9. Договорные нормы, которые становятся обязательными для третьих государств в качестве обычных

Превращение содержащихся в многостороннем договоре норм в обычные и в качестве таковых становящихся общеобязательными - процесс, известный издавна. При этом политико-правовой характер процесса менялся. Превращению содержания Венского регламента о дипломатических рангах, принятого конгрессами 1814 и 1815 гг., в обычные нормы способствовало то, что принял регламент концерт великих держав. Кроме того, положения регламента были востребованы практикой и были пригодны для общего применения. Другой случай - Парижская декларация 1856 г. о морской блокаде. Число принявших ее государств также было невелико. Однако это были великие державы, в том числе и основные морские державы.

Новым этапом в развитии рассматриваемого процесса явились Гаагские конвенции о законах и обычаях войны 1899 и 1907 гг. Отмеченные факторы сыграли свою роль и в данном случае, но появились и новые моменты. Инициаторы заключения конвенций не без основания утверждали, что их принятия требует "совесть человечества". Кроме того, в их подготовке и принятии участвовал широкий круг государств.

Особое место среди многосторонних договоров, создающих нормы общего международного права, обязательные для всех государств, занял Договор об отказе от войны как орудия национальной политики 1928 г. В силу утверждения им норм, обеспечивающих основную общечеловеческую ценность - мир, его положения непосредственно вошли в общее международное право и стали общеобязательными*(810).

Процесс превращения договорных норм в обычные нашел признание и получил обоснование в литературе. Р. Роксбург уже в 1917 г. утверждал: "В практике этот процесс обретения конвенционными нормами характера обычных не только возможен, но и происходит постоянно"*(811). В наше время отмеченный процесс получил дальнейшее развитие, что не могло не оказать существенного влияния на механизм международного правотворчества. Тем не менее общее правило о третьих государствах сохраняет свое значение.

Отмеченные тенденции находят отражение и в литературе. Немалое число юристов, особенно в прошлые годы, отстаивали прежнее понимание статуса третьих государств. Ф. Джессеп доказывал неизменность традиционного правила о том, что только для сторон вытекают права и обязательства по договору*(812). Вместе с тем все большее число авторов обосновывают необходимость признания за общими многосторонними договорами более значительной роли в создании общих норм международного права.

Отход от традиционной точки зрения происходил не без труда. В 60-е гг. прошлого века британский профессор Р. Бакстер высказался по рассматриваемому вопросу довольно сдержанно: "Теоретически кодифицирующие договоры, имеющие целью закрепить обычное международное право, каким оно существует во время принятия договора, если они получили согласие значительного количества государств, представляют собой авторитетное свидетельство состояния обычного международного права. В этом смысле оно распространяет свое действие на не участвующих в договоре"*(813). Как видим, даже кодифицирующие многосторонние договоры рассматривались как доказательства существующего обычного права, и лишь в той мере, в какой они его отражали. Ни о каком развитии этого права речь не шла.

В 80-е гг. итальянский профессор А. Кассезе рассуждал более решительно: если допустить, что соглашения по важнейшим вопросам общего значения действуют в условиях лишь общего договорного режима, то важнейшие области международных отношений окажутся без общих стандартов. "Поэтому существуют основания, понуждающие государства поставить печать общих норм на такие стандарты поведения"*(814).

Наиболее дальновидные выводы были сделаны американским профессором А. Д'Амато, по мнению которого многосторонние договоры создают обычные нормы ipso facto. В частности, наиболее значительные положения Пакта о гражданских и политических правах создают самоисполнимые нормы даже для неучаствующих*(815).

Комментарий к кодификации Американского института права признает возможность того, что "вступление в силу соглашения между большим числом участников может привести к созданию обычной нормы международного права, обязательной для неучаствующих государств".

Что же касается практики, то, как известно, уже Нюрнбергский Международный военный трибунал признал, что содержащиеся в Гаагских конвенциях нормы о ведении войны на суше стали общеобязательными нормами обычного права. В настоящее время число такого рода договоров растет. Особенно показательны конвенции, кодифицирующие нормы общего международного права и вносящие в него элементы прогрессивного развития.

Рассматриваемому вопросу значительное внимание уделила Комиссия международного права. Как уже отмечалось в главе "Согласие на обязательность договора", даже не вступившие в силу договоры могут оказывать влияние на формирование обычного международного права в результате признания их положений в таком качестве. Расширение количества многосторонних конвенций, призванных установить общепризнанные нормы, поставило задачу определить конвенционное решение.

Дж. Фицморис предложил по рассматриваемому вопросу проект отдельной статьи*(816). Из статьи следовало, что общие многосторонние договоры, кодифицирующие или формулирующие новые нормы международного права, могут при определенных условиях быть средством создания обычных норм, обязательных для не участвующих в договоре государств. При этом Дж. Фицморис подчеркивал, что в предложенном им проекте статьи речь идет скорее об описании процесса, а не об установлении нормы.

Следующий спецдокладчик Х. Уолдок признал значение роли обычая в расширении действия правотворческих договоров. Вместе с тем с учетом результатов обсуждения вопроса в Комиссии и замечаний правительств он счел, что в проекте конвенции необходимо провести более четкое различие между правами и обязательствами, порождаемыми самим договором, и теми, что вытекают из обычая. Поскольку договор и обычай являются различными источниками права, постольку нежелательно стирать линию между ними при установлении действия договоров в отношении третьих государств. Поэтому Х. Уолдок предложил ограничиться положением, признающим роль обычая в расширении сферы действия правотворческих договоров, но сформулировать его как общую оговорку*(817). Это предложение не вызвало особых замечаний правительств. Правительство Финляндии сочло, что предложенное положение является очевидным и без него можно было бы обойтись. США посчитали включение в конвенцию этого положения желательным и отметили, что признание распространения содержащихся в договоре норм на третьи государства в результате образования обычая не противоречит другим статьям о третьих государствах*(818).

В комментарии Комиссии международного права к проекту статей о праве договоров говорится, что принадлежащая обычаю роль в расширении применения содержащихся в договоре норм общепризнанна. Но для третьих государств источником обязательной силы соответствующих норм является обычай, а не договор. Тем не менее, учитывая значение этого процесса, Комиссия решила включить соответствующее положение в качестве общей оговорки относительно того, что ничто в статьях о третьих государствах не препятствует превращению договорных норм в обязательные для не участвующих государств в качестве обычных норм международного права. Положения таких конвенций "могут рассматриваться как общепринятые формулировки соответствующих обычных норм государствами, не участвующими в конвенции"*(819).

Во всех этих случаях нельзя считать, что сам по себе договор затрагивает третьи государства. Не устанавливая каких-либо правоотношений с участниками договора, государства признают содержащиеся в нем нормы обязательными в качестве обычных норм. В консультативном заключении Международного Суда ООН об оговорках к Конвенции о геноциде говорится: "Принципы, лежащие в основе Конвенции, являются принципами, которые признаны цивилизованными нациями как обязательные для государств даже без какого-либо конвенционного обязательства"*(820).

Таким образом, возможность создания общим многосторонним договором прав и обязательств для третьего государства в результате превращения его положений в нормы общего обычного права была признана Судом, хотя и с рядом ограничений. Более широкий подход нашел выражение в особых мнениях судей, а также в доктрине.

Принятая по рассматриваемому вопросу статья Венской конвенции имеет следующий вид:

"Статья 38. Нормы, содержащиеся в договоре, которые становятся обязательными для третьих государств в результате возникновения международного обычая

Статьи 34-37 никоим образом не препятствуют какой-либо норме, содержащейся в договоре, стать обязательной для третьего государства в качестве обычной нормы международного права, признаваемой как таковая".

На Венской конференции советская делегация заняла по данному вопросу сдержанную позицию. Ее глава О.Н. Хлестов заявил, что, по его мнению, обсуждаемая статья означает, что нормы обычного международного права могут стать обязательными для третьего государства, только если это государство признало, что соответствующие положения для него обязательны. Они явно не могут стать обязательными для государства, которое не признало эти нормы в качестве ставших для него обязательными*(821).

Положение Венской конвенции о договорных нормах, которые становятся обязательными для третьих государств в качестве обычных, получило поддержку у отечественных авторов, включая и тех, которые специально исследовали проблему третьих государств*(822).

В общем, можно констатировать, что как в теории, так и в практике признается способность общих многосторонних договоров создавать нормы обычного международного права даже без предшествующей практики, а также способности таких норм обязывать и третьи в отношении договоров государства. Возможность установления общеобязательных норм (jus cogens) в результате соглашения международного сообщества государств в целом заслуживает отдельного рассмотрения (ст. 53 и 64 Венской конвенции 1969 г.).

Все это, однако, ни в коей мере не влияет на значение общего правила о том, что договор не создает ни прав, ни обязательств для третьих государств. Изменяется роль договоров в создании обычных норм общего международного права. В результате такие нормы, созданные при участии не всех государств, обретают общеобязательную силу. Именно эти нормы, а не договоры, обязывают третьи в отношении договоров государства. Это различие может показаться формальным, однако на самом деле оно имеет существенное юридическое и практическое значение.

Подчеркивают эти моменты еще и потому, что нередко приходится встречать необоснованное толкование новых тенденций. Так, британский профессор Т. Мерон пишет о "явных тенденциях в различных областях международного права возлагать договорные нормы на тех, кто не является участником, под маской общего международного права или обычного права"*(823).