Глава III. Исследование тех начал на которых покоится давность

18. Уяснив себе поступательный ход развитая института давности в уголовном праве и ознакомившись с постановлениями всех наиболее важных кодексов и литературой предмета, мы можем приступить к разрешению вопроса о том, на каких основаниях покоится в уголовном праве институт давности.

Одного поверхностного взгляда на значение давности, как института, полагающего известные границы репрессивной деятельности уголовного правосудия будет достаточно, чтобы понять насколько тесна связь между давностью и началами лежащими в основании карательной системы. С этой точки зрения было бы весьма естественно ожидать разрешения поставленного нами вопроса различными уголовно правовыми теориями, но они, к сожаление, или совершенно не касались давности, или не обратили на нее должного внимания, хотя несомненно, что некоторые из них, могли бы только прийти к ее полному отрицанию. Так теория Канта, построенная на абсолютной неизбежности наказания и теория устрашения, думавшая тяжестью наказаний подавить в людях желание совершать преступления,-покоятся на принципах безусловно исключающих давность. Из дальнейшего изложения будет видно, как отнеслись к институту давности некоторые из абсолютных и относительных теорий; но вообще мы должны заметить, что немецкие криминалисты прежнего времени не обращали почти никакого внимания на изыскание начал, на которых может быть построен этот институт. Факт его признания римским правом был в их глазах совершенно достаточным доказательством его необходимости и целесообразности, Вопрос об основаниях давности немецкая наука стала, исследовать только в начале нынешнего столетия. Вызвано было это движение упадком общегерманского права и быстрым развитием партикулярных законодательств. При издании новых уложений, вопрос о давности и ее основаниях, сделался предметом самых оживленных споров между составителями законодательных проектов и между комментаторами отдельных уложений. Он подвергался всестороннему обсуждению и в парламентских прениях и в трактатах ученых. Два последние десятилетия обогатили германскую литературу целым рядом монографий и статей, посвященных как теоретическому, так и практическому изучению давности. Но если мы сравним конечные результаты этих изысками с тем значением, которое институт получил в современном законодательстве, то сопоставление это не будет говорить в пользу теории. Так, в то время, когда давность наказания получила почти повсеместное признание, теория еще не сумела додуматься до истинного основания института. Если по временам она хотя издали приближалась к желанной цели, то в большинстве случаев, она довольствовалась и даже до сих пор довольствуется ничего незначащими фразами.

Но как бы не была велика недостаточность теоретического мышления германских криминалистов, но все таки им несомненно должно отдать справедливость в том отношении, что если они и не развили надлежащим образом учения об основаниях давности в праве уголовном, то они по крайней мере установили те элементы, на которых покоится этот институт. В этом отношении, они значительно опередили французских криминалистов. Труды французских и бельгийских ученых отличаются необыкновенным богатством казуистического материала, но их философский отдел ниже всякой критики. Вопросу об основаниях давности все они, за исключением Гауса, в своих больших, многостраничных трудах, уделяют обыкновенно несколько бледных и бесцветных строк; повторяя сентиментальные вздохи графа Реаля о бессоннице, которою страдают несчастные осужденные, они едва ли обогащают науку свежею, плодотворною мыслью. Литература итальянская, не представляете но отношению к рассматриваемому нами вопросу ничего самобытного. Мнения Кремани, Каррары и других итальянских криминалистов, как мы увидим далее, имеют много общего с воззрениями французских и немецких ученых.

Что же касается до отечественной литературы, то она менее, чем какая либо иная, может похвалиться заслугами на этом трудном поприще. Весьма полное, по времени своего появления, обозрение попыток объяснить давность можно найти в труде С. И. Баршева*(104).

После этих общих замечаний, приступим к изложении всех наиболее важных попыток объяснить существо рассматриваемого нами института. При этом мы не будем подразделять оснований давности на уголовно-политические, правовые и философские. Подобное разграничение всегда будет несколько произвольно, и потому мы считаем более правильным остановиться сначала на тех воззрениях, которые пытаются объяснить существование давности какою-либо причиною, коренящеюся в самом преступнике. Затем мы перейдем к теориям, построенным на данных, лежащих вне лица преступника, и, наконец, указав на мнения некоторых криминалистов и на возражения противников давности, мы приступим к изложению нашего собственного воззрения.

1. Попытки основать давность на данных лежащих в лице самого преступника

19. А. Одно из наиболее распространенных воззрений на давность кладет в ее основу предположение об исправлении преступника. Несовершение им, в течении всего продолжительного давностного срока, нового преступления, принимают нередко за лучшее доказательство его полного исправления, и утверждают, что этот факт возрождения преступной воли, поднимая виновного на общий нравственный уровень примиряет его с оскорбленною им прежде всеобщею волею и с тем вместе делает вполне излишним применение к нему наказания, цель которого, по мнению некоторых из защитников этого воззрения, и заключается в исправлении преступника. Из сказанного видно, что воззрение это происхождением своим обязано одной из наиболее распространенных относительных теорий,-теории, которая в исправлении виновного видит единственную и конечную цель наказания. Говоря это, мы не хотим сказать, что все защитники рассматриваемого нами воззрения придерживаются этой теории, мы только утверждаем, что положение нами приведенное, взятое само по себе, покоится на теории исправления. Но презумцию исправления*(105) мы не можем признать основанием давности: 1) потому что на исправление нельзя смотреть как на единственную цель наказания, и что, если бы оно и имело подобное значение, то не давность, а безупречная жизнь преступника освобождала бы его от наказания. 2) Самая презумция исправления есть ни на чем не основанное предположение. Из того, что виновный, в течении известного времени, не впал в новое преступление, еще нельзя вывести заключения о его нравственном возрождении. Так, трудно почти невозможно сказать, уклонился ли виновный от совершения нового преступления, вследствие внутреннего исправления, потому ли, что он побоялся обратить на себя внимание уголовного правосудия, потому ли, наконец, что к совершенно нового преступления, ему не представлялся удобный случай. Внутренней мир человека, побуждения, руководящая его действиями, ускользают от постороннего наблюдения, а потому понятно, что уголовное правосудие бессильно априористически разрешить вопрос о внутреннем, нравственном возрождении человека. Но если правосудие оставит эту, недосягаемую для него область, и об исправлении виновного будет судить только по его деяниям, то оно едва ли добьется желанного результата. Виновный действительно мог уклоняться от совершения преступлений, но вместе с тем, он мог легко учинить целый ряд мелких проступков, не вызывающих репрессивной деятельности уголовного правосудия, но вместе с тем обличающих полную неисправимость преступника. 3) Воззрение, нами рассматриваемое, не может дать достаточного объяснения существующему во всех кодексах разнообразию давностных сроков*(106), Продолжительность этих сроков ставят обыкновенно в зависимость от тяжести преступления совершенного виновным, или от величины определенного ему наказания. Указанное нами затруднение не существовало бы, если бы мы могли предположить, что продолжительность срока, необходимого для исправлена, находится в прямой зависимости от тяжести преступления, но опыт приводит нас скорее к противоположному заключению. Так, Киль говорит*(107), что было бы странно утверждать, что для исправления убийцы нужно двадцать, или тридцать лет, а для исправления вора 2-3 года. Напротив, мы, без всякой натяжки, можем предположить, что убийца подавленный сознанием неизмеримости содеянного им зла, мучимый совестью, всецело отдается раскаянию, и исправление, таким образом, наступит у него гораздо скорее, чем у вора, обратившего кражу в настоящее ремесло. Возможность исправления и время для этого необходимое обусловливаются характером виновного и совокупностью всех обстоятельств каждого отдельного случая, а потому здесь и немыслимо определять заранее тот момент, с которого наступит исправление.

Из всего сказанного нами видно, что теория исправления бессильна объяснить разнообразие давностных сроков; но несостоятельность ее выступает особенно рельефно, если мы приложим ее к давности краткосрочной. Так, было бы смешно предположить, что, по истечении шестимесячного срока, автор статьи предосудительного содержания не подлежит дальнейшему преследованию только вследствие того, что он в течении этого времени исправился*(108).

4) Признание исправления основанием давности будет иметь своим последствием то, что течение ее будет прерываться совершением всякого нового, более тяжкого, или однородного преступления. В этом смысле и разрешают этот вопрос кодексы: Баденский, Вюртембергский и Баварский. Но подобные по становления не только, противоречат истинным основам давности (см. дальше), но и на практике они сопряжены с весьма серьезными неудобствами. Для того, чтобы убедиться в справедливости этого замечания, стоит хотя несколько ознакомиться с прениями, возникшими в Вюртембергской палате, при обсуждении 132 ст. Уложения*(109) и принять наконец во внимание то обстоятельство, что в теории до сих пор идут нескончаемые споры о том, какие преступления следует признать одинаковыми и какие однородными*(110).

На основании всех изложенных нами причин, мы считаем неправильным признавать презумцию исправления основанием давности*(111). Но говоря это, мы нисколько не имеем в виду умалить значение внутреннего возрождения преступника. В каждом конкретном случае исправление виновного может, конечно, сделать применение давности и более осмысленным и более необходимым. Не признавать этого было бы странно, но с другой стороны еще страннее считать предположение об исправлении виновного единственным или одним из главных оснований давности.

Воззрения нами оспариваемого придерживались многие прежние криминалисты*(112). Так, Энгау говорит, что наказание не применяется к виновному потому, что он в течении двадцати лет воздерживался от содеяния нового преступления*(113).

Новые криминалисты, не признавая исправления исключительным основанием давности, давали ему нередко в связи с другими соображениями видное место в своих воззрениях на давность*(114). Так отнеслись к этому воззрении К±стлин и Бернер*(115). Тило допускает эту теорию только по отношению к давности погашающей наказание*(116).

Обращаясь наконец к законодательным определениям мы должны заметить, что Прусское земское право требовало положительных доказательств действительного исправления виновного и в этом случае открывало ему только надежду на помилование*(117). Австрийские Уложения 1803 и 1852 г. (ст. 299) между прочими условиями давности выставляют чтобы, преступник, в течении всего давностного срока, не совершил нового -преступления и чтобы он, по мере сил, постарался вознаградить лицо, понесшее убыток*(118). Баварсий кодекс 1813г. основанием давности признает исправление преступника*(119). Уложения вюртембергское 1839 г. (см. 132 и 133) и баварское 1861 г. (ст. 96 и 98)*(120) считают давность прерванной в случае совершения преступником нового преступления или проступка. Наконец Уложения Баденское (п. 2 _ 197) и новое Цюрихское (_ 57)*(121) признают содеяние нового преступления прерывающим только давность наказания.

20. Б. Теория, наиболее распространенная во Франции, думает найти основание давности в тех страданиях и мучениях, которые преступник вынес в продолжении долгого давностного срока. Воззрение это впервые было высказано графом Реалем, с доводами которого мы уже прежде имели случай ознакомиться.

Теории этой придерживается большинство французских криминалистов и Кутюрье*(122) между прочим замечает, что давность и особенно давность наказания покоится на том соображении, что виновный достаточно загладил свое преступление угрызениями совести и лишениями тревожной и непокойной жизни. На протечение давностного срока, по его мнению, законодатель смотрит, как на наказание, столь же строгое, как и то которое определено самим законом*(123).

Ошибочность всей этой теории не подлежит никакому сомнении. Так. начиная с того, что мучения совести, onacenie быть открытым и страх, внушаемый наказанием, не могут ни в каком случае быть сопоставлены с действительною тяжестью применяемого к преступнику наказания. Но и затрать самое существование этих нравственных пыток есть ни что иное, как предположение. Очень легко может быть, что преступник, надеясь остаться неоткрытым, препокойно пользуется плодами своего преступления*(124), а если он и испытывает мучения совести, если боязнь подпасть уголовному суду и тревожит его, то для законодателя и судьи размер этих страданий останется совершенно неизвестною величиною, сопоставлять которую с действительною тяжестью наказания ни в каком случае не приходится. Шварце весьма основательно замечает, что преступник часто испытывает мучения совести и во время отбывания им наказания, продолжительность которого от этого однако нисколько не сокращается.

Защитникам рассматриваемой нами теории, мы можем наконец заметить, что они впадают в непоследовательность, допуская существование известных обстоятельств, прерывающих давность. Высказываясь в этом смысле, они забывают, что каждое из действий судебной власти направленных против виновного не уменьшает, а увеличивает его мучения. Удлинение срока, вытекающее из перерыва давности, повлечет за собою целый ряд новых мучений, и виновный понесет наказание более тяжкое, чем то, которое ему определено законом. Тот способ, которым французские юристы думают отстранить возникающая отсюда неудобства, будет рассмотрен нами в отделе об обстоятельствах прерывающих давность.

21. В. Некоторые прежние криминалисты клали в основу давности то предположение, что "Бог простил преступника и что человек должен сделать тоже самое*(125). Довод этот построен на совершенно произвольном предположении недостаточность его настолько очевидна, что его дальнейшее опровержение является совершенно излишним.

22. Г. Столь же неосновательно мнение Тираквеля утверждавшего, что, по истечении давностного срока, можно предположить, что преступление было совершено виновным не dolose,. а culpose и что вследствие этого оно должно остаться безнаказанным. На это обыкновенно возражают, что предположение это лишено всякого основания, и что если бы оно было даже правильно, то из него все-таки нельзя было бы вывести подобного заключения, так как законодательство карает и преступления, совершенные по неосторожности *(126).

23. Д. Необходимость давности старались уяснить также из тех последствий, которые могли бы обнаружиться вследствие непризнания ее. Так, например, Абегг говорит*(127), что нераспространение погашающего влияния давности на наказания вообще, и на смертную казнь в особенности, убило бы в преступнике всякое побуждение к исправлению. По мнении Абегга, сознание вечно преступнику угрожающей и ничем неотвратимой кары легко может привести его в отчаяние; никакой мотив не удержит его более от содеяния новых преступлений.-То психологическое давление, которое должна заключать в себе, угроза наказанием, по отношение к нему не может существовать в виду того, что все новые им совершенные преступления должны остаться безнаказанными вследствие абсолютной невозможности увеличить размер страданий вытекающих из прежде ему определенной смертной казни. Подобная аргументация, построенная на шаткой почве догадок, не может быть допущена, так как она не проливает света на внутреннее существо института, а напротив, легко может быть обращена против него. Исходя от подобных же предположений можно с таким же, или даже с большим успехом доказывать вред и опасность давности и утверждать, что необнаруженный преступник все более и более рассчитывает остаться неоткрытым, что вследствие этого он с большею смелостью приступает к совершению новых преступлений, и что давность, поддерживая в нем надежду на безнаказанность может только возбудить его преступные инстинкты и т. д.*(128) - С мнением Абегга о необходимости распространения давности на смертные приговоры, мы, как будет видно из дальнейшего изложения, не согласны; но если бы мы и разделяли его воззрения, то нам все-таки казалось бы странным, предположить что преступник будет воздерживаться от нового преступления потому, что он надеется через двадцать пять или тридцать лет избавиться от определенного ему наказания*(129).

24. Е. В заключение укажем на воззрение Гольцендорфа. Как на одно из оснований давности, он указывает на тот несомненный факт, что человек, взятый в две разные эпохи своей жизни, не похож сам на себя, и что вследствие этого разрешение вопроса о вине и степени ответственности виновного становится по истечении значительного промежутка, времени не только затруднительным, но и невозможными. Аргумент этот проливает некоторый свет на существо давности, но к давности краткосрочной он не применим и затем силу его Гольцендорф значительно ослабил тем, что кладет совместно с ним в основу давности совершенно произвольное предположение о том, что будто бы достоинство и авторитет судебной власти будут страдать от всякого слишком позднего преследования*(130).

2. Попытки основать давность на данных лежащих вне лица самого преступника

25. А. Основание давности нередко искали в том обстоятельстве, что с течением времени доказательства утрачиваются в такой степени*(131), что становится крайне затруднительно восстановить во всей целости факт преступления и особенно разрешить вопрос о невинности подсудимого*(132). Из последующего изложения мы увидим, что теория эта указывает на некоторые, несомненно верные моменты, но взятая, как единственное основание давности и притом в значении нами указанном, она не может быть допущена: 1) потому, что если с течением времени и утрачиваются доказательства, что это относится в одинаковой степени, как к тем из них, которые говорят в пользу подсудимого, так и к тем, которые направлены против него. Выло бы странно предполагать, что органы уголовного правосудия тщательно собирают только неблагоприятные для подсудимого данные. Несостоятельность подобного предположена видна, по словам Шварце, из того, что в интересе государства нисколько не лежит безусловное осуждение всех обвиняемых и что во время следствия, конечно при его правильном ведении, обыкновенно собираются доказательства in utramque partem, т. е. без всякого различия, направлены ли они в пользу обвиняемого или против него.

2) Не говоря уже о том, что рассматриваемая нами теория не может быть принята за основание давности погашающей наказание, но она абсолютно неприменима к одному из видов давности, наиболее часто встречающемуся на практике-к давности краткосрочной. Трудно допустить, чтобы в течении шести месяцев, года или даже двух лет доказательства на столько утратились, чтобы на основании их нельзя было восстановить субъективный и объективный состав преступления. Полная несостоятельность этой теории, как единственного основания давности, будет особенно очевидна, если мы приложим ее к давности погашающей проступки против законов о печати.

Цензурные нарушения, как известно, погашаются во всех законодательствах шестимесячною и годовою давностью. (При составлении нового Северо-Германского Уложения предполагалось даже установить трехмесячный срок). Было бы смешно утверждать, что, по прошествии этих коротких сроков, автора нельзя преследовать потому, что доказательства его виновности безвозвратно утрачены; сотни, тысячи экземпляров книги запрещенного содержания были бы самым красноречивым опровержением этого мнения.

3) Воззрение, нами оспариваемое, бессильно объяснить повсеместно существующее разнообразие давностных сроков; его последовательное проведение привело бы к тому результату, что сроки более продолжительные следует назначать для преступлений, которые легко могут быть доказаны по прошествии многих лет, и наоборот сроки короткие для деяний, следы которых скоро утрачиваются. Но спрашивается можно ли предположить, что факт убийства будет легче доказать по прошествии 20 лет, чем подлог после пяти*(133).

4) Шварце (стр. 13, 14.) справедливо замечает, что те, которые основанием давности считают возможность утраты доказательств, с редкой непоследовательностью признают за известными процессуальными действиями способность прерывать давность. И действительно, меры, принимаемый судом против обвиняемого, могут, в случае его бегства или отсутствия, легко остаться ему неизвестными. Но если даже, он своевременно и узнает об их существовании, то спрашивается, каким образом будет он в состоянии собрать и сохранить все благоприятные для него доказательства. Так, несмотря на всю бдительность лица привлеченного к делу, и свидетели могут перезабыть обстоятельства данного случая, и важные документы могут быть затеряны, и даже более, сами очевидцы известного деяния могут умереть.

26. В. Унтергольцнер*(134) и Гольцендорф*(135) видят одно из оснований давности в том, что авторитет судебной власти требует, чтобы преступления давно совершенный были преданы забвению. Слишком позднее преследование подобных преступлений не могло бы, по мнению этих ученых привести к желанному результату, а только доказало бы полное бессилие юстиции. На это можно возразить, что если авторитет уголовного правосудия и страдает, то скорее оттого, что некоторые преступные деяния ускользают от его бдительности и вообще остаются безнаказанными, а нисколько не оттого, что прокуратура слишком поздно приступает к преследованию. Шварце говорит, что мнение это есть ничто иное, как предположение, которое ни в каком случае не может быть поставлено выше правовой и нравственной необходимости преследования противозаконных деяний.

27. В. Попытка принять за основание давности положен ie гражданского права ut aliquis tandem litium finis fiat, nec concerlationes sinl immortales*(136), не заслуживает особого внимания. Уголовный процесс, ограждая преимущественно интерес общественный, не может руководствоваться началами права частного. Если потребности гражданского оборота и обусловливают необходимость положить искам известный предел, то принцип этот нельзя, без всяких дальнейших причин, применять к праву уголовному*(137).

28. Г. Другая попытка объяснить целесообразность давности в праве уголовном доводами, заимствованными из сферы прав гражданских, принадлежит Тило*(138). Так он говорит, что институт давности признается в гражданском праве необходимым, как для общественного спокойствия, так и для неприкосновенности прав частных лиц. В праве уголовном институт этот имеет столь же важное значение. Гражданин защищает перед судом уголовным свои права на жизнь, свободу и честь, и эти высшие блага должны находить, на том же основании, как и имущественные права, в протечении известного срока полную гарантии против всякого дальнейшего преследования. Подобная аналогия едва .ли может быть признана основательною. Давность гражданская, покоится, как мы увидим далее, на совершенно иных основах, чем давность уголовная; и, если аналогией вообще следует пользоваться с осторожностью, то здесь более, чем где либо. Виновный, совершив преступление, тем самым дал уголовному правосудно достаточный повод лишить его, сообразно с характером ею деяния, тех или других прав. Воздержись он от противозаконного деяния и никто не помешал бы ему пользоваться этими высшими благами жизни*(139).

29. Д. Киль (стр. 342) указывает на мнение Юсти, оправдывавшего давность тем соображением, что лицо, пострадавшее от преступления, не преследовав виновного в течении 20 лет, тем самым как бы простило его.

Но на это нельзя не возразить, что большинство преступлений преследуется государством независимо от воли пострадавшего, и предположение о том, что лицо это, через 5 или 20 лет простило виновного, не может потому иметь никакого значения.

30. E. Многие криминалисты, приискивая основание давности, оправдывали ее теми целями, которые, по их мнению, должно иметь наказание. Теория эта нашла в бельгийском юристе Гаусе*(140) одного из самых ревностных защитников. Так, он говорит, что давность погашающая как уголовный иск, так и приговор, покоится на том же основании, как и право общества наказывать преступников. Для того, чтобы наказание было законно, говорит он, оно должно быть необходимо для поддержания общественного порядка и полезно по тем последствиям, которые из него вытекают. Наказание примененное к преступнику после истечения значительного промежутка времени, не будет удовлетворять этим требованиям. Так начиная с того, что общество не будет иметь никакого интереса преследовать деяния, воспоминание о которых давно уже изгладилось, но и самое слишком позднее применение наказания не окажет на умы спасительного влияния своею примерностью Оно не повлечет за собою того нравственного удовлетворения, которое бывает присуще общественной совести в тех случаях, когда наказание в справедливых размерах падает на виновного; напротив того, это позднее применение приговора будет иметь совершенно противоположный последствия. В том же духе высказываются Виллере*(141) и итальянский криминалист Джулиани*(142) с мнением которого мы считаема нужным поближе познакомиться. Приступая к рассмотрению вопроса об основаниях давности, Джулиани приводит мнение Кремани*(143) по которому давность покоится: 1) на том, что по истечении значительная промежутка времени ведение процесса сделается крайне затруднительным, так как подсудимый будет сваливать вину на какое-нибудь уже умершее лицо, или же в доказательство своей невинности ссылаться на показания умерших свидетелей. Уголовное правосудие, не будучи в состоянии опровергнуть подобных оправданий, лишится возможности осудить преступника. 2) Необходимость давности будет явствовать уже из того, что при процессе, непосредственно следующем за преступлением, подсудимый мог бы с большим успехом вести свою защиту, и 3) целесообразность этого института видна, наконец, из того, что истечение времени, сглаживая воспоминание о преступлении, делает ненужным и самое наказание его*(144). Этот последний аргумент, по мнению Джулиани, даже независимо от первых двух, совершенно достаточен для оправдания давности. Мнение это он выводит из того значения, которое он придает наказанию, которое по его словам имеет целью, загладить вреди причиняемый обществу преступлением; восстановить в сердцах граждан мир нарушенный злодеянием; отстранить соблазн кроющийся в преступлении, зрелищем применяемого к виновному наказания. Но когда, продолжает Джyлиaни, воспоминание о преступлении исчезает из сознания граждан, то вместе с тем не существует более и вреда, который должен быть заглажен, спокойствие граждан ничем более не волнуется и наказание, примененное при таких условиях вызвало бы не страх, а сожаление*(145).

Джулиани, Гаусу и другим последователям, рассматриваемой нами теории, можно возразить, что хотя они и указали на некоторые, совершенно верный соображения, но что основание, на котором они строят давность, все-таки остается шатким. Криминалисты эти придают слишком широкое значение тому впечатление, тем последствиям, который повлечет за собою слишком позднее применение приговора. Вся аргументация их построена на предположениях о том, что в обществе изгладилось воспоминание о преступлении. Но спрашивается, на чем же будет покоиться весь институт в тех многочисленных случаях, когда общество не забудет о преступлении или о приговоре осуждающем виновного? Где же наконец найдет свое оправдание давность краткосрочная? Последнее возражение можно, более чем кому-либо иному, сделать Гаусу. Полемизируя против различных попыток основать давность, он замечает, что они бессильны объяснить давность краткосрочную, и сам кладет в основу института принцип, по отношение к которому, может быть сделано тоже замечание.

Ж. Близко к рассмотренной нами теории примыкает попытка некоторых немецких криминалистов основать давность на том, что будто бы с течением времени воспоминание о преступлении сглаживается в памяти народа (das getilgte Andenken der That*(146). На это можно возразить, что во 1) наличность этого воспоминания не есть условие наказуемости противозаконных деяний. Органы уголовного правосудия действуют совершенно независимо от того помнит ли народ о преступлении или нет. Во 2) воззрение это покоится на данных мало подлежащих наблюдению, на данных истекающих нередко от случайных причин и не поддающихся никаким обобщениям. Если теории и удалось сделать несколько выводов относительно того, как воспоминание народа относится к известным преступлениям, то они ограничиваются следующими замечаниями. Воспоминание о преступлении сглаживается весьма скоро, когда виновный был не только обнаружен, но и осужден; и напротив преступление необнаруженное и ненаказанное служит долго предметом для разговоров. Общественное мнение в этих случаях бывает более, встревожено. Чувство общей безопасности потрясается сознанием бессилия судебной власти, сознанием того, что в среде мирных граждан живет ненаказанный преступник. Но за тем живучесть воспоминания о преступлении обусловливается не редко совершенно случайными причинами, не имеющими подчас никакого соотношения с существом самого деяния и ходом всего процесса. Так, сюда относятся: совпадение преступления с теми или другими политическими и социальными событиями, личные свойства, общественное положение преступника и т. д. Преступления совершенный в больших городах проходят часто или совершенно бесследно, или же вследствие разнообразия явлeний общественной жизни, всеобщее внимание останавливается на них лишь на короткое время. А наконец, как много остается никем незамеченных преступлений, или преступлений известных только немногим лицам*(147): Сказанного нами будет достаточно, чтобы понять, что воспоминание о преступлении представляет собою слишком подвижную и неустановившуюся почву для того, чтобы служить основанием рассматриваемому нами институту.

31. З. После этого краткого очерка различных попыток приискать для давности какое-либо разумное основание, приступим к рассмотрении теории, усвоенной большинством немецких криминалистов. Основание давности они видят, не в одном только исправлении преступника и не в утрате доказательств, а, выражаясь словами К±стлина, в бесконечной силе времени уносящей в своем бурном потоке все земное. Это все сглаживающая, все погашающая сила времени сделалась в большей части немецких учебников и монографий краеугольным камнем всего института давности; ее признали основанием оснований давности; и лучшие криминалисты Германии: К±стлин, Вильда, Абегг, Гельшнер, Бернер, Шварце, Дамбах и др. не пожалели слов и красок для того чтобы живописать эту бесконечную, ничего не щадящую силу времени. Но наука от этого абстрактного представления ничего не выиграла, и вопрос об основаниях давности нисколько не уяснился. Поименованные нами криминалисты, сходясь в признании времени основанием давности приписывают ему с одной стороны различные влияния, а с другой наравне с ним допускают существование и других начал.

Излагая рассматриваемое нами учение, мы займемся сначала анализом принципа, всем им общего, а затем перейдем к рассмотрению отдельных мнений, причем, конечно, внимание наше преимущественно остановится на тех, которые получили в науке наибольшее значение.

Влияние отвлеченной идеи времени на бытие юридических институтов было выдвинуто спекулятивною философиею. Положение это сначала привилось к праву гражданскому; к праву уголовному оно впервые было применено Виртом. Абегг*(148) с этим не согласен. Зачатки этой теории, он думает найти в воззрениях Гегеля на давность. Так, он говорит, что Гегель хотя и имел в виду давность гражданскую, но, что он первый указал насколько юридические отношения подчиняются влиянии времени. Эта ссылка на Гегеля едва ли может быть признана правильной. Гегель*(149), говоря об основаниях давности (не уголовной, а гражданской), утверждает, что существо ее кроется в непроявлении воли собственника. Это отсутствие внешнего осуществления воли происходит, по его словам, конечно во времени. Но из этого понятно, что в основе давности лежите не время, а скорее, приводя слова самого Гегеля, то предположение, "что собственник перестает рассматривать вещь, как нечто ему принадлежащее".

Отвлеченное представление о влиянии бесконечной силы времени было, как мы уже заметили, впервые применено Виртом*(150) к праву уголовному. Наказание, говорит он, имеет двоякую цель: так 1) оно должно быть удовлетворением выраженного в законе всеобщего правового сознания и 2) оно должно сгладить вину в воле самого преступника*(151). Но, продолжает он, только одна бесконечная, все погашающая сила времени может, с одной стороны, сгладить в потрясенном правовом сознании воспоминание о преступлении и сделать таким образом самое преступление, чем то совершенно посторонним и чуждым этому сознании и нисколько его более не оскорбляющим, и с другой стороны, эта же бесконечная сила времени может вызвать и внутреннее возрождение преступной воли виновного (und dadurch die innere Aufhebung des Verbrechens im Subjecte erfolgt sein). А если, заключает отсюда Вирт, путем давности цели наказания оказываются достигнутыми, то понятно, что и само наказание становится излишним.

Близко с воззрением Вирта граничит взгляд Сталя*(152). Около Вирта сгруппировалось большинство новейших немецких криминалистов. Первый примкнул к его воззрению К±стлин. Основание давности он видит в бесконечной силе времени, уносящей в своем бурном потоке все земное*(153).

32. Сознание недостаточности различных попыток положить в основу давности, то или другое, правовое или уголовно-политическое начало, привело К±стлина, Абегга и др. к тому странному результату, что они, основным принципом всего института, стали считать то, что в действительности есть только его условие. Протечение известного времени не может быть признано основанием давности: 1) потому, что само время есть понятие отвлеченное, и как таковое не может оказать на преступление, ни погашающего, ни очищающего влияния. Представление о времени лишено всякого конкретного содержания: время может быть больше и меньше года, больше и меньше дня. Ум человеческий через посредство времени определяешь отношение между, тем, что происходит в данную минуту, и тем, что было прежде или будет позже. Итак, время, разбитое на известные единицы, служит только мерилом определяющим близость или отдаленность двух эпох, но отнюдь не началом, выясняющим различие между ними. Все явления Mиpa нас окружающего представляют собою неразрывную цепь причин и последствий. Каждое событие коренится в предыдущем и обусловливает собою последующее. Процесс этот, как и все земное, происходит во времени, но время, само по себе взятое, бессильно оказать какое либо влияние на то или другое общественное или частное отношение. Иначе смотрит на этот вопрос Вильда; он говорит, что "от бесконечного влияния времени не может избавиться никакое существо, никакое жизненное отношение." Сходно с этим рассуждают К±стлин и другие. Все они указывают на все сглаживающую, все уравнивающую силу времени. Но говоря так, они только обогащают науку абстрактными, ничего на значащими представлениями, фразою, быть может, весьма красивою и громкою, но лишенною всякого положительного содержания. Время, повторяем мы, бессильно оказать какое либо влияние, как на явления Mиpa нас окружающего вообще, так и на отношения правовые в особенности. Поясним нашу мысль несколькими примерами. Так если мы, с течением времени, забываем обиды нам нанесенный, то причину этого обстоятельства следует искать, не во времени, а в том, что новые впечатления, новые заботы, как бы вытесняют из нашей памяти и заглушают прежде жгучее оскорбление. Или если мы, в речи разговорной, 'часто утверждаем, что человек стареет с годами, то понятно, что причину его старости мы будем искать, не во времени, а в законах развитая и одряхления человеческой природы. Или если далее мы говорим: два года тому назад нам жилось хорошо, а теперь плохо, то понятно, что причину этой перемены мы станем искать, не в двух истекших годах, а в наших семейных или имущественных отношениях. Если наконец мы скажем: десять дней тому назад, на улицах стояла непроходимая грязь, а теперь ее нет, то понятно, что явление это мы будем объяснять себе действиями солнца, ветра, а не влиянием бесконечной, "все смывающей", ничего не щадящей силы времени. Примеры эти, быть может, вызовут улыбку на устах серьезного читателя, но мы выбрали их потому, что, начиная с общепонятного, нам скорее удастся доказать всю призрачность и несостоятельность господствующей в Германии теории. Так, последователи ее, видят одно из главных действий этой погашающей силы времени в том, что по прошествии многих лет в сознании народом сглаживается воспоминание об известном преступлении. Нам думается, что факт этот можно гораздо проще и естественнее объяснить недостаточностью человеческой памяти и тем, что новые интересы, возникшие в течении этого времени отодвинули на задний план тревогу, причиненную преступлением. Если бы время действительно имело погашающую силу, то влияние это распространялось бы, безразлично, на все человеческие отношения. Но в жизни мы видим иное. Одно и то же деяние может, при одних условиях, быть долго памятным народу, а, при других обстоятельствах, оно может пройти незамеченным. В первом случае, оно и через 20 лет будет присуще народному сознании, во втором - оно предастся забвению и чрез 5 лет. Но спрашивается, мыслимо ли объяснять эти факты влиянием времени? И если бы допустить это влияние, то было бы интересно узнать, каким именно путем может оно осуществиться. Киль, (стр. 354), поэтому поводу очень остроумно замечает, что если поэты и говорят, что время разрушает замки, которых не могли одолеть коварство и сила врага, то всякому понятно, что под разрушительным действием времени следует разуметь разрушительную силу дождя, ветра, жары и т. п. причин. Но спрашивается, каким образом факт истечения времени, взятый сам по себе, может иметь какое либо сглаживающее или восстановляющее значение? Полемизируя также против оспариваемой нами теории, Киль (стр. 353) весьма удачно указывает на сродство понятий о времени и пространстве. Оба эти представления лишены всякого определенного содержания. Время может быть и больше и меньше года, .и пространство больше и меньше известной страны. Оба эти понятия в существе своем неопределенны и растяжимы. Сходство между ними заключается далее в том, что они не могут оказать никакого влияния на бытие юридических институтов. Так, было бы смешно разницу между установлениями двух государств искать в пространстве их отделяющем и говорить, что в Москве воспрещаются известные действия, дозволенные в Константинополе потому, что между этими двумя городами находится столько-то сотен верст. Точно так же невозможно и истечением времени объяснять существование давности. Самое простое, наглядное значение давности заключается в том, что по прошествии известного срока, государство перестает преследовать подозреваемая, и применять к виновному наказание ему определенное. Ив том, и в другом случае отношения правосудия к означенным лицам существенно изменяются. Время, -истечение известного срока,- составляет необходимое условие этой перемены, но ни в каком случае не основание ее. Основание давности, как мы увидим из дальнейшего изложения, кроется в высших началах справедливости и в тех принципах, на которых покоится репрессивная деятельность государства. Воззрение, нами рассматриваемое, заняло в науке уголовного права одно из самых видных мест, но оно принесло науке не пользу, а скорее вред Оно своим кажущимся, обманчивым блеском ослепило многих ученых; усвоив его, они не стали более приискивать иного основания давности.

2) Защитники рассматриваемой нами теории признают, как мы увидим из дальнейшего изложения, за известными судебными актами и даже за поступками самого подсудимого, значение обстоятельств, прерывающих течение давности. Рассуждая таким образом, они впадают в величайшую непоследовательность. Признавая основанием давности бесконечную силу времени, нельзя допускать ее перерыва. Где найдется та рука, замечает по этому поводу Киль, которая будет в силах остановить неудержимо вращающееся колесо времени?

3) Теория эта абсолютно неприложима к тому виду давности, который на практике встречается всего чаще,- к давности краткосрочной. Мы даже сомневаемся, чтобы сами последователи ее решились утверждать, что в основе трех или шестимесячной давности лежит бесконечная, ничего не щадящая сила времени. Теряясь в абстрактных представлениях, они не обратили никакого внимания на простой, повседневный случай и тем дали сильное орудие против себя.

Предпослав эти общие замечания, познакомимся в кратких чертах с воззрениями К±стлина, Абегга, Бернера и Шварце.

33. К±стлин*(154), со свойственною ему талантливостью, изложил все учение о давности. Мы находим у него сжатое, но вместе с .тем возможно полное изложение всех частных вопросов и, кроме того, обширное указание на источники. Говоря об основаниях давности, он находит несправедливым принимать за ее начало, один лишь субъективный момент исправления преступника. Бесконечная сила времени,-это единственное основание обоих видов давности, проявляется, по его мнении, в двух направлениях: объективном и субъективном. Воззрение свое на давность, К±стлин выводит из понятия о преступлении. Так, он говорит: "всякая неправда, и преимущественно преступление, есть нечто в самом себе ничтожное, следовательно, нечто удобоотстранимое. Но как преступление состоит из двух элементов, объективного (нарушения существующего в государстве закона) и субъективного (преступного деяния, сознательно и умышленно нарушающего закон), то и деятельность направленная к погашению его, должна приводить со стороны объективной, к восстановлению попранного закона, а со стороны субъективной к искуплению преступной вины". Давность он признает с объективной стороны достаточной потому, что "бесконечная сила времени, частью сглаживает во всеобщем правовом сознании или самое воспоминание об известном деянии, или по крайней мере ослабляет оскорбляющее свойство этого воспоминания, или же отчасти содержит в себе необходимое удовлетворение выраженного в законе всеобщего правового сознания". Что же касается до субъективного момента, то он говорит: "что влияние времени может иметь своим последствием возрождение преступной воли в самом виновном (die Wiederaufhebung des verbrecherischen Willens im Innern des Thaters) и через то привести его волю к полному единению с разумною всеобщею волею (mit dem vernunftigen Allgemeinwillen)". Таким образом посредством давности достигаются те цели, которые могли бы быть достигнуты посредством наказания, а поэтому давность делает излишними, как самое преследование преступлений, так и наказание их.

Из этого мы видим, что хотя К±стлин и признает бесконечную силу времени основанием давности, но, что он (не так, как Абегг) придает это значение не столько времени самому по себе взятому, а скорее тем последствиям, которые должны, по истечении давностного срока, обнаружиться как результат все погашающей силы времени. Так с одной стороны воспоминание о преступлении может, по мнению К±стлина, изгладиться из правового сознания и с другой стороны воля преступника может возродиться, т. е., говоря проще, виновный может исправиться. Но оба эти последствия покоются на предположениях, несостоятельность которых была нами указана выше. Что же касается до бесконечной силы времени, то уподобление его влияния-потоку все уносящему, едва ли убедительно. И камни, влекомые течением потока могут, встретив преграду, остановиться и осесть на дне его. А разве нечто подобное не могло бы случиться и по отношению к предполагаемой бесконечной силе времени. Так, воспоминание о преступлении живет иногда очень долго в памяти народа; оно иногда переживает и самое наказание, и если допустить тот, весьма вероятный случай, что воспоминание это еще не угасло в правовом сознании,- то в основание давности нам придется положить только одно предположение о нравственном возрождении преступника. Но спрашивается, каким образом время может привести к такому чудотворному результату, и где, наконец, те средства с помощью которых мы могли бы убедиться в действительности существования подобного исправления? Отсылая читателя к сказанному выше об этой теории, в заключение заметим, что несостоятельность воззрения К±стлина выступает с особою силою, если мы станем применять его к давности краткосрочной. Было бы смешно утверждать, что мелкая кража или лесоистребление не преследуются через шесть месяцев или год потому, что бесконечная сила времени погасила воспоминание о них, и что наконец сам преступник нравственно возродился.

34. Бернер*(155), признавая время "основанием оснований давности" допускает еще целый ряд "особых оснований". Так, он говорит: "последствия преступления стираются временем: вред и страдание, причиненные преступлением, даже самое воспоминание о нем, мало-помалу сглаживаются. Лицо, когда-то совершившее преступление, могло исправиться; злая воля, породившая дурное деяние, уже не существует; страсти, побудившие к преступлению, может статься уже окончательно замерли. Уже по прошествии известного времени от совершения преступления, становятся невозможными, по отношению к нему, судопроизводственные действия; потому что все следы преступления до того изгладились, и все свидетельства сделались до того шаткими, что всякое доказательство виновности или невинности было бы лишено достоверности. Для того, чтобы позднейшее преследование не могло породить ошибок в отправлении правосудия, государство не допускает возможности уголовного иска по истечении известного времени: установляет давность погашающую иск". Что же касается до давности, погашающей наказание, то она, по мнению Бернера, объясняется тем: "что время не перестает мало-помалу поглощать самое преступление и предавать забвении самый приговор. Кроме того судебный приговор может... держать преступника в изгнании или постоянном страхе и тем самым вести к искуплению преступления".

Итак, Бернер, указывает на целый ряд фактов, которые могут обнаружиться как результаты истечения времени и в этих фактах он видит основание давности. Но ведь он сам говорит, что преступник может исправиться, что страсти могут остыть и т. д., следовательно он сам допускает шаткость подобных предположений, и опыт убеждает в том, что и преступник может не исправиться, и что страсти могут не остыть. На чем же в таком случае будет покоиться давность? По мнении Бернера: "на одном только факте истечения времени". В несостоятельности этого положения мы уже имели случай убедиться; нам остается только заметить, что воззрение Бернера грешит совершенно непонятным эклектизмом. Он без всякой системы и порядка, без всякого критического анализа, заносит в свою теории, все наиболее крупные попытки объяснить давность, и, как бы сомневаясь в их состоятельности, подкрепляет их ничего не доказывающим указанием на погашающую силу времени. Эклектизм этот мешает Бернеру привести в должное соотношение отдельные вопросы с самым основанием института (сюда относится вопрос об обстоятельствах, прерывающих давность и т. д.). На давность краткосрочную и Бернер не обратил никакого внимании.

35. Воззрение талантливого саксонского юриста Шварце на давность не лишено оригинальности. Так, приступая к вопросу об основаниях на которых покоится этот институт, он прямо начинает с того, "что истечение времени не есть, само по себе, правовое основание давности*(156). "В факте этого истечения он не находит момента, который стоял бы в каком либо правовом отношении к цели наказания". И вообще давность, по мнении Шварце, может покоиться, только на таком правовом основании, которое бы заключало в себе замену погашаемая давностью наказания. Но в чем же видит Шварце эту замену? В том, что правовое сознание народа не требует наказания давно совершенных преступлений; оно скорее даже высказывается против них. На правовое сознание народа оказывает, но словам Шварце, благотворное влияние погашающая, очищающая сила времени Время, продолжает он, порывает связь между причиной и следствием, между преступлением и наказанием. Основным мотивом этого правового сознания является у Шварце то начало, что забытое - прощено" ("das Vergessen und Vergeben", kommt nur als das Motiv des Rechtsbewusstseins im Volke in Betracht). Ho на чем же покоится это начало? Оно есть продукт истечения времени, отвечает Шварце и продолжает: "Как ни покажется поверхностным признание факта истечения времени основанием давности, но все-таки другого основания не существует"*(157).

Итак, Шварце в конце концов приходит к признанию того, что сам сначала отрицал. Это противоречие с самим собою до такой степени ясно, до такой степени бросается в глаза, что может без всяких комментариев подорвать веру в основательность воззрений Шварце. Оставляя в стороне эту слишком очевидную ошибку, мы не можем не обратить внимания на те доводы, с помощью которых получается столь странный и неожиданный результат. Между этими доводами особенно видное место занимает один момент, который в последнее время был выдвинут Пульфермахером,- момент этот есть ссылка не правовое сознание народа. Признание этого принципа главным или второстепенным основанием давности может скорее затемнить, чем уяснить вопрос; оно заставит во всяком случае перенести его разрешение, из сферы действительных наблюдений, в область неопределенных и смутных предположений*(158). На правовое сознание народа могут ссылаться и противники давности; они могут даже с большим успехом, чем Шварце, указывать на то, что сознание это возмущается видом ненаказанного преступника, что оно требует наказания виновных, не смотря на время, истекшее после преступлена и т. д. Народу несомненно присущи общие понятия о праве и законе, но ожидать от народа знакомства со спорными юридическими вопросами едва ли мыслимо. Ссылка на народное сознание есть аргумент, с которым следует обращаться весьма осторожно, к которому следует прибегать в тех немногих случаях, когда сознание это высказалось с полною определенностью относительно какого либо вопроса.- Так, например можно безошибочно утверждать, что рабство противоречит правовому сознании цивилизованного миpa. Но вообще, если мы придаем этому сознанию действительно серьезное значение, то не должны ослаблять его авторитета произвольными указаниями на него. Насколько бывают неосновательны ссылки на это сознание, можно видеть из приведенного в примечании случая с Темме, так и из споров, возникших по вопросу о смертной казни. Противники ее требовали ее отмены и ссылались на то, что народ смотрит на это наказание, как на жестокое, бесполезное, а потому и несправедливое карательное средство. Но на тот же народ ссылались и защитники смертной казни; доказывая ее справедливость, они утверждали, что народу глубоко присуще сознание ее необходимости, как справедливого возмездия за тяжкие преступления*(159). К правовому сознании народа следует прибегать с особою осторожностью и произвольными ссылками на это сознание не позволительно прикрывать бездоказательность того или другого научного положения. Нам быть может возразят, что рассуждая таким образом, мы ограничиваем слишком тесными рамками аргумент, бросающий яркий свет на существо многих институтов, и, что правовое сознание народа с достаточной определенностью выясняется в обычаях, литературе и законодательстве каждой страны. Оба первые факта действительно служат отголоском правовых убеждений общества. Что же касается до законодательства, то, оставя в стороне все чуждые заимствования, мы сомневаемся в том, чтобы в настоящее время между ним и народным сознанием повсеместно существовала полная гармония. Так, принцип устрашения, оставлен современными законодательствами, но, несмотря на это, мы вместе с Гольцендорфом можем смело предположить, что народная масса, за исключением немногих, действительно просвещенных людей, выскажется в пользу этого начала.

Мотивом, на котором покоится это народное сознание, Шварце признает то, что "забытое-прощено". С воззрением Шварце нельзя согласиться по многим причинам; так, начиная с того, что наказание не покоится на том, что народ помнит о содеянии известного преступления. Народ, как мы прежде старались доказать, часто и не узнает о его существовании, да и во всяком случае карательная система не может быть построена на столь шатком основании, как воспоминание народа. Киль, по поводу слов "забытое- прощено," замечает, что начало это еще можно бы допустить, если бы забвение, на котором оно построено, не имело бы характера вынужденного. Но, что Шварце не допускает подобного, бессознательного забвения, видно из его собственных слов (стр. 23); а главное из того, что он признает его наличным во всех случаях применения давности, следовательно и там, где оно de faclo никогда и не существовало. Рассуждая таким образом, Шварце подчиняет уголовное пpaвocyдиe определениям закона нравственного. Прощение врагов и забвение неправды ими учиненной есть несомненно высший принцип христианской морали. Отдельный лица могут и должны им руководствоваться, но от государства этого нельзя ни в каком случае требовать. Шварце говорит, что правовое основание давности должно заключать в себе замену наказания ею погашаемого, и замену эту он находит в том, что народ, забыв и простив, не сознает более потребности преследовать и карать преступников. Неосновательность этого рассуждения очевидна. Заменою обыкновенно принято считать присуждение виновному наказании, которое отлично от определенного законом по роду, но равно ему по степени*(160). Французские криминалисты, придавая особое значение страданиям и мучениям, понесенным виновным в течении давностного срока действительно смотрят на давность как на эквивалент наказания определенного виновному. Но Шварце, чужд подобного взгляда на давность, а потому и странно, что он думает найти в ней что либо заменяющее наказание, и еще страннее то, что он замену эту находит не в лице преступника, а в сфере, лежащей вне его, - в этом мало определенном и невыясненном сознании народа.

Давность краткосрочная, в теории Шварце, не находит оправдания*(161).

36. И -Указав на целый ряд попыток объяснить давность, ознакомимся, для полноты изложения, с воззрениями Киля и Пульфермахера.

Киль*(162), отправляясь от взгляда на наказание, как на необходимое логическое последствие преступления, не признает за давностью правового основания и говорит, что она, хотя сама по себе взятая и есть нечто несправедливое, но что она терпится, как зло меньшее, необходимое для отвращения зла большего. Между давностью и экспроприацией он видит большое сходство. Все равно, как при экспроприации, права частного лица нарушаются ради общего блага, так и давность, избавляя преступника от наказания им заслуженного уклоняется от основного принципа уголовного права, ради высшей цели земного правосудия. Преступник, говорит Киль, должен быть наказан; но для этого необходимо, чтобы судья не только мог восстановить объективный состав преступления, но и составить себе ясное представление о внутренней стороне деяния. Но по прошествии известного времени объективная и субъективная стороны преступления затемняются настолько, что судья в большинстве случаев будет лишен возможности постановить справедливый приговор. Законодатель, сознавая эту невозможность допускает давность; он предпочитает оставить ненаказанными сто виновных, чем покарать одного невинного, или к действительно виновному приложить незаслуженное им, по строгости, наказание.

Рассуждая таким образом, Киль делает несколько несомненно верных замечаний, но воззрение его не применимо к давности погашающей наказание и к давности краткосрочной. Последнее обстоятельство не ускользнуло от внимания Киля. Видя неприложимость своей теории к этому виду давности, он стал вообще отрицать разумность давности краткосрочной. Но теория имеющая какие-либо притязания на основательность и практическое значение, думается нам, никогда не должна отрицать существования того или другого факта единственно из за того, что он не укладывается в ее тесные рамки. Это отрицание необходимости краткосрочной давности тем более произвольно, что знакомство с законодательными определениями и судебной практикой убеждает нас, что этот вид давности имеет на практике несравненно более широкое применение чем давность долгосрочная.

37. I. Последняя, по времени своего появления, попытка объяснить давность принадлежите Пульфермахеру*(163). В архиве Гольтдамера за прошлый год он поместил три статьи, посвященные исключительно вопросу об основаниях давности. Эти тридцать - сорок, мелко напечатанных страниц, не обогатили науку ни одною свежею мыслью; они написаны слогом крайне тяжелым; наполнены отвлеченными, туманными представлениями и изобличают недостаточное знакомство Пульфермахера с трудами К±стлина и Шварце. Почтенный автор, приступая к упомянутому исследованию, доказывает целым рядом выписок из Бернера, что на уголовное право влияло более чем на какую-либо другую науку врожденное народу чувство права (Rechtsgefuhl) *(164). Давность, по мнению Пульфермахера, покоится на этом чувстве, но с другой стороны она противоречите ему, потому что тот же самый правовой инстинкт, как известно, самым настоятельным образом требует наказания преступников. Для разрешения этого непримиримого противоречия является на подмогу речь Цицерона pro Rabirio, и взгляд на преступление, как на явление, имеющее способность нарушать правовой порядок только до тех пор, пока существует поколение современников известного преступления. Пределом этим является тридцатилетний срок, по истечении которого воспоминание о преступлении, по мнении Пульфермахера, перестает жить в памяти народа, а потому преследование и наказание его оказываются совершенно излишними. Доказав таким образом разумность тридцатилетней давности, в основу всего института он кладет, кроме того, то обстоятельство, что наказания присужденные виновным, должны, по его мнении, назначаться только на известный, определенный срок*(165). Результатом всего исследования является у Пульфермахера то несколько оригинальное положение, что давность, нарушая право, в то же время, сама покоится на праве, и что, следовательно, право положительное и право, на котором покоится давность (das Recht der Verjahrung.), представляют собою две самостоятельные области "из которых первая, первоначально более обширная, постоянно оттесняется ее сначала незаметным, но с течением времени все более и более возрастающим противником. Поэтому влияние давности на положительное право никогда не удастся доказать теми основами, на которых право покоится, а скорее его слабостью и бессилием"."Право давности оказывается, таким образом, равносильным противником положительного права. Факт этот оно доказало процессом своего развития, а поэтому в жизни цивилизованных народов, ему должно быть отведено такое же место, какое занимает положительное право" *(166). Цитата эта самым красноречивым образом указывает на научное достоинство воззрения Пульфермахера и избавляет нас от труда возражать ему.

3. Mнeния yчeныx, отрицавших давность

38. Институт давности, признанный тeopией и усвоенный, в более или менее Широких размерах всеми законодательствами, был иногда отрицаем, как институт пoдpывaющий репрессивную силу уголовного закона. В конце прошлого и в первой половине нынешнего cтoлeтия, нередко слышались подобные протесты ; в настоящее время они умолкли, и как ни велико различие в воззрeнияx криминалистов на давность, но все они сходятся в пpизнaнии этого института полезным и необходимым в общем строе уголовного пpaвocyдия. Самое значение давности, как средства избавиться от суда и нaкaзaния, указывает на ту сторону, с которой должны были раздаться мнения oтрицaющие ее целесообразность. Так, очевидно, что относительные теории, cчитaвшие единственными целями наказания - устрашение и пpeдyпpeждeние, не могли не признать давности институтом, идущим в разрез с принципами, которые они клали в основу карательной системы. Справедливость этого положения, как нельзя более, подтверждается рескриптом прусского короля от 26 февраля 1798 года. Рескрипт этот объясняет молчaние закона о давности тем, что "в книге, назначенной для народа, подробное изложeние этого предмета (т. е. давности) могло бы вызвать надежду на безнаказанность и ослабить таким образом устрашающую силу уголовного закона."

К числу самых решительных противников давности можно причислить: Грюндлера, Генке, Бэнтама и Nерстеда*(167).

39. A.-Грюндлер, обозрев в кратком очерке попытки объяснить давность и доказав их несостоятельность, приходит к тому убеждению, что институт этот, не имея прочного основания, не может быть терпим ни в каком законодательстве. Давность, по его мнению, нельзя допустить потому, что: она 1) противоречите основной идее права Государство, страхом наказания удерживая граждан от совершения преступлений, имеет несомненно право и обязанность применять к виновным наказа nие. Неправда остается и по прошествии многих лет все тою же неправдою, и наказание, определенное законом, должно быть применено не взирая ни на какое протечение времени. 2) Давность, по словам Грюндлера, не только противоречит праву, но она вместе с тем вредна и опасна для государства. Признание ее законодательством, он считает опасным потому, что оно повлечет за собою умножение преступников. "Человек, говорит он, задумав совершить противозаконное деяние, отступает обыкновенно от этого намерения вследствие того, что сознает возможность быть наказанным; но, утратив этот страх и надеясь быть необнаруженными и ненаказанным, преступник становится все более и более смелым и совершает одно преступление за другими (er hauft Grauitlhaten auf Granellhaten)" Государство, допуская давность, впадает таким образом, по мнению Грюндлера, в глубокое противоречие. Так оно сначала признает известное деяние преступлением, а затем, освобождая виновного от наказания, само же отрицает это. Наконец 3) давность, по словам Грюндлера, противоречит цели наказания. Уголовное правосудие, карая преступников, имеет в виду охранять, как порядок и спокойствие в государстве, так и неприкосновенность личности и собственности граждан. Но понятно, что давность, имея конечным результатом освобождение преступника от заслуженного им наказания, будет только поощрять его к совершении новых злодеянии*(168).

40. Б. Генке*(169) считает давность несовместимой со строем государственного правосудия. Он находит возмутительным, что преступник, сумевший хитростью и ловкостью отклонить от себя всякое подозрение, будет, по истечении давностного срока, пользоваться плодами своего преступления и притом, быть может, даже хвалиться своею ловкостью и тем, что он остался безнаказанным. Полемизируя против давности, Генке замечает, между прочим, что вредное влияние давности не замедлит обнаружиться, "когда убийца, покровительствуемый законами, вздумает поселиться в соседстве с сыном убитого им человека, когда вору или мошеннику будет дозволено жить в богатстве на глазах у тех самых лиц, которые обнищали вследствие их преступлений. И спрашивается, на чем же будет основываться право государства преследовать и карать частную месть и самосуд, когда оно своим бездействием только вызывает их? И независимо от этого, неужели требования вечного правосудия могут быть когда-либо погашены? И будет ли, наконец, разумно ставить вопрос о применении наказания в зависимость от протечения времени столь ничтожного , как час, или минута." Генке, заканчивая свою полемику против давности, ссылается на Оерстеда*(170), утверждавшего, что признание давности будет подрывать угрожающее действие уголовного закона, и с своей стороны прибавляет, что если из обстоятельств данного случая будет видно, что применение к преступнику наказания окажется действительно несправедливым, то несправедливость эту можно отстранить путем помилования. Полемика Генке преимущественно направлена против давности погашающей крупные преступления; по отношении к мелким полицейским проступкам, он допускает ее, так как безнаказанность их, по его мнении, не повлечет за собою неблагоприятных последствий.

41. В. Между противниками давности, одно из самых видных мест занимает Бэнтам*(171). Отрицая ее целесообразность, он исходит от принципа положенного им в основу всей карательной системы. Наказание, по его воззрению, должно подавить в преступнике желание совершить преступление. Страдание, причиняемое наказанием, должно быть чувствительнее пользы, вытекающей из совершения преступления. Понятно, что давность, имеющая конечною целью неприменение наказания, не могла найти своего оправдания в подобной теории; и действительно Бэнтам не пожалел самых мрачных красок для того, чтобы изобразить неправомерность давности. Так, он говорит, что в случае совершения какого-либо тяжкого преступления*(172) (двоеженства, насилия, разбоя и т. п.) было бы возмутительно и даже опасно допустить, что, по истечении известного времени, порок (la sceleratesse) восторжествует над невинностью. "С подобными злодеями, замечает Бэнтам, не мыслим какой-либо договор, и вечно да висит над их головами карающий меч! Существование преступника, покойно пользующегося плодами своего преступления, покровительствуемого тем самым законом, который он нарушил, есть несомненное торжество злодеев, предмет страданий для людей честных, явное поруranие правосудия и нравственности. Для того, чтобы понять всю нелепость безнаказанности имеющей своим основанием протечение известного времени, достаточно предположить следующую редакцию закона: если вор, убийца, лицо, несправедливо присвоившее себе чужую вещь, сумеют в течение 20 лет, уклоняться от судебного преследования, то их ловкость будет вознаграждена, их безопасность обеспечена и принадлежность им плодов добытых преступлением за ними узаконена".

42. Противники давности, доказывая ее неправомерность, исходят от признания устрашения и предупреждения основными началами карательной системы Но наука уголовного права, сознав, что ни то, ни другое начало не может быть признано единственною и конечною целью наказания, тем самым отстранила главный из аргументов, выставленных противниками давности. Из цитат, у них заимствованных видно, насколько фантазия помогала им в деле отрицания давности. Все опасения высказанные ими, относительно того, что с признанием давности увеличится число преступлений, возрастет дерзость преступников и ослабнет уверенность честных граждан в покойном и ненарушимом пользовании высшими благами жизни,-все эти, и им подобные опасения, повторяем мы, не находят в действительности никакого основания. Их лучшим опровержением служит не только факт повсеместная признания давности, но и то обстоятельство, что современное нам законодательство все более и более расширяет число случаев ее применения. Этот поступательный ход развитая института доказывает самым красноречивым образом, что государство не имеет никаких данных для признания его вредным или опасным.

Необходимость выяснить несостоятельность возражении сделанных противниками давности приводит нас к попытке определить те начала, на которых в действительности покоится этот институт. Соображения, доказывающая его правомерность и целесообразность, будут служить лучшим возражением на те доводы, которые были приведены в опровержение его. Но с другой стороны попытка эта оказывается неизбежною в виду усмотренная нами бессилия теории определить истинный основы давности. Итак спрашивается, на каких же данных может быть основана давность?

4. Определение тех начал, на которых покоится давность в уголовном праве

43. Много было сделано попыток объяснить давность. Одни из этих воззрений, как мы видели, оказались, или абстрактными представлениями неприменимыми в действительности, или же фразами лишенными всякого положительного содержания. Рассмотренные нами теории указывали нередко на некоторые несомненно верные моменты, но ни одна из них не оказалось в состоянии уяснить достаточно разумным образом те основы, на которых покоится давность в праве уголовном. Причины этого явления следует искать, как в том, что. весьма часто давность преступления и давность наказания выводили из одного и того же начала, так и в том что все разобранные нами теории не обратили никакого внимания на давность краткосрочную. Моменты, верно подмеченные существующими в науке воззрениями, войдут в состав той теории, которую мы признаем единственно возможною. Все произвольное, гадательное будет нами отброшено, все справедливое и основательное-оставлено. Приступая к этой трудной задаче, считаем нужным сделать то общее замечание, что давность погашающая уголовное преследование и давность погашающая приговор, отличные одна от другой в своем существе, покоятся не на одном, им обеим присущем, а на различных началах; далее, каждый из этих видов давности подразделяется в свою очередь на давность с долгими и краткими сроками. Итак, приступим сначала к изучении тех начал, которыми может быть объяснена долгосрочная давность уголовного преследования.

44. А. Долгосрочная давность находит свое полное оправдание в идее справедливости, она вытекает из самого существа уголовного правосудия, из того основного начала, в силу которого приговор осуждающей виновного может быть признан справедливым, только в том случае, когда при его определении, вопрос о преступности подсудимого не будет подлежать никакому сомнению. Но ясно, что условию этому приговор может удовлетворять только тогда, когда при его составлении, все обстоятельства исследуемого случая будут воспроизведены в их истинном, настоящем свете. По прошествии же десяти, двадцати или более лет после совершения преступления, задача эта сделается невыполнимою. Так с одной стороны окажется невозможным восстановить во всей полноте объективный состав преступления. В течение этого продолжительного промежутка времени и свидетели могли умереть, а если они и остались в живых, то показания их едва ли будут достоверны. Недостаточность человеческой памяти так велика, что свидетель не будет в состоянии с должною подробностью припомнить все обстоятельства сопровождавшие известное преступление. Так, например, свидетель может легко забыть, когда оно было совершено и где находилось в этот момент лице подозреваемое. Наконец с годами могут затеряться весьма важные документы и вообще утратиться вещественны я доказательства, без наличности которых не может быть обнаружен объективный состав преступления. И так, суд, приступая к исследованию преступления через десять, двадцать, или более лет после совершения его, был бы поставлен в необходимость довольствоваться крайне недостаточным материалом. Но если бы даже все доказательства, говорящие за и против подсудимого были на лицо, то, на основании их, уголовному судье все-таки не представилась бы возможность сделать правильное заключение о виновности лица. Обвиняемый, стоящий перед ним, есть положим, тот самый человек, который совершил преступление, но из этого факта внешнего тождества судья еще не может вывести правильного заключения о том настроении воли, в котором подсудимый совершил преступление. Давно уже было сказано, что человек, взятый в две разные эпохи своей жизни, не похож сам на себя. И действительно, в течение долгого промежутка времени между совершением преступления и его преследованием, душевные и нравственные свойства подсудимого могли измениться настолько, что судья в редких случаях будет в состоянии сделать правильное представление о том душевном состоянии в котором находилось лице, и о тех мотивах, которыми оно руководствовалось в момент совершения преступления. А не имея этих материалов под руками, судья никогда не будет в силах постановить справедливый приговор. Из того факта, что преступник в момент постановления этого при говора находится в состоянии вменяемости, еще нельзя ни в каком случае вывести заключения о том, что он находился в подобном состоянии за десять или двадцать лет. Соображение это имеет особое значение по отношению к преступлениям содеянным несовершеннолетними. Так положим, что 13 летний мальчик совершил убийство, и что по прошествии двадцати лет его наконец поймали и предали суду. Ясно, что между зрелым и развитым человеком 33 лет и 15- летним мальчиком,-огромная разница, и что тот же самый человек взятый в две разные эпохи своей жизни, не похож сам на себя. Этот факт нравственной изменяемости, или как его называет фон Гольцендорф, внутренней метамоформы, не подлежит ни какому сомнению. Как физическая сторона человека подвергается постоянному процессу обновления, точно также изменяются его взгляды, побуждения, наклонности и страсти.-Деяния которые человек в молодости считает позволительными, нередко в старости кажутся ему постыдными. Принимая во внимание эту нравственную изменяемость человека, мы поймем с какими трудностями, будет сопряжено разрешение, по прошествии многих лет, вопроса о том, каков был виновный в момент совершения преступления.

Обобщая сказанное наши об основаниях давности долгосрочной, мы видим, что ее необходимость вытекает из невозможности постановить по прошествии многих лет справедливый приговор. Невозможность же эта обусловливается с одной стороны нераспознаваемостью доказательству а с другой тем, что вопрос о вменяемости и степени виновности лица не может быть разрешен с должной определенностью Оба эти моменты приобретают особое значение при господствующем в настоящее время устно-гласном судопроизводстве, построенном на прямом и непосредственном знакомстве судей и присяжных с следственным материалом. Понятно, что недостаточность или неполнота его может повлиять на убеждения судей и иметь своим последствием приговор, несправедливо или слишком строго осуждающий. На фактах, сделавшихся с течением времени нераспознаваемыми, не может быть построена какая-либо косвенная улика. Этот род доказательству как известно, мыслим только тогда, когда судья может достигнуть состояния нравственной достоверности, относительно бытия или небытия известного факта. Косвенные улики покоятся на целом ряде заключений от фактов известных к неизвестному факту виновности лица. Но если одно или несколько звеньев этой цепи окажутся порванными, то с тем вместе утратится возможность определения искомой неизвестной величины. Наконец, независимо от всего сказанного нами об основаниях долгосрочной давности, в доказательство ее необходимости можно привести, вместе с С. И. Баршевым*(173) что она имеет значение обстоятельства, выгораживающего лиц совершенно невинных от опасности быть осужденными. Действительно, мы можем легко себе представить, что по прошествии многих лет после совершения преступления, подозрение упадет на подобное лицо; при отсутствии давности, положение его могло бы сделаться крайне неблагоприятным. Случайное сходство с истинно виновным невозможность доказать, вследствие смерти или забывчивости свидетелей, свое ненахождение на месте преступления и всякое иное неблагоприятное стечение обстоятельств,-все это могло бы иметь для невинного человека самые пагубные последствия. Давность является, таким образом, весьма важною гарантиею спокойствия мирных граждан.

45. В. Обращаясь к давности краткосрочной, считаем нужным заметить, что под этим понятием мы разумеем давность погашающую преступления в сроки до пятилетнего включительно.

Давность долгосрочная находит, как мы старались доказать свое единственное и полное оправдание в идее справедливости. Давность же краткосрочная покоится скорее на требованиях уголовной политики и на том положении, что карательная власть государства в различной степени интересуется противозаконными деяниями и придает одним из них более а другим менее важное значение. Постановляя, что известные деяния погашаются пятилетнею или шестимесячною давностью, законодательство тем самым показывает, что преследование этих нарушений, по истечении этих сроков, менее соответствуете интересам правосудия чем полное забвение их.

Подобное понимание краткосрочной давности может, на первый взгляд, показаться произвольным, но оно находит свое полное оправдание в характеристических особенностях тех преступлений, которые обыкновенно влекут ее за собою. Отличительная черта этих деянии заключается в том, что 1) они стоят на низкой степени преступности, и что 2) они возмущают общественный порядок только во время непосредственно следующее за их совершением. Рассмотрим поближе этот вопрос. Степень преступности деянии, воспрещенных законом под страхом наказания, разнообразна до бесконечности. Наряду с деяниями, направленными против целости и неприкосновенности государства, против жизни и свободы граждан, мы встречаема, множество полицейских проступков и иных мелких нарушений имущественных и личных прав. Характеристическая черта всех этих нарушений состоит в том, что они изобличают меньшую степень испорченности и напряженности преступной воли, или же, что последствия, который они влекут за собою, столь ничтожны, что уголовное правосудие может уделить им только незначительную долю того внимания, с которым оно следит за на рушениями, потрясающими самые основы общественного организма.

Проступки погашаемые краткосрочною давностью, обладают далее, как мы заметили, лишь временно характером явлений, возмущающих общественное спокойствие. На ряду со многими полицейскими проступками, сюда относятся главным образом нарушения законов о печати. Преступность этих деяний есть преимущественно относительная. Не говоря уже о том, что запрещенное в одном государстве дозволено в другом, но даже в пределах .того же самого государства, мы встречаем величайшее разнообразие в воззрениях на эти нарушения. То, что при существовании в правительственных сферах известного направления считается крайне предосудительным и даже опасным для бытия государства, с переменою этого направления, утрачивает совершенно свой преступный характер и является не только терпимым, но даже и похвальным. Всякий государственный или общественный переворот, всякая реформа-влияют на цензурные постановления. Но и при отсутствии каких-либо изменений в строе государственной жизни, рассматриваемые нами нарушения отличаются тем, что они имеют только временное, мимолетное значение; какая-нибудь газетная статья, произведя при своем появлении даже сильное впечатлите, скоро забывается, о ней через какой-нибудь месяц, никто не говорит; новые события, новые интересы отодвигают ее на задний план. Краткосрочная давность, погашающая подобные нарушения, обусловливается с одной стороны их преходящею преступностью, и имеет с другой стороны значение одной из самых важных гарантий независимости и свободы печатного слова. Положение авторов было бы крайне непрочно, если бы общественному и частному обвинителям было, во всякое время, дозволено начинать против них преследование. Статья не имевшая ничего предосудительного в момент своего появления, через год или через полтора, может получить значение более или менее тяжкого нарушения цензурных постановлений. При существовали долгосрочной давности этих нарушений положение автора могло бы сделаться весьма сомнительным, так как преследование, во всех подобных случаях, оказывается возможным и по прошествии долгого времени,-corpus delicti -статья недозволенная всегда на лицо. Но преследование ограничено краткими сроками потому, что общественный и частный обвинители, не воспользовавшись этим временем для начатая иска тем самым как бы дали понять, что они не считают известную книги или статью опасною для общественного спокойствия или предосудительною для доброго имени частного лица.

С точки зрения уголовной политики всякое слишком позднее преследование противоцензурных нарушений не может быть одобрено потому, что, вместо желанного успокоения умов, оно скорее может только взволновать их.

Независимо от всего сказанного нами о преступлениях погашаемых краткосрочной давностью, прибавим в заключение, что преследование многих из этих преступлений поставлено в полную зависимость от усмотрения лица пострадавшая и из того, что оно не воспользовалось принадлежащим ему правом в продолжении срока назначенного для принесения жалобы, можно вывести то заключение, что преследование данного нарушения оно не считает для себя необходимым. Законодатель дает каждому гражданину возможность ограждать, в пределах законом начерченных, его личность и собственность от всяких произвольных нарушений; но если известное действие не признается за нарушение тем самым лицом против которого оно направлено, если например, получившей пощечину этим не обижается, то всякое дальнейшее вмешательство уголовного правосудия считается делом совершенно излишним. Выводя общий результат из всего сказанного нами, мы приходим к тому убеждению, что давность краткосрочная основывается на внутреннем значении и отличительных свойствах тех преступлений, с которыми она обыкновенно сопряжена, а также и на том соображении, что законодательство, установляя краткий давностный срок, тем самым высказывается, что, в видах общего или частного интереса, оно считает бесполезным всякое дальнейшее преследование этих нарушении. Давность краткосрочную можно объяснить только с этой точки зрения. Все разобранные нами теории оказались неприменимыми к этому виду давности. Сознавая это теоретическое бессилие, Киль требует от законодателя признания давности с более продолжительными сроками. Мнение его лишено всякого основания. Давность краткосрочную мы встречаем во всех законодательствах; она признается даже и теми из них (в том числе и нашим уложением), которые на весь институт давности смотрят недоверчивым оком. Этот факт всеобщего признания не указывает ли на то, что краткосрочная давность вызывается насущными потребностями уголовного правосудия?

46. В. Приступая к определении тех начал, которые могут быть положены в основание давности погашающей наказание, не можем не заметить, что разрешение этого вопроса сопряжено с весьма серьезными затруднениями. Так, противники этого вида давности нередко возражали, что возможность отстранения приговора будет, надеждою на безнаказанность, поощрять преступников к совершению новых преступавши; что этот вид давности подрывает репрессивное значение уголовного закона и ставит законодательство в непримиримое противоречие с самим собою. Лучшим опровержением первого из этих возражений служит факт почти повсеместного признания давности наказания. Законодательства большинства европейских стран, распространив погашающее влияние давности и на судебные приговоры, не побоялись, будто бы, отсюда проистекающего умножения преступников. У них перед глазами был многолетней опыт других государств, в которых самые тщательный статистические изыскания оказались бы бессильными подкрепить подобные опасения.

Что же касается до второго возражения, то оно кажется нам настолько важным, что мы считаем необходимым поближе с ним ознакомиться. Наука уголовного права, осудив чрезмерную жестокость карательной системы, существовавшей до начала нынешнего столетия, усмотрела одно из главных основании уголовного возмездия в неизбежности и неотстранимости наказания. Направление это нашло свое полное выражение в известной формуле "наказание должно следовать за преступлением, как тень его". Признавая несомненную правильность самой идеи, не можем согласиться с той абсолютной формой, в которую она облечена. Наказание должно действительно следовать за преступлением, но только до тех пор пока оно не переступит границ начерченных справедливостью, пока оно не пойдет в разрез с требованиями уголовной политики. Задача теории, приискивающей основания давности погашающей наказание, состоит в том, чтобы указать на те причины, вследствие которых применение наказания становится, по прошествии более или менее продолжительная времени, и несправедливым, и неуместным.

Исходя от воззрения на наказание, как на нечто абсолютно неизбежное, конечно можно прийти только к полному отрицанию давности. Но современная наука все более и более отрешаясь от отвлеченных представлений, и пристальнее всматриваясь в жизненные явления, утратила совершенно веру в возможность подчинить правовые отношения каким-либо абсолютным, безусловным началам и пришла к сознанию того, что земному правосудию не дано достигнуть полного осуществления идеи возмездия, не дано вследствие недостаточности его средств и необходимости считаться с различными жизненными отношениями. Поясним нашу мысль двумя примерами из области гражданского права и затем перейдем к праву уголовному.

Так, если мы посмотрим на то значение, которое имеет в праве гражданском, вошедшее в законную силу pemenие о принадлежности права тому или другому лицу, то мы легко поймем, что оно не может иметь значения абсолютной истины. Подобное решение может во многих случаях покоиться на данных весьма недостаточных; и мы легко можем предположить, что со временем та или другая сторона представит иные, более полные и убедительные доказательства; например, она может найти потерянный документ или открыть прежде неизвестное духовное завещание. Но как бы ни были важны эти новые доказательства, а изменить окончательного решения они все-таки не могут. Почему? А потому, что иски получили бы нескончаемый характер и затягивались бы на десятки лет, если бы всякое вновь представленное доказательство могло изменять однажды постановленное решение. Сторонам предоставляется право апелляции; в пределах этого права они могут представлением новых доказательств влиять на постановленный приговор. Но с решением апелляционного суда или с истечением апелляционного срока, приговор получает то окончательное значение, на которое не могут иметь никакого влияния вновь открытые доказательства. Конечно, известное лицо часто может, лишиться какого-либо права, вследствие того, что оно не могло своевременно доказать справедливости своего притязания. Неправда, таким образом, во многих случаях оттеснит истинное право. С точки зрения абсолютной справедливости подобное явление не может быть оправдано, но для бытия права, для его применимости, мы не можем придумать иного разрешения этого вопроса.

Желая еще более выяснить нашу мысль, укажем на другой пример. Во всех законодательствах мы встречаем постановления определяются тот возраст, начиная с которого , лице считается совершеннолетним. Человек по достижении 18, 20 или 25 лет признается настолько зрелым, что предполагается способным вести свои дела. Конечно, в действительности мы встречаем много случаев, в которых это положение не оправдывается. Эпоха зрелости наступает иногда ранее, иногда позже этого совершеннолетия, но законодательство, не имея никакой возможности исследовать в каждом данном случае вопрос, достигло ли лицо полного умственного и физического развития, берет в основу своих определений средние цифры, и, таким образом, для применимости права жертвует абсолютною истиною. Иэринг. во введении к курсу институций, подробно развивает эту мысль и говорит, что как золото и серебро в обращении существуют не в чистом виде, а не иначе как с примесью лигатуры (необходимой для придачи им крепости), то точно также и в правовой сфере истина не находит своего полного выражения, а осуществляется насколько это дозволяет применимость права (diе Practicabilitat des Rechtes).

И как в праве гражданском не мыслимо полное и абсолютное осуществление истины, точно также и в праве уголовном невозможно безусловное применение начала наказуемости преступлений. Эта невозможность придать наказании какой-либо абсолютный, ни чем неотвратимый характер, сознается и уставом уголовного судопроизводства 24 ноября 1864 года. Так, ст. 21 и 22 Общих Положений могут быть рассматриваемы, как уклонения от принципа абсолютной наказуемости преступлении. В силу этих статей, открытие известных обстоятельств обличающих преступника или увеличивающих его вину не дает все-таки органам уголовного правосудия права вторично предать следствие и суду лице, оправданное вошедшим в законную силу приговором, или снова судить человека, присужденная к меньшему наказанию, чем то, которое определил бы виновному суд, если бы он имел в виду все увеличивающая и отягощающая обстоятельства. И так, в области уголовного права мы встречаемся с известными явлениями, делающими невозможным полное и всестороннее проведение идеи наказуемости преступления. Конечно, идея эта, сама по себе взятая, есть одна из существенных основ общественного и правового строя, но в жизни встречаются случаи, к которым положительно немыслимо безусловное применение этого начала. Так, независимо от случаев предусмотренных в 21 и 22 ст. Общих Положений, сюда относится и институт давности. Факты эти покоятся конечно на различных основаниях, но общим они имеют-отступление от принципа наказуемости преступления.

Но спрашивается, на чем же покоится долгосрочная давность погашающая наказание? Этот вид давности находит, по нашему мнению, свое полное оправдание в принципе справедливости, в том именно обстоятельстве, что всякое наказание остается законным и справедливым только до тех пор, пока оно не превышает той суммы страданий и лишений который имели в виду законодатель, назначая известную кару, и суд, постановляя известный приговор. Но наказание, примененное к преступнику через 20, 30 лет после судебного решения, не может удовлетворять этим двум требованиям; оно падает на преступника с несравненно большею тяжестью, чем если бы оно было применено к нему вслед за постановлением приговора. "Жестоко наказывать старца убеленного сединами за преступления, совершенные им в годах молодых", говорят нередко, доказывая необходимость давности; но даже оставив в стороне этот слишком исключительный случай, не трудно будет понять, что в течение 20 или 30 лет в лице каждого осужденного произойдут более или менее важные изменения; что в этот долгий промежуток он успеет и состариться и ослабеть; что отбытие наказания сделается для него несравненно более тяжелым и что наконец само наказание из срочного может обратиться в пожизненное. Сумма страданий, претерпеваемых подобным осужденным, значительно увеличится, если мы примем во внимание те тревоги и опасения, с которыми несомненно были сопряжены доте годы, проведенные преступником в постоянном страхе быть задержанным и наказанным. Положение это признается и французскими юристами, но только они исказили его истинный смысл, придав этим тревогам значение эквивалента наказания. Основывая давность приговора исключительно на этом начале, и прибегая при том к совершенно излишней сентиментальности и громким фразам, они не уяснили вопроса и дали только сильное орудие противникам института. Так. давность наказания нередко отрицали вследствие того, что нравственные страдания виновного нельзя сопоставить с теми страданиями, которые преступник испытывает во все время применения к нему наказания. И действительно давность нельзя рассматривать как эквивалент наказания. Не приступая пока к исследованию того отношения, которое должно существовать между величиною наказания и продолжительностью давностного срока, заметим только, что срок этот во всяком случае должен превышать срок наказания, и что, таким образом, от действия давности должны быть изъяты смертная казнь и все вечные и бессрочные наказания.

В дополнение ко всему сказанному о том, насколько ухудшается участь осужденного от применения к нему давно состоявшегося приговора, можно привести тот факт, что подобная мера окажется особенно жестокой во всех тех случаях, когда преступник, в долгий промежуток времени, проведенный .им на свободе, сумеет создать себе новую жизненную обстановку По словам Абегга, непризнание давности наказания прусским уложением вело на практике к тому, что приговор приводился не редко в исполнение над лицами, которые тем временем вступили в брак, открыли торговлю и приобрели репутацию честных граждан.

Выводя общий результат из всего сказанного о тех последствиях, которые будет иметь применение к осужденному приговора по истечении долгого промежутка времени, мы убеждаемся в правильности принятого нами положения, по которому приговор, исполненный по прошествии многих лет после постановления его, оказывается карою несравненно более тяжелою, чем наказание, назначенное законом и определенное судом. Всякое срочное наказание, приведенное в исполнение, по прошествии известного числа лет, после истечения того срока, на который оно было определено, мы считаем мерою несправедливою и потому признаем давность погашающую подобный приговор, институтом находящим в справедливости свое полное оправдание.

Желая уяснить истинное значение этого положения, считаем нужным заметить, что погашающая сила давности распространяется только на ту часть приговора, которая, в размерах нами указанных, подлежит исполнению, и, что, таким образом, от действий ее изъяты все те последствия, которые непосредственно вытекают из судебного решения; сюда относятся: умаление политической или гражданской правоспособности лица, лишение известных прав и т. д.

В возражение на всю нашу аргументацию нам быть может заметят: 1) что указанное нами ухудшение участи виновного не следует принимать во внимание, так как оно, в большинстве случаев вызывается его собственным поведением, и именно тем, что он, бежав из места заключения, в течение всего давностного срока уклонялся от применения к нему наказания. Возражение это приводит нас к вопросу о преступности побега из тюрьмы, и мы на этот раз не можем не признать вполне основательным воззрения прежнего прусского права весьма справедливо отрицавшего преступность подобного деяния. Законодатель, воспрещая известные деяния под страхом наказания, не должен требовать от людей какого-либо особого геройства; так он не должен требовать, чтобы преступник подавил в себе естественное влечение к свободе и не воспользовался удобным случаем к побегу. Побег преступников, не сопряженный со взломом тюрем, насилием против стражи, или иным преступлением мы не признаем деянием преступным, а потому и считаем неправильным исключать, вследствие его существования, давность. Все законодательства признавшие давность, не обратили никакого внимания на это возражение и поступили совершенно основательно. Возражение это может быть отстранено и тем, что побег не есть единственная причина неисполнения приговоров; наряду с ним неисполнение это .может проистекать от небрежности должностных лиц, от войны, народных бедствий и т. д.

2) Нам быть может укажут на то, что разрешение вопроса о применении наказания будет в каждом отдельном случае зависеть от причин столь ничтожных и случайных, как, например, оттого, что до полного истечения давностного срока не достает одного или нескольких дней. Относительно этого возражения можно заметить, что оно может быть с одинаковою силою применено и ко всем случаям, в которых бытие или небытие права зависит от протечения известного срока. Необходимость установить общие нормы заставляет останавливаться на средних числах, Применение этих норм к частным случаям может показаться подчас произвольным, но эту произвольность нельзя не допустить за невозможностью иного разрешения этого вопроса.

3) Нам наконец могут заметить, что, вместо признания давности, было бы разумнее сглаживать путем помилования несправедливость кроющуюся в исполнении приговора по истечении значительного времени после постановления его. Недостаточность этого возражения становится очевидною, если мы обратим внимание на то обстоятельство, что в помиловании всегда останется много случайного и произвольного,- данное в одном случае, оно легко может быть отказано в другом совершенно одинаковом. Далее, оно зависит от минутного настроения, не подчиняется никаким общим правилам, и вообще оказывается неприменимым к фактам входящим по своей однородности в состав известного юридического института и не допускающим вследствие этого, какого-либо непостоянного и ни на чем прочном не основанного разрешения их.

Начало положенное нами в основание долгосрочной давности покоится во врожденном человеку чувстве справедливости и было признаваемо еще во времена давно минувшие. Так, Плиний Младший*(174) обращался к императору Траяну с письмом, в котором он просил разъяснить ему недоразумение, возникшее у него относительно лиц, приговоренных к публичным работам, но уклонившимся от этого наказания, не только без монаршего помилования, но и без всякой законной причины. Многие из подобных лиц, по словам Плиния, успели занять общественные должности. Недоумение его состояло именно в том, что он не знал как ему отнестись к ним. Так, с одной стороны ему казалось жестоким, без всякого разбирательства, возвращать, после долгого перерыва, в места заключения, для дальнейшего отбытия наказания этих людей, из которых многие, и состарились, и вели себя безупречно. С другой стороны, дозволить осужденным оставаться на службе ему казалось невозможным; содержать их, без всякого дела, на общественный счет-бесполезным; вовсе не содержатьопасным. Не осмеливаясь разрешить этот вопрос по собственному усмотрении, он оставил его in suspenso и просил у Кесаря дальнейших приказаний. Император, признавая факт указанный Плинием, злоупотреблением часто встречающимся в провинции, постановил, что осужденные, в течение последних десяти лет произвольно уклонившиеся от отбытая наказания, должны быть снова обращены к их прежним наказаниям. Тех же, которые пользовались свободою более 10 лет, и стариков, осужденных более чем за десять лет, император велел не отсылать в места их прежнего заключения, а употреблять на работы, близко подходящие к наказанию к чистке клоаков, сооружению дорог и т. д.

В переписке этой, конечно, было бы странно видеть доказательство существовала в римском праве давности наказания в том значении, в котором она признана большинством современных кодексов. Но особое значение имеет для нас то обстоятельство, что применение наказания к осужденному, бывшему долгое время на свободе, было и в те времена сочтено чрезмерно жестоким, и в этом несомненно правильном взгляде на вопрос проглядывает та самая идея, которую мы положили в основание долгосрочной давности наказания.

47. Г. Приступая к определенно тех начал, на которых может быть основана краткосрочная давность погашающая наказание, мы не можем не заметить, что этот вид давности имеет много общего с краткосрочною давностью преступления. Постановления закона, в силу которого приговор, не приведенный в течение 2 или 3 лет в исполнение, можно объяснить тем, что преступления влекущие за собою подобные приговоры относятся к разряду деяний нарушающих общественное спокойствие лишь в незначительной степени. Власть судебная и лица наблюдающие за исполнением решений не могут уделить этим малозначащим приговорам то внимание, с которым они относятся к приговорам вызванным тяжкими нарушениями. И сам законодатель, признавая этот вид давности, руководствуется теми же соображениями, как и при определении наказуемости деяний. Так, чем выше стоит в его глазах преступность деяния, тем тяжелее и наказание с ним сопряженное и тем продолжительнее срок в течение которого оно может быть приведено в исполнение.

Итак 1) законодатель, усматривая в какой степени то или другое деяние угрожает общественному спокойствию и назначая за одни преступления смертную казнь, за другие- арест или незначительный денежный штраф, не совершает ничего произвольного, постановляя, что приговоры последнего рода погашаются, если в течение трех или пяти лет они не будут приведены в исполнение. От его усмотрения зависел выбор того или другого наказания, от него же будет зависеть и определение последствий вытекающих из постановленного приговора. Постановление это является тем более разумным, что оно во 2) вполне соответствуем требованиям уголовной политики,исполнение какого-нибудь ничтожного приговора, отдаленное многими годами от его постановления, может скорее взволновать, чем успокоить умы. Взыскание, даже самое ничтожное, по прошествии нескольких лет окажется и более тяжелым, чем в момент его определения, и, что всего важнее,-менее необходимыми Его применение к осужденному, как мы заметили, скорее взволнует, чем успокоит общество; оно, далее, обнаружит некоторую небрежность органов правосудия наблюдающих за исполнением решети,небрежность, которая в данном случае может вызвать значительное ухудшение участи осужденного . Исполнение подобных приговоров, по прошествии известного времени является наконец неуместным в тех случаях, когда обвиненный своим безукоризненным поведением доказал, что приговор повлиял на него, как спасительный урок. Исправление, как мы не раз замечали, не может быть признано основанием давности, но в данном случае мы обращаем на него некоторое внимание потому, что мелкие, второстепенные нарушения принадлежат именно к тому разряду деяний, которые легко обращаются в привычку, и из того, что виновный уклонялся от их совершения, можно не без основания сделать заключение о том, что он в известной степени исправился.

Делая общий вывод из всего сказанного нами об основаниях давности в уголовном праве, мы приходим к тому результату, что во 1) долгосрочная давность преступления основывается на справедливости и совершено оправдывается бессилием уголовного правосудия восстановить по прошествии долгого времени состав преступления и решить вопросы о вменяемости и степени виновности подсудимого . Во 2) та же справедливость, но только примененная к совершенно иному объекту, может быть рассматриваема и как основание оправдывающее долгосрочную давность наказания. Этот вид давности покоится как мы старались доказать, на том положении, что наказание, примененное со прошествии долгого промежутка времени, превышает тяжесть кары определенной законом и назначенной судом, а потому и становится наказанием несправедливым. Оба указанные нами вида давности, вытекая из различных требований справедливости, применяются к совершенно различным объектам и влекут за собою, как мы увидим, далеко не одинаковые последствия. Пунктом, в котором они соприкасаются, является давность краткосрочная. Начало, лежащее в основе обоих ее видов, вытекает из отличительных свойств тех нарушений, с которыми она сопряжена, и из требований уголовной политики.

48. Определив те начала, на которых покоится давность в праве уголовном, мы можем приступить к исследованию вопроса о том, как она относится к давности признаваемой правом гражданским, и затем указать на место, занимаемое институтом давности в системе права.

Давность в праве гражданском покоится на совершенно иных началах чем в праве уголовном. Давность в праве гражданском истекает из потребностей гражданского оборота, давность в праве уголовном находит свое оправдание в требованиях справедливости и уголовной политики. Давность первого рода есть учреждение права частного, давность второго рода есть институт права общественного . Таково различие обоих институтов, намеченное в общих чертах; желая определить его точнее остановимся сначала на праве гражданском, а затем перейдем к праву уголовному. Принадлежность лицу известного права, его господство над ним, выражается в том, что лице, обладая им, может и осуществлять и не осуществлять его. Итак, непользование известным правом, само по себе взятое, не может быть сочтено за отказ от него, за его прекращение. Но если лице, не осуществляя в течение известного времени права ему принадлежащего, не мешает другому лицу приобрести это право, то оно тем самым утрачивает его*(175). Для наличности этой утраты необходимо, чтобы собственник, имея в продолжении этого времени полную возможность препятствовать усвоении другим лицом права ему принадлежащего, этою возможностью не воспользовался*(176).

Иэринг, говоря в своих лекциях о давности, утверждает, что она вытекает из насущных потребностей гражданского оборота; положение собственника по его словам, было бы крайне незавидно, если бы ему приходилось доказывать, каким образом то иди другое право было приобретено им или лицом передавшим ему это право. Тот факт, что лицо в течение известного продолжительного времени покойно и ненарушимо обладает правом, служит гарантией принадлежности ему этого права. Из существа и отличительных свойств давности в праве гражданском следует: что она 1) имеет характер обстоятельства, посредством которого право или приобретается (praescriptio acquisitiva) или утрачивается (ргаеscriptio extinctiva). 2) Давность приобретающая имеет значение возражения (exceptio) ответчика, возражения, от которого он, по своему усмотрению, всегда может отказаться. 3) Право ссылаться на давность принадлежит исключительно сторонам. Граждански судья хотя бы из обстоятельств деда и усматривал существование давности, но, помимо требования какой-либо из сторон, он не может положить ее в основу своего решения.

Совершенно иное значение имеет давность в праве уголовном. Истекая из высших начал правосудия и уголовной политики, покоясь не на частном, а на общественном интересе, она составляет, по словам французских криминалистов "возражение, построенное на началах права общественного-une exception d'ordre publique". По действию своему, давность в праве уголовном может быть только погашающею. Дюно (Dunaud), хотя и утверждал. что преступник освобождается от наказания потому, что в течение известного времени владел безнаказанностью. Но мнение его не нашло поддержки в теории и приводится обыкновенно только вследствие своей оригинальности.

Далее, давность в праве уголовном применяется судьею ex officio во всех стадиях процесса (en tout etat de cause) и притом столь безусловно, что по единогласному мненда всех французских криминалистов самое нежелание подсудимого воспользоваться давностью не может иметь никакого значения. Манжен (стр. 268 N 287) говорит, что кассационный суд, исходя от этих начал, решил, что во 1) суды должны ex officio, даже после вердикта присяжных, распространять на подсудимых благотворное влияние давности (Ar. du 12 Aout 1808 и 4 Juillet 1816). Во 2) что подсудимый, в кассационной жалобе, может ссылаться на давность, хотя бы он не указывал на нее ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционном (Ar. du 22 Avril 1813 et du 11 Juin 1829). В 3) что давность должна быть применена ex officio даже при полном молчании подсудимого (Ar. du 26 Fevrier du 1807)*(177).

Давность в праве уголовном, покоясь преимущественно на общественном интересе, не может быть поставлена в зависимость от произвола и усмотрения частного лица, и потому подсудимый не только не может отказываться от признания его вины погашенной давностью, но во французской теории установилось мнение, что даже просьба его не должна быть уважена. Трибунал, ведающий его деяние, за погашением последнего давностью, лишается власти как обвинить, так и оправдать его (qui non potest condemnare, non potest absolvere)*(178).

Институт давности в гражданском праве, покоясь на совершенно иных основах, оказывал нередко весьма сильное влияние на давность в праве уголовном. Влияние это было скорее вредным, чем благотворным и сказалось оно всего более на учении об обстоятельствах прерывающих течение давности. В праве гражданском для бытия давности существенно необходимо, чтобы в течение всего законом установленного давностного срока, лице приобретающее спокойно и ненарушимо владело известным правом и относилось к нему на правах собственника и чтобы с другой стороны лице, теряющее известное право, в течение того же срока ничем не обнаруживало своего отношения к праву, как к своему собственному. Отсюда следует, что во 1) в давностные сроки не может быть занесено все то время, в течение которого собственник был поставлен фактическими или юридическими отношениями в невозможность осуществлять свою волю (его малолетство, война и т. д.) и во 2), что всякое действие собственника указывающее, что он смотрит на известное право, как на нечто ему принадлежащее, прерывает течение давности, так как оно содержит прямое отрицание начала, лежащего в основании давности.

Совершенно иначе относится право уголовное к учению об обстоятельствах, приостанавливающих и прерывающих течение давности. Наше дальнейшее изложение укажет на то, что, при решении этих трудных вопросов, следует руководствоваться не аналогическими определениями права гражданского , а существом каждого из обоих видов уголовной давности*(179).

49. Приступая в заключение к разрешении вопроса о месте, занимаемом давностью в общей системе права, мы не можем не заметить, что вопрос этот принадлежит к числу спорных, и что он не решен окончательно, ни xeopиеio, ни законодательством. Давность погашающая уголовное преследование должна быть, по мнению некоторых писателей, отнесена к уголовному процессу, так как она ограничивает права общественного и частного обвинителей, и получает через то важное судопроизводственное значение. Против этого обыкновенно возражают, что этот вид давности, затрагивая много догматических вопросов, как, например, вопросы о существе преступления, о преступлениях простых и длящихся и т. д., должен войти в состав общей части уголовного права. Что же касается до давности погашающей наказание, то она, по мнению наиболее распространенному, должна быть предусмотрена, не уставом уголовного судопроизводства, а уголовным кодексом. Мнение это нельзя не признать правильным,-со вступлением приговора в законную силу, и, далее, с истечением срока назначенного для приведения решения в исполнение,-вопрос о применении наказания действительно утрачивает всякий процессуальный характер, и потому учение о давности погашающей приговор всего правильнее отнести, наряду с помилованием и прощением обиженного, к общей части уголовного права и сообразно с этим постановления об этом виде давности занести в уложение, а не в устав уголовного судопроизводства. Кодекс бельгийский придерживается этой системы, но постановления о давности погашающей преступления отнесены к процессу. В Германии, Испании, Италии и в Цюрихском кантоне оба вида давности предусматриваются уложениями, а во Франции-уставом уголовного судопроизводства. Спрашивается, какая из всех этих систем может заслужить предпочтение?

При разрешении законодательным порядком этого вопроса следует принимать во внимание не только теоретические, но и чисто практические соображения; и с этой точки зрения система, усвоенная бельгийским кодексом едва ли может быть одобрена. Постановления о давности следует не дробить по разным памятникам, а отнести их к уголовному процессу, или к уголовному праву. Но давность погашающая наказание, как мы заметили, не содержит в себе никаких процессуальных элементов, а давность преступления хотя и оттеняется несколько процессуальным характером, но затрагивает вместе с тем, весьма много вопросов общей и особенной части уголовного права, а потому все учение о давности и должно быть отнесено к праву уголовному, а не к процессу*(180)