ТЕМА 13 Застосування запобіжних заходів

§ 1.  Поняття, підстави і мета застосування заходів процесуального примусу

§ 2.  Види запобіжних заходів

§ 3.  Процесуальний порядок обрання, зміни і скасування запобіжного заходу

§ 1. Поняття, підстави і мета

застосування заходів

процесуального примусу

Запобіжні заходи — це способи примусового впливу на обвинуваченого, а у виняткових випадках і на підозрюваного, з тим, щоб запобігти такій їхній поведінці, що може перешкодити досягненню завдань кримінального судочинства (встановленню дійсних обставин справи, правильному застосуванню закону, покаранню винних, запобіганню притягнення до кримінальної відповідальності невинних і засудження винних).

Застосування запобіжних заходів пов'язано з найбільш інтенсивним обмеженням особистої свободи громадян, зокрема права на недоторканність особи, безперешкодне переміщення і вибір місця проживання. Запобіжні заходи повинно бути застосовано лише відповідно до їх призначення за наявності встановлених законом підстав і з додержанням відповідної правової процедури1.

Запобіжні заходи застосовуються до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого з метою запобігти спробам ухилитися від дізнання, слідства, суду, пере-

1 Петрухии И. Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. — М., 1989. — С. 105.

370

шкодити встановленню істини у кримінальній справі або продовжити злочинну діяльність, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень (ч. 1 ст. 148 КПК).

На практиці органи дізнання, слідчі, прокурори і суди застосовують такі передбачені КПК заходи процесуального примусу: привід, затримання, зобов'язання про явку, грошові стягнення, обшук, виїмку, освідування, одержання зразків для експертного дослідження, поміщення до медичного закладу для обстеження, накладення арешту на кореспонденцію і зняття інформації з каналів зв'язку, проведення обшуку чи виїмки в приміщеннях дипломатичних представництв, накладення арешту на майно, відсторонення обвинуваченого від посади, а також підписку про невиїзд, арешт та інші запобіжні заходи.

В юридичній літературі немає єдиної думки щодо поняття запобіжного заходу.

Ю. В. Манаєв, В. С. Посник, В. В. Смирнов вважають, що це процесуальний захід державного примусу, який застосовується за наявності вказаних в законі підстав, з метою виконання завдань кримінального судочинства. На відміну від інших авторів, вони зазначають, що ці заходи обираються з урахуванням тяжкості обвинувачення та обставин, що характеризують особистість підозрюваного або обвинуваченого1.

М. С. Строгович розкрив поняття запобіжних заходів, вказуючи на те, що ці примусові заходи обмежують волю обвинуваченого на різних стадіях кримінального процесу, та визначив цілі застосування запобіжних заходів, вказаних у законі2.

3. Ф. Коврига вважає необхідним зазначити, що запобіжні заходи мають своєю метою відсторонення суспільства від небезпечних для нього осіб та успішне виконання завдань правосуддя3.

На нашу думку, запобіжний захід — це кримінально-процесуальний примус, який здійснюється до підозрюваного, обвинуваченого, підсудного (засудженого) з метою

1 Манаєв Ю. В., Посник В. С, Смирнов В. В. Применение мер пресечения следователем. — Волгоград, 1976. — С. 8.

2 СтроговичМ. С. Курс советского уголовного процесса. — М., 1968. — Т. 1. — С. 273.

а Коврига 3. Ф. Уголовно-процессуальное принуждение. — М., 1987. — С. 34.

371

припинити їх спроби уникнути слідства і суду, перешкодити встановленню об'єктивної істини в справі, надалі займатися злочинною діяльністю або ухилитись від виконання вироку.

Запобіжні заходи застосовуються за наявності достатніх підстав вважати, що підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений намагатиметься ухилитися від слідства і суду або від виконання процесуальних рішень, перешкоджати встановленню істини в справі або продовжувати злочинну діяльність.

При застосуванні запобіжного заходу до підозрюваного обвинувачення йому має бути пред'явлене не пізніше десяти діб з моменту застосування запобіжного заходу. Якщо в цей строк обвинувачення не буде пред'явлено, запобіжний захід скасовується (ч. 4 ст. 148 КПК).

Законодавець виходить з того, що обрання запобіжного заходу є правом, а не обов'язком уповноваженої на це особи, її рішення залежить від багатьох чинників, що мають об'єктивний і суб'єктивний характер (тяжкість злочину, індивідуальні особливості особи, до якої застосовуються запобіжні заходи, тощо). Однак застосування будь-якого запобіжного заходу завжди пов'язано з обмеженням особистої волі людини і через це може мати місце лише за наявності дійсної на те необхідності, за вказаними в законі підставами і з додержанням визначеного процесуального порядку. При цьому в основі рішення про застосування того чи іншого запобіжного заходу завжди повинна бути сукупність конкретних реальних фактичних даних (доказів), що свідчать про необхідність попередження неналежної поведінки обвинуваченого (підозрюваного)1.

Питання про наявність достатніх підстав для застосування запобіжних заходів у кожному разі вирішуються особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором і суддею (судом) з урахуванням даних про те, що обвинувачений не має постійного місця проживання чи постійних занять, що він схиляє свідків чи потерпілих до відмови від показань чи до дачі неправдивих показань, намагався знищити документи, предмети, що можуть бути речовими доказами, замислив чи готує новий злочин тощо.

1 Зянатуллин 3. 3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. — Казань, 1981. — С, 67.

372

Застосовувати запобіжні заходи до обвинуваченого мають право слідчі, прокурор, суддя (суд) — у справах, що перебувають в їх провадженні, а прокурор — також у справах, що перебувають у провадженні слідчих, за розслідуванням яких він здійснює нагляд.

Оцінюючи тяжкість вчиненого злочину при обранні запобіжного заходу, слід зважати на обставини, що обтяжують чи пом'якшують відповідальність (статті 66—67 КК), ступінь суспільної небезпечності злочину в конкретних умовах місця і часу.

Особу обвинуваченого характеризують, зокрема, її минула діяльність, тяжкість інкримінованого злочину, наявність чи відсутність зв'язку з особами з антигромадською спрямованістю, наявність чи відсутність певних занять, постійного місця проживання тощо. До осіб, обвинувачених у вчиненні найбільш тяжких злочинів, взяття під варту як запобіжний захід може бути застосовано за мотивом однієї лише небезпечності злочину, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад три роки, крім виняткових випадків (ст. 155 КПК).

Вік, стан здоров'я, сімейний стан обвинуваченого також можуть вплинути на обрання запобіжного заходу. До неповнолітніх, осіб літнього віку, тяжкохворих, вагітних жінок, матерів, що годують дитину, одиноких матерів, багатодітних батьків взяття під варту, як правило, не застосовується.

У законі не роз'яснюється, що слід розуміти під винятковими випадками, за яких допускається застосування запобіжних заходів взяття під варту щодо підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. «Таке положення створюється, — зазначає М. С. Строгович, — наприклад, коли здійснено тяжкий злочин, на відповідну особу вказують деякі докази, залишити цю особу на волі становило б небезпеку для суспільства, але пред'явити обвинувачення ще немає можливості, бо для цього необхідно виявити ще ряд обставин»1. На нашу думку, такий погляд є помилковим.

Обрання запобіжного заходу до пред'явлення обвинувачення, допускається, наприклад, за таких обставин:

1 Строгович М. С. Зазнач, праця. — С. 276.

373

а)  підозрюваний був затриманий, строки затримання закінчуються, звільнення з-під варти невиправдано череа тяжкість вчиненого злочину та інші обставини, але пред'явити обвинувачення не є можливим, оскільки в строк, що залишився, неможливо забезпечити явку обраного підозрюваним захисника або перекладача;

б)  для пред'явлення обвинувачення необхідно уточнити особу затриманого, хоч сам факт здійснення злочину саме даною особою не викликає сумніву;

в)  затриманий тимчасово захворів на тяжку хворобу і не може брати участь у слідчих діях.

Слід звернути увагу на застосування запобіжного заходу з набранням вироком законної сили. Виносячи вирок з призначенням покарання і без звільнення підсудного від його відбування, суд чи суддя, який одноособово розглядає справу, повинен подбати про вжиття заходів про забезпечення виконання вироку. Для цього, виходячи з конкретних обставин справи, суворості призначеного покарання і даних, які характеризують особу засудженого, він підтверджує або змінює раніше обраний запобіжний захід, якщо до винесення вироку до підсудного запобіжний захід не був застосований1.

§ 2. Види запобіжних заходів

Кримінально-процесуальне законодавство України передбачає такі запобіжні заходи:

1) підписка про невиїзд (ст. 151 КПК);

2) особиста порука (ст. 152 КПК);

3) порука громадської організації або трудового колективу (ст. 154 КПК);

4) застава (ст. 154і КПК);

5) взяття під варту (ст. 155 КПК);

6)  нагляд командування військової частини (ст. 163 КПК);

7)  віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи (ст. 436 КПК).

1 Науково-практичний коментар Кримінально-процесуального кодексу України. — К., 1997. — С 462.

374

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного1, що застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 1652 КПК.

Цей перелік є вичерпним. В юридичній літературі обговорюється питання про включення до запобіжних заходів затримання підозрюваного, відсторонення обвинуваченого від посади, застави, віддання під нагляд міліції, домашнього арешту, але ці пропозиції не знайшли свого визначення в законі.

Система різних запобіжних заходів, передбачена КПК, дозволяє органу дізнання, слідчим, прокурору і судді (суду) індивідуалізувати їх застосування з урахуванням тяжкості та характеру інкримінованого злочину, особи обвинуваченого чи підозрюваного. При цьому слід мати на увазі, що до них може бути застосовано тільки один з передбачених законом запобіжних заходів, а не кілька одночасно. На практиці найбільш поширеними запобіжними заходами є підписка про невиїзд і взяття під варту.

Підписка про певиїзд полягає у відібранні від підозрюваного або обвинуваченого письмового зобов'язання не відлучатися з місця постійного проживання або з місця тимчасового перебування без дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого або судді (суду) (ч. 1 ст. 151 КПК).

Підписка про невиїзд — найпоширеніший запобіжний захід. її частка в системі запобіжних закладів становить, за даними 3. 3. Зінатулліна, — від 48 до 53 відсотків1. Водночас це досить ефективний захід. Основна перевага цього запобіжного заходу полягає в тому, що з його застосуванням людина не втрачає свободу, не відривається від сім'ї та роботи за фахом. Однак підписка про невиїзд — це захід процесуального примусу, адже особа в примусовому порядку втрачає на певний час свободу пересування і через це її законні інтереси не можна повністю задовольнити (вона не може навідати родичів, що живуть в іншому населеному пункті, обрати місце проведення відпустки на свій розсуд, відправитися в ділову поїздку тощо).

1  Затримання — це певною мірою різновид запобіжних заходів, бо його основне призначення — запобігти ухиленню підозрюваного від слідства і суду, припинити його злочинну діяльність, запобігти фальсифікації доказів.

2 Зиватуллив 3. 3. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность. — Казань, 1981, С. 68.

375

Але свобода переміщення в межах даного населеного пункту не обмежується, тому з дозволу посадової особи, що обрала цей запобіжний захід, обвинувачений може поїхати в будь-яке місце, якщо це необхідно в інтересах служби (відрядження) або в інтересах самого обвинуваченого (у випадку тяжкої хвороби або смерті близького родича, стихійного лиха, пожежі тощо).

Ніяких інших обмежень для осіб, що дали підписку про невиїзд, законом не встановлено. Ці особи користуються всім комплексом конституційних і галузевих прав і свобод, зокрема, правом на працю, на відпочинок, політичними правами і свободами тощо1.

При переїзді в межах місця проживання, наприклад, в зв'язку з найманням квартири, підозрюваний чи обвинувачений повинні повідомити про це особу, в провадженні якої перебуває кримінальна справа.

Якщо підозрюваний або обвинувачений порушить дану ним підписку про невиїзд, то її може бути замінено більш суворим запобіжним заходом. Про це їм повинно бути оголошено при відібранні підписки про невиїзд (ч. 2 ст. 151 КПК).

Особиста порука полягає у відібранні від осіб, що заслуговують на довіру, письмового зобов'язання про те, що вони ручаються за належну поведінку та явку обвинуваченого за викликом і зобов'язуються за необхідності доставити його в органи дізнання, досудового слідства чи в суд на першу про те вимогу. Кількість поручителів визначає слідчий, але їх не може бути менше двох. Поручитель повідомляється про суть справи, по якій обирається запобіжний захід, а також попереджається про те, що коли обвинувачений ухилиться від слідства і суду, то на поручителя може бути накладено грошове стягнення до двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян (ст. 152 КПК).

Поручителями можуть бути тільки особи, які заслуговують на довіру органів розслідування та суду, тобто громадяни, які завдяки своїм високим моральним якостям, чесному ставленню до праці та виконання громадських обов'язків мають авторитет у колективі чи за місцем проживання і можуть забезпечити належну поведінку та явку

1 Петрухин И. Л. Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. — М., 1989. — С. 244.

376

обвинуваченого за викликом зазначених органів. За необхідності особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя (суд) можуть витребувати характеристики, довідки, що містять основні відомості про поручителя. Ці документи додаються до справи.

Особиста порука застосовується тільки за клопотанням або згодою поручителів. Громадяни, які виявили бажання взяти на себе відповідне зобов'язання, повинні подати про це письмову заяву органу дізнання, слідчому чи суду, які після перевірки даних про особу поручителів та їх взаємини з обвинуваченим вирішують питання про можливість застосування цього запобіжного заходу.

Поручителі несуть грошову відповідальність лише за невиконання зобов'язання забезпечити явку обвинуваченого до слідчих органів чи суду.

Якщо обвинувачений ухилиться від явки до слідчих органів чи суду, особа, що проводить дізнання, або слідчий складає про це протокол і приєднує його до кримінальної справи. Факт неявки обвинуваченого до суду фіксується в протоколі судового засідання. При цьому слід з'ясувати, чи є поважні причини неявки обвинуваченого за викликом, взяти пояснення у поручителів чи допитати їх про причини невиконання взятого на себе зобов'язання.

Питання про грошове стягнення з поручителя вирішується судом, якому підсудна ця справа, у судовому засіданні при розгляді кримінальної справи або в іншому судовому засіданні (ст. 153 КПК). Для вирішення питання про грошове стягнення в судове засідання викликається поручитель (поручителі). Визначаючи розмір грошового стягнення, суд повинен врахувати особу, майновий стан і ступінь вини поручителя, а також вплив наслідків неявки обвинуваченого на перебіг розслідування чи судового розгляду кримінальної справи.

Якщо поручитель або всі поручителі переконаються в тому, що вони не можуть гарантувати належну поведінку обвинуваченого і його явку до слідчих органів чи суду, вони повинні негайно заявити про відмову від взятого на себе зобов'язання. При відмові від взятого на себе зобов'язання особиста порука замінюється іншим запобіжним заходом (ч. З ст. 152 КПК).

Порука громадської організації або трудового колективу полягає у винесенні зборами громадської організації або

377

трудового колективу підприємства, установи, організації, цеху, бригади, фірми постанови про те, що ця організація або колектив ручається за належну поведінку та своєчасну явку обвинуваченого до органу дізнання, слідчого і суду. Громадська організація або трудовий колектив повинні бути ознайомлені з характером обвинувачення, пред'явленого особі, що віддається на поруки (ст. 154 КПК).

Якщо обвинувачений вибуває з організації чи колективу або виявиться, що вони не можуть забезпечити належну поведінку і своєчасну явку обвинуваченого за викликом, організація чи колектив зобов'язані відмовитися від поруки і повідомити про це органу, який обрав запобіжний захід. Цей орган повинен негайно вирішити питання про обрання щодо обвинуваченого іншого запобіжного заходу.

У разі, якщо керівництво громадської організації чи трудового колективу не вжило заходів до здійснення поруки за належну поведінку та явку обвинуваченого або не повідомило своєчасно органу, який обрав цей запобіжний захід, про неправильну поведінку обвинуваченого або про те, що він не піддається заходам громадського впливу, цей орган може надіслати організації або колективу подання чи окрему постанову (ухвалу) або поставити перед вищестоящим громадським органом питання про притягнення до відповідальності винних осіб.

Застава полягає у внесенні на депозит органу досудово-го розслідування або суду підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, іншими фізичними чи юридичними особами грошей чи передачі їм інших матеріальних цінностей з метою забезпечення належної поведінки, виконання зобов'язання не відлучатися з місця постійного проживання або з місця тимчасового знаходження без дозволу слідчого чи суду, явки за викликом до органу розслідування і суду особи, щодо якої застосовано запобіжний захід.

Розмір застави встановлюється з урахуванням обставин справи органом, який застосував запобіжний захід. Щодо особи, обвинуваченої у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад десять років, він не може бути меншим однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян; щодо особи, обвинуваченої у вчиненні іншого тяжкого або особливо тяжкого злочину

378

чи раніше судимої особи, — п'ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян; щодо інших осіб — п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян. У всіх випадках розмір застави не може бути меншим розміру цивільного позову, обгрунтованого достатніми доказами.

При внесенні застави підозрюваному, обвинуваченому, підсудному роз'ясняють його обов'язки і наслідки їх невиконання, а заставодавцю — у вчиненні якого злочину підозрюється чи обвинувачується особа, щодо якої застосовується запобіжний захід, і що у разі невиконання нею своїх обов'язків заставу буде звернуто в дохід держави.

Запобіжний захід у вигляді застави щодо особи, яка перебуває під вартою, до направлення справи до суду може бути обраний лише з дозволу прокурора, який давав санкцію на арешт, а після надходження справи до суду — судом.

Заставодавець може відмовитися від взятих на себе зобов'язань до виникнення підстав для звернення застави в дохід держави. У цьому разі він забезпечує явку підозрюваного, обвинуваченого, підсудного до органу розслідування чи суду для заміни йому запобіжного заходу на інший. Застава повертається лише після обрання нового запобіжного заходу.

Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний порушує взяті на себе зобов'язання, застава звертається в дохід держави. Питання про звернення застави в дохід держави вирішується судом у судовому засіданні при розгляді справи або в іншому судовому засіданні. В судове засідання викликається заставодавець для дачі пояснень. Неявка без поважних причин заставодавця в судове засідання не перешкоджає розгляду питання про звернення застави в дохід держави.

Питання про повернення застави заставодавцю вирішується судом при розгляді справи. Застава, внесена підозрюваним, обвинуваченим, підсудним може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень (ст. 154і КПК).

Вивчення практики застосування ст. 154і КПК засвідчило, що органи дізнання, розслідування та суди використовують зазначену норму неефективно і при цьому допускають чимало помилок, на що звернув увагу Пленум Верховного Суду України в своїй постанові «Про практику застосування судами застави як запобіжного

379

заходу» від 26 березня 1999 p. № 5, в якій, зокрема, зазначається, що застава (ст. 154і КПК) має стати дієвим запобіжним заходом. З огляду на це суди при попередньому розгляді справи та судовому розгляді повинні за наявності відповідних підстав застосовувати її за клопотанням обвинуваченого, підсудного, його законного представника чи захисника, заставодавця, прокурора або з власної ініціативи.

За змістом ст.1541 КПК застосування чи незастосуван-ня застави повністю залежить від розсуду особи чи органу, в провадженні яких перебуває справа. Суд повинен вирішувати це питання (з наведенням відповідних мотивів) у кожному конкретному випадку з урахуванням характеру та ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу, яка притягується до відповідальності, й інших обставин справи та обирати цей запобіжний захід замість тримання під вартою лише тоді, коли є всі підстави вважати, що він може забезпечити належну поведінку підсудного та виконання ним процесуальних обов'язків, а також виконання вироку.

Рішення про застосування застави замість тримання під вартою має відповідати вимогам не тільки ст. 148 КПК, а й частин 1 і 2 ст. 155 КПК. Зокрема, якщо запобіжний захід у вигляді взяття під варту було обрано з мотивів самої тільки небезпечності злочину (ч. 2 ст. 155 КПК), суд, змінюючи його на заставу, повинен навести аргументи на користь того, що остання, незважаючи на характер і тяжкість злочину та дані про особу підсудного, буде в даному разі достатнім стримуючим чинником.

Застава замість тримання під вартою щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні тяжких насильницьких злочинів чи рецидивістів у складі організованих груп, а також щодо рецидивістів та осіб, які раніше намагались ухилитися від правосуддя, може застосовуватись лише у виняткових випадках.

Оскільки порядок ініціювання застосування застави, порядок узгодження її розміру та прийняття відповідних рішень законом не врегульовано, суд при розгляді та вирішенні цих питань повинен керуватися загальними нормами КПК, які регулюють порядок розгляду питань, що виникають під час перебування справи у провадженні суду першої інстанції, та порядок прийняття рішень.

380

Клопотання обвинуваченого, підсудного, його законного представника чи захисника, заставодавця, прокурора про застосування застави має бути розглянуто в порядку і в строки, передбачені КПК. Якщо підстав для задоволення клопотання немає, суд виносить мотивовану постанову чи ухвалу про відмову в цьому.

Задоволення клопотання залежно від конкретних обставин справи може здійснюватись однією чи декількома мотивованими постановами (ухвалами). Правомірними є, зокрема, постанови (ухвали) про визначення розміру застави, про обрання останньої як запобіжного заходу за умови внесення в певний строк її предмета, про звільнення особи з-під варти у зв'язку із внесенням раніше визначеної застави тощо. З метою забезпечення належної поведінки підсудного у постанові (ухвалі) має бути визначено вимоги до нього, які випливають із ч. 1 ст. 148 КПК, а також взяті ним на себе згідно з ч. 1 ст. 154і КПК зобов'язання.

Відповідно до ст. 84 КПК, яка встановлює обов'язковість ведення протоколу як основного способу фіксування факту проведення процесуальної дії, її змісту і результатів, прийняття застави повинно бути належним чином оформлено в окремому протоколі чи в протоколі судового засідання. До протоколу обов'язково повинні долучатися розписки підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, заставодавця про роз'яснення їм змісту ч. З ст. 154і КПК, квитанція чи інший документ про внесення на депозит органу досудового розслідування або суду предмета застави та інші документи (зокрема, про вартість матеріальних цінностей, переданих як застава).

Якщо застава вноситься не обвинуваченим чи підсудним, а іншою особою, в протоколі повинні чітко фіксуватися дані про неї — прізвище, ім'я та по батькові, дата народження, місце проживання чи перебування, а у випадках, коли заставодавцем є юридична особа, — її найменування, місцезнаходження, необхідні банківські реквізити, а також дані про особу її представника і документ, яким підтверджуються його повноваження. В останньому випадку до протоколу повинні долучатися документи про правомірність виділення підприємством, установою чи організацією відповідної суми для використання як застави. Суди не можуть приймати заставу від державних підприємств, установ і організацій.

381

Слід мати на увазі, що заставодавець несе лише майнову відповідальність за дії особи, за яку внесено заставу. Покладення на заставодавця інших обов'язків (наприклад, забезпечити належну поведінку підсудного) законом не передбачено, крім обов'язку забезпечити явку цієї особи до суду у випадку, передбаченому ч. 5 ст. 154і КПК.

Згідно зі ст. 154і КПК предметом застави можуть бути гроші чи інші матеріальні цінності, будь-яке майно, що перебуває в цивільному обігу, належить заставодавцю на праві власності та може бути відчужене ним.

Приймаючи як заставу майно, суд повинен визначитися з таких питань:

—  чи є підозрюваний, обвинувачений, підсудний або заставодавець власником майна;

—  яка вартість останнього;

—  як забезпечити зберігання майна, переданого як застава;

— чи не виникнуть труднощі або цивільно-правові спори при вирішенні питання про його звернення в доход держави чи на користь цивільного позивача.

Майно повинно мати такі характеристики, таку якість і такий правовий статус, щоб виконання судового рішення про позбавлення права власності на нього підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи заставодавця не було поєднане з будь-якими труднощами.

Як застава може передаватися лише майно, що перебуває у власності особи, яка вносить заставу. Якщо майно є спільною власністю декількох осіб, передати його як заставу вправі лише всі власники разом або ж один із них за згодою решти. Майно, що перебуває у спільній частковій власності, може бути самостійним предметом застави за умови, що воно виділене і передається в натурі.

Якщо законом передбачено, що право власності на дане майно (квартири, будинки, автомобілі тощо) підтверджується у спеціальному порядку чи спеціальними документами, цей порядок має бути додержано, а відповідні документи долучено до справи. Про прийняття такого майна як застави суд повинен повідомляти відповідні органи (нотаріальну контору, бюро технічної інвентаризації, органи обліку автотранспорту тощо).

Вартість матеріальних цінностей, які передаються під заставу, не повинна бути меншою від розміру останньої,

382

встановленого постановою (ухвалою) суду про застосування цього запобіжного заходу. В разі необхідності до визначення вартості цінностей може залучатися спеціаліст чи експерт. Витрати з оцінювання предмета застави покладаються на заставодавця.

Гроші або інші матеріальні цінності, які долучено до справи як речові докази або на які накладено арешт, не можуть бути предметом застави. На кошти чи предмети, передані під заставу підозрюваним, обвинуваченим, підсудним, може бути накладено арешт з метою забезпечення відшкодування шкоди або можливої конфіскації майна лише в разі зміни запобіжного заходу у вигляді застави на інший1.

Взяття під варту як запобіжний захід застосовується в справах про тяжкі злочини і може бути обраний тільки за наявності підстав, що обвинувачений, перебуваючи на волі, переховуватиметься від слідства і суду або перешкодить встановленню істини у кримінальній справі, чи займеться злочинною діяльністю, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень. Однак цей запобіжний захід застосовується у кримінальних справах по-різному.

Безперечно, взяття під варту — найбільш суворий запобіжний захід, що пов'язаний з позбавленням людини волі, необхідністю підкорятися суворим вимогам режиму в місцях ув'язнення і з певним обмеженням прав.

Як правило, взяття під варту забезпечує досягнення одночасно всіх чотирьох вказаних цілей, але може застосовуватися і для досягнення деяких з них (наприклад, лише для запобігання переховування обвинуваченого від слідства і суду чи лише для усування перешкод у досягненні істини у кримінальній справі).

Слідчий слідчого відділення на станції Київ-Пасажирсь-кий УМВС України за згодою з транспортним прокурором м. Києва вніс до Залізничного місцевого суду м. Києва подання про обрання міри запобіжного заходу у вигляді взяття під варту щодо Чахая Г. І., обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КПК України за викрадення чужого майна за попередньою змовою групою осіб, мотивуючи в поданні тим, що обвинувачений проживає за кордоном, який не

1 Постанови Пленуму Верховного Суду України (1963—2000). — К., 2000. — Т. 2. — С 312—314.

383

працює, може запобігти ухиленню від слідства і суду та перешкодити встановленню істини у кримінальній справі. Вивчивши матеріали кримінальної справи, допитавши обвинуваченого особисто, а також вислухавши пояснення слідчого, думку прокурора, який підтримав подання, суддя виніс постанову про обрання Чахая Г. І. міри запобіжного заходу — взяття під варту. Цей запобіжний захід забезпечив досягнення успіху в указаних чотирьох цілях, оскільки пізніше вироком суду Чахая Г. І. був засуджений за вчинений злочин до позбавлення волі на чотири роки1.

Взяття під варту частіше застосовується для того, щоб завадити обвинуваченому сховатися від слідства і суду, але у поданнях слідчих про обрання цього запобіжного заходу дуже часто немає даних про намір обвинуваченого сховатися. Точне зазначення мети взяття під варту необхідне для можливого оскарження обвинуваченим цього запобіжного заходу.

Особливо це стосується взяття під варту до притягнення особи як обвинуваченої. Навіть при взятті обвинуваченого під варту слідчий, прокурор, суддя повинні припускати можливість спростування всіх або частини обвинувачень, а тим більше у разі арешту, пред'явлення обвинувачення. Обгрунтованість арешту — це достатність доказів, що є у кримінальній справі, які вказують на наявність встановлених законом підстав для застосування цього запобіжного заходу.

За загальним правилом, обвинувачений може бути взятий під варту лише після пред'явлення обвинувачення та допиту як обвинуваченого. Отже, фактичні підстави для арешту, як правило, ширші, ніж підстави для притягнення як обвинуваченого, оскільки до них додаються свідчення обвинуваченого. Після одержання і перевірки цих свідчень слідчий може відмовитися від наміру взяти обвинуваченого під варту.

Негативні сторони арешту такі: особа відривається від суспільно корисної праці зі своєї спеціальності, а це, у свою чергу, дезорганізує певним чином роботу установи, підприємства, організації, де вона працює чи служить; особа залишається відірваною від сім'ї, що негативно по-

1 Архівна справа Залізничного місцевого суду за 2001 рік (справа № 01-7707).

384

значається на вихованні дітей; арешт компрометує людину в очах сусідів, товаришів по службі; тримання під вартою озлоблює людину, налаштовує її проти правоохоронних органів, подавляє її волю, робить схильною до обмови, самообмови і взагалі до небажаних свідчень; деякі заарештовані підпадають під негативний вплив рецидивістів та інших небезпечних злочинців; знищує моральні ідеали; арешт завдає шкоду здоров'ю людини (особливо психіці), заподіює їй та її сім'ї матеріальні збитки.

Отже, запобіжний захід взяття під варту слід застосовувати лише у разі, якщо інші запобіжні заходи не можуть відвернути небажану поведінку обвинуваченого. В жодному разі не можна обіцяти заарештованому звільнення з-під варти за умови, що він визнає себе винним та видасть співучасників.

Обвинувачений має право знати, на якій підставі його взяли під варту, тому його необхідно ознайомити з постановою про вибір цього запобіжного заходу.

Існує думка, що до неповнолітніх не слід застосовувати взяття під варту за мотивами однієї лише небезпечності злочину. На наш погляд, така думка є помилковою. У деяких випадках неповнолітні обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів: умисне вбивство, бандитизм та ін. Якщо лишити таких неповнолітніх на волі, то є велика ймовірність, що вони сховаються, перешкодять з'ясуванню об'єктивної істини у справі, або ж взагалі вчинять новий злочин.

Взяття під варту через небезпечність злочину — право, а не обов'язок слідчого, прокурора, суду, яким вони мають користуватися обережно, враховувати обставини, що характеризують особу обвинуваченого.

Однією з основних небезпек для правосуддя України є те, що громадян беруть під варту в багатьох випадках за вчинення злочину, який карається за законом позбавленням волі. Деякі слідчі міркують так: обвинуваченому все одно «сидіти», тож нехай «сяде» раніше, щоб не сховався чи не завадив встановленню істини. Шкоди йому не буде, оскільки строк тримання під вартою враховується під час призначення кримінального покарання. Така практика є помилковою, оскільки слідчий не може знати, яку міру покарання призначить підсудному суд.

У таких міркуваннях відчувається зневага до інтересів людей, намагання посилити кримінальну репресію,

13 з_м                                  385

вплинути на суд, який при призначенні покарання іноді має рахуватися з тим, що обвинувачений тримається під вартою. З іншого боку, такі слідчі не зважають на те, що суд може призначити позбавлення волі умовно, звільнити від покарання через хворобу та ін.

При застосуванні як запобіжного заходу взяття під варту слідчий іноді намагається налякати як заарештованого, так й інших обвинувачених, які перебувають на волі, для того, щоб примусити їх не відмовлятися від своїх свідчень. Така практика є не лише незаконною, а й антиконституцій-ною, оскільки суперечить ст. 29 Основного Закону.

За даними статистики, заарештовані найчастіше визнаються судами винними. Деякі автори на такій підставі роблять висновок про обгрунтованість і законність переважної більшості арештів.

На наш погляд, такий висновок є хибним, оскільки не враховуються випадки незаконних і необгрунтованих арештів, коли скасовується вирок суду; коли кримінальні справи припиняються на стадії досудового слідства; коли суд не виправдовує підсудного, а перекваліфіковує його діяння на статтю КК, яка не передбачає позбавлення волі, застосовує звільнення від кримінальної відповідальності в зв'язку з передачею особи на поруки; якщо під час взяття під варту не було підстав для застосування цього запобіжного заходу, хоч суд у подальшому і визнав обвинуваченого винним. При цьому слід враховувати, що арешт може бути незаконним і необгрунтованим при припиненні справи за нереабілітаційними підставами (амністією, строком давності притягнення до кримінальної відповідальності та ін.). Припинення справи у такому разі не повинно завуальовувати незаконне і необгрунтоване взяття обвинуваченого під варту.

Важлива гарантія законних інтересів особистості — встановлення в законі межі кримінального покарання, за якою вибір як запобіжного заходу взяття під варту не допускається. Якщо особі не загрожує серйозне кримінальне покарання, то немає сенсу брати її під варту, оскільки навряд чи вона сховається, чи заважатиме встановленню істини, чи вчинить новий злочин. Запобіжний захід не може бути суворішим за покарання.

Запобіжний захід застосовується у справах про злочини, за які законом передбачено таке покарання, як позбавлення волі строком понад три роки. Отже, якщо зако-

386

ном передбачено покарання рівно на три роки позбавлення волі, то взяття під варту не може бути застосовано. У виняткових випадках цей запобіжний захід може бути застосований у справах про злочини, за які законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі й на строк не більше трьох років (ч. 1 ст. 155 КПК).

Що таке «виняткові випадки» — закон не роз'яснює. Слідчий зобов'язаний дуже ретельно мотивувати необхідність застосування цього запобіжного заходу, довівши винятковість даного випадку, що робить необхідним взяття обвинуваченого під варту. Але на практиці таке обгрунтування, як правило, відсутнє. Найчастіше зустрічаються такі спроби пояснення необхідності взяття під варту у «виняткових випадках»:

1) особа в даний момент соціально небезпечна — погрожує вбивством, знищенням майна, займається бродяжництвом;

2) особа не виконує процесуальні обов'язки — не з'являється на виклики слідчого, прокурора, суду, доставляється приводом;

3) особа погано веде себе у побуті (пиячить, бешкетує тощо);

4) існують вірогідні дані про те, що обвинувачений сховався чи сховається, перешкоджає чи перешкоджатиме встановленню істини, вчинив чи вчинить злочин.

Не всі ці обгрунтування, на наш погляд, є переконливими. Якщо особа соціально небезпечна, то їй необхідно пред'явити додаткові обвинувачення і з їх урахуванням вирішувати питання про запобіжний захід. Якщо соціальна небезпечність не досягла рівня злочину, то підстав для взяття під варту немає. Невиконання особою процесуальних обов'язків — це ще не підстава для арешту. Але у разі, якщо раніше був обраний більш м'який запобіжний захід, після чого особа не з'являлася на виклики, то це можна розглядати як невиконання умов запобіжного заходу і застосувати арешт. Погана поведінка у побуті не може бути підставою для взяття під варту, оскільки запобіжний захід обирається не для врегулювання сімейно-побутових відносин. У цьому разі даних про те, що обвинувачений може поводити себе неналежним чином, недостатньо для взяття під варту.

Взяття під варту щодо неповнолітніх застосовується лише у виняткових випадках. Виняток у даному разі став правилом, бо близько половини неповнолітніх обвинува-

13*                                       387

чених тримають під вартою. На нашу думку, щодо неповнолітніх обвинувачених у віці 14—16 років взяття під варту взагалі не слід застосовувати тільки у виняткових випадках хоча б тому, що у цей віковий період психічну рівновагу суб'єкта ще не сформовано і він не може становити загрозу для суспільства.

Винятком у таких випадках має бути вчинення неповнолітнім особливо тяжкого злочину.

Вважається доцільним не застосовувати взяття під варту до осіб, які обвинувачуються у вчиненні необережних злочинів. Ці особи навряд чи сховаються від слідства і суду й не заважатимуть встановленню істини у кримінальній справі. Винятками, звичайно, є випадки, коли навмисний злочин помилково кваліфікують як необережний1.

Якщо орган дізнання чи слідчий вважає, що є підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, він вносить подання до суду, попередньо отримавши на це згоду прокурора. При вирішенні цього питання прокурор зобов'язаний ознайомитися з усіма матеріалами кримінальної справи, що дають підстави для взяття під варту, перевірити законність одержання доказів, їх достатність для обвинувачення. Аналогічне подання має право внести сам прокурор.

Подання має бути розглянуто головою місцевого суду або суддею протягом сімдесяти двох годин з моменту затримання підозрюваного чи обвинуваченого.

Якщо в поданні ставиться питання про взяття під варту особи, яка перебуває на волі, суддя має право своєю постановою дати дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого і доставку його в суд під вартою. Затримання в цьому разі не може тривати більше сімдесяти двох годин, а в разі, якщо особа перебуває за межами населеного пункту, в якому діє суд — не більше сорока восьми годин з моменту доставки затриманого в цей населений пункт.

Одержавши подання, суддя вивчає матеріали кримінальної справи, надані органом дізнання, слідчим чи прокурором, допитує особу, щодо якої ставиться питання про обрання запобіжного заходу взяття під варту, а за необхідності бере також пояснення в особи, у провадженні якої

1 Коваленко Є. Г. Сучасні проблеми застосування запобіжного заходу — взяття під варту // Актуальні проблеми вдосконалення національного законодавства України. — Вип. 7. — К., 2001. — С 26—33.

388

перебуває справа (органу дізнання, слідчого, прокурора), вислуховує думку прокурора, захисника, якщо він з'явився і виносить постанову:

•  про відмову в обранні запобіжного заходу, якщо для його обрання немає підстав;

•  про обрання підозрюваному, обвинуваченому як запобіжного заходу взяття під варту.

Відмовивши в обранні такого запобіжного заходу, суд може обрати підозрюваному чи обвинуваченому будь-який запобіжний захід, не пов'язаний з утриманням під вартою (ст. 1652 КПК). Якщо голова суду чи суддя обрали підозрюваному, обвинуваченому як запобіжний захід взяття під варту і санкціонували таку постанову, то прокурор, підозрюваний, обвинувачений, захисник, а також законні представники підозрюваного та обвинуваченого, якщо вони не згодні з прийнятим рішенням, протягом трьох діб з дня винесення постанови можуть подати на нього апеляцію в апеляційний суд.

Подання апеляції не зупиняє виконання постанови про обрання як запобіжного заходу взяття під варту1.

Нагляд командування військової частини за підозрюваним або обвинуваченим, який є військовослужбовцем, полягає у вжитті заходів, передбачених статутами Збройних Сил України, для того, щоб забезпечити належну поведінку та явку підозрюваного або обвинуваченого за викликом особи, що провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду. Командування військової частини повідомляється про суть справи, по якій обрано даний запобіжний захід.

Про встановлення нагляду командування військової частини у письмовій формі повідомляє орган, що обрав цей запобіжний захід (ст. 163 КПК).

При обранні запобіжного заходу, передбаченого ст. 163 КПК, згоди командування військової частини не потрібно, але для того, щоб воно могло правильно визначити, яких заходів зі здійснення нагляду необхідно вжити, слідчий і суд зобов'язані в усній чи письмовій формі повідомити командування про суть справи і про обрання цього запобіжного заходу. Питання про відповідальність командування

1 Коваленко Є. Г. Мета, підстави та процесуальний порядок застосування взяття під варту. Теорія та практика застосування чинного кримінального і кримінально-процесуального законодавства у сучасних умовах. — К., 2002. — Ч. 1. — С. 163—164.

389

за невиконання обов'язків з нагляду вирішується в кожному випадку, виходячи з положень статутів Збройних Сил.

Віддання неповнолітнього під нагляд батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи. До неповнолітніх обвинувачених, крім запобіжних заходів, передбачених ст. 149 КПК, може застосовуватися передача їх під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі, — передача їх під нагляд адміністрації цієї установи.

Від батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи в цих випадках відбирається письмове зобов'язання про забезпечення ними належної поведінки неповнолітнього та його явки до слідчого, прокурора і суду. При цьому зазначені особи попереджаються про характер обвинувачення, пред'явленого неповнолітньому, і про їх відповідальність у разі неявки його до слідчого, прокурора або до суду.

При порушенні цього зобов'язання до батьків, опікунів і піклувальників може застосовуватися грошове стягнення в розмірі до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 436 КПК), якщо обвинувачений ухиляється від явки до органів дізнання чи досудового слідства. Особа, що проводить дізнання, або слідчий складають про це протокол і приєднують його до кримінальної справи. Питання про грошові стягнення з батьків, опікунів, піклувальників або адміністрації дитячої установи в цих випадках вирішується судом в судовому засіданні при розгляді справи, або в іншому судовому засіданні, на яке в обов'язковому порядку викликаються поручителі, неявка яких не зупиняє розгляд цього питання.

§ 3. Процесуальний порядок

обрання, зміни і скасування

запобіжного заходу

Про застосування запобіжного заходу особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суддя виносять мотивовану постанову, а суд — ухвалу.

У постанові, зокрема, зазначається прізвище, ім'я та по батькові, вік, місце народження обвинуваченого, вчинений ним злочин, стаття (і частина статті) кримінально-

390

го закону, якою кваліфікується даний злочин, обраний запобіжний захід і підстави його обрання.

При попередньому розгляді справи суддею і в зв'язку з підготовкою справи до судового розгляду, суддя має право змінити, скасувати або обрати будь-який запобіжний захід, вказаний у ст. 149 КПК.

Під час розгляду кримінальної справи суд за наявності до того підстав може своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо підсудного (ст. 274 КПК). Така ухвала виноситься судом у нарадчій кімнаті та викладається у вигляді окремого документа, що підписується всім складом суду (ст. 273 КПК). Постановляючи вирок, за яким до підсудного застосовується та чи інша міра покарання, суд повинен обміркувати питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили і має право обрати запобіжний захід або ж скасувати, змінити чи підтвердити раніше обраний (ч. 1 ст. 343 КПК). Рішення суду щодо цього питання викладається в резолютивній частині вироку (ч. 1 ст. 335 КПК). Суд апеляційної і касаційної інстанцій, скасовуючи вирок і направляючи кримінальну справу на додаткове розслідування або новий судовий розгляд, вирішує питання про запобіжний захід у своїй ухвалі чи постанові.

Застосування інших запобіжних заходів потребує також складання документів: підписки про невиїзд, письмового зобов'язання поручителів, батьків, опікунів, піклувальників, адміністрації дитячої установи, протоколу зборів громадської організації чи трудового колективу.

При застосуванні органом дізнання і слідчим як запобіжного заходу взяття під варту необхідна санкція судді. Вирішуючи питання про дачу санкції на арешт, суддя зобов'язаний ретельно ознайомитися з усіма матеріалами кримінальної справи, що містять підстави для взяття під варту, а в необхідних випадках особисто допитати підозрюваного чи обвинуваченого.

Постанова про застосування як запобіжного заходу взяття під варту виконується органом, який обрав цей захід. У необхідних випадках він має право доручити виконання постанови органам внутрішніх справ. Один примірник постанови направляється разом із заарештованим у відповідне місце попереднього ув'язнення (слідчий ізолятор) для виконання (ст. 158 КПК).

391

Виконання постанови (ухвали, вироку) про застосування взяття під варту полягає у затриманні обвинуваченого (підозрюваного) і доставленні його під вартою до місця попереднього ув'язнення.

Прокурор має право в письмовій формі запропонувати органу дізнання, слідчому скасувати обраний запобіжний захід або замінити його іншим, чи обрати запобіжний захід, якщо він не був обраний. Така пропозиція для органу дізнання, слідчого є обов'язковою.

Запобіжний захід скасовується або змінюється, якщо відпаде необхідність у запобіжних заходах взагалі або в раніше обраному запобіжному заході. Це проводиться за мотивованою постановою органу дізнання, слідчого, прокурора, судді ухвалою або вироком суду. Копія постанови органу дізнання, слідчого надсилається прокуророві для здійснення нагляду за законністю обрання, зміни і скасування ними запобіжних заходів.

Запобіжний захід, крім взяття під варту, що був обраний прокурором, орган дізнання, слідчий можуть скасувати або змінити тільки за згодою прокурора (ч. 4 ст. 165 КПК). Для вищестоящого прокурора і суду, в провадженні якого перебуває справа, такої згоди не потрібно.

Запобіжний захід скасовується при закритті кримінальної справи (ч. 1 ст. 214 КПК), при постановленні виправдувального вироку (ч. 9 ст. 335 КПК), а також вироку, що звільняє підсудного від відбування покарання або засуджує його до покарання, не пов'язаного з позбавленням волі. Якщо підсудний перебуває під вартою, суд негайно звільняє його з-під варти в залі судового засідання (ст. 342 КПК).

Постанова органу дізнання, слідчого, прокурора, вирок і ухвала суду про обрання, зміну або скасування запобіжного заходу повинні бути оголошені обвинуваченому, а також доведені до відома особистих чи громадських поручителів, командування військової частини, батьків, опікунів, піклувальників чи адміністрації дитячої установи1.

При скасуванні або зміні запобіжного заходу у вигляді взяття під варту копія постанови, вироку чи ухвали надсилається адміністрації місця попереднього ув'язнення і підлягає виконанню негайно після її надходження (ч. 4 ст. 20 Закону про попереднє ув'язнення).

1 Михеєнко М. М., Нор В. Т., Шибіко В. П. Зазнач, праця. — 179—180.

392