Статья 182. Основания и порядок производства обыска

     1. Цель обыска как одного из предусмотренных законом следственных действий,

возможного лишь после возбуждения уголовного дела, - сбор и фиксация доказательств,

а также отыскание предметов и ценностей, которые могут быть конфискованы по

приговору суда. В результате обыска могут быть обнаружены и изъяты лишь овеществленные

объекты - орудия преступления, предметы, документы, иные носители информации

(компьютерные диски, аудио-, видеозаписи и др.) и ценности. Обыск может проводиться

и с целью отыскания разыскиваемых лиц и трупов.

     2. В процессе обыска изымаются предметы, запрещенные к свободному обращению

(наркотические, психотропные средства, яды, сильнодействующие вещества, различного

вида оружие, боеприпасы, радиоактивные вещества и пр.), даже если об их существовании

следователю до обыска известно не было. Представляется, что изъятию подлежат

и другие заранее не известные следователю предметы, если в ходе обыска на

них обнаружены следы или информация о совершении другого преступления.

     3. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела противоречит ч.2

ст.50 Конституции России ("при осуществлении правосудия не допускается использование

доказательств, полученных с нарушением федерального закона"), ст.75 настоящего

Кодекса и влечет признание полученных таким путем доказательств не имеющими

юридической силы. Проведение обыска до возбуждения уголовного дела Верховный

Суд Российской Федерации также расценивает как нарушение уголовно-процессуального

закона, вызывающее потерю доказательственного значения полученных данных (Бюл.

ВС РСФСР. - 1989. - N 1. - С.9-10).

     Вместе с тем сказанное не означает, что вещественные доказательства не

могут быть получены, в том числе изъяты, до возбуждения уголовного дела. Так,

Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" (СЗ РФ. - 1995. -

N 33. - Ст.3349) в числе оперативно-розыскных мероприятий предусматривает,

например, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочную закупку,

контролируемую поставку и др., в ходе которых могут быть изъяты вещественные

доказательства. Они также могут быть изъяты и при административном задержании

лица, и при проведении предусмотренной законом процедуры досмотра. При этом

важно, чтобы результаты этих действий были задокументированы и правильно отражали

суть произведенных действий. В этом случае они могут и служить основанием

для принятия решения о возбуждении уголовного дела, и выступать средством

доказывания по уже возбужденному уголовному делу. По закону эти документы

следует рассматривать не как протоколы с результатами обыска, а как иные документы,

содержащие сведения, на основе которых устанавливается наличие или отсутствие

обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве предварительного расследования

(п.6 ч.2 ст.74 настоящего Кодекса).

     4. Обыск может быть проведен как на основании постановления следователя,

не требующего чьей-либо санкции, так и на основании судебного решения. Обыск

по постановлению следователя проводится в нежилых помещениях - административных

и хозяйственных помещениях (площадях) организаций любой формы собственности,

государственных учреждениях. Данная норма отсутствовала в УПК РСФСР. Теперь

же она значительно расширила полномочия следователя в процессе расследования

порученного ему уголовного дела. Вместе с тем, анализируя ст.183 УПК "Основания

производства выемки", следует обратить внимание на некоторые ограничения прав

следователя по изъятию документов, составляющих государственную или иную охраняемую

федеральным законом тайну (о государственной или иной тайне см. комментарий

к ст.183 УПК). Целью обыска может служить отыскание документов, заведомо отнесенных

к данной категории. Кроме того, обыски могут проводиться в государственных

учреждениях, работающих с секретными документами, материалами, изделиями.

Представляется, что в подобных случаях, хотя закон этого и не оговаривает,

по аналогии со ст.183 УПК при вынесении постановления о производстве обыска

целесообразно заручиться санкцией прокурора. Сказанное не относится к проведению

обыска в случаях, не терпящих отлагательства.

     5. Обыск в жилых помещениях в соответствии с ч.1 ст.165, п.5 ч.2 ст.29

и п.5 ч.2 ст.37 УПК РФ требует судебного решения. В соответствии с п.2 ст.10

Федерального закона "О введении в действие Уголовно-процессуального кодекса

Российской Федерации" от 22 ноября 2001 г. до 1 января 2004 г. решение о производстве

обыска и (или) выемки в жилище принимает прокурор, руководствуясь требованиями

настоящего Кодекса. При этом следователь возбуждает ходатайство, о чем выносит

с согласия надзирающего прокурора постановление, которое передает в районный

(военный) суд по месту производства предварительного следствия. На его основании

судья в срок не позднее 24 часов единолично выносит судебное решение - постановление

о производстве обыска (или об отказе в его производстве). В случае несогласия

прокурора с ходатайством следователя о производстве обыска в жилом помещении,

следователь вправе представить уголовное дело вышестоящему прокурору с письменным

изложением своих возражений.

     В соответствии с ч.4 ст.38 вышестоящий прокурор вправе в случаях, предусмотренных

частью третьей статьи 38, либо отменить указание нижестоящего прокурора, либо

поручить производство предварительного следствия по данному уголовному делу

другому следователю. В этом случае, однако, надо иметь в виду, что вышестоящий

прокурор может передать дело другому следователю лишь согласившись с указаниями

подчиненного ему прокурора. Вряд ли отказ, который обжалуется, можно приравнять

к даче указания. По нашему мнению, вышестоящий прокурор, рассмотрев возражения

следователя, либо соглашается с ними и принимает решение о даче согласия на

производство обыска на своем уровне, либо дает соответствующее указание нижестоящему

прокурору. Но в случае отказа в даче согласия на обыск он не обязан передавать

дело другому следователю.

     6. Под жилищем в соответствии с п.10 ст.5 УПК понимается индивидуальный

жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение

независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для

постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение,

не входящее в жилищный фонд, но предназначенное для временного проживания.

     По смыслу данной нормы к жилищу не относятся постройки, погреба, амбары,

гаражи и другие помещения, отделенные от жилого дома и не используемые для

проживания людей. На такой позиции стоит и судебная практика (см. Бюл. Верховного

Суда СССР. - 1986. - N 6. - С.5).

     Под жилищем понимается не только место жительства, но и место пребывания.

Место жительства характеризуется постоянным или преимущественным проживанием,

место пребывания - официальным и временным (гостиница, дом отдыха, больница,

санаторий, дачный или садовый домик и т.д.).

     7. Статус жилища (постоянного или временного) должен подтверждаться правоустанавливающими

документами (договором аренды, найма, субаренды, поднайма, ордером, свидетельством

о праве собственности и т.п.).

     Не являются жилищем используемые для временного проживания канализационные

колодцы, подвальные и чердачные помещения жилых и административных зданий,

незаконно возведенные временные строения, помещения на территории баз незаконных

вооруженных формирований и пр., т.е. помещения, которые не находятся под охраной

действующего жилищного и гражданского законодательства.

     8. В исключительных случаях обыск в жилище (равно как и выемка) в соответствии

с ч.5 ст.165 УПК может быть проведен на основании постановления следователя

без получения судебного решения. Под исключительными случаями понимаются случаи,

не терпящие отлагательства. В частности, когда основания для производства

обыска возникли внезапно при производстве других следственных действий или

оперативно-розыскных мероприятий; когда необходимость обыска продиктована

обстоятельствами только что совершенного преступления; когда поступила информация

о том, что искомые предметы могут быть в ближайшее время уничтожены, сокрыты

либо утрачены.

     9. В случае проведения обыска по этим основаниям следователь обязан в

течение 24 часов с начала производства следственного действия письменно уведомить

судью и прокурора о производстве следственного действия. К уведомлению он

должен приложить копию постановления и протокола обыска.

     Рассмотрев эти документы, судья выносит постановление о законности или

незаконности обыска. В случае признания его незаконным, все доказательства,

полученные в ходе обыска, являются недопустимыми, т.е. не имеющими юридической

силы.

     10. Комментируемая статья субъектом, имеющим право принимать решение

или инициировать решение о производстве обыска, называет следователя. Однако

вынести постановление о производстве обыска или возбудить ходатайство о его

производстве может и орган дознания (ст.40 УПК) в процессе выполнения неотложных

следственных действий по делам, по которым предварительное следствие обязательно

(ч.2 ст.157 УПК), или дознаватель (ст.41 УПК), по делам, отнесенным к его

компетенции (ч.3 ст.151 УПК).

     11. Статья 163 УПК предусматривает возможность расследования преступлений

следственной группой. В этом случае ходатайство о производстве обыска или

выемки в жилище в соответствии с п.7 ч.4 ст.163 и ч.2 ст.29 вправе выносить

только руководитель следственной группы.

     12. Для производства обыска (в отличие от выемки) не требуется точного

знания ни объекта, подлежащего изъятию, ни места его нахождения. Однако условием

принятия решения о производстве обыска является наличие достаточных фактических

данных, формирующих предположение о нахождении в определенном месте имеющих

значение для дела объектов. Эти данные могут быть получены как следственным

путем, так и в результате оперативно-розыскных мероприятий.

     13. Порядок и форма представления результатов оперативно-розыскной деятельности

регламентированы в согласованном с Генеральной прокуратурой Российской Федерации

межведомственном приказе ФСНП, ФСБ, МВД, ФСО, ФПС, ГТК, СВР России "Об утверждении

Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности

органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410.

     Разработанная на основании Федерального закона "Об оперативно-розыскной

деятельности" Инструкция урегулировала процедуру представления субъектам производства

предварительного следствия, дознания и суду фактических данных, полученных

оперативными подразделениями. Согласно Инструкции, результаты ОРД отражаются

в оперативно-служебных документах (рапортах, справках, сводках, актах, отчетах

и т.п.). К оперативно-служебным документам могут прилагаться предметы и документы,

полученные при производстве оперативно-розыскных мероприятий. В случае проведения

в рамках ОРД оперативно-технических мероприятий результаты ОРД могут быть

также зафиксированы на материальных (физических) носителях информации (фонограммах,

видеограммах, кинолентах, фотопленках, фотоснимках, магнитных, лазерных дисках,

слепках и т.п.). Переданные следователю или в суд материалы ОРД могут служить

основанием для принятия законного и обоснованного решения о производстве обыска.

     14. Приняв самостоятельное решение или имея судебное решение о производстве

обыска, следователь вправе как провести его самостоятельно, так и дать письменное

поручение о производстве обыска органу дознания (п.4 ч.2 ст.38 УПК), представители

которого протокол следственного действия оформляют от своего имени. Если обыск

проводится членом следственной группы (ст.163 УПК), письменного поручения

о его производстве от руководителя группы не требуется.

     15. В соответствии со ст.24 Конституции Российской Федерации сбор, хранение,

использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия

не допускаются.

     Конституция России устанавливает общее правило, из которого существуют

исключения, закрепленные в соответствующих законодательных актах. Не требуется

согласия лица на сбор, хранение, использование и распространение сведений

о нем при проведении следствия, дознания, оперативно-розыскных мероприятий.

Порядок работы правоохранительных органов с информацией персонального характера

регулируется процессуальным, прежде всего уголовно-процессуальным, законодательством.

Указанные органы не вправе выходить за рамки закона.

     16. Часть 7 комментируемой статьи обязывает лицо, производящее обыск,

принимать меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства

частной жизни лица, в помещении которого произведен обыск, его личная или

семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц.

     Эта конституционная норма воспроизведена в ч.3 ст.161 УПК. Она запрещает

предавать огласке сведения о частной жизни участников уголовного судопроизводства

без их согласия.

     В случае нарушения конституционного права личности на соблюдение порядка

сбора, хранения, использования и распространения информации персонального

характера заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой в судебные органы

(см. об этом постановление N 13 Пленума Верховного Суда РФ "О некоторых вопросах,

связанных с применением ст.23 и 25 Конституции Российской Федерации" от 24

декабря 1993 г.).

     17. Вместе с тем отдельные сведения о личной жизни обыскиваемого относятся

к предмету доказывания по уголовному делу. Так, в соответствии со ст.73 УПК

подлежит доказыванию не только событие преступления, но и обстоятельства,

характеризующие личность обвиняемого, смягчающие и отягчающие вину обстоятельства,

характер и размер вреда, причиненного преступлением, обстоятельства, которые

могут повлечь освобождение от уголовной ответственности, обстоятельства, способствующие

совершению преступления.

     Поэтому, исследуя находящиеся в обыскиваемом помещении предметы и документы,

следователь уже в ходе обыска должен дать им оценку с точки зрения отношения

к расследуемому уголовному делу и без необходимости не привлекать к ним внимания

участвующих в следственном действии лиц, не включать их в перечень изымаемого.

В соответствии со ст.161 УПК он вправе отобрать от участников обыска подписку

о неразглашении данных предварительного следствия, предупредив их об уголовной

ответственности по ст.310 УК Российской Федерации.

     18. К охраняемым Конституцией сведениям о личной и частной жизни, подлежащих

оценке следователем с точки зрения их относимости к предмету доказывания по

уголовному делу, следует назвать данные личного, интимного характера, касающиеся

обыскиваемого лица и его близких (родственные, дружеские связи, симпатии и

антипатии, образ мыслей, мировоззрение, увлечения и творчество, религиозные

верования, сведения о состоянии здоровья, составляющие врачебную тайну (см.

ст.30, 61 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан),

о совершении нотариальных действий и некоторых записях актов гражданского

состояния (содержание завещания, акта дарения имущества), тайна усыновления

(ст.110 КоБС), личная переписка, сведения об имущественном положении обыскиваемого

(наличие вкладов, акций, иных ценных бумаг и т.д.).

     Под разглашением сведений следует понимать предание их огласке в устной

или письменной форме, в том числе через средства массовой информации.

     19. В производстве обыска обязательное участие принимают не менее двух

понятых (см. коммент. к ст.60, 170).

     Однако из этого правила в действующем УПК сделано исключение: в труднодоступной

местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях,

если проведение следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья

людей, обыск может производиться без участия понятых, о чем делается соответствующая

запись в протоколе. При его проведении без понятых применяются технические

средства фиксации хода и результатов обыска. В случае невозможности использования

технических средств об этом делается отметка в протоколе.

     20. Помимо названных лиц, в зависимости от обстоятельств дела и характера

обыска, следователь вправе привлечь к участию в нем потерпевшего, свидетеля

(если, например, необходимо опознать искомые предметы), специалиста, эксперта,

переводчика (ст.168), которые предупреждаются об ответственности, предусмотренной

ст.307-308 УК, а также сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную

деятельность (ч.7 ст.164). Их участие обязательно оговаривается в протоколе

следственного действия.

     Представляется возможным, хотя это прямо законом не оговорено, привлечение

к участию в обыске для оказания организационной или технической помощи представителей

жилищно-коммунальных служб, местной администрации, общественности. Самостоятельными

процессуальными правами они при этом не наделяются.

     21. Для производства обыска в некоторых случаях привлекаются подразделения

силовой поддержки, которые используются для подавления физического сопротивления

обыскиваемых лиц, вскрытия укрепленных дверей и запоров, охраны участников

следственного действия.

     В соответствии с приказом Генерального прокурора Российской Федерации

"О мерах по усилению прокурорского надзора за законностью производства выемки

и обыска" от 30 января 2001 г. N 5 не допускается привлечение сотрудников

спецподразделений не в качестве физической защиты, а в целях оказания психологического

воздействия на участников процесса. Привлечение указанных сотрудников к обеспечению

обыска или выемки возможно лишь в исключительных случаях, когда есть реальная

возможность активного, в том числе вооруженного, сопротивления или неповиновения

законным требованиям следователя. О каждом таком случае привлечения сотрудников

спецподразделений должна быть сделана соответствующая запись в протоколе с

указанием индивидуальных идентификационных номеров этих сотрудников.

     Эти сотрудники участниками обыска не являются и подписание ими протокола

следственного действия не требуется.

     22. Обязательным участником обыска является лицо, в помещении которого

проводится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. В соответствии со

ст.53 Жилищного кодекса РСФСР к членам семьи нанимателя жилой площади относится

супруг нанимателя, их дети и родители. Другие родственники, нетрудоспособные

иждивенцы, а в исключительных случаях и иные лица могут быть признаны членами

семьи нанимателя, если они проживают совместно с нанимателем и ведут с ним

общее хозяйство. На практике в уголовно-процессуальной деятельности членами

семьи признаются родственники лица, у которого производится обыск, родственники

его близких, совместно проживающие в обыскиваемом помещении. Этим лицам перед

началом следственного действия предъявляется постановление (судебное решение)

о производстве обыска, предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию

предметы, документы, а после завершения обыска вручается копия протокола данного

следственного действия.

     23. В соответствии с п.11 комментируемой статьи при обыске вправе присутствовать

защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск.

Учитывая специфичность данного следственного действия, характеризующегося

прежде всего внезапностью, участие защитника или адвоката возможно тогда,

когда об этом ходатайствуют обыскиваемые лица, и при условии, что от этого

обыск не утратит своей внезапности (например, защитник приглашается по телефону

непосредственно из помещения, где уже собраны другие участники). Следует иметь

в виду, что в данном случае защитник не вправе требовать отсрочки начала следственного

действия для конфиденциального свидания наедине с подзащитным, как перед началом

допроса (ч.4 ст.47 КПК). Роль защитника и адвоката в процессе обыска ограничивается

правом делать заявления и замечания, подлежащие занесению в протокол следственного

действия. Следователь даже вправе запретить присутствующим лицам общаться

друг с другом и покидать место производства обыска до его окончания. Более

того, если со стороны защитника или адвоката будут предприняты попытки уничтожить

или спрятать предметы или документы, подлежащие изъятию, об этом делается

отметка в протоколе с указанием принятых мер, в числе которых предусмотрен

и личный обыск без судебного решения (см. коммент. к ст.184 УПК).

     24. Если обыск проводится в нескольких помещениях, то недопустимо обыскивать

их в присутствии одного понятого и без присутствующего при производстве следственного

действия обыскиваемого лица. На это указал Верховный Суд России (Бюл. Верховного

Суда РСФСР. - 1981. - N 11. - С.5), исключив полученные таким путем в ходе

обыска данные из числа доказательств.

     25. При производстве обыска в помещении, занимаемом несколькими семьями,

обыску подвергаются не только помещения, занимаемые обыскиваемым лицом, но

и места общего пользования. Получения дополнительного судебного решения на

их обыск не требуется.

     26. Обыск, как и любое другое следственное действие, в соответствии со

ст.164 УПК не может производиться в ночное время (с 22 до 6 часов по местному

времени - п.19 ст.5 УПК), кроме случаев, не терпящих отлагательства.

     27. При производстве обыска составляется протокол в соответствии с требованиями

ст.166-167 настоящего Кодекса. В протоколе необходимо указывать не только

всех участников данного следственного действия, но и присутствующих лиц, которые

вправе давать свои объяснения и делать замечания. По ходу обыска целесообразно

задавать обыскиваемым лицам вопросы о происхождении и принадлежности того

или иного подлежащего изъятию предмета и вносить их ответы в протокол.

     28. В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах

были обнаружены предметы или документы, выданы они добровольно или изъяты

принудительно. Все изымаемые предметы должны быть перечислены с точным указанием

количества, меры, веса, индивидуальных признаков, номеров и по возможности

стоимости. Если речь идет о документах, ценных бумагах, денежных купюрах,

указываются их реквизиты (наименование, дата составления, регистрационный

номер, адресат, автор и т.п.), количество страниц (листов), банкнот.

     29. В соответствии с ч.10 ст.182 изъятые при обыске (как и при выемке)

предметы и документы в случае необходимости упаковываются и опечатываются

на месте обыска, что удостоверяется подписями понятых. Известно немало случаев,

когда во время обыска, особенно по делам об экономических преступлениях, в

процессе следственного действия не только невозможно детально описать каждый

изымаемый предмет, но даже пересчитать их (например, большое количество драгоценных

камней, вывезенная для противоправного уничтожения бухгалтерская документация

крупной компании и т.д.). В этом случае следователь по возможности максимально

точно, но уже в обобщенном виде должен описать эти предметы (документы), предъявить

понятым и другим участникам обыска, упаковать, опечатать и заверить подписями

понятых и своей собственной. Пример такого описания: журнал-ордер N 6 в папке

коричневого цвета на 65 листах, блокнот красного цвета без надписей на 46

листах, папка желтого цвета с надписью "учредительные документы ООО "Звезда"

на 94 листах, папка с черновыми записями на 237 листах и т.д.

     В дальнейшем упакованные предметы вскрываются и осматриваются обязательно

в присутствии понятых (желательно тех же, что присутствовали при обыске),

после чего приобщаются к делу, направляются на экспертизу, уничтожаются или

возвращаются их владельцу.

     30. В некоторых случаях во время обыска или выемки изымается информация

в электронном виде, содержащаяся на магнитных носителях, используемых в работе

ЭВМ. Изъятие этой информации возможно в двух вариантах: 1) изымается сам магнитный

носитель (жесткий диск, или винчестер, гибкие магнитные диски (дискеты), компактные

оптические, оптико-магнитные диски и иные съемные накопители); 2) изымается

лишь относящаяся к делу (если ее возможно вычленить) информация. Изъятие такой

информации может сопровождаться ее электронным копированием либо распечаткой

на бумажных носителях. В любом случае эти действия фиксируются в протоколе,

изымаемый магнитный носитель необходимо опечатать, а распечатанную на бумажном

носителе информацию - заверить подписями понятых и следователя, печатью следователя

или организации, где произведен обыск (выемка).

     31. Обыск, равно как и выемка, в отношении лиц, обладающих правом дипломатической

неприкосновенности, согласно ч.2 ст.3 производится лишь по их просьбе или

с их согласия. Согласие на производство этих действий испрашивается через

Министерство иностранных дел Российской Федерации. Аналогичное правило распространяется

на обыск и выемку в дипломатических представительствах.

     Под категорию помещений, относящихся к дипломатическим представительствам,

подпадают объекты, перечисленные в Положении о дипломатических и консульских

представительствах иностранных государств на территории Союза Советских Социалистических

Республик (Ведомости Верховного Совета СССР. - 1966. - N 22. - Ст.387). Действие

этого Положения подтверждено постановлением Верховного Совета РСФСР N 2014-1

от 12 декабря 1991 г. (Ведомости Верховного Совета РСФСР. - 1991. - N 5. Ст.1798).

К их числу отнесены помещения, занимаемые дипломатическим представительством

(посольством, миссией); резиденция главы дипломатического представительства;

жилые помещения дипломатического персонала (советников, торговых представителей,

военных, военно-морских и военно-воздушных атташе, первых, вторых и третьих

секретарей и др.).

     В Положении специально оговорено, что все перечисленные выше помещения

и находящееся в нем имущество, а также средства передвижения представительства

пользуются иммунитетом от всех принудительных действий, в том числе обыска,

выемки, ареста. Архивы, документы и официальная переписка дипломатического

и консульского представительств неприкосновенны.

     Помещения, занимаемые консульским представительством, а равно резиденция

главы консульского представительства пользуются неприкосновенностью на основе

взаимности. Доступ в помещения консульского представительства или производство

в них каких-либо принудительных действий могут иметь место лишь по просьбе

или с согласия главы консульского представительства или главы дипломатического

представительства данного иностранного государства.

     Положение о дипломатических и консульских представительствах перечисляет

и других лиц, пользующихся привилегиями и иммунитетами, предусмотренными для

дипломатического персонала представительства.

     32. Повторный обыск проводится на общих основаниях.