Статья 186. Контроль и запись переговоров

     1. Впервые возможность прослушивания и записи телефонных и иных переговоров

была введена Законом СССР "О внесении изменений и дополнений в Основы уголовного

судопроизводства Союза ССР и союзных республик" от 12 июня 1990 г., который

дополнил Основы уголовного судопроизводства статьей 351, допускавшей прослушивание

и звукозапись телефонных и иных переговоров.

     Однако в УПК союзных республик соответствующие изменения своевременно

внесены не были.

     Непродолжительная практика расследования уголовных дел следственными

подразделениями центральных аппаратов МВД и Генеральной прокуратуры СССР вплоть

до принятия Верховным Советом РСФСР постановления "О денонсации договора об

образовании СССР" от 12 декабря 1991 г. N 2015-1 (Ведомости Съезда народных

депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. - 1991. - N 51. Ст.1799) хотя и

показала эффективность данного следственного действия, но не стимулировала

законодателя к принятию аналогичного закона в Российской Федерации.

     Лишь наработанная за несколько лет практика применения в расследовании

преступлений, особенно по сложным многоэпизодным делам, срок которых не ограничивался

двумя месяцами, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"

позволила учесть этот опыт в УПК РСФСР в виде ст.174.1 "Контроль и запись

переговоров" (введена Федеральным законом от 20 марта 2001 г. N 26-ФЗ).

     2. С принятием нового УПК РФ данная норма, претерпев некоторые непринципиальные

изменения, также была включена в перечень следственных действий.

     3. Принятие следователем решения о производстве прослушивания телефонных

и иных переговоров (так же как производство обыска и выемки) возможно лишь

при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры

подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие

значение для уголовного дела (см. коммент. к ст.182).

     4. Контроль и запись телефонных и иных переговоров допускаются лишь при

производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях.

     5. Под тяжкими и особо тяжкими преступлениями в соответствии со ст.15

УК РФ понимаются преступления, за совершение которых судом может быть назначено

наказание - свыше пяти лет лишения свободы.

     6. При этом следует иметь в виду, что тяжесть преступления не всегда

определяется статьей, по которой возбуждено уголовное дело или предъявлено

обвинение. Иногда в процессе расследования уголовного дела могут стать известными

сведения, факты, прямо свидетельствующие о совершении или приготовлении к

совершению подозреваемым, обвиняемым или иными связанными с ними лицами, деятельность

которых проверяется в ходе расследования возбужденного уголовного дела, другого,

ранее не известного деяния, подпадающего под категорию тяжкого или особо тяжкого

преступления. Все эти обстоятельства будут являться предметом рассмотрения

в судебном заседании.

     7. Комментируемая статья не допускает проведения контроля и записи переговоров

по ряду опасных преступлений средней тяжести, что вряд ли оправданно (угроза

убийством или причинением тяжкого вреда здоровью ст.119 УК, незаконное лишение

свободы - ч.1 и 2 ст.127 УК, вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления

- ч.1 ст.150 УК, вымогательство - ч.1 ст.163 УК, получение взятки - ч.1 ст.290

УК и др.). К сожалению, этот пробел не может быть восполнен и возможностями

оперативно-розыскных служб. В соответствии с п.3 ст.8 Федерального закона

"Об оперативно-розыскной деятельности" прослушивание телефонных и иных переговоров,

в отличие от других оперативно-розыскных мероприятий, тоже допускается только

в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении тяжких или особо

тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об

указанных преступлениях.

     8. Контроль и запись переговоров допустимы не только в отношении обвиняемых

и подозреваемых, но и других лиц. Под "другими лицами" следует понимать достаточно

широкий круг лиц - это родственники, члены семьи, близкие или знакомые люди

подозреваемого и обвиняемого, а также потерпевшие и свидетели, в искренности

которых имеются сомнения. К ним можно отнести неразоблаченных соучастников

преступления и лиц, в жилище или по месту работы которых могут находиться

важные доказательства.

     9. Основанием для проведения данного следственного действия служит судебное

решение (ст.29), выносимое судом в порядке ст.165 настоящего Кодекса.

     Для этого следователем с согласия прокурора (в соответствии со ст.174.1

УПК РСФСР следователь только уведомлял прокурора о направлении в суд постановления)

выносится мотивированное ходатайство, которое рассматривается судьей единолично

в течение 24 часов со дня его поступления (в УПК РСФСР этот срок ограничивался

6 часами).

     10. В случаях, когда имеет место угроза совершения насилия, вымогательство,

другие преступные действия в отношении потерпевшего, свидетеля или их близких

родственников (супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные,

родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки), родственников, близких

лиц, контроль и запись переговоров могут быть произведены без судебного решения

при наличии заявления указанных лиц. При этом угроза должна содержать признаки

преступления, однако в данном случае закон не требует, чтобы оно относилось

к категории тяжкого или особо тяжкого посягательства.

     Из смысла данной нормы следует, что заявление заинтересованного лица

должно содержать его согласие на контроль и запись переговоров и что такой

контроль распространяется лишь на прослушивание телефона (домашнего, служебного)

самого заявителя или иных переговоров, в которых он лично принимает участие.

Прослушивание переговоров третьих лиц без судебного решения недопустимо.

     В Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" (ст.8) данное

правило изложено более четко: "В случае возникновения угрозы жизни, здоровью,

собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной

форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов".

     11. О проведении контроля и записи переговоров без судебного решения

следователь выносит постановление.

     В комментируемой норме не содержится ссылок на то, что постановление

о контроле и записи переговоров для последующей проверки его законности и

обоснованности должно быть направлено в суд. Часть 5 ст.165 УПК в перечне

исключительных случаев, не терпящих отлагательства и дающих право на проведение

отдельных следственных действий без судебного решения, но с последующим уведомлением

суда, называет лишь осмотр жилища, обыск и выемку в жилище, а также личный

обыск. Несмотря на то, что контроль и запись переговоров в данном перечне

отсутствуют, ст.13 "Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых,

телеграфных и иных сообщений" предписывает обыск, наложение ареста на почтовые

и телеграфные отправления и их выемку в учреждениях связи, контроль и запись

телефонных и иных переговоров производить только на основании судебного решения,

за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего

Кодекса.

     В этой связи, учитывая нечеткость и некоторую непоследовательность названных

норм, представляется более правильным к предусмотренным ст.165 случаям, не

терпящим отлагательства, отнести и необходимость прослушивания переговоров

по заявлению лица, подвергшегося угрозам насилия и вымогательству.

     Таким образом, приняв самостоятельное решение о производстве данного

следственного действия, следователь в течение 24 часов с момента начала его

производства должен уведомить об этом судью и прокурора. К уведомлению приложить

копии постановления о производстве следственного действия и заявления лица,

которое об этом ходатайствовало. В свою очередь, суд, получив данное уведомление,

должен его рассмотреть и вынести судебное решение, разрешающее контроль и

запись переговоров, либо отказать в выдаче такого разрешения. В последнем

случае контроль и запись переговоров должны быть прекращены, а уже полученные

результаты не должны использоваться в процессе доказывания.

     Примерно так же сходная ситуация разрешается и Федеральным законом "Об

оперативно-розыскной деятельности (ст.8): "В случае возникновения угрозы жизни,

здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в

письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов,

на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего

оперативно-розыскную деятельность, с обязательным уведомлением соответствующего

суда (судьи) в течение 48 часов".

     Сказанное, однако, относится к контролю и записи переговоров, осуществляемых

с использованием стационарного оборудования, подключаемого к сетям электросвязи.

В случае, если контроль и запись таких переговоров не связаны с эксплуатацией

сетей связи, проведение этих мероприятий может быть обеспечено и другим субъектом

оперативно-розыскной деятельности (см. коммент. к ст.40).

     Так, при прослушивании телефонных переговоров по заявлению граждан звукозаписывающая

аппаратура может включаться только при вызове абонента для фиксации поступающих

в его адрес угроз. Прослушивание телефонных переговоров по заявлению граждан

с подключением непосредственно к их телефонному аппарату может проводиться

любым сотрудником оперативного подразделения с привлечением при необходимости

технических специалистов.

     Уведомление об этом суда и прокурора, по нашему мнению, в данном случае

будет излишним.

     12. Контроль и запись переговоров в процессе уголовного судопроизводства

могут проводиться только по возбужденному уголовному делу, в связи с чем в

ходатайстве следователя обязательно указывается номер уголовного дела, дата

его возбуждения, основания, объясняющие необходимость и законность данного

следственного действия, фамилия, имя и отчество лица, чьи переговоры подлежат

контролю и записи, какие именно переговоры и с какого телефона (если речь

идет о его прослушивании), срок осуществления контроля и записи, орган, которому

поручается техническое осуществление контроля и записи.

     13. Срок проведения данного следственного действия не может превышать

шести месяцев. Оно прекращается по постановлению следователя, если необходимость

в данной мере отпадает, но не позднее истечения срока расследования по уголовному

делу. Однако, если по обстоятельствам дела, срок расследования которого не

истек, требуется возобновление осуществления контроля и записи переговоров,

следователь, отменив предыдущее постановление, вправе с согласия прокурора

обратиться в суд с новым ходатайством, который его рассматривает на основании

вновь представленных материалов.

     14. Постановление (судебное решение) о производстве контроля и записи

переговоров следователь направляет для исполнения в соответствующий орган.

В законе не разъясняется, что это за "соответствующий орган". Под "государственным

органом" в широком смысле слова понимаются структуры, облеченные властными

полномочиями и выполняющие свои функции (законодательные, управленческие,

правоохранительные, судебные и пр.) в соответствии со своим статусом.

     Учитывая специфичность деятельности по организации и техническому обеспечению

контроля и записи переговоров, к тому же связанных с подключением к станционной

аппаратуре предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности,

физических и юридических лиц, предоставляющих услуги и средства связи, со

снятием информации с технических каналов связи посредством использования оперативно-технических

сил и средств, мероприятия такого рода обычно поручают субъектам оперативно-розыскной

деятельности в лице органов федеральной службы безопасности и органов внутренних

дел. Этот порядок определяется межведомственными нормативными правовыми актами

или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

     15. В соответствии со ст.14 Федерального закона "О связи" (СЗ РФ. - 1995.

- N 8. - Ст.600) операторы связи, предприятия связи независимо от ведомственной

принадлежности и форм собственности, действующие на территории Российской

Федерации, обязаны оказывать содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную

деятельность, в организации контроля и записи переговоров. При разработке,

создании и эксплуатации сетей связи они предоставляют оперативно-розыскным

службам возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий на сетях связи,

принимают меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов

проведения указанных мероприятий.

     Порядок внедрения системы технических средств по обеспечению оперативно-розыскных

мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального

радиовызова общего пользования определен приказом Министерства Российской

Федерации по связи и информатизации от 25 июля 2000 г. N 130.

     16. Комментируемая статья, регламентируя порядок осуществления и записи

переговоров, называет две их разновидности: телефонные и иные.

     Телефонные переговоры - это переговоры, ведущиеся с помощью аппаратов,

использующих проводные линии, радиотелефонные каналы, каналы сотовой, космической

связи и т.д.

     Относительно значения термина "иные переговоры" единого мнения не существует.

Традиционно, поскольку ранее контроль и запись переговоров относились лишь

к оперативно-розыскным мероприятиям, под контролем иных переговоров понималось

снятие информации с технических каналов связи, к которым, например, МВД относило

телексные, факсимильные, селекторные, радиорелейные каналы передачи данных,

линии абонентского телеграфирования и т.п. Сюда же могли быть отнесены компьютерные

сети и различные радиопереговорные устройства, основанные на использовании

электромагнитного излучения.

     Думается, что снятие информации с технических каналов связи и иные переговоры

суть не одно и то же. Термин "контроль переговоров" прежде всего предполагает

фиксацию устной речи, независимо от того, каким способом говорящие обмениваются

информацией. С технических же каналов связи можно снимать и письменную информацию

- факсимильные, телексные, пейджинговые сообщения, электронную почту. Очевидно,

что в данном случае правильнее вести речь о контроле почтово-телеграфной корреспонденции

(см. коммент. к ст.185).

     Поэтому под иными переговорами, по нашему мнению, правильно будет понимать

устную речь, передаваемую без помощи телефонной связи.

     Контроль и фиксация такой речи могут осуществляться с помощью акустической

аппаратуры, в том числе сопряженной с записью видеоизображения. Таким образом,

законодатель предоставил следователю право в процессе доказывания по уголовному

делу фиксировать не только телефонные переговоры, но и устную речь с помощью

аудио-, видеотехники. Такая аппаратура негласно может быть установлена, например,

в служебном кабинете или ином помещении, для проникновения в которое не требуется

специального судебного решения.

     17. В течение всего срока проведения контроля и записи переговоров следователь

вправе в любое время истребовать от органа, осуществляющего техническое обеспечение

мероприятия, фонограмму для осмотра и прослушивания. На практике органы дознания

обычно систематически знакомят следователя с текстами контролируемых переговоров,

и тот имеет возможность контролировать это мероприятие, принимать решение

об использовании звукозаписи как доказательства на любом этапе расследования.

Теперь это право следователя закреплено законодательно.

     18. Осмотр и прослушивание фонограммы осуществляется с составлением протокола

по правилам, предусмотренным ст.166 настоящего Кодекса. При этом участие понятых

обязательно (ст.60).

     Кроме понятых следователь вправе привлечь к осмотру специалиста (ст.168),

а также лиц, чьи переговоры записаны. Однако их участие в осмотре для следователя

не обязательно.

     Привлечение к осмотру лиц, чьи переговоры записаны, имеет смысл тогда,

когда эти лица идут на сотрудничество со следствием. Их участие в осмотре

и прослушивании позволит более точно изложить прослушанную звукозапись, сделать

акцент на наиболее важной части фонограммы, а также внести в протокол комментарии

и замечания к тексту фонограммы.

     По смыслу ст.169 следователь при необходимости вправе привлечь к осмотру

и прослушиванию также переводчика.

     19. Осмотренная и прослушанная фонограмма после составления протокола

приобщается к уголовному делу в качестве вещественного доказательства (ст.181)

соответствующим постановлением и хранится при уголовном деле в опечатанном

виде, исключающем возможность доступа к ней посторонних лиц и тиражирования.