Глава I. Исторический очерк развития института давности в уголовном праве

1. Уголовное правосудие, вследствие недостаточности средств, находящихся в его распоряжении, и несовершенства человеческих учреждений, поставлено в невозможность абсолютно осуществлять идею возмездия.

Хотя неизбежность преследования виновного и неотстранимость его наказания и составляют конечную задачу репрессивной деятельности уголовной юстиции, но наказание оказывается вообще необходимым и применение его возможным до тех пор, пока оно не противоречит высшим требованиям справедливости и не идет в разрез с уголовною политикою. Началу безусловного применения наказания положена граница как юридическими, так и чисто фактическими отношениями. Так, наука уголовного права и законодательства всех стран признают помилование, смерть преступника, прощение обиженного и давность, обстоятельствами отстраняющими вполне или только отчасти преследование и наказание виновных.

Не имея в виду излагать всего учения об обстоятельствах погашающих и отстраняющих уголовную ответственность, мы остановимся исключительно на давности.

Влияние давности в праве уголовном сказывается в двух направлениях; ею погашается с одной стороны уголовное преследование, а с другой применение к осужденному наказания. Давность первого рода известна под названием давности погашающей преступление (prescription du crime, Verjahrung des Verbrechens), давность второго рода-под названием давности погашающей наказание (prescription de la peine, Verjahrung der Strafe).

Не приступая пока к подробному рассмотрению каждого из видов давности, предпошлем историческому очерку несколько общих замечаний. Давность исключающую преследование мы назвали давностью преступления; говоря так, под словом преступление мы понимаем деяние, не в фактическом, а в уголовно-правовом отношении, убийство всегда останется убийством и кража-кражею; никакая давность не может сделать факта существовавшего никогда не. бывшим; значение ее заключается в том, что по истечении законом определенного срока, известное деяние перестает вызывать реакцию со стороны судебной власти, земное правосудие лишается с годами возможности и средств восстановить давно минувшее событие в его истинном свете, разрешение вопросов о вине и степени ответственности обвиняемого становится для судьи все более и более затруднительным, возможность привлечения к делу лиц совершенно невинных и наказание виновных свыше меры их вины все более и более возрастает с годами и законодатель, руководствуясь высшими требованиями справедливости и уголовной политики, ограничивает известными пределами репрессивную деятельность органов уголовного правосудия.

Значение давности погашающей наказание заключается в том, что приговор не приведенный в исполнение в течении известного, обыкновенно продолжительного срока, более к осужденному не применяется. Например, преступник, приговоренный к тюремному заключению, по истечении давностного срока, не будет посажен в острог; но далее отстранения этого, собственно говоря, физического страдания погашающее влияние давности наказания не распространяется. Так известные бесчестящие последствия, вытекающие из самого приговора, независимо от приведения его в исполнение, не могут быть погашены никакою давностью*(1). Этот вид давности, отстраняющей приговор безапелляционно и окончательно осуждающий преступника, может на первый взгляд показаться и произвольным и подрывающим устрашительную силу уголовного закона; но, как мы увидим из дальнейшего изложения, предположения эти оказываются неосновательными и давность наказания находит свое полное оправдание в принципах справедливости и уголовной политики.

Исходя от этих общих замечаний и имея в виду, что давность значительно ограничивает круг деятельности судебной власти, мы поймем, что ее полного и всестороннего признания нельзя искать в первичные эпохи истории уголовного права, в те времена, когда преступление имело не общегосударственное, а исключительно частное значение, когда на него смотрели, как на обиду лица потерпевшего , когда наказание покоилось на принципе личной мести или на начале денежных штрафов, композиций. Юридическое мышление тех отдаленных времен оказалось бы бессильным постичь разумность и целесообразность давности, полагающей известные границы преследованию и наказанию преступника. В обычаях и законах, относящихся к этой эпохе, иногда встречаются постановления в силу которых некоторые, очень немногие противозаконные деяния предавались забвению; но между этими случайными постановлениями и тем, что мы разумеем под институтом давности, весьма мало общего. С перенесением на верховную власть всех судебных функций и с признанием преступления не частным, а общегосударственным делом, уголовное право вступило в период своего развития, в котором только и сделалось возможным законодательное признание института давности. На дальнейшее развитие этого института оказала самое неблагоприятное влияние господствовавшая столь долго теория устрашении, с точки зрения которой, давность являлась не только чем то произвольным и крайне вредным, но даже угрожающим общественной безопасности.

В законодательные памятники сначала заносились постановления о том, что некоторые преступления, по истечении долгого промежутка времени, должны предаваться забвению. В подобных постановлениях, вследствие их неопределенности, мы можем видеть признание, не самого института давности, а одной только идеи, лежащей в его основе. Так, законодательство начинает сознавать несправедливость и бесполезность безусловного и ничем не отстраняемого преследования некоторых преступлений, но сознание это на первых порах отличается некоторою смутностью, оно уясняется лишь с течением времени и с тем вместе погашающая сила давности поставляется в зависимость от протечения известного определенного срока. Дальнейшее развитие нашего института выражается в распространении погашающего влияния давности на все преступления без изъятия, а затем и на судебные приговоры, осуждающие виновного.

2. Греция. Напрасно станем мы искать в дошедших до нас еврейских и индейских памятниках следов признания института давности*(2).

Новейшие исследования греческого, или точнее афинского права*(3) привели к тому результату, что давность погашающая преступление была ему в некоторой степени известна. Геффтер*(4) даже думает найти следы этого института в законодательстве Солона; но Дамбах на это возражает, что более близкое знакомство с памятниками афинского права не сообщает этому предположению характера достоверности, и что даже едва ли можно предположить, что давность была признаваема во времена Демосфена*(5). Результат добытой критическим анализом Дамбаха состоит в том, что афинское законодательство признавало давность во времена оратора Лизия. В подтверждение этого мнения, Дамбах ссылается на две речи, произнесенные этим оратором. В одной из них, он говорит, что вырытие священной маслины не погашается давностью, а в другой - замечает, что, по его мнению, давность не должна бы покрывать преступника, обвиняемого в убийстве нескольких граждан. Указывая на эти два изъятия, из которых первое имело силу закона, Лизий тем самым убеждает нас, что современное ему афинское право признавало давность. Этим ограничиваются наши сведения о давности в греческом праве*(6). Для разрешения вопроса о ее правовом основании, о продолжительности давностных сроков у нас нет никаких положительных данных; давность погашающая наказание была неизвестна в Греции.

3. Римское право. Немецкая наука отнеслась с необыкновенным старанием к определению времени признания давности римским правом и исследованию тех начал, на которых она в этом праве покоилась. По отношению к тому и другому вопросу были высказаны самые разноречивые мнения. Так, по воззрению наиболее распространенному, римскому праву во времена республики еще не была известна давность*(7). Геффтер*(8) и Дамбахъ*(9) с этим несогласны; они думают, что основываясь на речи Цицерона pro Rabirio нельзя прийти к подобному заключению. Из того, что Цицерон.; ссылкою на давность, не старался выгородить своего клиента от обвинения на него взводимого видно только то, что преступление совершенное Рабирием не подлежало давности, но что за тем нет никаких данных для распространения этого положения на все остальные преступления. Цумпт не признает этого мнения правильным*(10). Молчание Цицерона о давности он объясняет тем, что римскому доимператорскому праву была совершенно чужда идея давности погашающей преступление; единственное исключение составляли, по мнению Цумпта, непозволительные происки при выборах (das Verbrechen der Wahlumtriebe), погашавшиеся, вероятно, с истечением того года, в котором были совершены.

Пятилетняя давность была введена Августом (lex Julia de adulteries coercendis в 737-м или 736 году от основания Рима*(11). К преступлениям, которые погашались на основании этого закона, относятся: во первых прелюбодеяние с замужнею женщиною (собственно adulterium), прелюбодеяние с женщиною незамужнею и мальчиком (мужеложство-stuprum); вовторых сводничество (lenocinium) и всякое недозволенное пособничество к содеянию вышеупомянутых преступлений*(12).

Эта пятилетняя давность была впоследствии распространена на все criminal quae descendunt ex lege Julia de adult. Наряду с этою давностью тот же закон вводит давность шестимесячную; так, женщину, обвиняемую в прелюбодеянии, в течении первых двух месяцев после расторжения брака могли преследовать только муж или отец. По прошествии этого срока, в продолжении остальных четырех месяцев, обвинителем мог выступать всякий посторонний (extraneus). Так как эти шесть месяцев счислялись как tempus utile, то давность легко могла раcтянуться на весьма продолжительное время, и для предотвращения этого, она и была ограничена пятилетним сроком*(13).

Далее, в силу сенатусконсульта 11 г. по Р. X., вина лиц, открывших завещание в противность постановлениям senatusconsultum'a Silanianum'a (L. 13 D. de Scto. Silaniano 29. 5. *(14), начала покрываться пятилетнею давностью.

Пятилетнею давностью погашались наконец peculatus и некоторые таможенные нарушения (оба эти постановления относятся ко времени Семптимия Севера и Каракаллы, царствовавших вместе от 198-208 г. по Р. X).

Давность двадцатилетняя распространялась, за немногими исключениями, на все остальные преступления. Относительно времени ее введения мнения ученых очень расходятся; так, Унтергольцнер предполагает, что давность эту установила lex Julia de judiciis publicis. Дамбах находит это мнение неосновательным и говорит, что можно с достоверностью утверждать лишь то, что двадцатилетняя давность была известна во времена юриста Павла, т. е. в конце второго или в начале третьего столетия по. Р. X. Императоры Семптимий Север и Каракалла распространили эту давность на все quaestiones apud fiscum.

Некоторые особенно тяжкие преступления были изъяты от действия давности; сюда относятся: 1) Parricidium, 2) Suppositio partus*(15) и 3) Apostasia*(16). Преступления, направленные против государства и против особы императора подлежали общему двадцатилетнему давностному сроку. Течение давности начиналось со дня совершения преступления. Исчислялась она как tempus continuum; исключение из этого правила составлял указанный нами выше случай прелюбодеяния. Обвинительный характер римского процесса явно указывает на то, что давность никогда не могла применяться судьею ex officio. Вытекающий из преступления гражданский иск не погашался давностью иска уголовного а подлежал действию общей всем частным искам тридцатилетней давности. Давность погашающая наказание была неизвестна римскому праву.

Таково было происхождение и значение рассматриваемого нами института в римском уголовном праве. Вопрос о правовом основании давности до сих пор не решен*(17). Наука еще не сказала своего последнего слова. Новейшие исследования, доказав несостоятельность господствовавших доселе воззрений, привели лишь к отрицательным результатам. Фейербах говорит в своем учебнике*(18): "трудно предположить, чтобы давность преступления имела какое-либо иное основание, как стремление римской юриспруденции путем аналогического применения известного правового принципа расширить и округлить систему. Давность погашающая гражданский иск (Klage) логически привела к давности погашающей уголовное преследование (Anklage)"*(19). Мнение это покоится на том предположении, что давность в гражданском праве развилась ранее, чем в уголовном*(20). На это нельзя не возразить, что во время введения уголовной давности существовала только годичная давность исков вытекавших из преторского эдикта, и что вообще до введения в 424 г. по Р. X. Феодосием тридцатилетней давности, погашающей все гражданские иски, институт этот в праве частном имел лишь второстепенное значение, а потому и не мог оказать никакого влияния на уголовно-правовую давность. Независимо от всего этого, мнение Фейербаха неосновательно и потому, что не дает никакого разумного объяснения разности давностных сроков (5 и 20 лет в уголовном праве,-1 год и впоследствии 30 лет в гражданском).

Грюндлер, Россгирт и другие думают, что давность была введена для того, чтобы не дать мстительным обвинителям возможности тревожить мирных граждан несправедливыми и ложными изветами. Если бы это мнение было основательно, то мы бы должны были найти следы признания давности в праве республиканском в ту эпоху, когда постоянная борьба между партиями особенно возбуждала политические страсти и действительно часто приводила*(21) к несправедливым и злостным обвинениям.

Также неосновательно и предположение Пайзена*(22), он думает, что давность было введена для того, чтобы прикрыть распутную жизнь римской знати. Дамбах на это справедливо возражает, что если бы дело шло о действительном потворстве порокам богатых, то законодательство вероятно сумело бы найти средства, выгораживающие знать более, чем пяти или двадцатилетняя давность*(23).

Джулиани*(24), стараясь объяснить причины, побудившие римское законодательство признать давность, говорит, что законодатель вероятно имел в виду тот несомненный факт, что в течении двадцатилетнего срока многие свидетели могли умереть, что сам подсудимый мог позабыть об обстоятельствах говорящих в его пользу, что наконец самое событие изгладилось из воспоминания граждан, и т. д. Все эти соображения могут быть действительно приняты во внимание, как обстоятельства уясняющие разумность и необходимость давности, но из рассмотрения источников римского права мы отнюдь не можем вывести того заключения, что именно эти, а не другие соображения побудили римского законодателя признать давность, и наконец Джулиани имеет исключительно в виду двадцатилетнюю давность и не обращает никакого внимания на давность пятилетнюю.

Не приступая к более подробному изысканию правового основания давности в римском праве, скажем словами Дамбаха (стр. 70) что результат добытой исследованиями посвященными этому вопросу состоит в том, что науке до настоящего времени не удалось определить на каком именно правовом основании покоилась давность в Римском праве, Дамбах, ссылаясь на Геффтера говорит, что и Римское право может быть признавало воздействие востановляющей и очищающей силы времени (die suhnende, reinigende Macht der Zeit); но, не чувствуя под собою твердой почвы, словам своим он придает характер предположения, а не значение научной аксиомы*(25).

4. Германcкое право. В древнейших памятниках Германского права, мы находим постановления об отстранении преследования некоторых преступлений, так в исландских Грагах*(26) встречается определение, в силу которого право кровавой мести прекращалось, если им не пользовались в промежуток времени до первого народного собрания (allthing в тексте Gragas II.- comitia generalia). С большею определенностью, относится к вопросу о давности закон Визиготский*(27), по которому, по истечении тридцатилетнего срока, лице, похитившее незамужнюю женщину или вдову, не подлежало более преследованию. Узаконения о давности, кроме того, встречаются в капитуляриях Карла Великого и других источниках Германского права. Все эти узаконения повлияли лишь в незначительной степени на дальнейшее развитие института, а потому и более близкое знакомство с ними не представляет особого интереса. Право каноническое, усвоив постановления Римского права, значительно расширило число преступлений, изъятых от действия давности; так оно причислило к ним дуэль и оскорбление величества. Обращаясь к Каролине, мы не можем не обратить внимание на то, что она не содержит никаких постановлений о давности. Молчание ее, нельзя, ни в каком случае, объяснить тем, что современному ей Германскому праву, был вообще неизвестен институт давности. Говоря о Каролине*(28), мы не должны приписывать ей значения кодекса, включающего в себе все постановления, относящиеся к известной отрасли права. Наряду с этим памятником продолжали существовать, как добрые обычаи, так и многочисленные определения Римского законодательства. К числу постановлений, заимствованных обще-германским правом у права Римского относится и давность. Против этого, быть может возразят, что давность погашающая уголовный иск, была, в Риме, тесно связана с обвинительным процессом, и что, вследствие этого трудно предположить возможность ее приложения в Германии, при господстве инквизиционного начала; но на это нельзя не заметить, что давность, в Римском праве, возникла и развилась в то время, когда начало обвинительное утратило свою первоначальную чистоту, и что, с другой стороны, судебная практика в Германии и Италии нисколько не затруднялась применять постановления римского права о давности, не смотря на то, что уголовный процесс в средние века, все более и более, окрашивался оттенком инквизиционным.

Особенности государственного строя и феодального быта средних веков повлияли на давность в том только отношении, что увеличили число преступлений, изъятых из ее действия.

Сведения, о дальнейшем развитии постановлений о давности в партикулярных немецких законодательствах, будут помещены в следующей главе.

5. Французское право. Римские узаконения о давности, хотя и были заимствованы Французским правом, но с течением времени, институт этот принял во Франции совершенно своеобразный характер и оказал весьма сильное влияние на постановления других кодексов.

Законодательные памятники феодальной эпохи, как например Учреждения Святого Людовика (Etablissements de S. Louis), обходят молчанием вопрос о давности. Несмотря на это молчание, давность не переставала применяться на практике, хотя под влиянием обычного права давностные сроки, заимствованные из права Римского, были в некоторых местностях сокращены. Так Людовик IX Святой подтвердил в 1242 году постановление одной хартии (la charte d'Aiges Mortes), ограничивающее десятилетним сроком преследование крупных преступлений и годичным-преследование личных оскорблений*(29).

Влиянию инквизиционного начала следует приписать дальнейшее видоизменение Римских постановлений о давности. Влияние это сказалось в том, что судьи стали применять давность ex officio и при том во всех стадиях процесса*(30).

В 17 веке состоялся приговор, имеющий весьма важное значение, не только для Французского законодательства, но и для законодательства всех стран. Так, в 1615 году, суд в Турнелле освободил преступника от смертной казни, присужденной ему за тридцать лет, потому что промежуток этот, помнению суда, lui a fait gagner sa rancon*(31). Но особенно важно, по отношению к нашему вопросу, королевское постановление (ordonnance) 1670 года, в силу которого, заочный приговор, по исполнении обряда символической казни (execution par effigie), погашался тридцатилетней давностью*(32).

Во Французском праве до революционного периода двадцатилетний срок покрывал большинство преступлений*(33). Течение давности начиналось, по общему правилу, со дня совершения преступления, причем не делалось никакого различия между теми преступлениями, которые были обнаружены и теми которые остались сокрытыми. Старое Французское право отличалось еще тою особенностью, что не признавало никаких обстоятельств, прерывающих течение давности. Действие давности, в силу 35 статьи эдикта 1679 года, не распространялось на дуэль. Преследование этого преступления не ограничивалось каким-либо определенным сроком; его можно было даже, по словам Леграверана, направить, после смерти дуэлянта, против его памяти.

Кодекс 25 сентября (6 октября) 1791 года содержит много новых постановлений о давности. Так, в силу 1-й статьи 6-й главы, уголовный процесс устраняется, если в течении трех лет, по отношению к обвиняемому, не будет начато судебное преследование. Если же обвиняемый будет привлечен к ответственности, то срок, определенный для начатия уголовного иска, удваивается, из трехлетнего он обращается в шестилетний (2 ст.). Никакой обвинительный приговор не мог быть приведен в исполнение по прошествии тридцати лет (3 ст.).

Кодекс 3 Брюмэра IV года повторяет те же постановления, только делает к ним некоторые весьма важные добавления. Так, точкою отправления считается не день совершения преступления, а день с которого существование преступления сделалось известным и было официальным образом подтверждено (течение давности начинается du jour ou l'existence du crime a ete connue et legalement constatee). Далее, в силу постановления того же кодекса, гражданский иск, вытекающий из преступления, в противоноложность Римскому праву, считается нераздельно связанным с иском уголовным: давность последнего погашает и первый (apres ce terme (3 ou 6 ans) nul ne peut etre recherche soit au criminal, soit au civil). Наказание, назначенное заочным приговором, погашается двадцатилетнею давностью. Кодекс 3 Брюмэра не делает, но отношению к давности, никакого различия между крупными и мелкими преступлениями; он дает всем им общий термин delit и назначает один и тот же трех или шестилетний срок. По справедливому замечанию Кутюрье, это предписание, наравне с весьма оригинальными постановлениями о начале давности, поселило большую неравномерность между крупными и мелкими преступниками; преступления, совершенные последними, вследствие своей ничтожности, не возбуждая внимания власти, оставались долго не открытыми, а поэтому благотворное влияние давности, почти никогда не распространялось на лиц их совершивших. Что же касается до преступлений крупных, то они обыкновенно делались известными немедленно после их содеяния, потому и подпадали несравненно легче действию законов о давности. Практический результат этой системы состоял в том, что тяжкие преступления погашались в срок более короткий, чем мелкие проступки. Очевидно, что такой порядок был немыслим; он противоречил основным принципам давности*(34).

6. Русское право. Приступая к исследованию вопросов о времени признания и о развитии института давности в русском законодательстве, нельзя не обратить внимания но то, что до 16 века законодательные памятники и акты не содержат никаких постановлений о- давности, погашающей уголовное преследование. Мы видели, что точно также относятся к этому вопросу и Каролина и Учреждения Людовика Святого; но из молчания их никогда не выводили того заключения, что право французское или общегерманское не признавало давности. Рядом с этими узаконениями продолжало действовать, как вспомогательный источник римское право, определения которого о давности и были заимствованы всеми западно-европейскими кодексами. И так на западе, институт давности не имел значения самобытного, а оставался до нынешнего столетия институтом построенным на римских законоположениях. Обращаясь к отечественному праву, и сопоставляя отсутствие в наших памятниках постановлений о давности с тем фактом, что право римское никогда не применялось на Руси, как право общее, действующее единовременно с законом местным, мы приходим к тому заключению, что давность погашающая уголовный иск не была известна русскому праву до 16 века.

Наше воззрение на давность, как на институт, построенный преимущественно на началах римского права, быть может покажется неправильным. В доказательство его основательности сошлемся на пример Англии и Шотландии. Английское законодательство, как известно, есть по преимуществу законодательство самобытное, народное. Влияние римского права на нем сказалось менее, чем на каком либо ином европейском законодательстве. А как же оно относится к давности? Общее право (Common Law) ее совершенно не ведает, а статуты содержат только отрывочные постановления о погашении преследования некоторых преступлений.

Влияние римского права было в Шотландии несравненно сильнее, чем в Англии, и этому обстоятельству следует приписать, что двадцатилетняя давность погашающая уголовный иск была исстари известна шотландскому праву.

И так, по отношению к русскому праву повторяем, что постановления о давности встречаются не ранее 16 века. И. Д. Беляев, допуская существование давности во время русской правды, говорит*(35), что юридические понятия о праве давности были довольно неопределенны и смешаны, что закон не определял давностных сроков и даже смешивал давность с теми случаями, в которых личность убитого была неизвестна.

Особое значение, мы придаем тому обстоятельству, что по мнению И. Д. Беляева, во всех уголовных делах, за исключением убийства, русская правда Ярославовых внуков явно отрицала давность. Что же касается до вопроса о том, погашалось ли давностью убийство, то мы вполне согласны с уважаемым профессором в том отношении, что постановление о непреследовании виновного, в случае нахождения сухих костей или сгнившего трупа, отличается большою неясностью и неопределенностью. В этом постановлении, мы склонны видеть не столько признание давности, а скорее стремление законодателя изъять из ведения судебной власти известные дела, производство которых могло быть сопряжено с некоторыми затруднениями. Законодатель, предусмотрев этот случай, конечно отказался от начала безусловного преследования виновных и указал на обстоятельства, при которых он счел уголовное преследование не нужным; но давности мы в данном случае не можем признать, так как здесь погашение уголовного преследования поставлено в зависимость не от протечения известного определенного срока, а от наступления момента, который обыкновенно следует вскоре за содеянием преступления.

Г. Яневич-Яневский*(36) открыв следы признания давности в законодательных памятниках Славян, принявших христианство от римского папы, относительно памятников древнего русского законодательства замечает, что "насчет уголовной давности нам из .них ничего не известно". Силу последнего замечания он сам значительно ослабляет тем, что, находя в законодательстве до конца 15 века безразличие законов уголовных и гражданских, он приходит к тому, несколько странному заключению, что в древнем нашем законодательстве существовала тесная связь между давностью гражданской и уголовной. Для того, чтобы убедиться в произвольности подобного предположения, посмотрим на то значение, которое, по словам г. Яневича-Яневского, имела гражданская давность в прежнем русском праве. "Срочной давности, говорит он, по искам и притязаниям гражданским у нас не существовало до В. К. Василия Дмитриевича (1389-1425 г.). Она измерялась до того времени не годами, а веками, в смысле незапамятного времени, подобно давности существовавшей у западных славян до воздействия на их установления римского элемента, т. е. не означалась первоначально никакими определенными сроками". И так по словам г. Яневича-Яневского, до 15 века давность гражданская у нас измерялась не годами, а веками. Но спрашивается, что же может выиграть серьезное научное исследование от применения подобного положения к давности уголовной? То что она измерялась не годами, а веками!

До нас дошли некоторые договоры и мирные до кончания князей 14 и 15 века. Всматриваясь в их постановления, мы приходим к тому убеждению, что некоторые иски, по обидам и оскорблениям между подданными княжескими, предавались как говорит г. ЯневичЯневский, совершенному забвению*(37), что же касается до всех остальных более важных преступлений, то все договоры весьма ясно постановляют "А....татя, разбойника, душегубца, рубежника выдати по исправе от века", т. е. преследование этих преступников не было ограничено никаким сроком, а потому и о давности их преступлений не может быть речи.

Наконец, мы не можем согласиться с мнением г. ЯневичаЯневского о том, что, "понятие о давности, в смысле искупления вины силою времени, существовало в народном сознании",-так как духовная власть, ведавшая множество уголовных дел "руководствовалась мирскими греко-римскими узаконениями, и что эти узаконения, которым совершенно известна уголовная давность, были в 15 и 16 столетиях употребляемы в России даже в светских судилищах". Аргументация эта не представляется нам убедительной. Так, было бы желательно, чтобы почтенный автор потрудился доказать, что светские судилища. не только руководствовались грекоримскими узаконениями, но что они в действительности применяли на практике постановления римского права о давности, и, главное,. что народ сроднился с этими постановлениями и признал их вполне справедливыми (хотя бы даже и не в смысле непонятного искупления вины силою времени). Вообще вся эта ссылка на народное сознание представляется нам крайне неудачной. Если и в настоящее время решение вопроса о том, как относится народное сознание к тому или другому юридическому институту остается, несмотря на обилие книг и газет, сопряженным с большими затруднениями, то понятно, насколько трудно разрешение его, по отношению ко временам давно минувшим, и насколько исследователь должен быть в своих выводах осторожен. Итак, оставим эту шаткую почву произвольных предположений, и посмотрим, с какого именно времени институт давности стал действительно известен русскому законодательству.

Постановления о давности впервые встречаются в Литовском Статуте. Что же касается до законодательства русского в тесном смысле этого слова, то, по мнению Государственного Совета, высказанному в 1824 году, при обсуждении проекта уголовного уложения, "в российских, законах до 1775 года не было никакой давности на преступления". Давности, как института, обставленного твердыми, законченными нормами, до 1775, года действительно не существовало, но тем не менее, и до этого времени, встречаются отдельные постановления, допускавшие без всякой системы и без заранее определенных сроков погашение некоторых, хотя и весьма немногих, преступлений. Законы эти содержат в себе, собственно говоря, только зародыш будущего института; они, не зная его, допускают в принципе идею, на которой он основан,-идею непреследования известных преступлений, вследствие протечения долгого времени. Прежде чем приступим к рассмотрению их, познакомимся с определениями о давности Литовского Статута 1588 года*(38). На основании 35 артикула IV раздела, право начинать уголовное преследование теряет лице, не начинавшее в трехлетний срок преследования следующих преступлений: убийства дворянина, нападения на дом дворянина сопряженного с убийством или нанесением ран, нападения на церковь, изнасилования девиц и женщин, разбоя, поджога или иного уголовного преступления, воспрещенного под страхом смертной казни и подлжавшего ведению градского суда.

52 артикул XI раздела 2*(39) установляет тот же трехлетний срок для преследования одного особого вида насильственного нападения на соседа, для преследования поджога, грабежа или причинения какого либо вреда или убытка.

Из приведенных нами постановлений Литовского Статута видно, что трехлетнею давностью погашалось много преступлений. Если лица, пострадавшие от преступления, были несовершеннолетние, или находились за границею, то течение давности, по отношению к ним, приостанавливалось до момента достижения ими совершеннолетия, или возвращения на родину*(40). Постановления эти, как будет видно из дальнейшего изложения, совершенно чужды уголовно-правовой давности и построены исключительно на началах права гражданского.

Оба судебника и уложение царя Алексея Михайловича не содержат никаких постановлений о давности. Молчание их находит свое полное оправдание в господствовавшем в то время воззрении на наказание, как на устрашение, как на меру применяемую к преступнику, дабы и другим неповадно было совершать преступления.

Первые указания о непреследовании некоторых, давно совершенных преступлений, встречаются в вышеупомянутых договорах и мирных докончаниях великих князей. Затем Царская Грамота 1667 года в Бежецкий Верх на Городец*(41) и новоуказные статьи 1696 года*(42), почти в одинаковых выражениях определяют "а которые люди наперед сего воровали, а ныне таким воровством не воруют, а они бы (т, е. градские и уездные, и всяких чинов люди, сотские, пятидесятские и десятские) тех людей не имали и к сыщикам их не приводили, опричь убивственных дел".

Всматриваясь в эти постановления, и сравнивая их с аналогическими определениями права римского и законодательств немецкого и французского, мы приходим к тому убеждению, что в Царской Грамоте 1667 года и новоуказной статье 1669 года нельзя ни в каком случае видеть признания давности, нельзя именно, вследствие той неопределенности, с которой эти акты относятся к рассматриваемому предмету, так, они, не назначая никаких определенных сроков, вообще говорят о непривлечении к следствию тех лиц, которые только прежде воровали. Но спрашивается, как понимать это прежде? Прежде может быть, и год тому назад, и десять лет. Законодательства, признавшие институт давности, как мы видели, никогда не прибегали к этому неопределенному термину, а всегда установляли определенные сроки, по истечении которых, преследование известных преступлений считалось погашенным. Царская Грамота и новоуказные статьи, освобождая от преследования тех, которые прежде воровали, ныне же более не воруют, исходят не от признания вины этих лиц погашенной давностью, а скорее имеют в виду их исправление и то, что они не представляются людьми опасными для государства.

Слова, "оприч убивственных дел" показывают, что преступления, особенно тяжкие, преследовались всегда, и не взирая на последовавшее затем исправление виновного.

Оба рассмотренные нами законоположения имеют то значение, что, не призывая к жизни институт давности, они, тем не менее, допускают возможность непреследования некоторых преступлений, и, таким образом, признают идею, на которой зиждется уголовноправовая давность. Далее этого не идет сродство между давностью и этими постановлениями; разница же между ними огромная. Давность, как мы увидим из дальнейшего изложения, покоится на требованиях справедливости и уголовной политики; эти же постановления принимают исключительно во внимание исправление преступника. Действие давности во всех кодексах поставлено в зависимость от протечения известного, законом определенного срока, здесь же мы встречаем общее и неопределенное-"прежде".

По отношению к новоуказным статьям 1669 года. Г. ЯневичЯневский весьма справедливо замечает*(43), "что постановления 116 статьи, как показывает связь его с предыдущими и последующими новоуказными статьями, сюда относящимися, имеет более характер полицейской, административной меры, направленной к облегчению обязанности следователей (сыщиков); нежели выражает то начало, то понятие, которое лежит в основании уголовной давности, как юридического иститута."

Законодательство времен Петра Великого и его преемников не содержит никаких постановлений, относящихся до давности. Первым законодательным актом, признавшим давность, был манифест 17 марта 1775 года, изданный Екатериною II, по случаю заключения мира с Турцией*(44). Статья 44 этого манифеста постановляет: "Всякого рода преступления, коим 10 лет прошло, и чрез таковое долгое время они не сделались гласными, и по них производства не было, все таковые дела повелеваем отныне предать, если где об них взыскатели, истцы и доносители явятся, вечному забвению, и по сей статье и впредь поступать во Всероссийской Империи непременно".

Наиболее выдающаяся особенность этого законоположения заключается в том, что оно во-первых распространяет действие давности на преступления всякого рода, не исключая следовательно, преступлений особенно тяжких, и установляет десятилетний давностный срок, как для них, так и для самых незначительных проступков. Относительно происхождения этого десятилетнего срока (неизвестного римскому праву) Неволин утверждает*(45), что Екатерина II, установляя десятилетнюю давность имела, в виду Литовский Статут. Не оспаривая верности этого предположения, заметим только, что десятилетняя давность применялась, по Литовскому Статуту, только к делам гражданским*(46).

Во-вторых, манифест 17 марта 1775 года, для бытия давности, считает необходимым, чтобы преступление в течении всего давностного срока не сделалось гласным, чтобы по отношению к нему не было начато производство; следовательно, всякое производственное действие, и всякий вообще акт, удостоверяющий, что событие преступления стало известным судебной власти делали невозможным дальнейшее применение давности. С этой точки зрения становится понятным молчание манифеста, об обстоятельствах, прерывающих течение давности. Согласно с мнением, наиболее распространенным в теории и усвоенным большинством законодательств, обнаружение виновного и преследование его, если и прерывают давность, то перерыв этот не имеет значения абсолютно ее исключающего , но, напротив, течение ее начинается снова с момента прекращения деятельности судебных органов ее прервавшей. Иначе отнесся к этому вопросу манифест,-главным условием существования давности, он поставил безгласность преступления и полное отсутствие всякого производства. Обстоятельству этому мы придаем особое значение в виду того, что воззрение, выраженное в манифесте, усвоено в известной степени и ныне действующим уложением.

В-третьих, манифест 17 марта 1775 года не содержит в себе никаких определений о времени с которого начинается течение давности, о способе счисления ее, и вообще, не вдаваясь в подробное изложение института, он ограничился одним только признанием его.

Манифест этот, установив десятилетнюю давность, содержит еще следующее определение: ст. 41. "Повелеваем всякого рода взыскания по делам казенным или уголовным, долее 10 лет продолжающиеся и в течении такового времени не кончаны суть, оставить, и если по подобным делам где содержится, кто в тюрьме, то не мешкав освободить".

Статья эта существенно отличается от статьи 44-й. Здесь речь идет о взысканиях, вытекающих, как из противозаконных действий, так и из договоров и по начетам. Подобные взыскания погашаются давностью, если они не были приведены в исполнение в течении десяти лет, хотя бы по отношению к ним и было возбуждено производство. Г. Энгельман*(47) весьма верно указывает на разницу между редакциями 44-й и 41 ст. Так, заключительные слова первой прямо выражают, что правило, ею созданное, получает силу закона, и, что, вследствие этого оно должно быть применяемо и на будущее время; статья же 41 не делает этой оговорки и дает понять, что постановление ее имеет характер меры случайной. Значение общего закона было придано ему манифестом 28 июня 1787 года*(48).

Манифест этот имеет для нас тот интерес, что он распространяет десятилетнюю давность, признанную в уголовных делах, на дела гражданские.

Постановления о давности манифеста 1775 года были подтверждены Жалованною Грамотою Российскому Дворянству 21 апреля 1785 г. и Городовым Положениемъ*(49).

Общий всем преступлениям десятилетний срок был, в 1787 году, по отношению к личным оскорблениям, значительно сокращен Манифестом о поединках*(50).

Так иск об обиде словом или письмом погашался по прошествии года; иск об обиде действием-по прошествии двух лет.

В 18 столетии, после приведенного нами Манифеста, мы не встречаем более никаких постановлений о давности погашающей уголовное преследование.

В 1813 году был составлен проект уголовного уложения, и хотя этому проекту не было суждено получить когда либо силу закона, но его постановления о давности имеют для нас несомненный интерес, так как они носят на себе отпечаток теории, господствовавшей тогда в науке и признанной баварским уложением 1813,-теории, видевшей основание давности в предполагаемом исправлении преступника. Проект содержит следующия постановления:

_ 101. Ежели в течении десяти лет какое-либо уголовное преступление не сделается гласным, а преступник во все время не учинил другого, то таковый по уважению давности освобождается от всякого наказания.

_ 102. Ежели он в продолжении тех десяти лет учинил вторично подобное преступление, то и за первое наказывается по всей строгости законов.

_ 103. Срок давности считается со дня совершения преступления.

Не вдаваясь в рассмотрение теоретической несостоятельности этих постановлений, укажем только на крайнюю недостаточность редакции __ 101 и 102. _ 101 считает для бытия давности необходимым, чтобы преступник, в течении давностного срока, не совершил другого преступления, но под понятие другого подходит всякое, более или менее, тяжкое преступление; и, следовательно, давность, погашающая, например, убийство, будет отстранена совершением какой-нибудь незначительной кражи. Это единственно возможное толкование _ 101, не подходит под определение следующего 102 параграфа, в силу которого преступник наказывается за первое преступление, если он вторично учинит подобное же. Ясно, что понятие о подобном преступлении, при всей своей неопределенности, во всяком случае, гораздо теснее понятия о другом преступлении. Применяя постановление 102 параграфа к вышеуказанному случаю, мы увидим, что для давности погашающей убийство потребуется, не совершение какой-либо незначительной кражи а вторичное содеяние подобного же преступления, т. е новое убийство.

Сопоставляя проект уголовного уложения с предыдущими законоположениями о давности, мы видим, что он вносит новый взгляд на весь институт, определяет точку отправления давности и обстоятельства прерывающие ее течение.

Проекту 1813 года суждено было пролежать 11 лет безо всякого движения. В 1824 году Государственный Совет приступил к его рассмотрению; но прежде, чем ознакомимся с мнением Государственного Совета, заметим, что законом 23 февраля 1823 года*(51). Александр I, если и не прямо, то, во всяком случае; несомненно, подтвердил законы Екатерины о десятилетней давности. В помянутом законе означено "если в числе бродяг, отправленных в Сибирь, окажутся важные преступники, таковых, буде преступление их впоследствии времени и не далее 10 лет откроются, немедленно предавать на месте уже их поселения, по собрании надлежащих справок, суду по закону".

В следующем 1824 году Государственный Совет приступил, как мы сказали, к обсуждению проекта 1813 года. Мнение Государственного Совета о давности имело весьма важное значение на дальнейшее развитие института. При обсуждении 101 статьи, им было, между прочим выражено*(52): "Два рода могут быть безгласности: безгласность происшествия и безгласность виновника. Когда в убийстве следы преступления так изглажены, что самое бытие его неизвестно, когда убиенный считается без вести пропавшим, или отравленный ядом считается естественно умершим, словом, когда самое преступление сокрыто и не было подвергнуто никакому следствию: тогда есть безгласность происшествия. Но когда, напротив, убийство было оглашено, признаки его следствием удостоверены, дело произведено своим порядком, но виновный не найден и открытие его предано воле Божией, дондеже явится, тогда есть гласность происшествия, но безгласность виновника. Отсюда вопрос: должна ли давность простираться не только на безгласность происшествия, но и на безгласность виновника, когда преступление гласно и когда по истечении срока давности, он каким либо образом обнаружится? К разрешению сего вопроса, государственный совет, по представленным ему изъяснениям, принял в соображение: 1) что все иностранные законодательства, исключая английского, простирают давность совокупно и на преступление и на преступника; и 2) что в российских законах до 1775 года не было никакой давности на преступления. По словесному смыслу 44 статьи манифеста 17 Марта 1775 г., давность покрывает преступника, когда преступление в течении 10 лет было безгласно и следствия о нем произведено не было. Но когда преступление в течении 10 лет сделалось гласным, когда оно следствием обнаружено и удостоверено и потому нельзя назвать его безгласным: тогда слова закона к преступнику, хотя бы он в течении 10 лет и не был найден, но по истечении уже сего срока каким-либо образом был обнаружен, в строгом смысле, приложены быть не могут. Но сейстрогий смысл смягчается обычаем и употреблением. По решениям судебных мест, все преступления, и гласные и безгласные, если в .течении 10 дет не найден виновный, покрываются у нас давностию и не подлежат ни изысканию ни наказанию. Посему, приняв в соображение, как пример других законодательств, так и постоянное правило наших судебных решений, с 1775 года силу закона восприявших. государственный совет положил: смысл 101 статьи проекта определительнее изобразить следующим образом: если уголовное преступление, в течение определенного для уголовной давности числа лет, считая от того дня, в коем оно было содеяно, пребудет безгласным, или если в течении того же времени, виновник его не будет найден и суду предан, хотя бы притом бытие самого преступления и соделалось гласным и было следствием обнаружено; то ни преступление изысканию, ни виновник оного наказанию по истечении сего срока не подвергаются". Это рассуждение Государственного Совета имеет по отношению к вопросу о давности, то несомненно важное значение, что оно впервые создает подразделение давности на давность личности и давность происшествия. Подразделение это признается ныне действующим уложением и его применение на практике, подтверждается целым рядом кассационных решений. Теории и иностранным законодательствам подобное подразделение неизвестно, и вообще на него нельзя не смотреть, как на весьма неудачное произведение нашего отечественного юридического мышления. Рассматривая 158 ст. Уложения, мы приступим к его подробному анализу. В настоящее время заметим только, что сам Государственный Совет, признав его, не придал ему никакого практического значения; так, он сам говорит, у нас все преступления, гласные и негласные покрываются давностью. А если по отношению к давности между этими преступлениями нет никакого различия, то спрашивается, какой же смысл может иметь это, ни к чему не ведущее, подразделение?

В проекте нового Уложения (стр. 97) мы находим весьма интересные сведения о мнениях, высказанных в Государственном Совете. "Член государственного совета, тайный советник граф Потоцкий представил особое мнение, изъясняя, что есть, злодеяния, кои, по роду их и по образу, коим они производятся, более других могут быть сокрыты, и кои, по жестокости их, нельзя оставить без наказания, потому единственно, что они обнаружены хотя и с достоверностию, но по истечении 10-летнего срока. Отсюда произошел вопрос: должно ли одинаковую давность постановлять на все роды преступлений? К разрешению сего вопроса государственный совет, по представленным ему изъяснениям, принял в соображение: 1) что в общем правиле, время не может изгладить преступления; но трудность обнаружить истину давно сокрытую, без повода к ложным доносам, к бесплодным изысканиям, к утеснению невинных, к потрясению общего спокойствия заставила установить из сего общего правила изъятие, и сие изъятие есть давность. Самое начало и причина ее установления доказывают уже, что она не должна простираться равно на все преступления; ибо не все преступления равно опасны, не во всех равно ненаказанность угрожает общественной безопасности. В одно и то же время учинено два преступления: воровство и убийство. Оба в свое время сделались гласными и следствием доказаны, но не найдено виновного. Чрез 10 лет обнаруживаются с достоверностью оба преступника, и вор, и убийца. По закону, ныне у нас существующему, тот и другой равно неприкосновенны и равно в обществе терпимы. Первый может быть терпим, особливо, когда похищенное будет возвращено из его имущества; но против ненаказанности и терпимости другого восстает самое внутреннее чувство справедливости, самая безопасность общества. Следовательно не может и не должен быть прилагаем к обоим один и тот же 10-летний срок давности. 2) Из представленного государственному совету обозрения иностранных законодательств видно, что во всех уголовных законах постановлены степени давности, по различию преступлений; что в большей части уложений давность на тяжкие преступления есть 20-летняя, и что, наконец, есть преступления высшего рода, злодеяния государственные, в коих виновные никакою давностию не покрываются. По всем сим соображениям, государственный совет положил относительно сроков давности принять следующие правила: 1) срок давности на преступления тяжкие, за кои определяется по законам ссылка в каторжную работу, постановить 20-летний; 2) срок давности на все прочие преступления 10-летний; 3) преступления государственные чрезвычайные никакою давностию не могут быть покрываемы, но обличенный в них по истечении 20 лет преступник, вместо казни, общими законами определенной, подвергается казни ближайшей степени, за тяжкие преступления установленной."

К анализу мнений, высказанных в Государственном Совете, не приступаем как потому, что проекту 1813 года не было суждено получить силу закона, так и потому что наше дальнейшее изложение будет ответом на вопросы затронутые вышеприведенным мнением.

За неутверждением проекта 1813 года, постановления Екатерины 2-й, о давности продолжали применяться без всякого изменения.

В 1829 году был возбужден вопрос о том, распространяется ли давность на дезертирство. Государственный Совет мнением Высочайше утвержденным 11 июня 1829 г. разрешил этот вопрос в отрицательном смысле: "так как манифест 1775 года повелевает предавать забвению такие преступления, кои в течении 10 лет остались в безгласности; но побеги нижних воинских чинов, сколько бы долго ни продолжались, в безгласности не остаются: ибо не токмо о сем тотчас же объявляется от начальства, да и во все время продолжения побега дезертир преследуется розысканием местных полиций".

Свод законов уголовных изд. 1832 года не внес существенных изменений в постановления о давности манифеста 1775 года. Свод 1832 года определил момент с которого должно начинаться течение давности сократил давностные сроки по делам об оскорблениях личных. Так, на основании ст. 140. "Всякое преступление, которое не сделалось гласным в продолжении десяти лет, считая срок от времени учинения оного, или по коему производства не было в течение того же срока, предается вечному забвению и если бы после сего срока явились истцы или доносители, то ни иски, ни доносы не приемлются".

"Примечание. Из сего правила изъемлются побеги нижних воинских чинов, сколь бы долго оные ни продолжались."

"Ст. 381. Право иска теряется в обиде словом или письмом по прошествии года, в обиде же действием, по миновании двух лет."

Свод законов уголовных изд. 1842 г. повторяет до того времени существовавшие постановления о давности, прибавляя к ним два новых: во 1) "ст. 158. Давность десятилетняя не распространяется на отступление от православия, ибо оно составляет преступление не только в минуту отпадения, но есть преступление, продолжающееся во все то время, доколе отступивший не возвратится к православию".

Во 2) "ст. 419. В губерниях Черниговской и Полтавской всякий иск о личной обиде пресекается трех летнею давностью, которая для малолетных считается со времени их совершеннолетия."

Вопрос, затронутый первою из этих статей, будет рассмотрен нами во 2-й главе; что же касается до ст. 419, то, по совершенно справедливому замечанию г. Яневича Яневского, она имеет значение изъятия из общего правила для местности, где действовал Литовский Статут, признававший как выше было замечено, трех летний давностный срок.

Постановления о давности Уложения 1845 года воспроизведены с самыми незначительными изменениями в последнем издании Уложения (1866 г.), а потому и разбор их отнесен к следующей главе.

Окончив краткий исторический очерк развития института давности в праве уголовном, приступим к изложению постановлений о давности ныне действующих кодексов.