2.1. Адміністративна процедура і адміністративний процес

Для того щоб осягнути зміст і призначення адміністративної процедури, з'ясувати її ознаки, спочатку нам необхідно проаналізувати співвідношення понять адміністративної процедури і адміністративного процесу, останнє з яких вважається базовим у вітчизняному адміністративному праві. Ця проблема особливо складна, якщо зважити, що навіть сам термін «адміністративна процедура» в західному його значенні для нашої доктрини є новим17.

Для якомога ширшого аналізу змісту понять «адміністративна процедура» і «адміністративний процес» можна використати кілька способів дослідження, таких як, етимологічний, історичний, компаративний та метод аналогій. Етимологія дає можливість дослідити первинний зміст термінів. За допомогою історичного методу можна проаналізувати генезис понять у законодавстві й теорії. Компаративний метод дає змогу порівняти підходи різних країн до розуміння та правового регулювання адміністративної процедури й адміністративного процесу. Застосування методу аналогій, зокрема порівняння використання однакових термінів у різних галузях права, сприяє виявленню їхніх спільних ознак та особливостей.

Слово «процедура» (від латинського procedo) означає проходжу, або просуваюсь, а «процес» (від латинського processus) — проходження, просування вперед. Оскільки більша частина території України донедавна перебувала під російською владою, українське право зазнавало домінуючого впливу російської юриспруденції. В цій частині історія права для нас є спільною. Так от, у російській юриспруденції спочатку використовували насамперед термін «процес», розуміючи його як судовий порядок вирішення справ. Приміром, в одному зі словників кінця XVIII століття процес визначається — «як записувати та здійснювати суд» («как записывать и производить суд»)18. Як синонім до поняття «адміністративний процес» вживали також термін «адміністративна юстиція». Скажімо, у Словнику юридичних і державних наук 1902 року видання «адміністративний процес (юстиція)» визначається як «вирішення спорів щодо законності розпоряджень органів управління та самоврядування, що починаються особливим адміністративним позовом та здійснюються особливими установами, що називаються судами адміністративними. Мета адміністративного позову — досягнути скасування незаконного розпорядження»19. Незважаючи на дискусії в те-

17 Зокрема, його не можна ототожнювати з «управлінськими процедурами» за Б.М.Лазарєвим, який відніс до останніх процедури, що визначають порядок управлінської діяльності. При цьому, на думку Б.МЛазарєва, деякі процедури органів управління можуть і не бути закріпленими правом, а існувати лише як усталена практика чи організаційний звичай. Див.: Лазарев Б.М. Управленческие процедуры. — М.: Наука, 1988. — С. 5—9.

18 Ланганс Ф. Словарь юридический или свод русских узаконений по азбучному порядку. — М., 1788. - С. 174.

19 Словарь юридических и государственных наук. — Т. 1. — СПб., 1901. — С. 126.

12

>>>13>>>

орії адміністративного процесу, про які йтиметься далі, у багатьох радянських словниках зберігся традиційний підхід до визначення поняття «процес». Наприклад, у Радянському енциклопедичному словнику 1985 року видання процес, з юридичної точки зору, визначається як «порядок розгляду справ у суді, судочинство; судова справа»20, хоча власне «адміністративний процес» визначається як «діяльність державних органів щодо вирішення конкретних адміністративних справ у сфері державного управління»21 . На цьому прикладі видно суперечливість у розумінні та визначеннях загального поняття «процес» і окремого — «адміністративний процес». Показово також, що в українському «Словнику іншомовних слів» процедура тлумачиться як «офіційно встановлений чи прийнятий за звичаєм порядок, послідовність дій для здійснення або оформлення якихось справ»22, а «процес» як «визначений законом порядок діяльності слідчих і судових органів при розслідуванні і розгляді кримінальних, а також інших справ; сам розгляд справи судом»23. Таким чином, навіть незважаючи на специфіку адміністративного права за часів СРСР, в нашій юридичній мові термін «процес» насамперед застосовувався для позначення судового розгляду справ.

Питання виникнення й еволюції адміністративної процедури та адміністративного процесу можна розглядати в контексті загального розвитку адміністративного права, який, попри відмінності в різних країнах чи правових системах, має чимало спільних рис. Як відомо, адміністративне право розвивалося спочатку в рамках камералістики (науки про фінанси, господарство і т.п.), а згодом — поліцейського права. Фактично лише зі створенням в середині XIX століття в низці європейських країн адміністративних судів, тобто із запровадженням адміністративної юстиції"24, можна говорити про появу адміністративного процесу. При цьому, на нашу думку, підставою для виділення адміністративного процесу як форми правосуддя є не так створення спеціалізованих адміністративних судів чи спеціального порядку вирішення цих справ, як наявність окремого предмета судового розгляду — адміністративно-правових спорів. Діяльність же публічної адміністрації та її відносини з громадянами на законодавчому рівні до першої чверті XX століття практично не регулювалися. Тобто спочатку виникло право на судове оскарження рішень органів влади, що сприяло розвитку процесуальної гілки судового права — адміністративного процесу. Відповідно, спочатку до змісту адміністративного процесу не могло входити нічого, крім порядку судового розгляду публічно-правових спорів. Отже, історичний розвиток адміністративного права переконує, що спочатку з'явилося право на судовий захист особи від рішень адміністрації, а вже на

20  Советский энциклопедический словарь. 3-е изд. — М.: Советская энциклопедия, 1985. — С. 1071.

21  Там само. — С. 23.

22 Словник іншомовних слів / За ред. О.С.Мельничука. — К.: Гол. ред. Укр. радян. енциклоп., 1977. - С. 557.

23 Там само.

24  Див.: Старилов Ю.Н. Административная юстиция в структуре общего административного права // Галлиган Д., Полянский ВВ., Старилов Ю.Н. Административное право: история развития и основные современные концепции. — М.: Юристь, 2002. — С. 157.

13

>>>14>>>

основі розроблених судами принципів почало розвиватися право адміністративної процедури.

Розуміння адміністративної процедури у світі та шляхи її правового регулювання неоднакові. В багатьох країнах обрано напрямок систематизації законодавства про адміністративну процедуру. Законодавчий акт містить загальні норми, які регулюють порядок вирішення усіх видів адміністративних справ. На сьогодні з точки зору хронології можна виокремити три хвилі робіт із систематизації та впровадження законодавства про адміністративну процедуру в зарубіжних країнах. Перші кодифіковані законодавчі акти було прийнято в Австрії (1925 рік), Польщі та Чехословаччині (1928 рік), Югославії (1930 рік). Друга хвиля прийняття загальних законів про адміністративну процедуру бере початок із середини XX століття. Так, у СІЛА закон про адміністративну процедуру було прийнято у 1946 році, в Угорщині — у 1957 році, в Іспанії — у 1958 році. У зв'язку зі зміною влади після Другої світової війни нові редакції законодавчих актів у цій сфері були ухвалені в Югославії (1956 рік) та Польщі (1960 рік). І нарешті, третя хвиля кодифікаційних робіт відзначилася прийняттям законів у ФРН (1976 рік), Болгарії (1979 рік), Польщі (нова редакція — 1980 рік), Данії (1985 рік), Австрії (нова редакція) та Італії (1990 рік), Португалії (1991 рік), Нідерландах (1992 рік), Японії (1994 рік). На теренах колишнього СРСР кілька країн уже також прийняли загальні закони про адміністративну процедуру. Крім країн Прибалтики25 , серед піонерів також Грузія26 і Казахстан27. Щоправда, важливо брати до уваги не лише назву законодавчого акта, а й його предмет та правові механізми, які в ньому закладені.

З процесом кодифікації в 20-х роках XX століття пов'язують виникнення адміністративного процедурного права в Європі28. У західних демократіях розвиток законодавства про адміністративну процедуру взагалі призвів до становища, коли адміністративне право в країні регулює переважно діяльність публічної адміністрації.

Але не всі країни обрали шлях систематизації адміністративно-процедурного законодавства. Скажімо, у Франції, яка вважається взірцевою країною з точки зору кодифікації законодавства і розвитку адміністративного права, це законодавство не кодифіковане і містить декрет «Про відносини між адміністративними органами і громадянами», закони про доступ до адміністративних документів, про мотивацію адміністративних актів та інші29.

Розвиток адміністративно-процедурного законодавства в Україні має особливості, зумовлені специфікою розвитку адміністративного права в радянський період. Діяльність органів державного управління на законо-

25  Див., наприклад, Закон Естонської Республіки про адміністративну процедуру від 6 червня 2001 року.

26  Загальний адміністративний кодекс Грузії від 25 червня 1999 року.

27  Закон Республіки Казахстан про адміністративні процедури від 27 листопада 2000 року.

28  Див.: Люхтергандт О. Проект Адміністративного процедурного кодексу України та сучасне адміністративне процедурне право // Юридичний журнал. 2002. № 5. — С. 24.

29 Див.: Зіллер Ж. Політико-адміністративні системи країн ЄС. Порівнял. аналіз / Пер. з фр. В.Ховхуна. — К.: Основи, 1996. — С 245.

14

>>>15>>>

давчому рівні не регулювалася, адже органи державного управління мали керуватися насамперед критеріями політичної доцільності. Та навіть соціалістична законність не вбачала особливої різниці між правом і законом, законом і підзаконним нормативним актом. Зрештою, об'єктивної потреби в законодавчому регулюванні адміністративної процедури не було, адже в умовах суцільного одержавлення усіх сфер життя суспільства більшість питань вирішувались державою самостійно, і враховувати ще чиїсь інтереси не вимагалося. Крім того, в СРСР у громадян майже до останніх років існування цієї держави не було права на судове оскарження рішень органів державного управління, тому і розвиток теорії адміністративного процесу вийшов оригінальним. Адміністративний процес визначали як виконавчо-розпорядчу діяльність органів державного управління, а радянська адміністративно-правова доктрина зосередилася навколо дослідження проблем внутрішньої класифікації адміністративних проваджень. При цьому найбільш розвиненим у законодавстві та найповніше описаним в науці виявився інститут адміністративної відповідальності.

Варто відзначити, що починаючи з 60-х років здійснювалися спроби розмежувати адміністративне провадження як порядок діяльності виконавчих і розпорядчих органів і адміністративний процес як діяльність щодо вирішення спорів, які виникають між сторонами адміністративних правовідносин, що не перебувають між собою у відносинах службового підпорядкування, а також щодо застосування заходів адміністративного примусу30 . Проте через відсутність адміністративного судочинства, тобто в силу об'єктивних причин, ця теорія не могла мати в той час конструктивного розвитку. А зважаючи, що лише деякі категорії справ про адміністративні правопорушення належали до судової юрисдикції, то навіть у межах «вузького» розуміння поняття адміністративного процесу зводилося до порядку врегулювання спірних відносин між органами державного управління і громадянами, які також були сферою відання самих органів державного управління.

Дискусії навколо розуміння поняття адміністративного процесу продовжувалися, але і до сьогодні єдиної концепції в нашій науці практично не існує, а поняття адміністративного процесу продовжують переважно розглядати у вузькому й широкому значеннях водночас. У вузькому розумінні адміністративним процесом вважається діяльність щодо розгляду справ про адміністративні правопорушення та застосування заходів адміністративного примусу (так званий «адміністративно-юрисдикційний процес»). До адміністративного процесу в широкому значенні, крім адмініст-ративно-юрисдикційного процесу, відноситься також різноманітна управлінська діяльність щодо розгляду і вирішення конкретних справ, які виникають у сфері державного управління, тобто так званий «позитивний адміністративний процес». З розвитком адміністративної юстиції судовий порядок вирішення адміністративних спорів також почали включати в широке визначення адміністративного процесу. Фактично до структури адміністративного процесу входить і порядок прийняття «нормативних актів уп-

30 Див.: Салищева Н.Г. Административный процесе в СРСР. — М., 1964. — С 12—16.

15

>>>16>>>

равління»31, хоча у визначеннях самого поняття «адміністративний процес», як правило, йдеться лише про розгляд та вирішення конкретних адміністративних справ. Зокрема, О.М.Бандурка та М.М.Тищенко визначають адміністративний процес як «вид юридичного процесу, який регламентує порядок розгляду та розв'язання конкретних адміністративних справ (виділено мною. — В.Т.), як діяльність, що ґрунтується на нормах адміністративного процесуального права, виконавчих органів держави, їх посадових осіб, а також інших уповноважених на те суб'єктів щодо реалізації норм матеріального адміністративного права, а в низці випадків — і матеріальних норм інших галузей права»32.

Не вступаючи нині в дискусію про допустимість та доцільність виділення таких галузей законодавства як земельне, екологічне та подібних в окремі галузі права, можна зробити загальний висновок, що адміністративний процес став настільки всеохопним, що фактично єдиною його ознакою вважається реалізація норм матеріального адміністративного права. Тобто на основі класифікації норм на матеріальні й процесуальні було розвинено концепцію, що, коли йдеться про діяльність суб'єктів права щодо застосування матеріальних норм, то це процес. Відповідно, адміністративний процес у широкому значенні розуміється як процес застосування норм матеріального адміністративного права.

За такого підходу порядок вирішення органами державної влади та місцевого самоврядування індивідуальних адміністративних справ дійсно можна було б віднести до адміністративного процесу. В свою чергу, вирішення адміністративно-правових спорів у судовому порядку могло б вважатися лише однією із факультативних стадій адміністративного процесу. І, в принципі, цілком можливо врегулювати всі ці відносини в єдиному законодавчому акті, як це зроблено, наприклад, у Нідерландах. Тобто розглядається та вирішується одна справа, яка проходить один обов'язковий і два факультативних етапи: а) вирішення адміністративним органом справи по суті; б) оскарження в адміністративному порядку; в) оскарження в судовому порядку. Але можливість систематизації законодавства ще не свідчить про обгрунтованість широкого розуміння поняття «адміністративний процес». А за існуючого підходу щодо розроблення проекту Адміністративного процесуального кодексу України33 і збереження широкого розуміння поняття «адміністративний процес» у вітчизняній теорії виникає суттєва методологічна неузгодженість, адже загальне поняття використовується щодо окремого явища — судового розгляду адміністративно-правових спорів. Можна, звичайно, запропонувати законодавцеві використати синоніми терміна «адміністративний процес», зокрема поняття «адміністративне судочинство» або «адміністративна юстиція», але з формально-логічної точ-

31 Див., наприклад: Бандурка О.М., Тищенко М.М. Адміністративний процес: Підручник. — К.: Літера ЛТД, 2002. - С 16-17, 104-111.

32  Бандурка О.М., Тищенко М.М. Адміністративний процес: Підручник для вищих навч. закл. — К.: Літера ЛТД, 2002. - С 12.

33  Адміністративний процесуальний кодекс України (проект N° 1331 від 27 травня 2003 року, внесений народними депутатами України В.В.Онопенком, В.Л.Мусіякою та іншими), прийнятий 9 липня 2003 року в першому читанні.

16

>>>17>>>

ки зору навіть у теорії нераціонально використовувати один термін для позначення двох різних за обсягом явищ.

З використанням категорії «адміністративний процес» у так званому широкому значенні важко погодитись і з інших причин. Застосовуючи певні правові категорії, необхідно не лише враховувати специфіку окремих галузей права, а й пам'ятати про те, що право має являти собою єдину узгоджену систему. Адміністративне право як галузь права і правової науки не може не зважати на загальні ознаки «процесу» як правової категорії. У класичних процесуальних галузях права — кримінальному та цивільному — ознаками процесу є насамперед наявність спору між сторонами, а також його вирішення судом. Іншими ознаками процесуальності є наявність у сторін процесуальних прав та обов'язків, а також проведення «слухань».

Сьогодні деякі з цих аргументів виглядають дещо догматично. Після Другої світової війни в багатьох країнах діяльність органів публічної адміністрації також набула процесуального характеру, адже громадяни здобули реальні права щодо участі в прийнятті адміністрацією індивідуальних та нормативних рішень, а органи адміністрації, навпаки, були наділені цілою низкою процедурних обов'язків. Щодо такого критерію як спір, то як бути з адміністративним оскарженням, адже на цій стадії вже наявний спір, а його вирішення може здійснюватися і третім суб'єктом, скажімо, якоюсь апеляційною комісією? Тобто ці відносини теж можна було б віднести до процесуальних. У протилежному випадку визначальною характеристикою приналежності відносин до процесуальних є насамперед наявність у них такого суб'єкта як суд.

Необхідно звернути увагу і на такі ознаки «адміністративного процесу» й «адміністративної процедури» як цілісність та загальна спрямованість. Вважаємо, що цих ознак адміністративний процес у його широкому значенні не має. Адже судове вирішення адміністративних спорів і діяльність адміністративних органів щодо вирішення індивідуальних адміністративних справ конкретних громадян мають відмінні мету, завдання, принципи, склад та статус учасників тощо. Наприклад, одним із принципів судочинства, зокрема адміністративного, вважається принцип змагальності, проте під час вирішення адміністративним органом звичайної індивідуальної справи про дію цього принципу не може йтися. Орган публічної адміністрації в адміністративній процедурі виступає «лідером» провадження, а під час розгляду справи судом — рівною стороною у спорі.

Можна висловити й інше припущення щодо некоректності використання широкого значення терміна «адміністративний процес», яке фактично вступає в суперечність із принципом розподілу влади. Адже адміністративні органи повинні здійснювати управління публічними справами, а суди покликані здійснювати правосуддя. Діяльність суду не може розглядатись як продовження діяльності адміністрації, це є дві цілком автономні сфери. Крім того, адміністративні органи при вирішенні конкретних справ, як правило, наділені власним розсудом. А специфіка адміністративного судочинства полягає в тому, що рамки судового контролю обмежені лише критерієм законності. Рішення адміністративних органів не можуть і не

2 — 4-164

17

>>>18>>>

повинні переглядатися судом на предмет доцільності. Зрештою, навіть з мотивів невідповідності закону суд може лише визнати недійсним оскаржуване рішення адміністративного органу, проте не може сам прийняти рішення замість адміністрації. Усі ці відмінності між адміністративно-управлінською діяльністю і адміністративним судочинством як однією з форм правосуддя зумовлені тим, що це діяльність різних гілок влади з відмінними завданнями.

Для підтвердження висловленої позиції можна проаналізувати зміст адміністративних процедури і процесу з точки зору ролі їх учасників, принаймні в ідеальній моделі. В адміністративній процедурі адміністративний орган і приватна особа спрямовують свої спільні зусилля на вирішення справи. При цьому витребування інформації адміністративним органом та подання матеріалів особою мають на меті прийняття найбільш виваженого і оперативного рішення. А в адміністративному процесі у сторін інтереси протилежні, і суд покликаний вирішити, на чиєму боці закон.

Отже, видається нераціональним використання категорії «адміністративний процес» у так званому широкому значенні, оскільки некоректно вживати один термін на позначення принципово відмінних явищ — адміністративного судочинства і діяльності адміністративних органів.

Існує й інше обгрунтування необхідності відмови від широкого поняття адміністративного процесу. Приміром, В.Г.Перепелюк пропонує користуватись категоріями «управлінський адміністративний процес», або «адміністративний процес» як еквівалент «управлінського процесу», і «адміністративне судочинство»34. В основі цієї пропозиції лежить концепція, згідно з якою розгляд адміністративної справи набуває процесуальної форми лише тоді, коли він не зводиться тільки до стадії вирішення справи, а охоплює також дії щодо контролю за збиранням доказового матеріалу в справі, формуванню юридичних позицій сторін35 тощо. Наприклад, якщо фізична особа звертається з приводу державної реєстрації себе як суб'єкта підприємницької діяльності, тут відсутнє формування юридичних позицій сторін, а прийняття рішення є справою автоматичною. У разі відсутності порозуміння між реєструючим органом і особою, а тим більше у випадку оскарження рішення про відмову в реєстрації суб'єктом підприємницької діяльності в адміністративному порядку породжується адміністративний процес (за термінологією автора пропозиції). Але погоджуючись, що діяльність органів виконавчої влади та місцевого самоврядування має переважно безспірний характер і здійснюється, як правило, без проведення слухання, на наш погляд, логічно зробити висновок, що діяльність публічної адміністрації має насамперед процедурний характер, а не процесуальний.

Таким чином, попередній аналіз приводить до наступних висновків. Адміністративний процес (юстиція) у світі спочатку зародився як традиційне судове право, маючи своїм фундаментом суб'єктивне право особи на судове оскарження рішень органів влади. Судовою практикою було напрацьовано принципи відносин органів влади і приватних осіб, які згодом у

34 Див.: Перепелюк В.Г. Адміністративний процес. — Чернівці: Рута, 2001. — 316 с

35 Там само. — С 39—44.

18

>>>19>>>

багатьох країнах набули розвиненої систематизованої законодавчої форми. Нераціонально відносити діяльність публічної адміністрації до адміністративного процесу, і через невідповідність доктрині права, і через відсутність єдності (спільних ознак, єдиних принципів тощо) різних видів діяльності адміністрації та адміністративного судочинства. Крім того, не можна ототожнювати застосування чи виконання норми права з процесом, тобто не всяке застосування матеріальної норми адміністративного права означає виникнення процесуальних відносин і процесу. З точки зору права, адміністративна процедура і адміністративний процес є важливими, але самостійними гарантіями захисту прав та законних інтересів особи.