3. ЗАПРОШЕННЯ, ПРИЗНАЧЕННЯ І ЗАМІНА ЗАХИСНИКА

Участь захисника при провадженні дізнання та попереднього слідства є обов'язковою (ст. 45 КПК). Це, однак, не означає, що попереднє розслідування взагалі не може провадитися без участі захисника. Очевидно, вказану норму слід розуміти таким чином, що особа, яка провадить дізнання, або слідчий на певних етапах попереднього розслідування

14

обов'язково повинні роз'яснити підозрюваному чи обвинуваченому   їх   право   мати   захисника.   Участь   останнього   у попередньому слідстві залежатиме від волі підозрюваного І обвинуваченого, а також від обставин, передбачених в ч 3 п 46 КПК.

Чинне кримінально-процесуальне законодавство точно визначає моменти, коли адвоката-захисника може бути допущено до участі у попередньому розслідуванні. Як вказано в частині другій ст. 44 КПК, захисник допускається до участі в справі з моменту пред'явлення обвинувачення, а в разі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування запобіжного заходу у вигляді взяття під варту -з моменту оголошення їй протоколу про затримання або постанови про застосування запобіжного заходу, але не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту затримання.

Крім того, захисник може бути допущений до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення усіх матеріалів кримінальної справи (гт. 218 КПК України).

Отже, можна сказати, що питання про допуск захисника до участі в справі на попередньому слідстві виникає у таких випадках:

по-перше, з моменту оголопіення підозрюваному протоколу затримання у порядку ст.ст. 106 і 115 КПК; по-друге, -оголошення підозрюваному постанови про обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту; по-третє, - пред'явлення обвинувачення; по-четверте, - пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення усіх матеріалів кримінальної справи по закінченні попереднього слідства

У законодавстві передбачена можливість } часті захисника у попередньому розслідуванні і під час так званих особливих проваджень. Згідно з ч. З ст. 44 КПК, у справах про суспільне-небезпечні діяння, вчинені особами в стані неосудності, а також про злочини осіб, які захворіли на душевну хвороб\ після вчинення злочину, захисник допускається до участі Із

15

справі з моменту отримання доказів про душевне захворювання особи.

У справах про еуепільно-небезпечні діяння, вчинені неповнолітніми, які ні досяглії віку, з якого можлива кримінальна відповідальність, захисник допускається до участі у справі з моменту ознайомлення неповнолітнього та його батьків або осіб, що їх замінюють, з постановою про закриття справи і з матеріалами справи, а в разі поміщення неповнолітнього у прнймальник-розподільннк • не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту поміщання (ч, 5 ет, 44 КПК),

Захиешш може брати участь у справі за угодою і за призначенням,

Як правило, адвокат-захксннк запрошується підозрюваним, обвинуваченим, його законними представниками, родичами або іншими особами за дорученням чи на прохання підозрюваного, обвинуваченого (ч. 1 ст, 47 КПК). Захист за угодою означає, що вказані особи запрошують конкретного захисника за своїм вибором і укладають з адвокатським об'єднанням або з адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, угоду про здійснення захисту в кримінальній справі конкретним захисником,

У тому разі, коли вищезазначені особи з різних причин, у тому числі й із-за відсутності коштів, не запросили конкретного захисника, але бажають участі адвоката-захисника на попередньому слідстві взагалі, а також, якщо вони на запросили захисника у випадках, «.коли його участь у справі е обов'язковою (ч, 3 ст. 46 КПК), адвоката-захисникапризначає особа, яка провадить дізнання або слідчий (ч. 1 ст. 47 КПК). Обов'язок забезпечити участь у справі призначеного захисника особою, яка провадить дізнання, чи слідчим покладається на керівника адвокатського об'єднання за місцем провадження справи (ч, 3 ст, ст, 47 КПК),

Оплата праці захисника у випадку, коли він брав участь у дізнанні, попередньому слідстві за призначенням та при

16

звільниш! підозрюваного чи обвинуваченого від оплати юридичної допомоги через малозабезнечекієть проводиться за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрі! України (ч. 2 єт, 12 Закону «Про адвокатуру»). Відшкодування витрат державі у таких випадках може бути покладено на засудженого (ч, 4 ет. 47 КПК, ч, б ст, 93 КПК), Треба визнати, що на даний час вказана корма е декларативною, оскільки Кабінет Міністрів України досі ще ні визначив механізму оплати праці захисника, який бері участь у справі за призначенням. (Існуюче Положення про порядок оплати праці адвокатів за подання юридичної допомоги в кримінальних справах громадянам, звільненим органом дізнання, слідчим, прокурором, .суддею або судом аід оплати юридичної допомоги, а також у випадках, коли адвокат брав участь у дізнанні, попередньому слідстві або у суді за призначенням, затверджене міністрами юстиції і фінансів України 27.11,91 р, не відповідає вимогам часу), Це негативно позначається на практиці розслідування кримінальних справ. Мають місце випадки, коли 'адвокатн-захискикн під різними приводами відмовляються брати участь у захисті, коли фактично йдеться про неплатоспроможність підозрюваного чи обвинуваченого, Внаслідок цього грубо порушуються міжнародно-правові зобов'язання України про забезпечення підозрюваному і обвинуваченому права мати захисника в тому випадку, коли в нього не вистачає достатньо коштів для оплати його послуг, а також призводить до тяганини у кримінальній справі,

Під час провадження попереднього розслідування може виникнути питання про заміну захисника, Така ситуація складається у наступних випадках; 1) коли участь конкретного захисника у справі неможлива на протязі тривалого часу; 2) коли підозрюваний чи обвинувачений заявляє клопотання про заміну захисника,

Згідно з ч, 3 ст, 47 КПК замінити одного захисника іншим можна лише за клопотанням або за згодою підозрюваного, обвинуваченого. В тих випадках, коли явка для участі в справі

17

Ґ~~      *гьо ^

захисника, якого обрав підозрюваний, неможлива протягом 24-х годин, а захисника, обраного обвинуваченим, - протягом 72 годин, особа, яка провадить дізнання, слідчий мають право запропонувати підозрюваному, обвинуваченому запросити іншого захисника або забезпечують їм захисника через керівника адвокатського об'єднання. Треба мати на увазі, що у разі неможливості явки обраного підозрюваними чи обвинуваченим захисника, особа, яка провадить дізнання, слідчий спочатку пропонують їм запросити іншого захисника (тому, що має місце захист за угодою), і тільки після цього призначають іншого захисника. Недотримання цих вимог закону розцінюється як істотне порушення кримінально-процесуального законодавства, оскільки в даному випаку порушується право підозрюваного і обвинуваченого на вільний вибір захисника. Як порушення права підозрюваного чи обвинуваченого на захист слід вважати і відмову особи, яка провадить дізнання, слідчого допустити до участі в справі захисника для захисту підозрюваного чи обвинуваченого, який вже має захисника. Згідно з п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» до участі у справі може бути допущено декілька захисників, які захищають одного обвинуваченого (підозрюваного).

При вирішенні питання про допуск захисника до участі в справі перевага надається захисту за угодою, у зв'язку з цим особа, яка провадить дізнання, або слідчий не вправі відмовити в допуску захисника за угодою під тим приводом, що в справі вже бере участь захисник за призначенням. Якщо підозрюваний чи обвинувачений висловили бажання мати певного захисника, то заміна його іншим без їх згоди при відсутності даних про неможливість участі обраного захисника в справі протягом тривалого строку є порушенням їх права на захист.

При розгляді проблем допуску адвоката-захисника до участі в справі цілком закономірно виникає запитання: як

18

процесуальне оформлюється цей допуск? Слід сказати, що КПК не встановлює, які процесуальні документи повинні складати особа, яка провадить дізнання, або слідчий про допуск захисника до участі в справі. Пленум Верховного суду України у постанові «Про застосування законодавства, яке забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист» роз'яснив, що повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю, а також ордером про наявність угоди чи доручення на участь у справі. Не можуть допускатися до участі у справі як захисники особи, які мають інші документи-ліцензії на здійснення юридичної практики чи підприємницької діяльності (п.4).

Такий порядок допуску захисника до участі в справі слід визнати недосконалим. Кримінально-процесуальний закон відносить захисника до учасників процесу (п. 8 ст. 32 КПК). А всі учасники кримінального процесу наділяються процесуальними правами і обов' язками тільки після прийняття відповідного рішення особою, яка провадить дізнання, або слідчим (наприклад, винесення _постанови про визнання особи потерпілою (ст. 49 КПК); цивільним позивачем (ст. 50 КПК); представником потерпілого чи цивільного позивача (ст. 52 КПК); винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого (ст. 43 КПК) чи цивільного відповідача (ст. 51 КПК), Тому й адвокат повинен наділятися кримінально-процесуальним статусом захисника після винесення особою, яка провадить дізнання, слідчим постанови про допуск адвоката як захисника у кримінальній справі. В такій постанові повинно вказуватися: за угодою чи за призначенням захисник допускається до участі в справі; номер свідоцтва про право займатися адвокатською діяльністю; відсутність обставин, що виключають участь захисника у справі.

Тут слід підкреслити, що не всякий адвокат може бути допущений до участі в справі як захисник. Ст. 61 КПК передбачає, що захисником не може бути особа, яка: брала

19

участь у даній вправі як слідчий, оеоба, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, прідетавник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; допитувалася або підлягає доппту як свідок; с родичем кого-небудь і» складу суду, обвинувача чи потерпілого (ч, 1 ет, 61 КПК),

Адвокат н§ може брати участь у справі як захисник і тоді, холи він у даній справі надає або раиішш надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про ведення справи, або коли він брав участь у справі як перекладач або понятий, а також коли в розслідуванні чи в розгляді справи бері участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках (ч, 2 ст.61 КПК),

Одна і та ж особа не може бути захисником двох або кількох підозрюваних чи обвинувачених, коли інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого (ч. 2 ст, 47 КПК), Мова йде про ситуацію, коли: один підозрюваний (обвинувачений) визнає свою вину, а інший • заперечує; один підозрюваний (обвинувачений) викриває іншого тощо,

При наявності обставин, які виключають участь особи у справі як захисника, вона повинна відмовитися від виконання обов'язків захисника, На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі органом дізнанна, слідчим, прокурором (ч, 3 ст, 61 КПК),