существенно отличным от намеченного римской догмой, и даже пытается разобраться в новшествах и по цвести итоги им, путем конструирования современной ипотеки*(1326). Однако, конструкция дается грубоватая и не заходит далее круга идей, намеченных законодательной комиссией в 1802 г. и Государственным Советом в 1823 г. Так, самый видный теоретик того времени в области современной ипотеки, родоначальник т. наз. Locus-Theorie, имевший значительное влияние на умы того времени, v. der Hagen*(1327) рассуждает: "В теории ипотека все еще акцессорное право; но жизнь предприняла могучие изменения с правом ипотеки, о которых и не помышляли при издании действующего права. По существу ипотека, собственно, уже обратилась в самостоятельное право. Предмет ипотеки - это перевод цены вещи на кредитора; при чем эта цена отдается в залог первому кредитору всецело, насколько это нужно для его удовлетворения, а каждому последующему кредитору - лишь настолько, насколько она не поглощена еще залогами в пользу старших кредиторов. Позднейший кредитор потому не имеет никакого притязания на заложенную старшему кредитору долю цены; юридически та доля для него вовсе не существует - для него существует только излишек, на который, в свою очередь, право старшего кредитора не простирается. Таким образом, перед каждым кредитором отвечает совершенно особый объект, который и выступает особенно тотчас по реализации цены вещи". Еще резче Locus-Theorie формулируется у Loher ): "Anhang zum LR. § 52 был прямым следствием природы вещных прав. Когда собственник одной половины участка приобретает к ней и другую, ничто не принуждает его третировать имеемое за одно, а не за две половины. Только от него зависит, как долго соблюдать границу между частями и когда он вздумает одну часть уступить 3-му лицу. Так точно и с ипотечным правом. При искусственном разделении собственности, которое возникаешь вследствие обременения недвижимости ипотеками, каждое право ипотеки обнимает идеальную долю недвижимости, при чем цена доли равна цене ипотеки. И насколько ипотека записана, настолько она является самостоятельным вещным правом, которое может принадлежать одному или другому лицу. Она не исчезает и тогда, когда держатель ее становится собственником именья. Только от собственника зависит тогда, хочет ли он уничтожить те границы, которыми право ипотеки выделено внутри его недвижимой собственности и хочет ли он допустить, чтобы та часть собственности, которая обнимается ипотекой, вернулась в целое его собственности на недвижимость".

Как ни искусственны были эти конструкции (позднее они пали), они оказали услугу новому правообразованию тем, что подчеркивали разрыв между современной ипотекой и римской*(1328). А так как право ипотеки Ландрехта было скомпоновано из римских и современных мотивов, то оно и становилось все более и более предметом нападков со всех сторон.

VIII. Формальное право ипотечного режима кодификаций Фридриха В., в свою очередь, заявляло себя многими неудобствами.

1. Крайним неудобством отличались ипотечные свидетельства, представлявшие собою точную копию с ипотечной книги и содержавшие массу ненужного материала, только обременявшего дело и затруднявшего стороны, желавшие выяснить из свидетельства настоящее правовое положение недвижимости *) " Из материалов к ревизии прусских законов, предпринятой в 20-х гг. 19 ст. мы узнаем, что ипотечные свидетельства достигали иногда центнера весом (106 Riess 379 bogen). См. Ges-Revision, Pensum III Entwurf. Berlin. 1829 стр. 21, 22.

Легко себе представить, сколько нужно было положить труда, чтобы изучить эту библию и составить себе ясное представление о правовом положении недвижимости под. угрозой, в противном случае, лишиться права ипотеки, вследствие наличности ее пороков, указываемой свидетельством.".

И вот скоро же по издании Ландрехта издается ряд мер, пытающихся по возможности упростить ипотечное свидетельство. Так, предписывается опускать в ипотечном свидетельстве упоминание прежних приобретательных цен*(1329), дозволяется из 3-й рубрики указывать, кроме. соответствующего поста, еще только сумму, сорт монеты и величину %'а, без дальнейших отметок, из колонны "цессий", а последующие посты требуется указывать только в общей их сумме*(1330), при корреальной ипотеке допускается вместо ипотечного свидетельства относительно каждой недвижимости составлять общий аттестат*(1331).

2. Обременительным оказалось и требование специального соизволения собственника-должника на запись титула ипотеки в ипотечную книгу. Но пока это требование упразднялось только частично, именно в случае установления ипотеки в обеспечение недоплаченной цены за приобретенную недвижимость*(1332).

3. Непоследовательное проведение специалитета суммы, именно при кауционных ипотеках, отчасти замеченное уже Ландрехтом (II 18 § 431: кауционная ипотека на имущество опекуна записывается в определенной сумме), вновь исправляется для кауций, записываемых на имущество кассиров*(1333),

4. Ослабляются и строгие формы актов, предъявляемых в ипотечное установление. Так, устав 1783 г. требовал, чтобы доверенность свидетельствовалась по крайней мере судебным комиссаром. Позднее засвидетельствование требуется лишь в тех случаях, когда доверитель неопытен в законах настолько, что не может написать просьбы*(1334), а потом признается доверенность вовсе ненужной, если просьба о записи покоится на удостоверенных документах*(1335).

5. Наконец, целый ряд рескриптов озабочен изысканием способов определения истинной цены недвижимости, т. к. указанные уставом способы оказались неудачными (им. указание сторонами приобретательной цены)*(1336). IX Не осуществилось на практике и начало записи всех реальных прав на недвижимости. Уже Entwurf zur Circulation - Vg v. 30 Dec, 1798 отменяет предписание Ландрехта о записи реальных прав на частные недвижимости и вводит давность сервитутов. Gesetz-Commission в Gutachten от 19 дек. 1798 г. шла против уступки. Но Bericht des GrossCanzlers от 30 дек. 179 8 г. доказывал невозможность всеисчерпывающей вотчинной системы в виду массы работ и издержек, требуемых ею. И Vg v. 30 Dec. 1798 был санкционирован и перешел в § 58 Anh. z. LR. Таким образом, в ущерб полноты сведений, даваемых ипотечной книгой о правоотношении по недвижимости, вопрос получил ту регламентацию, какую имел в уставе 1783 (I § 50, 54)*(1337).

Все эти меры, пытавшиеся приноровить ипотечное право и режим кодификаций Фридриха В. к изменяющимся условиям жизни, вносили шаткость в основы права и приумножали источники права в ущерб ясности их и удобоприменимости.