2. ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ СТАН ЗАХИСНИКА НА ПОПЕРЕДНЬОМУ СЛІДСТВІ

Як захисники підозрюваних і обвинувачених на попередньому слідстві допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю (ч. 1 ст. 44 КПК України). Це означає, що на попередньому слідстві захисником може бути тільки професійний адвокат, тобто особа, яка: є громадянином України; має вищу юридичну освіту; стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менш, ніж два роки? склала кваліфікаційний іспит; отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю і прийняла Присягу адвоката України (ст. 2 Закону України «Про адвокатуру»). Особа, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, допускається на попереднє слідство як захисник незалежно від того, чи є вона членом адвокатського об'єднання (бюро, контори, фірми, колегії), чи здійснює свою діяльність індивідуально.

Слід мати на увазі, що терміни «захисник» і «адвокат» за своїм змістом не співпадають. Якщо діяльність захисника завжди направлена на з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують їх відповідальність, а також на подання їм необхідної юридичної допомоги, то адвокат, крім того, може виступати в ролі представника потерпілого або цивільного позивача і виконувати у зв'язку з цим обвинувальну функцію у кримінальному процесі (ст, 52 КПК). Тому, якщо мати на увазі попереднє слідство, то співвідношення між термінами «захисник» і

7

«адвокат» можна продемонструвати таким чином: захисник на попередньому слідстві • це завжди адвокат, але адвокат на попередньому слідстві • не завжди захисник. Враховуючи сказане, надалі будемо користуватися термінами «захисник» або «адвокат-захисник».

Залчгсжгк - це самостійний суб'єкт кримінально-процесуальної діяльності, якого закон наділяс комплексом процесуальних прав І обов'язків для здійснення захисту Інтересів підозрюваного І обвинуваченого.

Процесуальні права захисника на попередньому слідстві передбачені в ст. 48 КПК України. У відповідності з частиною

2              ст. 48 КПК України з моменту допущення до участі в справі

захисник має право:

до першого допиту підозрюваного чи обвинуваченого мата з ним побачення віч -на-ьіч, а після першого допиту - бс^, обмеження їх кількості І тривалості,

ПІСЛЯ ОЗНШІОМЛеїШЯ З ЦІЄЮ ПОрМОЮ СЧсН   ЦІЛКОМ ОЧЕВИДНИМ 1 011

фсікт, що законодавець по- річному встапоилкн кількість І І рпва \кть побачень захисника 5 підо фіонапим чи обвинуваченим в і<І \ел ноги від   моменту,   коли   пада<Іь('.І   побачення    До   першого   допшл підозрюваного чи обвинуваченого *ахп< тії у   Іаое шечусп.ія одіи побачення зі споїм під чахне ним   причому   І рпиалісч-І   г<ікого ноба ченця встановлює сам смдчии аоо особа, яка провадп 11, ді шаппя Пленум Верховного С'улл України \ постанові г.ід'7 липня 199.') рок\ №10    «Про    застосування     ип.оподагд гва,    яке    заОешеч\< гіідозріовагюму,   обвинуваченому    підсудному   пр<іно   па    Іамкт» роз'яснив,  що право на ІІпб<ІчеІІІІя до першою доІІІп\   на\ас ІІ.(М лише   иіхисниіу, якого допущено  \о \ч<кті г. спраі'.і  (п  >)     Гін \я першого допиту підо іріовспюіч. чи обвинуваченого Іюоам: ним над аються   !<І\ІІснпковІ ое ( оом( л • 'Інг.! iv кілько   її І  гришлскті

бути присутнії ари уопита\ тдо>рюьииого І ооьин\зиченого, атак.ожприпроБадл\^І-ІнІ чиии.\ ( мдчч\ аіп ьиконуьани\

3              їх участю або за клопотанням пщо>рюі>аною обвинувачено

го чи його захисника: о уоо'яол) особи, яка провадить ді ->н пиія

або слідчого брати участі. І ь Інпш\ ( \ідчп\ діях

8

У процесуальній літературі висловлювалась думка про те, щоб наділити захисники І Іраном провадити слідчі дії з матою збиранії» доказів, які виправдовують підозрюваного чи обвинуваченого або пом'якшують їх відповідальність, із никладопням результатів розслідування у виправдувальному висновку або у висновку про пом'якшення відповідальності підозрюваного чи обвинуваченого, Втілення в практику такої пропозиції признало б до паралельного розслідування н одній І тій же справі, що суперечить принципам і суті кримінального процесу України, За чинним кримінальне-процесуальним законодавством проваджений слідчих дій по збиранню І перевірці доказів у кримінальній справі знаходиться у винятковій компетенції державних органів, зокрема, слідчого, особи, яка провадить дізнання, суду, Отже, захисник по має прана самостійно провадити слідчі дії,

Закон наділяє захисника правом лише брати участь у слідчих діях, що проводяться слідчим, або особою, яка провадить дізнання,

Участь захисника у слідчих діях не зводиться до пасивної присутності, Захисник мас право ставити запитання особам, яких допитують, подавати письмові зауваження з приводу неправильності або неповноти запису в протоколі відомостей про слідчі дії, Особа, яка провадить дізнання, і слідчий можуть відхилити запитання, поставлено захисником, але зобов'язані занести його до протоколу (ч. 1 ет, 40 КПК);

застосовувати науково-технічні засоби при провадженні тих слідчих дій, в яких бере участь захисник, а також при ознайомленні з матеріалами справи - з дозволу особи, яка провадить дізнання чи слідчого,

З митою більш ефективного здійснення функції захисту у справі під чає проведення слідчих дій або ознайомлення Із матеріалами кримінальної справи адвокит-захипшк може викоригтоиувитн технічні засоби: відоо- І гшукозаписуючу апаратуру, фото- і кіноапаратуру, копіювальну техніку тощо, Потрібно мати на увазі, що використовувати вказані технічні засоби захисник може тільки з дозволу особи, яка провадить дізнання, або слідчого, Згідно з й, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» застосування технічних засобів шхік • нпком процесуальне по оформлюється;

9

ознайомлюватися з матеріалами, якими обґрунтовується затримання підозрюваного ч й обрання запобіжного заходу або пред'явлення обвинувачення, а після закінчення попереднього слідства -з усіма матеріалами справи; виписувати з матеріалів справи, з якими б/я ознайо.мисся, необхідні відомості.

Передумовою цілеспрямованого захисту с знання захисником матеріалів кримінальної справи. Тому вже з моменту допущення до участі в справі адвокат-захиспик має право знайомитися з протоколом затримання, постановою про обрання щодо підозрюваного запобіжного заходу, постановою про притягнення як обвинуваченого, а також матеріалами, які підтверджують підстави затримання, обрання запобіжного заходу, доказами, па яких грунтується обвинувачення. Після закінчення кримінальної справи захисник має право ознайомитися з усіма матеріалами спрсіші. У підпункті «ж» пункту 13 постанови N 3 Пленуму Верховного суду України «Про застосування судами України криміпальпо-процесуального законодавства, що регулює повернення справ па додаткове розслідування» від 25.03.88 зазначено, що кримінальна справа у всякому разі підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування, якщо по забезпечено право учасників процесу, в тому числі адвоката-захисника, якого допущено до участі в справі, на ознайомлення з усіма матеріалами справи;

подавати докази.

Межі самостійності захисника у збиранні відомостей про факти, що можуть бути використані як докази у кримінальній справі, визначені у ч. З сг. 48 КГЖ. Згідно з цією нормою адвокат-захпспик мас право одержувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднані,, а І,ід громадян - за їх згодою, ознайомлюватися па підприємствах, в установах і організаціях з необхідними документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців ч питань, що потребують спеціальних знань. Предмети і документи, які мають значення для правильного вирішення кримінальної справи, можуть передаватися захисникові підозрюваним, обвинуваченим, їх родичами, близькими та іншими особами. Реалізувати вказано право захисник може шляхом *аяви усного чи письмового к\оіютання про приєднання конкретного предмета чи документа до кримінальної справи як доказа. Подання

10

доказів повинно здійснюватися, як вказано в інструкції від 18.10.89 N 34/15 «Про порядок вилучення, обліку, зберігання і передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами попереднього слідства, дізнання і судами», у присутності двох понятих і оформлятись протоколом.

На жаль, пі КПК, ні вказана інструкція не визначає, протокол якої саме процесуальної дії складається у випадку подання доказів учасниками процесу, у тому числі й захисником. Проведеними дослідженнями з цього приводу встановлено, що слідчі, приймаючи подані їм докази, складають різноманітні документи: протоколи добровільної видачі, вилучення, огляду, виїмки і т.п. (усього - до ЗО найменувань)". Думається, що в разі подання доказів адвокатом-захисником слідчому необхідно складати протокол прийняття поданих доказів. Безперечно, що такий порядок процесуального оформлення подання доказів повинен знайти відображення в КПК;

заявляти клопотання і відводи.

Чинне кримінально-процесуальне законодавств чітко не визначає, які саме клопотання може заявляти захисник на попередньому слідстві. Безперечно, що їх коло с досить широким.

Всі клопотання, які може заявляти адвокат-зихисник під час попереднього слідства, можна умовно розділити на дві групи.

Перша група - це клопотання суто процесуального характеру. До них відносяться клопотання захисника про надання можливості реалізувати своє процесуальне право (наприклад, про надання побачення з підзахисним віч-на-віч; про пред'явлення для ознайомлення матеріалів справи, на яких грунтується обвинувачення і т.п.). Друга група - це клопотання захисника, які стосуються сучі справи (наприклад, про перекваліфікацію дій підозрюваного чи обвинуваченого; про виключення окремих епізодів із обвинувачення; про проведення слідчих дій з мстою збирання нових доказів; про закриття кримінальної справи і т.ін.), За формою клопотання захисника можуть бути як усними, так і письмовими. Усні -заносяться до протоколу, а письмові - приєднуються до справи. Слідчий розглядає клопотання захисника в 3-депний строк і повідомляє останньому про результати. Про повну або часткову

"Беднякоіз Д.И. Непроцессуальная информация н рсіеследовсіпі-к1 про-ступлений. 1991. С  61

11

підмову н задоволенні клопотання складається мотивована постанова (сг, 129 КПК),

• У випадку необгрунтованого підхилений слідчим клшштаинн захисника про встановлення обставин, які мають Істотно значення для спровн, коли такі обставини на можуть бути встановлені судом, кримінальна сирена у всякому разі підлягає поверненню для проведення додаткового розслідування (підпункт «д» пункту ІЗ постанови N83 Пленуму Верховного суду України «Пре застосування судами України криміиально-прецеєуального законодавства, ще регулюй повернення сири» на додатком розслідування» від 25.03,1988 р.).

Під час провадження попереднього слідства адвокат-захиспик, при наявності передбачених законом підстав може заявити відвід слідчому і особі, яки провадить дізнання (єт, 60 КПК), прокурору, який здійснює наглядай розслідуванням (ет, 58 КПК), перекладачеві, експерту та спеціалісту (ст, 02 КПК), У вказаних нормах передбачено порядок вирішення заявленого відводу;

подавати скарги на дії та рішення особи! яка провадить дізнання, слідчого, прокурора,

Адвокат-зпхисиик мас право необмеженого оскарження як дій, так і рішень особи, яка провадить дізнання, слідчого і прокурора. Статті 110, 234-236 КПК України встановлюють порядок оскарження, строки подачі скарг і їх вирішення,

Захисникові також надано право оскаржити до суду санкцію прокурора Іш арешт підозрюваного чи обвинуваченого (сі1,230", и&Р КПК України), а також буги присушім при розгляді скарги, Причому, подавати скаргу до суду і брати участь в її розгляді може лиша той захисник, який був допущений до участі в справі (п. 2 постанови №10 Пленуму Верховного суду України «Про деякі питання, ще виникають прн застосуванні судами законодавства, яке передбачає оскарження до суду санкції прокурори на арешт» від 30,00,04 р.). Разом ;іі скаргою на санкцію прокурора захисник мас право подавати до суду будь-які документи, які, на його думку, будуть мати значення для правильного і об'єктивного рочгляду скарги (п, 5 названої постанови Пленуму),

Крім процесуальних прав елементом процесуального статусу адвоката-захисника е його обов'язки,

Зашіешш зобов'язаний використати всі зазначені а законі засоби захисту з метою з'ясування ©бетаїни, що Інправдову-

12

ють підозрюваного, обвинуваченого або пом'якшують чи виключають його відповідальність, і подавати їм необхідну юридичну допомогу (ч. 1 ет, 48 КПК), Здійснюючи функцію захисту, адвокат-захненпк зобов'язаний виконувати вимоги чинного законодавства (ет, 7 Закону України «Про адвокатуру»), своєчасно з'являтися для участі в провадженні тих процісуальннх дій, в яких його участь е обов'язковою (ч, 5 ст, 48 КПК),

В законодавстві України міститься ряд обов'язків захисника, так би мовити, «заборонного» характеру,

При провадженні дізнання чи попереднього слідства захисник не мас права відмовитися від захисту підозрюваного або обвинуваченого (ч, 8 ст, 48 КПК); розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням професійних обов'язків (ч, і ст, 48 КПК); використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої вік взяв доручення про ведення справи (ст, 7 Закону України «Про адвокатуру»),

Вищеназвані обов'язки захисник    не тільки перед

підозрюваним чи обвинуваченим, інтереси яких він представляє, а й перед адвокатським об'єднанням, членом якого він е, /"За порушення обов'язків, які передбачені КПК та Законом України «Про адвокатуру», адюкат-захненнк може бути притягнений до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження; призупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю строком до одного року; анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю (ст 16 Закону України «Про адвокатуру») В уставі адвокатського об'єднання, якщо адвокат-захисник є його членом, можуть бути передбачені й інші види дисциплінарних стягнень (наприклад, позбавлення членства в адвокатському об'єднанні),

За розголошення відомостей, що становлять державну таємницю, або даних попереднього розслідування, адвокат-захисник може бути притягнутий до кримінальної

13

відповідальності за статтями 67 та 181 КК України. Якщо захисник використовує незаконні способи захисту, наприклад, здійснює підкуп свідків, потерпілих, експертів з тією метою, щоб вони дали завідомо неправдиві свідчення чи завідомо неправдивий висновок експерта на користь підзахисного, або спонукає їх до цього, він може нести кримінальну відповідальність за ст. 180 КК України.

Кримінальну справу щодо адвоката-захисника може порушити тільки Генеральний прокурор України, його заступники, прокурор Автономної Республіки Крим, області, міста Києва (ч. 5 ст. 10 Закону «Про адвокатуру»).

КПК і Закон України «Про адвокатуру» встановлюють гарантії належного виконання адвокатом-захисником своїх професійних обов'язків.

Документи, пов'язані з виконанням захисником своїх обов'язків у кримінальній справі не підлягають огляду, розголошенню чи вилученню особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею і судом без згоди захисника (ч. 10 ст. 48 КПК). Не може бути внесено подання органу дізнання, слідчого, прокурора щодо правової позиції захисника у справі (ч. 11 ст. 48 КПК). Забороняється вимагати від захисника, цого помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, які складають адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки (ч. 1 ст. 10 Закону «Про адвокатуру»).