ПРАВИЛО 4: «УСТАНОВЛЕНИЕ СВЯЗИ МЕЖДУ СТРУКТУРОЙ ОБЩЕСТВЕННОЙ ОПАСНОСТИ ДЕЯНИЯ И ОБРИСОВКОЙ ЕГО СУБЪЕКТИВНОЙ СТОРОНЫ В ОПРЕДЕЛЕНИИ»

Общие положения

Следует, однако, иметь в виду, что все описанные выше операции представляют собой всего лишь необхо­димую подготовку к наиболее важной из них—к уста­новлению связей между структурой общественной опас­ности деяния .и обрисовкой субъективной стороны преступления в его законодательном определении.

' Точнее {(а-Ь), (К^Кг)]. так как, естественно, менее тяжкие иоследствия поглощаются квалифицирующими однородными более тяжкими. ,

159

Ознакомление с действующим законодательством показывает, как мы убедились, что субъективная сторо­на преступлений, которые могут быть совершены умыш­ленно, «выглядит» в законодательных определениях этих преступлений различным образом.

Как мы уже отмечали, в ряде случаев она вообще никак не обрисована (незаконный обыск, контрабанда). В других случаях преступление характеризуется в самом законе как «умышленное». Нередко вывод об умышлен­ном характере преступления можно сделать из смысла терминов, употребленных законодателем в определении преступления (похищение — при краже, уклонение от уплаты налогов). Наконец, этот же вывод в некоторых случаях может быть сделан из указания в определении на заведомость, цель или мотив.

В интересах наглядности можно попытаться предста­вить некоторые связи этого вида на элементарной схе­ме (стр.159,160).

Как видно, на схеме показаны не все возможные ва­рианты и детали связей. Некоторые варианты отсутст­вуют потому, что нам не удалось обнаружить их в дей­ствующем законодательстве.  Таковы варианты на скрещениях структур В и Г с, соответственно, вертикаль­ными колонками 3 и 6. Эти скрещения могли бы быть заполнены, если бы законодатель, например, в определе­нии автотранспортных преступлений, как это предлага­ется в литературе', особо выделил случаи умышленного нарушения правил (возможная часть ст. 211 УК РСФСР;

«Умышленное нарушение... правил безопасности движе­ния и эксплуатации транспорта, повлекшее смерть по­терпевшего или причинение ему тяжкого телесного повреждения»),

Наряду с этим ряд вариантов, представленных в законодательстве, не нашел отражения в схеме. Таковы. например, варианты [(а.Ь.5)-(/?)] (ч. 2 ст. 128 УК РСФСР:

неоказание помощи больному без уважительных причин лицом, обязанным ее оказывать по закону, если это повлекло тяжкие для больного последствия) и [(а • Ъ • г) • • (5)] (п. «г» ст. 102: умышленное убийство, совершенное

' Б. Л. Зотов, Борьба с автотранспортными происшествиями. Автореферат на соискание ученой степени доктора юрид. наук, М., 1964, стр. 12 и ел.

160

с особой жестокостью, или ч. 2 ст. 98: умышленное унич­тожение социалистического имущества, совершенное путем поджога)'. Можно было бы привести ряд других, в том числе значительно более сложных, примеров.

Вместе с тем в интересах придания картине боль­шей наглядности мы сознательно упростили некоторые аспекты структур. Так, с одной стороны, элемент «а», присутствующий и одинаково выглядящий во всех струк­турах, в действительности может обозначать различные вещи. При незаконном обыске фактическое ядро состава «одноактно» и, как будет показано ниже, само по себе может быть от начала до конца выполнено только «умышленно». Напротив, фактическое ядро незаконного производства аборта является «двуактным»: воздейст­вие на организм беременной может привести или не привести к выкидышу. Здесь в рамках формального деяния при более тщательном рассмотрении обнаружи­вается последствие, к наступлению которого деятель, естественно, может относиться «умышленно» или «не­осторожно».

Однако это последствие, которое может иметь место при совершении самых что ни на есть законных дейст­вий, по этой самой причине не выходит за пределы фактического ядра; строго говоря, не является послед­ствием в уголовноправовом смысле слова, ввиду чего психическое отношение к нему не может рассматри­ваться с позиций законодательного определения умыс­ла и неосторожности. Поэтому обозначение любых ситуаций этого ряда при воем их фактическом структур­ном разнообразии посредством одного и того же сим­вола для наших целей представляется оправданным.

С другой стороны, обстоятельства, которые мы наз­вали сопутствующими, имея в виду таким образом отли­чить их от последствий, могут относиться к различным элементам состава и, возможно, иметь различный «субъективный режим». Они могут характеризовать самого деятеля, потерпевшего, объективную сторону деяния, в том числе способ, время и место совершения преступления-

' Учитывая, что в ч. 2 ст. 98 наряду с поджогом альтернатив­но указаны человеческие жертвы, полная формула соответствующе­го состава "должна иметь вид ((а-Ь-г) .(5у/?)].

163

Таким образом, не только круг этих обстоятельств, но и их природа существенно различны. И если необ­ходимость установления и доказывания психического отношения лица к способу совершения преступления и к свойствам потерпевшего возникает на практике пос­тоянно, то в связи со свойствами виновного (гражданин СССР, должностное лицо и т. п.) и с обстоятельствами времени и места совершения деяния она почти не ощу­щается. Однако мы опасались, что введение различных обозначений для различных видов сопутствующих об­стоятельств чрезмерно осложнит картину.

Это соображение тем более существенно, что и при­веденная выше схема, и только что данные комментарии к ней и так в достаточной мере свидетельствуют о том, что при анализе субъективной стороны отдельных прес­туплений узловые вопросы — это вопросы психического отношения виновного к фактическому ядру деяния («а»), к социальному элементу, придающему деянию антиоб­щественный или общественно опасный характер («и»), к результату, придающему ему общественно опасный ха­рактер или квалифицированный вид («г» или «/?»), и к сопутствующему обстоятельству, имеющему то же значе­ние («$» или «5»).

Нам предстоит теперь подробнее остановиться на этой стороне дела.

«Фактическое ядро»:

субъективный режим

Мы считаем, что к фактическому ядру деяния—к действию и бездействию в их фактическом содержании, безразличном для их оценки в качестве антиобществен­ных, уголовноправовое понятие умысла неприменимо. Нельзя, не совершая насилия над естественным смыс­лом слов, предвидеть, желать или сознательно допус­кать свои собственные действия. Но это в полной мере относится и к сознанию (с тем дополнением, что дейст­вие, совершаемое без сознания,—это уже не действие, а либо рефлекторное телодвижение, либо «акт» человека, неспособного руководить своим поведением).

Сказав «действие», мы тем самым даем понять, что речь идет именно об акте сознательного поведения.

«Сознательны все действия вменяемого человека», — подчеркивает Н. Ф. Кузнецова'. Поворачиваясь на дру­гой бок во сне, отдергивая руку от пламени, чихая, сме­ясь, зажмуриваясь от яркого света, человек не действу­ет. Он действует тогда, когда удерживается от смеха или чихания, не отдергивает руку от горячего предмета или пытается, не мигая, смотреть на солнце.

Действие всегда целесообразно. Советская психоло­гия понимает под действием «акт поведения, направ­ленный на предмет»2 и регулируемый в соответствии с поставленной целью, достижение которой есть резуль­тат и завершение действия.

Имея в виду ситуацию, когда у человека возникает потребность, для удовлетворения которой ему необхо­дим определенный предмет, и когда он «на основе регу­лирующего действия установки, созданной в условиях данной ситуации, должен активировать те именно силы, которые дадут ему этот предмет»3, Д. Н.Узнадзе пишет:

«Специфичным для всей этой группы является то, что, ценность и смысл каждого акта поведения, включенного в эту группу, определены рамками актуальной потреб­ности: все, что дают эти акты, только постольку имеет ценность в переживании субъекта, только до тех пор имеет смысл, пока служит цели удовлетворения акту­альной, переживаемой в этот момент потребности»4.

Имея в виду все это, законодатель определил умы­сел как, в частности, сознание виновным общественно опасного характера своего действия или бездействия. Поэтому следует признать не отвечающими ни ясному смыслу закона, ни природе соответствующих явлений не­редко встречающиеся в литературе попытки применить понятие умысла и его деление на виды к самому дейст­вию в его фактическом содержании.

Формулировки в духе «сознает, что лишает другого человека жизни, пускает в обращение денежные знаки,

* Н. Ф. Кузнецова, Значение преступных последствий, М., 1958. стр. 94.

2 С. Л. Рубинштейн. Основы общей психологии, М., 1940, стр. 454.

3 Д. Н. Узнадзе, Психологические исследг :чя, М. 1%6, стр. 334. .

'Там же. стр. 338.

16Г

изымает имущество, принадлежащее другому лицу, уничтожает социалистическое или чужое личное иму­щество, производит обыск, лишает другое лицо свобо­ды» и т. д. «и желает этого», или «желает поступить таким образом, или «сознательно допускает это» не основаны на законен либо тавтологичны («и желает»). либо бессмысленны («и сознательно допускает»).

Социальный элемент

В теории и законодательстве вопрос о психическом отношении лица к социальному элементу деяния пред­ставляется сравнительно простым в тех случаях, когда в законодательном определении преступления указаны и элемент, и отношение деятеля к нему. Так обстоит дело в случае оскорбления (давая характеристику дру­гому лицу—«а», субъект к тому, что она представляет собой унижение чести этого лица — «б», относится умышленно), приобретения имущества, заведомо добы­того преступным путем (приобретая имущество—«а» субъект знает, что оно добыто преступным путем — «б»), и в других подобных случаях.

Сложнее, когда в законодательном определении преступления указан социальный элемент, но не опре­делено отношение лица к нему (к незаконности обыска, к тому, что — при контрабанде — перемещаемые через государственную границу предметы изъяты из обраще­ния, и т. д.), или же отношение определено, тогда как сам социальный элемент не указан (при умышленном убийстве, которое предполагает лишение другого чело­века жизни—«а», следовательно—смерть этого чело­века — «г», тогда как вопрос об «антиобщественности» способа достижения результата вызывал споры и про­должает обсуждаться).

Учитывая некоторую кажущуюся неопределенность законодательства в этой области, следует ясно сказать, что социальный элемент присутствует—явно или пред­положительно — в определении любого преступления по советскому уголовному праву.

Этот вопрос имеет важное политическое значение, о чем свидетельствует история. Мы имеем в виду, в част­ности, полемику, развернувшуюся в русской дореволю­ционной литературе по вопросу о средствах или спосо­

бах совершения преступления. Характерно, что она относится к тому периоду прошлого столетия когда, по определению В. И. Ленина, как в пору расцвета про­светительной философии XVIII века на Западе, «все об­щественные вопросы сводились к борьбе с крепостным правом и его остатками»', одним из которых был судеб­ный и полицейский произвол.

По мнению Н. С. Таганцева, «положительное воз­действие» на правоохраненный интерес, иными словами, сточки зрения уголовного права, причинение ему вреда посредством действия «может быть выполнено всякими средствами...». Он утверждал, что ни законодательство, ни теория не знают «классификации средств на законо-противные и непреступные»2. За способом действия Н. С. Таганцев не признавал никакого юридического зна­чения.

Противоположным образом высказался по этому вопросу другой русский криминалист—Д. Чебышев-Дмитриев. Он считал, что «нельзя в большинстве слу­чаев видеть преступление в правонарушении, совершен­ном не тем способом, который имел в виду закон запретить под страхом уголовного наказания... Уголов­ное правосудие имеет своим объектом волю не безнрав­ственную, а преступную, избравшую такие сред­ства для нарушения права, которые считаются законом за особенно безнравственные или за особенно вредные или опасные, и признаются преступными...»3. «Закон, — писал Чебышев-Дмитриев,—не признает преступными множество путей, которыми столь же верно достигается правонарушение, как и действиями преступными»4.

Принявший участие в этом споре И. Фойницкий су­мел разглядеть его политическое значение- Присоеди­няясь к Д. Чебышеву-Дмитриеву, И. Фойницкни пред­лагал считать способ действия одним из существенней­ших условий преступления. Он обосновывал это предложение ссылками на «священные интересы личной свободы» и на необходимость разумной экономии кара-

' В. И. Ленин, Поли. собр. соч., т. 2, стр. 520. 2 Н. С. Таганцев, О преступлениях против жизни по рус­скому праву, 1870, т. 1, стр. 233.

•' Д. «Ц еб ы ш ев-Дм и тр не в, О покушении, 1866, стр. 27. 4 Т а м же, стр. 118—119.

167

тельных мер и «доброго согласия суда с обществом, которому угрожает величайшая опасность, если суд, оставив принадлежащее ему поле внешних фактов, нач­нет постановлять свои приговоры по началам мораль­ной оценки...»'.

Советское уголовное законодательство почти с само­го начала его существования отличало стремление к определенности запретов—к точному обозначению эле­ментов, выражающих социальный характер преступного деяния. После недолгого периода, в течение которого советские декреты в силу необходимости должны бы­ли—и в условиях этого периода только и могли— представлять собой общее руководство к конкретным действиям народных масс, 19 декабря 1917 г. была издана Инструкция НКЮ о революционном трибунале, содержавшая детальные определения деяний, относи­мых к подсудности трибуналов.

По мере того как страна все больше входила в усло­вия «прочной и твердой власти» и основной задачей становилось «не военное подавление, а управление», дальнейшее развитие в направлении «осуществления большей революционной законности»2 выразилось — в области уголовного права—в издании Уголовного ко­декса РСФСР 1922 года и в том же году уголовных кодексов других советских республик.

Нормы, содержавшиеся до этого в различных законо­дательных актах, инструкциями циркулярах, перерабо­танные и дополненные новыми нормами, были теперь

1И. Фойницкий, Мошенничество по русскому праву, ч. 2, 1871, стр. 86. Правда, эти ссылки были в дальнейшем использованы Фойницким для обоснования выводов, буржуазная направленность которых не вызывает сомнений. Доказывая, например, что лицо, «всего лишь» умолчавшее об истине, не может отвечать за мошен­ничество, так как на умолчавшем не лежит юридической обязанно­сти говорить правду, он подчеркивал, что знание — это «такой же капитал, как материальное имущество», ввиду чего государство дол­жно предоставить лицу «известный простор в пользовании своими знаниями», не вынуждая лицо сообщать их «каждому встречному» (там же, стр. 9). Эти рассуждения—характерный пример того, как буржуазные идеологи, на уровне общих соображений убедитель­но отстаивающие интересы общества, при решении конкретных во­просов стремятся извлечь из этих соображений «буржуазную пользу».

2 В. Н. Ленин, Полн. собр. соч., т. 36, стр. 197; т. 44, стр. 328, 329.

168

I .

^

согласованы друг с другом, изложены в определенном порядке и приведены в систему. Это обстоятельство само по себе в большой мере способствовало усилению опре­деленности положений уголовного законодательства, в частности его Особенной части. Этот процесс получил дальнейшее развитие, когда после образования Союза ССР в 1924 году были изданы общесоюзные Основные начала уголовного законодательства и на их базе из­даны или переизданы общесоюзные уголовные законы и уголовные кодексы.

Конечно, процесс этот не протекал безмятежно л беспрепятственно. На его развитии сказывались осо­бенности политической обстановки в стране в различ­ные периоды жизни Советского государства. Иные тен­денции возникали время от времени и в теории советс­кого уголовного права-

К более раннему периоду относится известный проект угловного кодекса без Особенной части, подготовлен­ный Институтом советского строительства и права при Коммунистической академии. Выступая с обоснованием этого проекта на I Всесоюзном съезде работников со­ветского строительства и права, Н. В. Крыленко заявил. что принцип: «нет преступления—нет наказания без указания о том в законе»—является «буржуазно-лице­мерным», а деление преступлений на отдельные составы —схоластическим'. Принцип точных составов преступ­лений объявлялся пережитком буржуазной идеологии и во Введении к самому проекту2.

Новый кодекс, подчеркивалось во Введении, «должен дать в руки судье-пролетарию вместо .прежнего прейс­куранта преступлений... лишь ориентировочный пере­чень...»3. Достоинством такого подхода признавалось то, что «ориентировочный характер так называемых «соста­вов» преступлений... дает... возможность быстро видо­изменять их в зависимости от потребностей классовой борьбы»4-

4 «Три проекта реформы Уголовного кодекса», тезисы доклада Н. В. Крыленко на I Всесоюзном съезде работников советского строительства и права, 1931, стр. 8, 17.

'Там же, стр. 45.

3 Т а м же, стр. 47—48.

* Та м.же, стр. 27.

169

Практически это означало, что признавалось обще­ственно опасным и должно было влечь применение мер «прямого подавления» или «принудительно-воспитатель­ного воздействия» всякое действие, «содержащее угро­зу прочности пролетарской диктатуры», или «препятст­вующее укреплению и развитию социалистического строительства», или «дезорганизирующее складываю­щийся порядок общественных отношений строящегося социалистического общества»'. Например, контррево­люционным должно было признаваться «всякое дейст­вие, сознательно направленное или объективно способ­ствующее  свержению или ослаблению диктатуры пролетариата, подрыву социалистического строительст­ва, политических, хозяйственных и национальных завое­ваний пролетарской революции, а равно обороноспо­собности и внешней безопасности Союза ССР». Далее, после слов: «В частности, признаются контрреволюци­онными преступления...» — следовал примерный список преступлений этой группы.

К последующему периоду принадлежит получившая известность статья В. С. Тадевосяна «К разработке проекта Уголовного кодекса СССР»2. Автор исходил из необходимости «создать такой уголовный кодекс, кото­рый максимально соответствовал бы требованиям но­вого периода развития советского общества и государ­ства». Имея в виду требования простоты и ясности языка кодекса, В. С. Тадевосян считал, что в нем нет надобности давать определения общеизвестных поня­тий, таких, как вина, кража, должностное лицо. Все знают, что такое кража, а вот если определить ее как тайное похищение чужого имущества, «то сейчас же возникают новые вопросы». Не объяснив, почему так происходит при попытке определить «общеизвестные понятия», автор рекомендует в таких случаях воздержи­ваться «от неизбежно расплывчатых, неточных, а следо­вательно, и неправильных определений, от которых мало пользы для практики».

' «Три проекта реформы Уголовного кодекса», тезисы доклада Н. В. Крыленко на 1 всесоюзном съезде работников советского строительства и правда, 1931, стр. 49.

2 ^Советское государство и право» 1954 г. № 4, стр. 72—80.

170

Ту же программу, построенную по принципу: «хо­чешь спастись от дождя — прыгай в реку», В. С. Таде­восян рекомендует и для Особенной части. Образцом изложения составов в желательном обобщенном виде автору представлялся Указ от 4 июня 1947 г. Краткость и немногостатейность — вот достоинства кодекса. Он не должен страдать «громоздкостью, сложностью, ненуж­ной и непонятной детализацией составов преступле­ний...». При этом условии удастся достигнуть и опти­мального объема кодекса: в нем должно быть примерно 100—120 статей. Сколько статей по этому расчету пред­полагается отвести Особенной части—автор не поясня­ет. Если бы нынешнее соотношение частей кодекса было сохранено, их должно было бы быть (вместо нынешних примерно 210) около 90—100.

Как и в других областях, в сфере общественных отно­шений устойчивость, упорство, закономерность опреде­ленной тенденции развития особенно отчетливо прояв­ляются в случаях, когда ей приходится преодолевать и когда она успешно преодолевает противоположные тен­денции, взгляды и настроения. Так произошло и в рас­сматриваемом случае: при проведении законодательной реформы 1958 года тенденция развития в сторону боль­шей определенности уголовноправовых запретов возоб­ладала над другими тенденциями и получила более полное, чем раньше, и многостороннее выражение.

Уже сам по себе отказ от применения уголовного за­кона по аналогии, осуществленный Основами уголовного законодательства вопреки возражениям со стороны ря­да юристов', имел большое значение.

Так как по ранее действовавшему законодательству уголовный закон мог применяться по'аналогии только к деяниям, прямо им не предусмотренным, то и в условиях действия аналогии преступление могло определяться как общественно опасное деяние, предусмотренное уго­ловным законом—прямо или в общих, родовых чертах. Что же изменилось в этой области в связи с принятием в 1958 году новых Основ? Очевидно, то — и это часто упускается из виду, — что по действующему законода-

' В. С. Тадевосян, цит. статья, стр. 75, 76; А. Н. Васи л ь-е в, К вопросам проекта УК СССР, «Советское государство и пра во» 1954 г. № 7, стр. 119—120.

171

тельству деяние может влечь уголовную ответственность только в том случае, если оно прямо, следовательно, во всех его социальп о-ю риднчески суще­ственных элементах, предусмотрено уго­ловным законом. Это — с одной стороны.

С другой — отказ от применения уголовного закона по аналогии, даже с учетом только что высказанных соображений, мог бы остаться по существу декларацией, если бы он не имел своим «продолжением» такое пос­троение законодательных определений преступлений, при котором специфический характер и степень общест­венной опасности преступных деяний и выражающие и определяющие ее элементы получили бы возможно более точное, «тесное» выражение. Иначе деяние, пря­мо предусмотренное законом, могло бы оказаться чрез­мерно широким, а его определение недостаточно опреде­ленным.

Надо сказать, что республиканский законодатель правильно оценил значение отказа от аналогии для пос­троения законодательных определений преступлений. Из многих примеров в этом плане приведем лишь один, относящийся к определению посягательств на социалис­тическую собственность.

По действующим уголовным кодексам республик ответственность предусматривается не за хищение, как это имело место по Закону от 7 августа 1932 г. и Указу от 4 июня 1947 г., а за совершение хищения в той или иной форме—в форме кражи, грабежа, разбоя, присвое­ния, растраты, мошенничества и т. д. Согласно формули­ровкам закона для того, чтобы признать лицо виновным в хищении, необходимо установить, что оно совершило в отношении социалистического имущества кражу, грабеж, разбой и т. д. Бесспорное положение о том, что хищения не существует вне определенных форм, в которых это преступление только и может осуществляться, ранее имевшее характер преимущественно теоретического об­общения, теперь получило санкцию законодателя и ре­шающее значение для квалификации.

Вполне естественно, что Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 31 марта 1962 г. указал судам на необходимость «обращать серьезное внимание на вы­яснение форм и способов хищения и на установление других обстоятельств, от которых зависит правильное

решение вопроса об ответственности виновного, квалифи­кация его действий и назначение меры наказания»'. Мы полагаем, что это указание в полной мере относится и к составу хищения в особо крупных размерах (ст. 93' УК РСФСР), так как в условиях действующего законодатель­ства «особо крупные размеры» представляют собой обсто­ятельство, квалифицирующее все ту же кражу, грабеж, присвоение, растрату и т. д.

Эта общая тенденция развития не могла не найти вы­ражения и получила подтверждение в советской теории уголовного права. Исследователи стали уделять больше, чем до этого, внимания выявлению специфики преступле­ния по сравнению с другими формами человеческого по­ведения. Н. ф. Кузнецова подчеркивает, что эта специ­фика выражается в общественной опасности преступного действия, причем, так как действие понима­ется как элемент объективной стороны, имеется в виду его объективная общественная опасность2.

Подчеркивая, 'что социальные признаки всякого дейст­вия определяются тем, что оно совершается в обществе и оказывает положительное или отрицательное воздействие на имеющие общественное значение процессы и явления, В. Н. Кудрявцев замечает, что преступление как общест­венно опасное действие, противоречащее системе соци­алистических общественных отношений, имеет «особую, специфическую антиобщественную сущность...»3. Он пи­шет далее, что в рамках общей характеристики преступ­ления как общественно опасного деяния «вполне право­мерно рассматривать и объективную опасность самого способа действия, которым причиняется вредный резуль­тат4». Основную опасность преступного действия В. Н. Кудрявцев видит «именно в возможности причинения вре­да охраняемым законом общественным отношениям...»5.

Отдавая себе отчет в значении этой проблемы, теоре­тики вновь и вновь возвращаются к ней. Н. Ф. Кузнецова специфику причинности в уголовном праве усматривает в

1 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1962 г. № 3.

2 Н. Ф. Кузнецова, Значение преступных последствий, М., 1958, стр. 12, 13 (выделено автором).

3 В. Н. Кудрявцев, Объективная сторона преступления М 1960, стр. 68.                                   г   ^      ,   ,

4 Т а м же, стр. 98.

5 Т а м же, стр. 99.

173

том, что «причинная связь всегда устанавливается между общественно опасным действием или бездействием и вредными последствиями». Поэтому там, «где поведение лица не является общественно опасным в широком пони­мании (по нашей терминологии — антиобщественным. — Авторы), исключается самая постановка вопроса о при­чинной связи в уголовном праве»'.

В свое время А. Н.Трайнин убедительно показал, что и материальные, и формальные преступления причиняют вред общественной ценности — объекту. «Нет посягатель­ства,—писал он,— если нет объекта, так как в этом случае не на что посягать, и в одинаковой мере нет посягатель­ства, если объекту не причинено ущерба, ибо в этом слу­чае субъект не посягает»2.

Мы видим теперь, что для того, чтобы посягнуть, субъ­ект должен совершить опасное, антиобщественное дейст­вие. Чтобы причинить вред, причиняющее действие дол­жно быть вредным. Безвредное действие вреда причинить не может.

В материальных преступлениях опасность, вредность действия свидетельствуется самим фактом наступления вредных последствий. Поэтому в этих случаях законода­тель обычно не указывает на опасный характер самого действия: таковой подразумевается.

Однако теория не довольствуется этим. Стремясь соз­дать «двойное обеспечение» против возможности вмене­ния в вину «вредных последствий безвредного действия», она иной раз подчеркивает, что убийство или телесные повреждения—это предусмотренное уголовным законом, противоправное лишение жизни другого человека или причинение вреда его здоровью3.

' Н. Ф. Кузнецова, Преступление и преступность. Авторе­ферат диссертации на соискание ученой степени доктора юрид. наук, М., 1968, стр. 7.

2 А. Н. Т р а и н и н. Состав преступления по советскому уголов­ному праву, М., 1951, стр. 191.

3 «Советское уголовное право. Часть Особенная», М., 1965, стр. 149, 169; сУголовное право. Часть Особенная», М., 1936, стр. 161, 180. Правильнее было бы говорить об опасности или антиобще­ственности способа причинения смерти или нарушения анатомиче­ской целости или физиологической функции тканей или органов те­ла. Иначе трудно ставить и решать вопрос о субъективном отно­шении лица к характеру способа; интересно, что, когда авторы того же учебника Особенной части 1966 года переходят к рассмотре-

В формальных преступлениях вредность действия обозначается в самом законодательном определении прес­тупления—в общем виде через «незаконность» или в более конкретном—путем указания на самовольность, ложность, применение насилия или отсутствие уважи­тельных причин для бездействия. Если бы законодатель поступал иначе, было бы возможно уголовное преследо­вание за производство любого обыска, распространение о лице любых сведений, любое половое сношение и т. д.

В тех случаях, когда этого не делает законодатель или когда законодатель делает это недостаточно четко, необходимый социальный элемент вводится в определе­ние теорией или же судами в практике применения зако­на. Так, вымогательство в ст. 148 У.К РСФСР определяем­ся как требование передачи имущества под угрозой насилия, оглашения позорящих сведений или истребления имущества- Закон не говорит о том, что это требование само по себе должно быть противозаконным. Однако тео­рия считает необходимым включить указание на проти­возаконность требования в определение вымогательства, имея в виду, что, например, требование вернуть взятые взаймы деньги, даже если оно подкреплено угрозой огла­сить позорящие должника сведения,не составляет обще­ственно опасного деяния'.

Необходимость включения в законодательное опреде­ление преступления или выявления в нем социального элемента определяется также соображениями, непосред­ственно связанными с темой настоящего исследования. При отсутствии или невыявленности этого элемента нель­зя ставить вопрос не только о причинении, о чем было ска­зано выше, но и об умысле или неосторожности в смысле уголовного права. Нельзя сознавать общественно опас­ный характер действия, которое не является обществен­но опасным. Нельзя предвидеть общественно опасные вредные последствия неопасного, безвредного действия. Эта простая истина с особенной очевидностью видна на примере неосторожности: нельзя обязать человека пред -

нию субъективной стороны убийства, они говорят о сознании ви­новным общественно опасного характера своего действия или без­действия (стр. 162).

' <Уголовное право. Часть Особенная». М., 1966, стр. 280.

175

видеть вредные последствия действия, которое само по себе не является вредным.

Бесспорно, опасность действия свидетельствуется фактом причинения им вреда; однако вред от опасного действия по тем или иным причинам может и не насту­пить. Однако, когда действие причиняет вред, этот послед­ний всегда представляет собой материализацию качества опасности действия, и лицо не может ни предвидеть, ни быть обязанным предвидеть наступление вреда, если оно не сознает или не должно и не может сознавать этого качества.

Значение этой стороны дела по достоинству оценил законодатель ЧССР, который в § 4 и 5 Уголовного кодек­са 1961 года определил, что преступление признается совершенным умышленно, если, в частности, лицо «же­лало способом, предусмотренным в настоящем законе, нарушить или поставить под угрозу интерес, охраняе­мый настоящим законом», и по неосторожности, если, в частности, оно «сознавало, что может способом, преду­смотренным в настоящем законе, нарушить или поста­вить под угрозу интерес, охраняемый настоящим зако­ном, но без надлежащих оснований надеялось, что такое нарушение или поставление под угрозу не свершится».

К тому же выводу о необходимости выявления соци­ального элемента в законодательном определении пре­ступления мы приходим, подходя к делу с позиций до-казывания умысла. Нет смысла пытаться доказывать и нельзя доказать, что лицо предвидело или должно было и могло .предвидеть неизбежность, вероятность или воз­можность причинения вреда и желало причинить вред, если не доказано, что оно сознавало или в соответст­вующих случаях должно было и могло сознавать анти­общественный, опасный характер самого действия.

Можно, как правило, считать, что субъект предвидел или должен был и мог предвидеть возможность гибели людей в результате нарушения правил безопасности производства, если доказано, что он сознавал или дол­жен был и мог сознавать, что он находится во взрыво­опасном цехе. Сказав, что «стрельба из огнестрельного оружия в условиях города опасна», мы, как указывает В. Н. Кудрявцев, подчеркиваем опасность способа дей­ствия, «определенной формы поведения, могущей по­

влечь несчастный случай»1. Но с этим связан и процес­суальный вывод: доказав, что стрельба производилась в условиях города, мы получаем основания для поста­новки вопроса о вменении несчастного случая стреляв­шему в вину. Такие основания, однако, могут иметь место и при стрельбе в иных условиях, скажем, в лесу пли б поле, например при стрельбе по невидимой цгли. Такая стрельба, кстати сказать, запрещенная правила­ми производства охоты, также опасна. Поэтому дока­занность того, что субъект производил стрельбу такого рода, может обосновать вменение ему в вину обществен­но опасных результатов его поведения2.

Субъктивное отношение к социальному э л е м е.н т у

Как же, однако, решается вопрос о психическом от­ношении лица к социальному элементу преступного дея­ния?

Если говорить о материальных преступлениях типа (а- Ь), таких, как убийство или нарушение правил без-опасчости движения транспорта, причинившее телесные повреждения, то в этих случаях в соответствии с опреде­лением умысла в законе о психическом отношении к элементу «Ь» (опасности или незаконности поведения) в уголовноправовых терминах умысла или неосторожнос­ти говорить вообще не следует.

В преступлениях этой группы умысел и неосторож­ность представляют собой отношение к последствию действия или бездействия, иными словами—к элементу «г», ввиду чего психическое отношение ко всей группе (а • Ь) ни умыслом, ни неосторожностью называться не может.

Критикуя иную точку зрения, А. Б. Сахаров писал, что ее сторонники подменяют понятия и в результате у них «сознательное выполнение определенных действии оказалось превращенным в умышленное совершение преступления». Между тем, подчеркивает А. Б. Сахаров,

' В. Н. Кудрявцев, Объективная сторона преступления, М., 1930, стр. 98.

2 Дело Караулова   («Бюллетень Верховного Суда СССР» 1966 г. № 5, стр. 24 и ел., а также комментарий к нему).

П Заказ 5642                                                           177

«сознательное совершение общественно опасных (мы ска­зали бы—антиобщественных. —Авторы) действий при­суще и неосторожности» в ее обеих формах1.

Указанную точку зрения резко критикует также Н. Ф. Кузнецова, подчеркивающая, что нельзя причинить ни неосторожно умышленный, ли умышленно неосторожный ущерб. Она обращает внимание на то, что сторонники концепции «двойной вины» вынуждены говорить о вине в отношении действий, которые в ряде случаев не явля­ются преступными, а представляют собой дисциплинар­ные или административные правонарушения2.

Строго говоря, в случаях этого рода не следовало бы говорить и о сознательном совершении общественно опас­ных действий, как это в 1956 году сделал А. Б. Сахаров, ибо указание на сознание общественно опасного харак­тера действия закон включает теперь в определение умы­сла. В условиях действующего законодательства для обо­значения психического отношения к интересующему нас элементу в составе материальных преступлений следова­ло бы подыскать какие-либо другие слова, например «представлять себе», «отдавать себе отчет» и т. п.3.

Впрочем, применительно к материальным преступле­ниям эта проблема не имеет большого практического значения. Каково бы ни было здесь психическое отноше-

* А. Б. Сахаров, Ответственность за должностные злоупо­требления по советскому уголовному праву, М., 1956, стр. 114.

2Н. Ф. Кузнецова, Значение преступных последствий для уголовной ответственности, М., 1958, стр. 92, 93.

3 А. И. Санталов пишет, что применительно к действиям, не являющимся преступными без общественно опасных последствий, об умысле и неосторожности говорить нельзя. Психологическую сторо­ну таких действий он рекомендует характеризовать терминами «со­знательный», «заведомо», «любым, знающим...», «явно» и т. п., «но не формами вины (умышленный выстрел и пр.)» (А. И. Санта­лов, О единстве психологического и социально-правового аспекта понятия вины, «Тезисы докладов и сообщений на  межвузовской конференции по теоретическим и   методологическим проблемам правовой науки», Кишинев, 1965, стр. 218). С этой точки зрения следует, по-видимому, признать неточным определение злоупотреб­ления властью в ст. 170 УК РСФСР как умышленного использо­вания служебного положения, если оно, в частности, причинило су­щественный вред («Уголовное право. Часть Особенная», М., 1966, стр. Э65). Правильнее было бы говорить об использовании служеб­ного положения, если виновный отдавал себе отчет в том, что он действует вопреки интересам службы.

178

ние лица к социальному элементу деяния и как бы эти отношение ни называлось, если лицо предвидит последст­вия и желает или сознательно допускает их наступление, они могут быть вменены ему в умысел. Более того, при предвидении и желании последствий деяние будет приз­нано «прямоумышленным», сколь бы слабо ни был пред­ставлен в нем момент отношения к социальному элемен­ту. Так, если Афанасьев, желая отравить Иванова, под­ливает в графин с водой, из которого Иванов будет пить, вместо сиропа яд, он совершает убийство Иванова с пря­мым умыслом, даже если он не уверен, что подливаемая им жидкость ядовита, и всего лишь считает неисключен­ным, что она обладает этим свойством.

Напротив, если смерть Иванова яе нужна Афанасье­ву и он подливает в графин яд потому, что из этого гра­фина будет пить также Петров, смерти которого Афа­насьев желает, он совершает убийство Иванова с косвен­ным умыслом, хотя бы он твердо знал, что жидкость ядо-зита, и в то же время надеялся на то, что Иванов, не лю­бящий сладкого, не станет пить воду с «сиропом».

Нам представляется, однако, что и в том случае, если отвлечься от определения умысла в действующем зако­нодательстве, решение получится то же самое. В самом деле: можно ли и нужно ли вообще при предвидении и желании или сознательном допущении общественно опас­ного последствия ставить вопрос не только о сознании, но также о желании или сознательном допущении реа­лизовавшегося в этом последствии социального качества действия—его опасности, незаконности и т, п.?

Если Афанасьев знает, что используемая им жидкость —яд, то это, бесспорно, дает основание для вывода, что он знал или считал вероятным, возможным или не исклю­ченным, что от употребления этой жидкости может про­изойти вред, но в то же время для всех практических це­лей снимает необходимость постановки вопроса о том, желал ли он, чтобы жидкость была или оказалась ядом, или сознательно допускал это. В ответ на его заявле­ние: «Я знаю, что это — яд», — было бы не очень осмыс­ленно спрашивать его: «А хотите ли вы, чтобы это был яд?»

Дело обстоит как будто бы иначе в случае, когда Афа­насьев не зяает, яд ли это, но считает это вероятным, воз­можным или неисключенным. В этом случае, казалось

бы, ситуация меняется не только в том смысле, что Афа­насьев не знает, наступит ли вред, и может считать это соответственно всего лишь вероятным, возможным или неисключенным, но также и в том, что возникает необхо­димость выяснить, желает ли Афанасьев, чтобы жид­кость была ядовитой, или сознательно допускает, что жид­кость — яд. Однако в действительности это не так.

Если говорить о желании субъекта, чтобы предмет или событие имели такое-то качество или свойство, такое желание в отличие от сознания того же самого в практи­ческой жизни никогда не приходит одно: оно всегда воз­никает и существует ради некоторого результата, кото­рый нужен «желающему». «Я сознаю, что эта жидкость— яд» — не обязательно требует каких-либо смысловых до­полнений: сознание качества или свойства, будучи всего лишь его отражением в представлении, может быть «са­модовлеющим состоянием» и социально нейтрально. Де­ло не меняется по существу от того, что сознание качест­ва действия может означать, и обыч'но означает, предви­дение неизбежности, вероятности, возможности или не-исключенности «реализации» этого качества (в нашем примере—наступления вреда). И в этом случае ситуация не перестает быть «всего лишь» отражением действитель­ности. Напротив, «я желаю, чтобы эта жидкость была ядом» есть проявление активного отношения к окружаю­щему миру, есть переживание и требует дальнейших по­яснений путем указания на цель такого волевыражения, обычно имеющую своим содержанием «реализацию» та­кого качества, его «результат»: «Я желаю, чтобы эта жидкость была ядом, потому что или для того, чтобы...». Следующие за этим пояснения дают основание для со­циальной оценки ситуации.

Таким образом, при совершении материальных прес­туплений желание качества действия легко и естественно «переводится» и для большинства практических целей подлежит «переводу» в желание результата или 'В иное отношение к нему.

Что же касается сознательного допущения качества или свойства действия, например того, что цодливание яда в графин создает опасность для жизни Иванова, то, по

сути дела, речь идет здесь об оттенках все того же созна­ния.

По словарю, сознавать—значит воспринимать созна­нием'. Сознавать—значит знать, но не только это. «Соз­навать» — понятие более широкое и менее определенное, чем «знать». «Сознавать можно смутно, «знать смутно» нельзя. Пример из того же словаря: «Ребенок начал соз­навать окружающее».

Таким образом, сознает прежде всего тот, кто знает. Если для того, чтобы отравить Иванова, Афанасьев ис­пользует жидкость, ядовитые свойства которой он имел возможность проверить, ввиду чего они хорошо ему изве­стны, он знает, что своими действиями он создает опас­ность для жизни Иванова. Он может быть, однако, не уве­рен в том, что эта жидкость ядовита, и поэтому считать, что опасность для жизни Иванова не более как вероятна, возможна или не исключена. В этом случае он не знает, что его действия представляют такую опасность, но...

В этом пункте возникает интересный и важный вопрос:

как, каким термином обобщенно обозначить указанные выше оттенки интеллектуального отношения лица к опас­ному характеру своего действия, не являющиеся знани­ем? Поневоле приходят на ум такие термины, как «допу­щение», даже «сознательное допущение», либо их смысло­вые или описательные эквиваленты. По тому же словарю, «допустить» означает, в частности, «счесть возможным»2. В этом, по-видимому, причина того, что в постановлении «О судебной практике по делам об изнасиловании» от 25 марта 1964 г. Пленум Верховного Суда СССР ука­зал, что по ч. 3 ст. 117 УК РСФСР подлежит ответст­венности лицо, которое «знало или допускало, что со­вершает насильственный половой акт с несовершеннолет­ней...»3.

Та же тенденция отмечается в определениях по отдель­ным делам. Б., преследуя Я., спрятавшуюся от него в ком­нате соседей, выстрелил из револьвера в дверь комнаты так, что пуля прошла через всю комнату на уровне чело­веческого тела. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР пришла к выводу, что Б. «не только сознательно допускал возможность ее (Я.) убийст-

' С. И. Ожегов, Словарь русского языка, М., 1954, стр. 734.

2 Т а м же, стр. 170.

3 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1964 г. № 3, стр. 20.

181

ва, но и желал ее смерти, т. е, действовал с прямым умыс­лом»'.

Таким путем в описание интеллектуального элемента умысла незаметно вводится термин, использованный за­конодателем при описании волевого элемента, и допуще­ние начинает противопоставляться не желанию, как это делает закон, а знанию.

Было бы, конечно, точнее, если бы в постановлении от 25 марта 1964 г. Пленум Верховного Суда СССР написал:

знал или считал вероятным, возможным или не исклю­ченным, что потерпевшая — несовершеннолетняя, а Су­дебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в определении по делу. Б. выразила бы свою по­зицию примерно так: считал смерть Я. возможной и же­лал причинить ее.

Дело здесь, однако, не только в неточности термино­логии, но также и в том, что вслед за этой неточностью следует совсем уже неправомерная трактовка указанных оттенков интеллектуального отношения как косвенного умысла. Термин «допущение» в терминологическом обо­роте уголовного права начинает, как мы видели, фигури­ровать в двух разных—волевом и интеллектуальном— смыслах. В результате возникает своеобразная ситуация.

Установив, что лицо считало возможным, что употреб­ляемая им жидкость ядовита, мы вслед за тем должны выяснить, допускало ли оно это обстоятельство лли нет. Как видно, указанное выше двойное словоупотребление ни к чему, кроме путаницы и создания искусственных л трудно преодолимых доказательственных сложностей, привести не может.

Мы, таким образом, считаем, что при совершении умышленных преступлений, имеющих структуру (а • Ь • /-) психическое отношение к элементу <кЬ» выражается в соз­нании («представлении») его социального качества и не может описываться в терминах прямого и косвенного умысла. Вид умысла определяется я виды умысла разли­чаются здесь только применительно к последствиям дей­ствия или бездействия виновного.

' «Сборник постановлений Пленума, Президиума и определений Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РСФСР. 1961—1963 гг.», М., 1964, стр. 87.

182

Само собой разумеется, в соответствии с последова­тельностью элементов указанной выше структуры, если акт внешнего поведения не образует действия с его объ­ективными и субъективными компонентами («а»), вопрос о психическом отношении к «Ь» и «г» снимается. Ес­ли действие налицо, но установлено, что субъект не соз­навал его социального характера (<й»), вопрос о возмож­ности умысла в отношении последствия («г») снимается. Однако, если лицо не сознавало, но должно было и могло сознавать «&», это может служить основанием для пред­положения, что оно по меньшей мере должно было соз­навать и возможность наступления последствия'.

Соображения о «субъективном режиме» элемента «Ьх-в структурах типа (а • Ь - г] с некоторыми уточнениями применимы и для решения вопроса о «субъективном ре­жиме» того же элемента в структурах типа (а •Ь), напри­мер при незаконном обыске, и типа (а • Ь • з), например при оскорблении. Уточнение заключается в том, что психичес­кое отношение к элементу «Ь» в структурах типа (а • Ь), мо­жет безоговорочно описываться в терминах, использован­ных законодателем в определении умысла, так как в структурах этого типа, как было показано выше, социаль­ный элемент вместе с фактическим ядром образует «все» общественно опасное деяние. Это, однако, распространя­ется и на указанный элемент в структуре типа (а • Ь • 5), где этот элемент и сопутствующее обстоятельство «5» в формуле структуры взаимозаменяемы (оскорбление мо­жет быть описано как неприличное обхождение с дру­гим лицом—«&», унижающее его достоинство—«5»), ввиду чего сама эта формула может быть представлена в виде (а • Ь\ • Ьч). Здесь общественно опасное деяние об­разуется двуединством (Ь\ • &г) вместе с фактическим ядром, ввиду чего психическое отношение к юридически однородной группе {Ь\'Ь^) может описываться в терми­нах законодательного определения умысла.

Таким образом, мы считаем, что при совершении умы­шленных преступлений психическое отношение к элемен­ту «Ь» в интересующих нас структурах выражается всоз-

* К вопросу о возможности неосторожного отношения к отдель­ным элементам указанных выше структур мы вернемся в дальней­шем.

183

нации его социального качества и исчерпывается этим сознанием; оно не может описываться в терминах пря­мого и косвенного умысла.

Такое решение вытекает из определения умысла в за­коне, различающего прямой и косвенный умысел в зави­симости от характера волевого отношения лица к общест­венно опасным последствиям своих действий; между тем элемент «Ь» в интересующих нас структурах, как и в ра­нее рассмотренной структуре (а •Ь-г), к категории по­следствий не принадлежит.

Но и независимо от законодательного определения умысла, если установлено, что лицо совершает действие, сознавая его незаконность или его иначе определяемый общественно опасный характер, можно ли и нужно ли ставить после этого еще и вопрос о том, желается или не желается, допускается или не допускается эта незакон­ность?

Если Афанасьев знает, что осуществляемая им охота незаконна, что, например, он в сентябре охотится на те­теревов, на которых в этом месяце охотиться запрещено', есть ли смысл пытаться сверх того выяснить, желал ли он, чтобы это был именно сентябрь, а не какой-либо другой месяц. По-видимому, никакого криминологического или юридического смысла в этом 'нет—в частности, потому, что желать этого Афанасьев может лишь ввиду чего-то другого («потому, что...» или «для того, чтобы...»), что на­ходится за пределами состава преступления.

Ну, а если Афанасьев, нетвердо зная правила охоты, охотится на тетеревов в сентябре, считая вероятным, воз­можным или неисключенным, что в этом месяце на них охотиться запрещено, полезно ли, сверх того, устанавли­вать, допускал ли он или яе допускал, однако не в интел­лектуальном («считал возможным»), а в волевом (без­различно относился) смысле, что сентябрь уже наступил? Мы не видим пользы и в этом. Мы считаем, что формула:

«Лицо, охотящееся в сентябре на тетеревов и сознающее, что в этом месяце охотиться на них запрещено, действу­ет умышленно не только в том случае, когда оно желает, чтобы это был именно сентябрь, но и тогда, когда ему это не нужно, но оно в то же время не рассчитывает ни на ка-

' По правилам охоты, на тетеревов разрешается охотиться п течение десяти дней в августе по скользящему графику.

184

кие реальные обстоятельства, которые по его расчету должны и реально могут предотвратить то, чтобы это был сентябрь»,—криминологически беспредметна и юридиче­ски бессмысленна'.

Мнения практиков о субъективном отношении к социальному элементу

Проведенный опрос практических работников показал, что значительная часть опрошенных считает, что деление умысла на виды применительно к таким умышленным преступлениям, в состав которых общественно опасные последствия деяния не включены (например, незаконный выезд за границу или въезд в СССР, клевета, сопротив­ление представителю власти, хулиганство), невозможно или нецелесообразно. Из 100 опрошенных работников су­дебных и прокурорско-следственных органов по этому вопросу высказались 75 человек, из которых 37 (49%) считают, что такое деление проводить можно, 28 (37%) —что его невозможно провести, 8 (11%) —что его про­водить нецелесообразно и 2 опрошенных (3%) сообщили, что не имеют по этому вопросу определенного мнения. Таким образом, 48% ответивших высказались против де­ления умысла на виды применительно к формальным пре­ступлениям.

Переходя к анализу собранного в результате опроса материала, следует заметить, что в ряде анкет вывод за деление или против деления умысла на виды в отноше­нии формальных преступлений не подкрепляется какими-либо аргументами. Ответ, характерный для первой груп­пы: «Можно делить». В одном случае сказано: «Можно и это будет полезно для общества, это даже необходимо».

Другая анкета: «Можно», и здесь же, несколько нео­жиданно, имея в виду перечисленные выше преступления:

«В этих случаях имеет место прямой умысел».

К этой группе ответов примыкают такие, в которых вывод в пользу деления обосновывается общей ссылкой

' Б. С. Никифоров, Об умысле по действующему уголов­ному законодательству, «Советское государство и право» 1965 г. № 6, стр. 34. В этой статье вопрос о психическом отношении к социальному элементу в составе формальных преступлений решался иначе, чем в настоящей работе, и, как мы теперь думаем, неточно.

185

на ст. 8 УК. РСФСР или словами: «Формально можно» или «По волевому критерию».

Ответы, типичные для второй группы: «Отличить не­возможно» или, оставляя в стороне теорию: «На прак­тике этот вопрос не возникает», «В таком разграничении не усматривается потребности».

Однако многие ответы в той и другой группе сформу­лированы детальнее и снабжены аргументами.

В группе «за деление» авторы некоторых ответов про­водят различие между отдельными преступлениями, вхо­дящими в приведенный выше перечень. Одни допускают косвенный умысел при сопротивлении представителю вла­сти, для всех других случаев считая необходимым прямой. Другие считают прямой умысел необходимым только для клеветы и хулиганства. Третьи указывают, что при соп­ротивлении и хулиганстве умысел можно, а пр.и выезде за границу и при клевете нельзя разграничивать на виды. Четвертые придерживаются мнения, что умысел можно делить на виды во всех указанных случаях. Один из от­ветивших, допуская косвенный умысел при клевете, в то же время ответил, что сопротивление и хулиганство «совершают... в основном в нетрезвом состоянии, не ду­мая о последствиях».

Это пояснение, которое может показаться беспредмет­ным, на самом деле дает возможность уяснить подход'мно­гих сторонников «деления» к интересующему нас вопросу и может служить «введением» к ряду более подробно ар­гументированных ответов этой группы.

В некоторых из этих ответов указывается, на первый взгляд, не очень предметно, что в формальных преступле­ниях деление умысла на виды следует проводить по ха­рактеру действий, с учетом обстоятельств дела, в первую очередь мотивов и целей действия. Например, при хули­ганстве, если мотив связан с диспозицией ст. 206 УК РСФСР — прямой умысел, а «при опосредствовании пре­ступных действий иными мотивами» — косвенный.

Предметность этим соображениям придают другие от­веты, как бы развивающие, иногда не очень четко, наме­ченную в указанных соображениях мысль. Не раз встре­чающийся вариант: умысел в этих случаях разграничи­вается на виды по характеру психического отношения ви­новного «к самому факту совершения действий, образу­ющих состав преступления, ибо в конечном счете любое

преступление причиняет ущерб социалистическому право­порядку». Продолжение той же линии: «Это можно ре­шить, исходя яз того, на что конкретно был направлен умысел». Еще один шаг в том же направлении: «Если и разграничивать, то по отношению к возможным последст­виям». Наконец, та же идея в наиболее развитом виде в нескольких вариантах. Один вариант: «В формальных преступлениях общественно опасные последствия деяния не включены потому, что они очевидны. Это и дает воз­можность разграничивать прямой и косвенный умысел. Например, отношение к нарушению общественного по­рядка». Другой: «Видимо, только в том случае, если дей­ствие (клевета, выезд и т. д.) считать одновременно и ре­зультатом». Еще один вариант: «Прямой в отношении са-м.их действий и прямой или косвенный в отношении пос­ледствий».

Нетрудно, таким образом, видеть, что идею деления умысла на виды применительно к формальным преступ­лениям ее сторонникам удается провести только в резуль­тате отказа от самой концепции беспоследственных пре­ступных деяний и на этой основе путем трактовки умыс­ла и его видов как отношения субъекта к последствию своего действия.

Аргументы противников деления умысла в формаль­ных преступлениях на виды не столь разнообразны. Не­которые из них, поверив часто встречающимся утвержде­ниям, что прямой умысел опаснее косвенного и что смысл их различения заключается в этом, возражают против деления, исходя из этих позиций. Один из ответов: «Не следует разграничивать, так как эти преступления явля­ются общественно опасными, и снижать борьбу с ними не следует». Встречаются я ответы, что «в данном случае косвенный умысел лучше исключить».

Однако большинство ответивших (19 из 28, т.е. 68%) считают, что деление в этих случаях неприменимо пото­му, что преступления этого вида совершаются только с прямым умыслом. Этот вывод обычно не аргументиру­ется, однако в одном случае указывается, что разграни­чение умысла на виды здесь «является искусственным, так как при совершении такого рода преступлений винов­ный действует с прямым умыслом к совершенным им об­щественно опасным действиям». Другой аргумент в поль­зу того, что здесь возможен только прямой умысел:

187

«...нормы поведения лица....—это общественная мораль». В одном случае прямой умысел отождествлен с сознани­ем противоправности: «хулиганство совершается с пря­мым умыслом потому, что в результате разъяснения за­конодательства по этому вопросу каждый гражданин прекрасно знает об усилении ответственности за хули­ганство и о последствиях своих поступков».

Скептическое отношение ряда практических работни­ков к делению умысла на виды в отношении формальных преступлений отражает отсутствие такого деления в пра­ктической жизни, с которой эти работники имеют дело:

в практике борьбы с преступностью в таком делении и в самом деле «не усматривается потребности». Что же ка­сается ссылки на то, что здесь возможен только прямой умысел, то это—точное отражение того, что обнаружи­вается в литературе: забвение того, что прямой умысел, как .и косвенный, есть форма отношения не к действию, а к последствию, и того, что умысел во всех случаях есть отношение не к самому действию, а к его социальному характеру. В этом смысле представляет интерес мнение одного из опрошенных прокуроров, указавшего, что пере­численные преступления являются умышленными, «так как, совершая указанные действия, виновный сознает их общественно опасный характер». Автор допускает в этих случаях возможность прямого и косвенного умысла, од­нако проводит это деление в рамках все того же созна­ния: при прямом умысле лицо сознает, что его действия являются общественно опасными, а при косвенном—что они могут быть, а могут и не быть таковыми.

Пределы вменения социального элемента в неосторожность

Нам предстоит рассмотреть вопрос о возможности неосторожного отношения к элементу «&». Находясь за рамками настоящего исследования, он тем не менее не­посредственно примыкает к рассматриваемым в настоя­щей работе теоретическим вопросам и имеет большое практическое значение.

Прежде, однако, чем приступить к рассмотрению это­го вопроса, следует ответить на возможное возражение, что сама его постановка неправомерна. Как было под­черкнуто выше, действующее законодательство раскры­

вает понятие неосторожности только в терминах отноше­ния виновного к последствиям своих действий. Мы виде­ли также, что теоретики делают из этого иной раз вывод, что за «неосторожные действия», которые не вызвали об­щественно опасных последствий, нельзя привлекать к уго­ловной ответственности1. Однако это не мешает теории рассматривать в качестве неосторожного преступления разглашение государственной тайны, в состав которого последствия не входят2. Так как в подобных случаях, с одной стороны, привлечение к уголовной ответственности является необходимым, а с другой — это решение не соот­ветствует определению неосторожности в законе, следует прийти к выводу, что это определение не отвечает жизнен­ным потребностям борьбы с общественно опасными про­явлениями.

Выход из этого несоответствия следует искать на пу­тях перестройки общего определения неосторожности3. Пока этого не произошло, мы считаем возможным для характеристики неосторожного отношения к элементу «&» пользоваться, ти^аНз ти^апсИз, терминами, употреб­ляемыми законодателем в действующих определениях умысла и неосторожности, т. е., в частности, говорить в .этих случаях о том, что лицо не сознавало, но должно было и могло сознавать общественно опасный характер своего действия или бездействия. Само собой разумеет­ся, это относится лишь к тем случаям, когда психичес­кое отношение к элементу «&» не обрисовано в применя­емой статье Особенной части как умышленное (графы 3—6 приведенной выше схемы)4.

Возвращаясь к поставленному вопросу, следует заме­тить, что мы можем юридически обязать человека созна­вать нечто лишь в том случае, если для такой обязанно­сти имеется основание.

Когда речь идет об обязанности и возможности соз­навать (предвидеть) возможность наступления общест-

' <Советское уголовное право. Часть Особенная», М., 1965, стр. 53—55.

2 «Уголовное право. Часть Общая». М., 1956, стр. 221—222.

3 Здесь авторы идут дальше, чем это сделал один из них — Б. С. Никифоров — в статье «Об умысле по действующему уголов­ному законодательству» («Советское государство и право» 1965 г. № 6, стр. 36).

4 См. стр. 161, 162.

189

венно опасных последствий опасного или антиобществен­ного действия, вопрос решается сравнительно просто. Сознавая или будучи обязан и имея возможность созна­вать подобный характер своего действия и, несмотря на это, совершая его, человек создает для себя по меньшей мере обязанность сознавать или предвидеть возможность наступления естественных непосредственных последствий этого действия. При этом, так как субъективное отноше­ние во втором случае есть умозаключение от субъектив­ного отношения в первом, границы второго субъективного отношения определяются границами первого. Если Б., сознавая или будучи обязан и имея возможность созна­вать, что в комнате за дверью находится Я., стреляет в дверь так, что пуля проходит через всю комнату .на уров­не человеческого тела, он создает для себя по .меньшей мере обязанность сознавать возможность смерти Я. Если же он стреляет в дверь при отсутствии указанного субъ­ективного отношения, он не создает для себя обязанности и не получает возможности построить только что обозна­ченное умозаключение. Например, прежде чем произвести выстрел, Б. заглянул' в комнату и никого не увидел там, так как в этот момент Я. пряталась в шкафу.

Вопрос об обязанности и возможности сознавать со­циальный характер самого действия представляется бо­лее сложным. Контуры и границы обязанности и возмож­ности умозаключать установить значительно легче, чем контуры и границы обязанности и возможности знать. Упрек: «Ты не знал, но должен был и мог знать» — может быть, конечно, адресован должностному лицу, действую­щему в пределах своей должностной компетенции. Одна­ко он, по-видимому, не может быть сделан гражданину, не знавшему о том, что деньги, которыми он расплачива­ется, поддельные. Граница между наличием и отсутстви­ем обязанности и возможности знать проходит где-то между этими двумя крайними примерами. Вопрос заклю­чается в том, где именно она проходит.

Подходя к решению этого вопроса, необходимо заме­тить, что обязанность знать не может возлагаться ;и не возлагается на граждан уголовным законом. Веления и запреты уголовного закона чрезвычайно разнообразны и относятся к самым различным сферам общественных отношений. Обязанность знать их не может быть возло­

жена на граждан уже по одному тому, что ее невозможно выполнить.

Если гражданин не обладает знанием уголовного за­кона, он не может восполнить это знание никакими умо­заключениями: не будучи ни произвольными, ни субъек­тивными, правовые нормы в то же время не являются суждениями, они не отражают реальности, а лишь гово­рят о том, какой она должна быть, и поэтому не истинны и не ложны'. Отсюда, принадлежность лица к числу граждан или нахождение иностранца или лица без граж­данства на советской территории не создает ни презумп­ции знания ими велений и запретов уголовного закона, ни обязанности для них строить умозаключения к факту существования этих велений и запретов или к их содер­жанию.

В нашей теоретической литературе часто встречаются соображения о том, что знание уголовного законодатель­ства широко распространено среди граждан.

Эти соображения обосновываются, с одной стороны, ссылкой на то, что граждане широко информируются о новых уголовных законах, а также принимают активное участие в осуществлении социалистического право­судия.

Помимо этого, воспитание в школе и семье, воздейст­вие печати и литературы, вся проводимая в стране куль­турно-воспитательная работа создают у советских граж­дан «достаточное представление о том, какие действия являются общественно опасными»2. Отсюда вывод: толь­ко в исключительных случаях «лицо действительно не могло знать о признании того или иного умышленного деяния преступным»3.

С другой стороны, так как «общественная опасность и противоправность деяния связаны в уголовном праве как содержание и форма», «едва ли возможно сознавать со-

* Георг Клаус, Сила слова, М., 1967, стр. 181, 184. Это, са­мо собой разумеется, относится только к характеристике нормы в качестве запрета или веления. Ее несубъективность обусловлена тем, «)то ее существование вызвано объективно существующими интере­сами и она должна быть пригодной для того, чтобы воздействовать на избирательное поведение людей. Что касается содержащихся в норме определений (преступления, умысла, кражи), они так или иначе отражают реальные явления (см. стр. 42 и ел.).

2 А. А. Пионтковский, Учение о преступлении по советско­му уголовному праву, М., 1961, стр. 354.

* Т а м же.

191

держание—степень общественной опасности, требуемой для признания деяния преступным, и не сознавать право­вого выражения этого содержания—противоправность деяния в смысле уголовного права»1.

В ходе подготовки настоящей работы было опрошено 218 проживающих в Москве граждан, не имеющих про­фессионального отношения к уголовному праву и дея­тельности органов юстиции. Целью опроса было выяс­нить, в какой мере граждане, знающие, кояечяо, что нельзя хулиганить или воровать, ориентируются, так сказать, в следующих после этого и дальнейших «эшело­нах» запретов и велений уголовного права2.

Среди опрошенных был-м: 31 человек с высшим обра­зованием, 31 студент, 36 учащихся 9—10 классов дневной школы и 100 прочих, в том числе значительное число учащихся школ рабочей молодежи.

К «первому эшелону» интересующих нас явлений мы отнесли .некоторые положения Общей части. Ответы на вопросы о них отражают общие представления граждан об основаниях и границах уголовной ответственности.

Допускает ли закон осуждение к лишению свободы 13-летнего подростка, который из хулиганских побужде­ний совершил поджог принадлежащего государству до­ма: правильных ответов—58 (27%3), неправильных—87 (40%), «не знаю»—73 (34%); таким образом, не ответи­ли правильно 160 (74%).

Подлежит ли ответственности Л., если он убил пре­ступника, видя, что тот пытается зарезать незнакомого А. человека: ответов правильных—148 (68%), неправиль­ных—38 (19%), «не знаю»—32 (13%); не ответили правильно 70 человек (32%).

Считаете ли вы преступлением лишение жизни челове­ка, совершенное душевнобольным: ответов правильных— 133 (60%), неправильных—75 (35%), «не знаю»—10 (5%); не ответили правильно 85 человек (40%).

* Там же, стр. 355; см. также «Уголовное право  Часть Общая», М., 1906. стр. 179—180.

2 Даваемое ниже деление уголовноправовых запретов на «эше­лоны» весьма условно. Оно должно быть значительно более дроб­ным (это особенно чувствуется в разрыве между вторым и третьим (•эшелонами»).

3 Здесь и далее процентные данные округлены.

192

Считаете ли вы, 'что лицо, совершившее преступление в состоянии глубокого опьянения и не помнящее о содеян­ном, подлежит ответственности: ответов правильных— 215 (99,9%), неправильных—3 (0,1%), «не знаю» — нет.

На дополнительный вопрос: подлежит ли такое лицо более суровой или более мягкой ответственности, было дано ответов: правильных—162 (76%), неправильных— 53 (24%).

Ко «второму эшелону» запретов мы причислили те, которые сформулированы, как правило, в простых диспо­зициях и могут быть уяснены без обращения к подзакон­ным актам.

На вопрос: подлежит ли уголовной ответственности лицо, которое хранит без разрешения кинжал, ответили правильно 57 человек (21%), неправильно— 124 челове­ка (62%), «не знаю»—37 человек (17%). Всего на этот вопрос не ответили правильно 161 человек (79%);

... хранит без разрешения пистолет, было ответов:

правильных—170 (78%), неправильных—24 (11%), «не знаю»—24 (11%); не ответили правильно 48 чело­век (22%);

...не сообщает властям о достоверно известном ему факте неосторожного убийства, совершенного соседом по квартире: ответов правильных—15 (7%), неправиль­ных—161 (74%), «не знаю»—42 (19%); не ответили правильно 203 человека (93%);

... яе возвращает знакомому значительную сумму де­нег, взятую взаймы: ответов правильных—63 (29%), неправильных—110 (50%), «не знаю»—45 (21%); не ответили правильно 155 человек (51%);

...получает в ателье проката аккордеон с целью про­пить его и пропивает: ответов правильных—170 (78%), неправильных—16 (7%), «не знаю»—32 (15%); не от­ветили правильно—48 (22%).

К «третьему эшелону» запретов мы отнесли такие, которые содержатся в бланкетных диспозициях, однако содержащих описание преступлений, не связанных с на­рушением технических'норм. В этой области было постав­лено два вопроса.

Первый. Уголовный закон устанавливает наказание за занятие запрещенным промыслом. Назовите известные вам запрещенные промыслы.

На этот вопрос был дан только одни (!) верный ответ

(0,4%) в форме приведения нескольких правильных примеров. Неправильных ответов было дано 181 (83%), ответов «не знаю»—36 (16,6%); не ответили правильно

217 (99,6%).

Любопытно при этом, что в неправильных ответах в качестве примеров запрещенного промысла упоминались, как правило, деяния, запрещенные уголовным законом в качестве самостоятельных составов. Это варианты неза­конной охоты («браконь&рство», охота на бобра, лося, котиков, зубров, из нарезного оружия—145 примеров), незаконного занятия рыбным промыслом (глушение, травля рыбы—39), самогоноварение (39), спекуляция (47), контрабанда (15), торговля наркотиками (13) и др.

Второй. Закон предусматривает уголовную ответст­венность за частнопредпринимательскую деятельность v. коммерческое посредничество. В чем может выражаться то и другое?

На этот вопрос было получено всего лишь 10 правиль­ных ответов (4,5%). Неправильных ответов 'было 85 (39%), «не знаю»—123 (56,5%).

И в этом случае в неправильных ответах в качестве примеров частнопредпринимательской деятельности и коммерческого посредничества нередко упоминались дея­ния, самостоятельно запрещаемые уголовным законом:

спекуляция (55); самогоноварение (42), перекупка кра­деных вещей (8), контрабанда (4), взяточничество (6), сводничество, а также «блат», «плагиат», «фарцовка», «махинации» и т. п. В нескольких случаях были названы разновидности запрещенного промысла.

Таким образом, по «первому эшелону»—по вопросам Общей части—на 872 вопроса (по последнему вопросу мы взяли только дополнительный вариант) было дано ответов: правильных—501 (58%), неправильных—253 (29%), «не знаю»— 115 (13%); ответы не были правиль­ными в 368 случаях (42%).

По «второму эшелону» запретов на 1090 вопросов было дано ответов: правильных—475 (43%), неправиль­ных—435 (40%), «не знаю»—180 (17%); ответы не были правильными в 615 случаях (57%).

По «третьему эшелону» запретов на 436 вопросов бы­ло дано лишь около 10 (3%) правильных ответов, непра­вильных было 266 (60%), «не знаю»—160 (37%); отве­ты не были правильными в 426 случаях (97%).

194

Приведенные данные могут дать основания для выво­да, что по мере движения от первого к третьему «эшело­ну» запретов и велений уголовного закона представления граждан об их содержании становятся все менее опреде­ленными: процент правильных ответов уменьшается (58, 43я3), процент неправильных ответов растет (29, 40, 60), растет и число ответов «не знаю» (13, 17, 37). Соот­ветственно процент лиц, не давших правильных ответов, выражается по этим трем группам в 42, 57 и 97.

В нарисованной нами картине нет ничего ни неожи­данного, ни тревожного. Вменяемый человек, достигший возраста уголовной ответственности, сознает «незакон­ность» большинства преступлений: сознавая обществен­ную опасность убийства или кражи, он умозаключает, что эти действия запрещены законом. Что касается дру­гих преступлений, то можно быть прекрасным граждани­ном и хорошим работником в своей области, не имея ни малейшего представления о том, что перемещение через границу оружия влечет уголовную ответственность, что хулиганство включает в себя не только грубое нарушение общественного порядка, но и явное неуважение к обще­ству и что уголовную ответственность влечет недонесение не о любом изнасиловании, а только о таком, которое сопряжено с угрозой убийством или какими-либо други­ми отягчающими обстоятельствами, указанными в законе.

Напротив, нормы неуголовного закона, регулирующие более или менее специализированную деятельность лю­дей, можно и нужно знать. Они всегда более или менее однопредметны и поэтому более или менее однородны. Лица, занятые деятельностью такого рода, как правило, специально изучают нормы, без знания которых они в ряде случаев не только не вправе, но и фактически не могут заниматься ею. Если врач, бухгалтер или шофер, не знающие правил своей профессии, попытаются рабо­тать в своей области, такая «работа» будет представ­лять опасность для общества и быстро приведет их к конфликту с уголовным законом. Кстати сказать, они обычно имеют представление и о том разделе уголовного законодательства, с которым в случае ненадлежащего выполнения ими своих обязанностей они могут войти б «соприкосновение».

Более того. Если исключить 'нередкие, как мы видели, случаи, когда лицо, занимаясь нормативно урегулирован-

ной деятельностью, не сознает этого ил.и не сознает тако­го ее характера, например пересекает государственную границу без разрешения в результате потери ориентиров­ки (но не потому, что оно не знало, что для этого требу­ется разрешеяие) или занимается тем или иным промыс­лом, яе зяая, что для производства промыслов установ­лены определенные правила (в отличие от незнания самих этих правил), в подобных ситуациях ответствен­ность за 'незаконные действия должна быть исключена. Факт нахождения лица в той или иной должности или его занятие той или иной профессией или тем или иным промыслом и т. п. создает для него одновременно и воз­можность, и обязанность строить умозаключения от этого факта к существованию и содержанию правил, регулиру­ющих отправление должности или профессии. Если оно не использует эту возможность и совершает правонаруше­ние, оно должно пенять на себя. Поэтому в отличие от того, что обычно говорится об этом в литературе', мы считаем, что неосторожность возможна при воспрепятст-вовании законной деятельности профсоюзов, незаконном распространении чужого произведения, незаконной по­рубке леса, незаконной охоте и вообще при совершении всех преступлений, предусмотренных статьями с блан­кетной диспозицией, если, конечно, в ней тем или иным способом не выражено желание законодателя ограничить ответственность лишь случаями, когда субъект действует умышленно2. Поэтому выпуск недоброкачественной про­дукции из промышленных предприятий (ст. 152 УК РСФСР) может влечь ответственность также при нали­чии неосторожности, в то время как выпуск в продажу заведомо недоброкачественных товаров (ст. 157 УК РСФСР) —только при наличии умысла.

Если же, напротив, лицо осуществляет ту или иную деятельность в сфере, нормативно не регулируемой в только что указанном смысле, мы не видим оснований обязывать его сознавать (знать или считать вероятным,

* См., например, «Уголовное право. Часть Особенная», М., 1966, стр. 233—234, 245, 320, 343.

2 Авторы «Научного комментария к Уголовному кодексу РСФСР» (Свердловск, 1964. стр. 193, 194) почему-то считают, что указание в определении преступления на незаконность делает пре­ступление умышленным,

196

возможным или неисключенным) нечто, чего оно не сознает. В соответствии с этим лицо, расплачивающееся поддельными деньгами, не сознавая того, что деньги — поддельные, какую бы степень небрежности оно при этом ни проявило, не подлежит уголовной ответствен­ности за сбыт поддельных денег.

Эта совокупность вопросов получила интересное от­ражение в материалах опроса практических работников.

Перед практическими работниками органов суда  и прокуратуры был поставлен вопрос о психическом отно­шении субъекта к характеру своих действий, с одной стороны, при изнасилований и доведении до самоубий­ства, с другой—при нарушении техники безопасности, .незаконной охоте и частнопредпринимательской деятель­ности1.

Как видно, в первом случае субъект нормативно не обязан, а во втором—обязан сознавать социальный элемент совершаемого. В связи с этим суть дела в зна­чительной мере сводится здесь к тому, допустимо ли в рамках состава соответствующего преступления неосто­рожное отношение к этому элементу. Постановка вопро­са в этой последней плоскости была полезна еще и по­тому, что она имела известное «отвлекающее» .значение и поэтому, как мы увидим, дала возможность «попутно» выяснить некоторые другие важные моменты, имеющие значение для проблемы умысла.

Такое значение имел, в частности, вопрос: «Возмож­на ли неосторожная вина при изнасиловании». Как и следовало ожидать, подавляющее большинство опро­шенных (91 человек из 98, т. е. 93%) ответили на этот вопрос отрицательно. Однако изучение выдвинутых опрошенными аргументов выявило любопытную картину.

У значительной части опрошенных отрицательный ответ явился результатом того, что они ие в полной мере

* Читатель помнит, что психическое отношение к социальному элементу деяния, если он вместе с «фактическим ядром» не прида­ет ситуации свойства объективной общественной опасности, мы предпочитаем не называть умыслом (стр. 177). Однако при состав­лении анкет и при обобщении полученного на их основе материала мы, естественно вынуждены были пользоваться привычными терми­нами, например говорить об умысле в отношении характера действия при доведении до самоубийства.

197

уяснили себе либо структуру, либо юридическую суть проблемы.

В первом случае, приняв доказываемое за доказан­ное, отвечавшие рассуждали по такой схеме: насилие не может быть неосторожным, поэтому, если применяется насилие, субъект действует умышленно. Типичные при­меры: «При неосторожности сила не применяется», «Са­мо применение насилия делается умышленно», «Неосто­рожным насилие быть .не может. Насилие всегда пресле­дует цель. При неосторожной вине цель, как правило, отсутствует», «Изнасилование может иметь место толь­ко с прямым умыслом, поэтому неосторожной формы вганы не может быть, так как это будет противоречить смыслу (понятию) прямого умысла».

Между тем логический центр вопроса заключался именно в установлении того, что неосторожное отноше­ние к характеру способа, с помощью которого преодо­левается сопротивление потерпевшей, исключает воз­можность считать этот способ насилием.

Во втором случае отвечавшие рассматривали умы­сел как отношение к фактическому характеру своих действий и на этой основе приходили к убедительному выводу, что совершить половое сношение по неосторож­ности нельзя. Примеры: «Трудно себе представить, как можно изнасиловать по неосторожности»; «Субъект пря­мо желает удовлетворить свои половые потребности»;

«Совершить .насильственный половой акт без желания совершить его — невозможно»; «При изнасиловании цель совпадает с последствиями»; «Изнасилование со­провождается многочисленными действиями, результат от которых ожидается и достигается один», в то время как неосторожные преступления имеют, как правило, одноактный характер.

Между тем юридическая суть вопроса заключалась в этом случае в установлении отношения лица к социаль­ному элементу деяния—насильственному характеру способа вступления в половое сношение.

В этом отдают себе отчет некоторые из заполнивших анкету. Они подчеркивают, что субъект может ошибочно считать сопротивление женщины притворным. При этом одни считают, что допущенная при такой ситуации не­осторожность («должен был я мог понимать, что сопро­тивление действительное») обосновывает вменение со­

деянного в вину в качестве изнасилования. «Нужно решать, — пишет один из авторов, — в каждом отдельном случае, в зависимости от поведения потерпевшей, а во­обще неосторожная вина при изнасиловании возможна». Приведя случай, когда мужчина, ошибочно полагая, что женщина, встретившая его в условленном месте,—та самая, с которой он через посредника договорился о встрече, применил для вступления с нею в половое сно­шение насилие, другой автор подчеркивает: «Изнасило­вание есть—умысла нет».

Другие опрошенные полагают, что неосторожность в отношении характера способа исключает возможность квалификации содеянного как изнасилования. «Еслл не нанял сопротивления потерпевшей,—пишет один из них, — как отказа от акта, вины его в том нет».

В ответах на вопрос анкеты о возможности «неосто­рожного изнасилования» выявилась и еще одна поучи­тельная деталь. Из числа авторов, высказывающихся против такой возможности, некоторые стремятся ра­скрыть субъективную сторону деяния в традиционных терминах прямого умысла, искусственно придавая при этом извасиловаиию обрисовку материального престу­пления. «Лицо предвидит, — говорится в одном ;нз отве­тов,—'что оно совершает насилие, сознает свои действия и желает наступления изнасилования». Другой ответ:

«Субъект сознает, предвидит свои общественно опасные действия и желает неизбежности наступления общест­венно опасных последствий».

Однако другие работники, чувствуя, быть может, ис­кусственность такого подхода, раскрывают умысел при изнасиловании только через сознание общественно опас­ного характера совершаемых действий. «Диспозиция ст. 117 УК..,—пишет один из опрошенных,—предпола­гает сознание преступником противоправности своих действий при преодолении сопротивления потерпевшей». Другой автор отвергает возможность неосторожного изнасиловаиия, «поскольку виновный сознает, что со­вершает половой акт против воли или без согласия потерпевшей».

На вопрос о возможности неосторожного отношения к характеру своих действий при доведении до самоубий­ства из 99 опрошенных отрицательно ответили 87 чело­век, т, е. 87%. Интересно, что, несмотря на отсутствие в

постановке этого вопроса «отвлекающего» элемента, положительные и отрицательные ответы яа него распре­делились примерно так же, как и по вопросу о возмож­ности неосторожного изнасилования. Несколько боль­ший (на 6%) удельный вес положительных ответов в этом случае мы склонны объяснить тем, что в определе­нии доведения до самоубийства в законе социальный элемент («доводящий» характер поведения виновного) выдвинут на передний план и поэтому у опрашиваемых было меньше соблазна заняться размышлениями о воз­можности неосторожного отношения к самим по себе действиям в их фактическом содержании. Возможно, что если бы законодатель поступил таким же 'образом при построении определения изнасилования (например, «применение физического насилия, угроз или использо­вание беспомощного состояния потерпевшей при поло­вом сношении с нею»), то указанного различия не бы­ло бы.

Значительное сходство в распределении ответов на тот и другой 'вопросы при низком удельном весе по­ложительных ответов дает нам основания и для более важного для целей нашей работы вывода: несмотря на отсутствие четкого ответа на этот вопрос в литера­туре, подавляющее большинство практических работ­ников «чувствуют», что при отсутствии неуголовно-правового нормативного источника обязанности соз­навать нечто, в частности, социальный характер дей­ствия, оно не может быть вменено не сознающему лицу в неосторожность.

Естественно, ответы практических работников на вопрос о возможности неосторожного отношения к ха­рактеру своих действий при нарушении должностным лицом правил охраны труда представили существенно иную картину, чем обрисованная выше в связи с вопро­сами о неосторожном изнасиловании и неосторожном доведении до самоубийства. Из 117 практических работ­ников, ответивших на указанный вопрос, положительный ответ дали 68 человек, т. е. 58°/о. Для того чтобы иметь возможность более полно оценить значение этой цифры, полезно сопоставить ее с некоторыми другими показате­лями того же ряда.

На вопрос: подлежит ли уголовной ответственности по ч. 2 ст. 166 УК РСФСР лицо, убившее на охоте не­

сколько бобров, не зная, что охотиться на них запреще­но, 52 человека из 87 опрошенных, т. е. 60%, ответили положительно. Очевидно, эта цифра отражает в первую очередь те случаи, когда субъект должен был и мог знать о незаконности своих действий.

На вопрос: необходимо ли для ответственности за частнопредпринимательскую деятельность, чтобы лицо хотя и не сознавало, но могло и должно было сознавать уголовную противоправность либо общественную опас­ность своих действий, из 92 опрошенных 42 человека, т. е. 46%, ответили положительно.

Эта цифра была бы выше, если бы 22 человека, т. е. 23% указанного общего числа, не пошли дальше, выска­завшись за привлечение к уголовной ответственности и в том случае, когда лицо объективно занималось частно­предпринимательской деятельностью, независимо от осо­знания или возможности осознания общественной опас­ности или противоправности содеянного. Бесспорно, эти 22 человека допускают привлечение к уголовной ответ­ственности и при наличии неосторожности в отношении незаконности частнопредпринимательской деятельности.

Перед практическими работниками был поставлен вопрос о возможности неосторожного отношения лица к последствиям своих действий в некоторых составах. Не­зависимо от того, какова наша точка зрения на этот во­прос', мы попытались выяснить позицию практических работников опять-таки на примере составов, в которых на лице в одном случае не лежит, а 'в другом лежит нор­мативная обязанность сознавать опасный характер при­чиняющего действия. Мы предполагали—и это оправда­лось—что во втором случае удельный вес положитель­ных ответов будет значительно выше, чем в первом. Для удобства сравнения .мы отобрали составы, уже изу­ченные нами применительно к субъективному режиму элемента «&»,

В первом случае (при отсутствии нормативной обя­занности) на вопрос о возможности неосторожного от­ношения к последствиям при доведении до самоубийства из 108 опрошенных положительный ответ дали 48 чело­век, т. е. 44%.

' См. стр. 188.

201

Во втором случае (при наличии такой обязанности) на такой же вопрос применительно к последствиям нару­шения правил охраны труда из 93 ответов положитель­ных было 73, т. е. 80°/о.

Для наглядности попытаемся теперь представить результаты наших подсчетов в виде таблицы.