Примечания

*(1) Значение этого вида давности весьма верно определил Jousse, Traite de la justice criminelle de France. Paris. Tome 1. 1771. Partie III. Titre I. стр. 582.

*(2) Arnold Hirzel, Kritische Betrachtung der Doctrin und Gesetzgebung uber Verjahrung der Strafen, Zurich 1860, стр. 5 и 6, не разделяет высказанного нами мнения. В установлении юбилейных годов, он видит большое сходство с давностью погашающею гражданский иск и отсюда делает ошибочное и произвольное заключение о том, что будто бы праву Еврейскому была вероятно известна уголовно-правовая давность. Ссылку Гирцеля на закон Моисеев нельзя признать убедительной. Так в стихе 10-м 25 главы третьей книги закона Моисеева (кн. Левит) значится: "И освятите лето:.пятдесятое лето, и да отъидет кийждо вас в притяжание свое, и кийждо в отчество свое отъидете". Сходно с этим гласит и 15 стих той же главы: "И в лето оставления....да возвратится кийждо в притяжание свое". Митрополит Филарет (Начертание церковно-библейской истории. Изд. 8-е Москва 1844 стр. 154) говорит, что в юбилейные года, наследственные имения возвращались потерявшим их владельцам. Отсюда понятно, что подобное установление не могло иметь ничего общего с гражданско-правовою давностью, а тем более с давностью погашающею уголовное преследование. Гирцель далее находит следы давности в законодательстве Ману, по которому покаяние и раскаяние могли искуплять даже самые тяжкие преступления. На это нельзя не возразить, что искупление вины раскаянием и давность - понятия далеко не одинаковые. Мнение Гирцеля не имея под собою никакой прочной почвы, лишено всякого научного значения.".

*(3) См. особенно - сочинение Dambach's Beitrage zu der Lehre von der Criminal-Verjahrung. Berlin 1860 г. Г. Яневич-Яневский (5-й том изданных им Юридических записок. Статья - его же об уголовной давности) излагая историю давности в Греческом и Римском праве весьма подробно и обстоятельно знакомит читателя с воззрениями Дамбаха.

*(4) Heffter, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechtes. 6. Auflage, Braunschweig 1857. Примечание 2-е к _ 186.

*(5) Противное утверждают Геффтер, Schoch, Kritische Betrachtung der neueren Doctrin und Gesetzgebung uber die Verjahrung der Strafen, Schaffhausen 1860 стр. 2. Grundler (Neues Archiv des Criminalrechtes. 1836 стр. 336 прим. 1е) и некоторые другие. Речи Демосфена pro Phormione они придают совершенно ей несвойственное значение и утверждают, что она будто бы доказывает, что Греческое право во времена Демосфена признавало давность погашающую уголовное преследование. Грюндлер даже думает, что 20-ти летним сроком погашалось всякое вообще преследование и что срок 5-ти летний был установлен для погашения иска о подлоге. Дамбах стр. 10 весьма верно замечает, что речь Демосфена по содержанию своему всецело относится к гражданскому праву и что из нее нельзя ни в каком случае вывести подобного заключения. И действительно из речи Демосфена мы узнаем, что к клиенту его Формиону был предъявлен Аполлодором иск о возвращении денег положенных еще отцом истца в банк Формиона. Оспаривая справедливость этого иска, Демосфен между прочим ссылается на давность и указывает на то, что факт вызвавший этот спор случился более 20ти лет тому назад и что вследствие того, он погашается давностью, введенною Солоном, по его мнению для того, чтобы ограничить притязания злостных истцов. Давность признана законами, говорит он, потому что стороны заключающейся сделки и свидетели не могут вечно жить, давность восполняет их отсутствие и является необходимым подспорием для истца доказывающего бытие своего права. Из содержания этой речи, ясно, что она исключительно имеет в виду давность погашающую гражданский иск, о давности погашающей уголовное преследование, она не содержит никаких указаний.

*(6) Своеобразный склад Афинского государственного строя, вызвал следующие два весьма интересные постановления. 1) В течении одного года, всякий гражданин имел право протестовать против всякого вновь изданного закона, постановления сената иди народного собрания, он мог доказывать противозаконность их и даже призывать к ответственности лице их вызвавшее, 2) Должностные лица в Афинах, слагая с себя служебное полномочие, в течении 30 дней давали отчет в своих действиях, этим же сроком было ограничено право обжалования их противозаконных поступков. Подробнее см. Heffter, Athenische Gerichtsverfassung ст. 157, 160, 161 и Dambach ст. 16-18.

*(7) Schoch, стр. 2, Hirzel стр. 6. Бернер, Учебник Уголовного права в переводе Ноклюдова стр. 890 говорит, что Римляне во времена республики, по всей вероятности не знали совсем давности в уголовных делах.

*(8) Heffter, Lehrbuch (см. выше ук. место) говорит: "Речь pro Rabirio отнюдь не доказывает, что во времена Цицерона prescription criminum была неизвестна.".

*(9) Dambach стр. 29-31-39 не придает молчанию Цицерона никакого значения уже и потому, что Цицерону на произнесение речи pro Rabirio было дано только полчаса и что вследствие этого ему было некогда терять время на разрешение общих юридических вопросов.

*(10) Zumpt, Der Criminalprocess der Romischen Republik. Leipzig. 1871. стр. 437 и след.

*(11) Unterholzner, Ausfuhrliche Entwickelung der gesammten Verjahrungslehre, bearbeitet von Theodor Schirmer, Leipzig. 1858, 2 Band, стр. 421, подробные литературные указания можно, найти у Thibaut, Ueber Besitz und Verjahrung. Jena, 1802, стр. 142 и примеч. 2-е.

*(12) Dambach стр. 23 и 40. Unterholzner стр. 424 и след. перечисляют преступления не подходившие под lex lulia de adulteriis. Сюда относятся: а) изнасилование преследовавшееся no lex Iulia de vi publica, b) похищение также подходившее под этот закон, с) кровосмешение (incesеus). (Многие, в том числе Бернер стр. 891 с этим не согласны), и d) все противоестественные преступления.

*(13) Cousturier, Traite de la prescription en maliere criminelle. Bruxelles 1849 стр. 2, Hoorebeke, Traite des prescriptions en matiere penale Bruxelles 1847 стр. 4 Giuliani, Istilulioni di diritto criminale Vol I. Стр. 271. Dambach. Стр. 26, Unterholzner стр. 428-429. Henke, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolilik. 4 Theil Berlin. 1838 стр. 190 говор., что l. Iul. de ad. постановляла: quinquennium non utile, sed continue numerandum est.

*(14) Dambach стр. 31, Unterholzner стр. 429-431. В примечании 860-м он говорить, что Sctum Silanianum (10 г. по Р. X.) постановлял, что в случае насильственной смерти завещателя, наследник может открыть завещание только тогда, когда отмстит виновным, если же он уклонившись от этой обязанности вступал в права наследника, то имение отбиралось у него в пользу общественной казны. Сообразуясь с этим постановлением, претор налагал штраф в 100 золотых (100 aurei) на того, кто открывал завещание не исполнив предписаний Sc. Silanianum'a. В следующем т. е. в 11-м году по Р. X. состоялся упомянутый в тексте Senatusconsultum, ограничивший 5тилетним сроком преследование подобных нарушений.

*(15) Вопрос о том как относились к давности parricidium и suppositio partus принадлежит к числу самых спорных. Так Lauterbach, Carpzov, Unterholzner стр. 429-432, Hoorebeke стр. 7, Hirzel стр. 7, Schoch стр. 3, и Dambach утверждают, что отцеубийство и подмен ребенка не подлежали действию давности. Marezoll (Das gemeine deutsche Criminalrecht, Leipzig 1856. Стр. 217). говорит что одно только отцеубийство было изъято от давности, Cujalius.Engau, (Kurze juristische Betrachtung von der Verjahrung in peinlichen Sachen, Jena 1737 __ XXXVIII и XL) и Cousturier стр. 1, напротив того утверждают что эти преступления погашались 20-тилетнею давностью.Thibaut стр. 143 и Paysen (lieber die Verjahrung in peinlichen Sachen. Altona 1811. Стр. 93) считают для погашения этих преступлений необходимым 30-тилетний срок. Feuerbach (Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gellenden peinlichen Rechtes, 14. Auflage von Millermaier. Giessen 1847 _ 65 стр. 126) говорит что parricidium погашалось в 30-ть лет. Ср. Henke, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik, Berlin 1823-1838, 4. Theil стр. 180. Heffter, Lehrbuch _ 187 замечает, что давность не признавалась при отцеубийстве и отчасти при подмене ребенка. Giulini. Istilutioni Vol. I, стр. 268 и след. говорит что некоторые ученые не распространяют давность и на предумышленное убийство и на другие столь же тяжкие преступления. Giuliani находить и эти и предыдущие исключения лишенными всякого основания. Более подробные литературные указания можно найти у Wachter'a Lehrbuch des romisch - deutschen Strafrechts стр. 268 и у Geib'a Lehrbuch des deuischen Slrafrechts 2-ter Band, Leipzig 1862 стр. 139.

*(16) Unterholzner стр. 432 Отпадение от Христианства было признано преступлением не подлежащим действию давности в 426 г. при Императорах Феодосии Младшем и .Валентиниане. Engau _ XXXIX Thibaut, стр. 144 Paysen стр. 94-96 и Grundler, Systematische Entwickelung der Lehre von der Verjahrung der peinlichen Strafe 1796 _ 35 стр. 97 утверждают что apostosia погашалось в 20-тилетний срок.

*(17) Abegg, Ueber die Verjahrung rechtskraftig erkannter Strafen. Breslau 1862 стр. 5 говорит, что по отношению к вопросам об основании и времени признания давности в Римском праве, научные положения не покоятся на особенно твердой почве.

*(18) Feuerbach, Lehrbuch. 14. Auflage. I. Band стр. 123 и след.

*(19) Hirzel, стр. 6 придерживается почти того же воззрения и объясняет его хотя и не убедительно, но зато весьма оригинально: Zur Zeit Cicero's, говорит он, war die strafrechtliche Verjahrung noch unbekannt, gerade hieraus ergiebt sich aber deutlich, dass sie jedenfalls nach der Civilverjahrung und durch dieselbe ihre Entstehung fand, но почему именно этот вопрос так несомненно ясен Гирцель не счел нужным доказать. С. И. Баршев (О мере наказаний -Москва 1840 стр. 255 и 256) предполагает что "Римляне придумали распространить действия гражданской давности и на дела уголовные", для того, чтобы уничтожить зло происходившее от того, что обвинитель "желая обвинить своего врага откладывал свое обвинение до тех пор, пока обвиняемый, вследствие смерти свидетелей или по другим обстоятельствам, терял доказательства своей невинности".

*(20) Temme, Kritik des Entwurfs des Strafgesetzbuchs fur die Preussischen Slaalen. Berlin 1843,1. Theil стр. 174 придерживается этого воззрения. В противоположном смысле высказывает Unterholzner, Band II, стр. 417, 418, Dambach стр. 50, 53 и Kill, ueber die Grunde und den Rechtsgrund der Criminalverjahmug, Gerichtssaal, 20-ter Jahrgang 1868. стр. 338.

*(21) Dambach стр. 46, 55 и 56, Kiel стр. 347, Hoorebeke стр. 40 указывает на совершенно одинаковое мнение Filangieri.

*(22) Paysen, стр. 65. Die Verjahrung der Strafe war erfunden zum Deckmantel der Luste und Ausschweifungen der Grossen und ihrer Gunstlinge.

*(23) Dambach стр. 59.

*(24) Giuliani, Istitutioni Vol. стр. 270, говорит между прочим: Nel decorso di un vicennio non e forse probabile che abbian cessato di vivere i testimoni del fatto... Non sono forse sufficienti qualtro luslri per estinguere nell' animo de' citadini l'impressione fattavi dal delitto. Ricordia moci che l'uomo e un ente limitato nelle sue facolta; che in lui niuna passione e immortale non l'odio, non l'amore, non la vendetta и т. д. Соображения эти, как мы замечаем в тексте, могут быть весьма основательны, но из этого еще не следует, что Римское право исходило от них признавая давность.

*(25) У Дамбаха стр. 43-71 можно найти весьма полное и обстоятельное изложение и критику всех доселе существовавших попыток объяснить правовое основание давности в Римcком праве. См. также Яневич-Яневcкий стр. 12 и след.

*(26) Geib, Lehrbuch des deutschen Strafrechls, 2. Band, Leipzig 1862, стр. 139. Kosllin, System des deutschen Strafrechts, Tubingen 1855, стр. 486 см. также Neues Archiv des Criminalrechts, Band X, стр. 713-715 и статью Birnbaum'a помещенную в том же архиве Band XIV стр. 190, примечание 19.

*(27) Hoorebeke стр. 13, Schoch стр. 14.

*(28) Geib стр. 142, Unterholzner 2. Band стр. 433, Kostlin, System стр. 486.

*(29) Hoorebeke стр. 15 говорит, что некоторые законы изданные крестоносцами на востоке постановляют, что убийство погашалось непредъявлением жалобы в течении годичного срока.

*(30) Cousturier стр. 4.

*(31) Hoorebeke стр. 21.

*(32) Jousse, Traite de la justice criminelle de France. Paris Tome 1,1771. Partie III, Titre I, стр. 583, говорит подробно об этом постановлении. Для лучшего уразумения текста, считаем необходимым заметить, что Французскому праву известны приговоры двух родов: 1) condamnations contradictoires - когда подсудимый присутствуя при судебном разбирательстве приговаривается судом к известному наказанию и 2) condamnations par contumace - заочные приговоры. До XVIII в. во Франции существовала символическая казнь. Les sentences de condamnations etaient executoires par provision. Решения присуждавшая смертную казнь исполнились par effigie, т. е. изображением на картине назначенной преступнику смертной казни. Все приговоры определявшие какие-либо иные тяжкие наказания - par copie du jugement dans un tableau, изображения эти вывешивались палачом на площади. Наконец все остальные заочные решения посылались в копии (etaient signifies en copie), в место жительства преступника. До исполнения приговора par effigie, tableau ou signification, подсудимый мог ссылаться на давность погашающую уголовный иск, после же обряда символической казни начиналось течение давности погашающей наказание. Срок для этой давности был назначен 30-ти летний Cousturier стр. 92-93.

*(33) Le Graverend, Traite de legislation criminelle en France, 3 edition. Paris 1830, Tome I, стр. 73. Подробные указания можно найти в речи произнесенной графом Реалем при обсуждении устава уголовного судопроизводства. Речь эту приводит вполне Bourguignon, Manuel d'instruction criminelle, 3 edition Paris, 1811, Tome II, стр. 137 и след.

*(34) Независимо от вышепоименованных писателей по этому отделу Carnot, De l'instruction criminelle, 2. Edition, Tome 3, Paris 1830. стр. 608-617.

*(35) Статья-Как понимали давность, в равное время, и русское общество в своей жизни и русские законы. На стр. 8, уважаемый автор говорит: "что первое известие о праве давности встречается в позднейшей редакции русской правды, вероятно принадлежащей внукам Ярослава. Это первое упоминание мы находим именно в статье о поклепной вире, где сказано: а на костех и по мертвеце не платити виры, оже имени не ведают и не знают его. Здесь закон говорит, что сухие кости, или труп до того сгнивший от давности что убитого нельзя узнать по лицу, не могут служить поводом к розыску, но освобождают от законного преследования и взыскания виры ту волость или вервь, в которой они найдены. Из этого упоминания мы видим, что и при внуках Ярослава юридические понятия о праве давности ограничивались только делами уголовными и при том были довольно неопределенны и смешаны. Закон не назначал лет давности и определял ее только сгниением трупа и даже смешивал ее с теми случаями, в которых убитый был неизвестен по имени. Во всех других видах дел подлежащих суду, русская правда Ярославовых внуков даже явно отрицает давность.".

*(36) Юридические записки. Том 5-й, Спб. 1862 стр. 30 и 74.

*(37) Юридические записки. Том 5-й, стр. 78.

*(38) "Статут Великого князьства Литовского 1588 года," издан трудами И. Д. Беляева и напечатан во Временнике Императорского Московского Общества Истории и древностей Российских (книга 18-я, 1854 г) Роздел четвертый. Арътыкул 35. Теж хто-бы о голову шляхетскую и о наезд кгвалтовый и кровавый на дом шляхетский, где бо се стало забитье а бо зраненье, так же и кгвалт костельный, о кгвалт, панен и невест о розбой, пожогу и инъшие речи крвавые, то есть за што горлом карают на суде кгродский вынятые оселаго в том паньстве не позвад ку праву через три года, таковый вжо вечне о то молчати маеть.

*(39) Арътыкул 52-Кгды бы хто ко кому кгвалт посполитый суседский або злодейство, пожогу, бой грабеж и якую шкоду учинил а тот бы молчал от оного часу як ся то стало три годы, тогды вжо о то будет вечне молчати.

*(40) См. Литовской Статут вторые части приведенных статей.

*(41) Г. Неклюдов в примечаниях к учебнику Бернера на стр. 896 ссылается также на эту грамоту. Акты эт. IV N 159.

*(42) Полн. Собр. Зак. Т. I N 441 (ст. 116 и 117). И. Д. Беляев на стр. 31 своей статьи говорит, что в новоуказных статьях понятие о давности высказано также неопределенно как и в Русской правде.

*(43) Юридические записки. Том 5, стр. 76.

*(44) Полн. Собр. Зак. N 14275.

*(45) История Рос. Гражданских законов. Т. II, стр. 40 и 41.

*(46) Г. Яневич-Яневский стр. 84, предполагает, что Екатерина II заимствовала 10-ти летний срок у Литовского статута хотя он применялся там к делам гражданским. 3-х летняя давность уголовных исков показалась, по его словам, законодательнице слишком короткой. Г. Энгельман-О давности по Русскому гражданскому праву Спб. 1868. стр. 54, прим. 2-е, не согласен с тем, что 10-ти летняя давность заимствована у Литовского Статута. Влияние этого Статута на Русское право, по вопросу о давности ограничивается, по мнению Г. Энгельмана заимствованием выраженияземская давность.

*(47) О давности и т. д. стр. 54.

*(48) Полн. Собр. Зак. N 16551, ст. 4 и 8.

*(49) Полн. Собр. Зак. NN 16187 и 16188.

*(50) Полн. Собр. Зак. N 16535, стр. 25.

*(51) Полн. Собр. Зак. N 29328.

*(52) Проект нового уложения о наказаниях уголовных и исправительных Спб. 1844 стр. 95.

*(53) Речь эту в подлиннике можно найти во всех статьях и руководствах посвященных вопросу о давности см. особ. BourguignonManuel d'instruction criminelle S Edit. Tome II, стр. 137 и 140. Институт давности имеет во Французском праве обширную литературу. Сначала укажем на сочинения исключительно посвященные ему. Hoorebeke, Traite des prescriptions en matiere penale. Bruxelles 1847, Consturier-Traite de la prescription en matiere criminelle Bruxelles 1849. Brun de Villeret, Traite theorique et pratique de la prescription en matiere criminelle. Paris 1863. Marquet, De la prescription en matiere criminelle en. droit francais. Paris 1866. Далее давности посвящены более или менее обширные отделы в следующих сочинениях: Jousse, Traite de la justice criminelle de France. Paris 1771. Le Graverend, Traite de legislation criminelle en France, edjtion de Paris de 1830 et celle de Bruxelles de 1832-33. Mangin, Traite de l'action publique en matiere criminelle. Paris. 1837. Vol. 2. Rauter, Traite theorique et pratique du ' droit criminel Bruxelles 1837. Стр. 488494. Morin Repertoire general et raisonne du droit criminel. Tome II, стр. 536543. Faustin Helie, Theorie du code d'instruction criminelle. Paris. 1848. Tome 3, стр. 673 (см. особенно друг, издание-edition Nypels. Tome I). A. Blanche, Etudes pratiques sur le code penal 2 volumes. Paris. 1861-64. Ortolan-Elements du droit penal, 2 volumes. Paris. 1863. Achille Le Sellyer, Traite de la criminalite, de la penalite et de la responsabilite, 2 volumes. Paris. 1867.

*(54) Nypels, Commentaire et compelent du code penal belge. Tome I, Bruxelles 1867. Seconde partie Expose des motifs par M. Haus XIII. 9. стр. 351. См. также Haus, Principes generaux du droit penal belge. Paris et Gand. 1869. стр. 593, 740 и след.

*(55) Motive zum Strafgesetz fur den Norddeutschen Bund. Мотивы эти помещены в Anlagen zu den Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, I. Legislatur-Periode. Sitzungs-Periode. 1870. стр. 59 Проект уложения помещен также стр. 3 и след.

*(56) Schutze, Lehrbuch des Norddeutschen Strafrechts. 1. Abtheilung, Leipzig 1871. стр. 204.

*(57) См. стенографический отчет, изданный в 1870 г. в Берлине Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes. I. LegislaturPeriode, Sitzungs-Periode 1810, 16 заседание 8 марта 1870 г. стр. 237.

*(58) Уложение для государств Северо-Германскаго .союза 21 мая 1870 г. получило обязательную силу с 1 января 1871 г. Им отменены следующие уложения: а) Прусское, b) Саксонское, с) Гессенское, d) Тюрингенское, е) Брауншвейгское, f) Альтенбургское, g) Гамбургское и h) постановления общегерманского права, действовавшие в обоих Мекленбургах, в княжестве Шаумбург-Диппе и вольном ганзейском городе Бремене. Укажем вкратце на постановления этих уложений и на литературу отдельных законодательств. а) Прусское уложение 1851 г. Указом короля от 25 июня 1867 года кодекс этот, в его 3 официальном издании 14 июня 1859, был распространен на все провинции, присоединенный к Пруссии законами 20 сентября и 24 декабря 1866 г. Кроме того он был принят: 1) в княжестве Вальдеке с 1 октября 1855 г., 2) в вел. герцогстве Ольденбургском с 20 июля 1858 г. и 3) в вольном городе Любеке с 1 марта 1864 г. К давности относятся __ 45-49, 339 и 343. Прус. уложения. Давностные сроки-30, 20, 10, 5 лет и 3 года. Судебный приговор подлежал исполнению, не взирая на протечете какого бы то ни было времени. Вопрос об основаниях давности в Прусском праве весьма тщательно разработан Дамбахом-Golldammer's Archiv, 9-ter Band 1861. Januar-Heft.-Ueber den Rechtsgrund der Verjahrung im Preussischen Strafrechte, стр. 30. Почтенный автор доказывает, что в основу давности не может быть положено предположение об утрате доказательств, или об исправлении виновного, и что давность основывается на "смягчающей, очищающей и примиряющей силе времени." На этот момент, по отношению к Прусскому праву еще прежде указывал Temme, Critik des Entwurfs des Strafgesetzbuchs fur die Preussischen Staaten, 1 -ter Theil. Berlin. 1843. На стр. 175 он говорит, что давность покоится на времени, от всесильного влияния которого не может уцелеть никакой институт и вообще ничто, существующее на земле. В том же духе высказывается и Abegg, Kritische Betrachtungen uber den Entwurf des Strafgesetzbuches fur die Preussischen Staaten von 1843. Neustadt an der Orla 1844. Стр. 211-222.-Институт давности имеет в Прусском праве обширную литературу. См. Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch fur die Preussischen Staaten 6-te Ausgabe Berlin. 1869, стр. 140 и след. Goltdammer, Di Materialien zum Strafgeselzbuche fur die Pr. Staaten Berlin. 1851. Theil I, стр. 15, 24 Theil II, стр. 281 (более подробный сведения помещены в указатели на стр. 760). Temme, Glossen zum Strafgeselzbuche fur die Pr. Staaten. Breslau стр. 121 и след. его же Lehrbuch des Pr. Strafrechts. Berlin 133 стр. 532 и след. Halschner Das Preussische Slrafreeht 2 Theil (System des Pr. Strafrechls) Bonn 1858 стр. 531 и след. Beseler-Commentar uber das, Strafgesetzbuch fur die Pr. Staaten 1851, стр. Leipzig. 197 и след, Abegg, Ueberdie Verjahrung-rechtskraftig erkannter Strafen. Breslau. 1862, стр. 67, (у Абегга можно найти самое подробное изложениепостановлений о давности всех немецких законодательств , стр. 43-84.) Прусское уложение заменило с 1867 года кодекс Ганноверский (ст. 88, 89 и 90). Commentar uber das Criminalgeselzbuch fur das Konigreich Hannover von Leonhardt 1-ter Brand. 1846, стр. 375 и след. b) Саксонское уложение (revidirtes Strafgesetzbuch fur das Konigreich Sachsen) l октября 1868 года (стр. 109-115) наравне с давностью преступления признает и давность наказания. Сроки для обоих родов давности одинаковые-maximum 15 лет -minimum l год . От действия давности изъяты как приговоры присуждающее к пожизненному заключению в смирительном доме, так и преступления, воспрещенные под страхом этого наказания. Из постановления последней части 115 ст. видно, что бегство осужденных исключаешь давность наказания. Krug, Commentar zum Strafgesetzbuch fur das Konigreich Sachsen (vom. 11 August 1855), стр. 124128. Leipzig. 1861. 9-tes Capitel стр. 193-202. с) Гессенское уложение 17 сентября 1841 г. (стр. 124-128) отличается разнообразием давностных сроков (20, 15, 10, 5 лет и 1 год ). Ст. 128 постановляет, что исполнение приговора, вошедшего в законную силу, не может быть отстранено протечением какого-либо времени. Breidenbach. Commentar zum Grossh. Hessischen Strafgesetzbuche.Darmstadt. 1842. l B.II,Abt. стр. 661 и след. d) Тюрингенское уложение 1849 г. (ст. 71-76) вводилось в 8 Тюринг. государствах в различное время от 1850-1868. Кодекс этот признает оба вида давности и, подобно Саксонскому; не делает никакого различия в продолжительности давностных сроков , Maximum 15 лет . Нет комментариев. См. статью Heinze, Ueber Gegenstand und unterbrechungsweise der sogenanten Verjahrung der Untersuchung, nach Thuringischem Rechte. Neue Jahrbucher fur Sachsisches Strafrechl. Neunten Bandes viertes Heft, e) Уложение Брауншвейгское 10 июля 1840 г. признает, хотя и в ограниченных размерах, давность наказания (ст. 71). На весьма интересные мотивы ниже будет сделана ссылка. См. Abegg-Verjahrungslehre, стр. 53. f) Альтенбургское уложение 3 мая 1841 г. не представляет собою особого интереса. g) Гамбургское уложение 30 апреля 1869 г. (ст. 64-71) признает оба вида давности. Действие давности распространяется как .на преступления, воспрещенные под страхом смертной казни или заключения в рабочий дом на 10 или более лет, так и на приговоры, присуждающие к подобным наказаниям. h) В великих Герцогствах Мекленбург-Шверине и МекленбургСтрелице, в Княжестве Шаумбург-Липпе и вольном Ганзейском городе Бремене до 1871 г. применялось общегерманское право, а потому законодательства эти и не пошли далее признания давности преступления. Относительно Бремена мы должны заметить, что в 1868 году был составлен проект нового уложения, совершенно умалчивающий о давности. Из мотивов к этому проекту видно, что постановления о давности предполагалось отнести к уголовному судопроизводству.

*(59) Stenglein, Commenlar uber das Strafgesetzbuch fur das Konigreich Baiern. Munchen. 1861. Band I, стр. 602-620. Weis, Das Strafgesetzbuch fur das Konigreich Baiern-Nonllingen.1863. Band I, стр. 263-276.

*(60) Hufnagel, Commentar zum Konigl. Wurllembergiscben Strafgesetzbuch Band. I, стр. 290 и след. Hepp, Commentar zum Konigl. Wurltembergischen Strafgesetzbuch. См. толкование (на стр. 129-133) Band. I, стр. 957 и след.

*(61) Thilo, Strafgesetzbuch fur das Grossherzogthum Baden, Karlsruhe 1845. Erste Abtheilung, стр. 210.

*(62) Herbst, Handbuch des allgemeinen oesterreichischen Strafrechtes 5-te Auflage Wien. 1865, I Band, стр. 454 и след. В примечании он указывает на литературу о давности в Австрийском праве.

*(63) Entwurf eines Strafgesetzes uber Verbrechen und Vergehen mit Berucksichligung der von der justitz-Ministerial-Commission gestellten Antrage. Wien. 1867. Официальное издание.

*(64) Более подробные указания можно найти у Hirzel'я, Kritische Betrachtung стр. 17.

*(65) Hirzel стр. 18 и след. Schoch, Kritische Betrachtung стр. 30 и след.

*(66) Benz, Das Strafgesetzbuch fur den Kanton Zurich. 1871, стр. 67-72.

*(67) Il progetto del codice penale e di polizia punitiva pel regno d'Italia Firenze. Stamperia reale 1870. Volume secondo, стр. 625-Erano sette legislationi penali ehe avevano vigore in Italia: sarda, auslriaea, parmense, eslense, pontificia, toscana, napoletana. Сардинский кодекс 20 ноября 1859 получил в 1860 году, обязательную силу в большей части Италии и декретом 17 февраля 1861 г. был распространен на южные провинции королевства. Из прежних кодексов остались в Тоскане-кодекс 20 июня 1853 и в Венеции-австрийское уложение 27 мая 1852 г.

*(68) Насколько необходимость единого уголовного кодекса сознавалось в Италии видно из того, что парламент неоднократно побуждал министерство юстиции ускорить ход подготовительных к кодексу работ. Так, еще прежде завершения политического объединения королевства, палата депутатов высказалась в пользу издания единого уголовного кодекса (ordine del giorno 18 maggio 1860). Желая удовлетворить этой потребности, министр Miglietti предложил 9-го января 1862 г. распространить на все государство сардинcкий уголовный кодекс 20 ноября 1859 г. Мере этой он придавал только временное значение и допускал ее, вследствие невозможности преступить немедленно к составлению нового кодекса, как труду, требующему, по его словам, спокойного состояния умов и содействия всех жизненных сил страны. Предложению этому не было суждено осуществиться; министерство Miglietti вскоре пало, а главное сардинский кодекс не пользовался особым сочувствием, так как он, по словам итальянцев, не был озарен светом парламентских прений -Al codice del 1839 "era mancata la luce delle discussioni parlamentari". Rapporto della commissione nominata con decrete 3 settembre 1869 a sua Eccelenza il Ministro Guardasigilli. Firenze 1871, стр. 5.Министр Пизанелли, циркуляром от 12 февраля 1863 г., предложил судьям и прокурорам представить в министерство юстиции (dal ministero di grazia e giustizia) замечания, сделанные ими на сардинский кодекс, и, вместе с тем, назначил комиссию для составления проекта уголовного кодекса. Проект составленный этой комиссией, был, для исправления и окончания, передан члену ее commend. de Falco, вследствие чего он и получил название-progetto de Falco. Определения о давности содержатся в ст. 142-157. См. Il progetto del cod. penale etc. Volume primo. Стр. 45 и след. Проект этот отличается от всех последующих тем, что он распространяет действие давности на все без изъятия наказания; для самых тяжких он назначает 30-тилетний срок, и притом замечает, что, если осужденный будет задержан, более чем через 20 лет после совершения им преступления, то наказание ему следующее должно быть сокращено на одну или на две степени.

*(69) Давности преступления посвящены ст. 79-82. Необычайное разнообразие давностных сроков (8). К давности наказания относятся ст. 89-92. От действия ее изъято пожизненное заключение.- La pena della reclusione perpetua non si prescrive. Il progetto del codice penale. Volume primo. Стр. 251 и след.

*(70) Комиссия, составившая этот проект (см. ст. 78-81, 85-87), работала более двух лет. Заседания ее начались 18 января 1866 года и проект был представлен 17 мая 1868 г. министру юстиции de Filippo, который, получив его, препроводил на рассмотрение генеральным прокурорам и первым председателям кассационных судов. В 1869 году, новый министр, сенатор Пиронти, декретом от 3 сентября, назначил особую комиссию для окончательного постановления текста нового проекта (per formare e proporre il testo definitivo del progetto di codice penale). Число членов этой комисcии было увеличено новым министром, сенатором Vigliani, 15 апреля 1870 года. Трудами этой комиссии был окончен новый проект. Il progetto volume Secondo. Введение.

*(71) Art. 84-Gli atti di procedimento interromporio il corso della prescrizione.

*(72) Art. 85-Quando lazione civile e intentata congiuntamenle allazione penale, va soggetto alle norme ed ai termini di prescrizione stabiliti nel presente capo.

*(73) Art. 89, _ 1 Le pene della morte, della reclusione a vita, e della decadenza dai pubblici uffici non si prescrivono. _ 2. La prescrizione non si applica neppure alla decadenza dai diritti politici e civili.

*(74) Art 92. Se la sentenze ha pronunziato condanna sull azione civile intentata congiuntamente alla penale, lulteriore prescrizione nei rapporti civili e regolata con le norme del codice civile.

*(75) Кодекс Тосканский признает одну только давность Carrara, Programma del corso di diritto criminale Parte generale 3 edizione, Lucca 1867. стр. 434 примечание.

*(76) Codigo penal reformado, mandado publicar provisionalmente, en virtud de autorizacion concedida al gobierno por la ley 17 de junio de 1870. Edicion oficial. Madrid 1870. Декретом от 30 августа 1870 г. кодекс этот получил обязательную силу в Испании и близлежащих островах (El Codigo pуnal говорит декрет. se observera en la Peninsula e Islas adyacentes).

*(77) Приводим в подлиннике указанные нами постановления 133 и 134 стат. Art. 133. Los delitos prescriben a los veinte annos, cuando senalare la ley al delito la pena de muerta 6 de cadena perpetua. A los quince, cuando senalare cualquiera otra pena aflicliva. A los diez cuando senalare penas correccionales. Exceptuanse los delitos de calumnia e injuria, de los cuales el primero prescribira al ano, y el sequndo a los seis meses. Las faltas prescriben a los dos meses и т. д. Art. 134. Las penas impulslas por senlencia firme prescriben: Las de muerte y cadena perpetua, a los veinte anos. Las demas penas aflictivas, a los quince anos. Las penas correccionales a los diez anos. Las leves, al ano.

*(78) Art. 135. La responsabilidad civil nacida de delilos o faltas, se lextinguira del mismo modo que las demas obligaciones con sujecion a as reglas de derecho civil.

*(79) Carrara, Parte generale, стр. 434 примечание.

*(80) В подтверждение правильности нашего мнения сошлемся на сочинения пользующиеся большим авторитетом в Англии и Шотландии. См. Archbolds Pleading and Evidence in criminal cases 15 Edition. London 1862, стр. 64 и 63. Macdonald. A practical treatise of the criminal law of Scotland. Edinburgh 1867, стр. 309. Последнее сочинение, хотя и относится преимущественно к Шотландскому праву, но оно вместе с тем содержит много интересных указаний и на Английские источники. Так Macdonald говорит между прочим, что когда время, в течении которого можно начать преследование преступления не определено статутом, то в этих случаях нет никакого законодательного постановления отстраняющего уголовный иск как погашенный давностью (there is no distinct rule of law precluding a prescription at any time). Но, даже, не взирая на это положение, суд нашел в одном случае возможным отстранить обвинение лица, против которого в течении 30-ти лет не было возбуждено преследование, хотя лицо это в продолжении всего этого времени и находилось в пределах королевства. Hume думает что в подобных случаях было бы вполне достаточно ограничить 20-ти летним сроком вчинение уголовн. преследования. Бегство подсудимого Macdonald считает обстоятельством исключающим подобную давность, но и то только, когда обвинитель сохранит свое право на дальнейшее преследование, попросив суд постановить определение известное под названием sentence of fugitalion.

*(81) Более подробный сведения можно найти у Макдональда на стр. 309, см. также Archbolds Pleading, стр. 65.

*(82) Archibald Alison, Practice of the criminal law of Scotland. London 1833, стр. 96 и 97. Особого внимания заслуживают слова-the lapse of that period (of twenty years) is an absolute bar to any farther proccedings. В сходных выражениях высказался по тому же поводу суд in the case of Callum MGregor (August 1773). Cp. Mitlermaier Archiv des Cr -Rechtes Jahrgang 1849.

*(83) Alison, Practice of the criminal law of Scotland, стр. 208 приводит в подлиннике это место; так он говорит: The statute (of 1701) declares: That action and process for wrongous imprisonment shall prescribe, if not pursued within three years after the last day of the wrongous imprisonment; and process beeing once raised, the same shall prescribe, if not insisted in yearly thereafter.".

*(84) Francis Wharton, A treatise on the criminal law of the united states. Second edition Philadelphia 1852, стр. 156 и 157.

*(85) Wharlon, The indiclment foi misdemeanors except forgeries and perjuries shall be commenced or persecuted, within 5 years form the time at which the alleged offence shall have been committed.

*(86) Проект нового уложения Спб. 1844. Стр. 93, Юридические записки стр. 98.

*(87) К 158 ст. относятся следующие решения: 1868 г. NN 54, 98, 129, 130, 288, 735, 1869-71, 877, 933, 1027, 1075; 1870-242, 278, 429, 1159, 1449 1871-192.

*(88) См. также решение по делу мещанина Демина (1868, N 54) и купчихи Труновой (1869, N 71). В решении по делу мещанина Карпова, постановлено между прочим, что срок давностный должен быть исчисляем от времени совершения преступного действия, а не от какого-либо перерыва в производстве дела. В том же смысле разрешен этот вопрос и решением по делу крестьянина Пименова (1867 N 589).

*(89) См. решения 1867, NN 270, 313, 489 и 589; 1868, N 733. В решении по делу крестьянина Новикова (1868, N 779) изображено, что интересы казны нельзя ставить в зависимость от медленности полиции или от неисполнения ею своих обязанностей. Решение по делу Титулярного Советника Попова (1870, N 316) к этому присовокупляет, что медленность в производств дела мировым судьею, хотя и не оправдываемая законными причинами не может служить основанием к применению 21 ст. См. также решение по делу купца Никольского (1870, N 35). К 21 ст. Устава относятся следующие решения: 1867 г. NN 71, 153, 255, 270, 313, 412, 579, 489, 589. 1868 г. NN 7, 92, 129, 130, 185, 288, 319, 358, 421, 732, 733, 769, 779, 929, 942 и 952. 1869 г. NN 71, 86, 276, 343, 383, 710, 769, 933; 1027, 1075. 1870 г. NN 20, 35, 242, 278, 316, 577, 917, 1052, 1064, 1135, 1449, 1655. 1871 г NN 108, 356, 499, 604, 1140, 1197, 1234, 1261.

*(90) Учебник Бернера стр. 900.

*(91) К 159 ст. относятся следующие кассационные решения 1867 г. N 313, 1868 г. NN 281, 431, 929. 1869 г. NN 740, 1075. 1870 г. NN 316, 1135.

*(92) Курс Русского yголовного права. Спб. 1871 г. стр. 287.

*(93) Юридические Записки. Том 5-й, стр. 108.

*(94) Ст. 166. Проекта нового Уложения была объяснена следующим образом: "Есть преступления, которые, по важности своей, ужасному оных свойству или гибельным последствиям, не должны быть подводимы под общие правила о помиловании и которые могут быть прощаемы лишь в случаях чрезвычайных, подлежащих непосредственному усмотрению Верховной Власти, и после коих виновный не может быть терпим в гражданском обществе без нарушения, так сказать, всех нравственных приличий и чувств. Потому мы полагаем не отменять за давностию наказаний в случае преступлений, которые влекут за собою сверх лишения всех прав состояния смертную казнь или ссылку в каторжный работы; но как с другой стороны, даже и в отношении к людям очернившим себя таким злодеянием, несколько лет жизни неукоризненно проведенных в исполнении обязанностей закона должны быть принимаемы в некоторое внимание, то мы полагаем также в сих случаях заменять смертную казнь и каторжную работу ссылкою на поселение в отдаленнейших местах Сибири, без телесного наказания, если со времени содеяния преступления прошло пятнадцать лет. Начала принятые для составления сей статьи, согласны с бывшими в 1824 году в Государственном Совете рассуждениями, разность состоит лишь в том, что Совет полагал постановить не пятнадцати, а двадцатилетний срок давности". Проект нового Уложения, Спб. 1844, стр. 99.

*(95) Ст. 165. Проекта ошибочно сопоставляет вероотступничество с учинением нового преступления. При вероотступничестве течение давности начинается с обращением виновного к долгу, не потому что он изобличал неисправимость, а потому, что его преступная деятельность не прекращалась и исключала через то возможность давности. Внутреннее существо длящегося преступления мешает данности воспринять свое течение. Совершенно иначе поставлен вопрос при учинении виновным другого преступления. Значения исключающего давность первого преступления, оно, само по себе, не имеет. Значение это придается ему только узкою и как мы увидим неправильною теориею допускающею давность вследствие предполагаемая исправления преступника.

*(96) Учебник Бернера, стр. 903.

*(97) Г. Неклюдов говорит в примечании на 903 стр., что давность погашает у нас все виды наказаний. "Закон, продолжает он, умалчивает только об одном церковном покаянии, которое стало быть не погашается давностью". Мнение Г. Неклюдова мы не можем признать правильным. Так начиная с того, что закон наш не знает давности погашающей наказание, а допускает только давность погашающую преступления воспрещенные под страхом тех или других наказаний и что следовательно не представляется даже возможности ставить вопрос о том, погашается ли церковное покаяние давностью. Г. Неклюдов разрешая этот вопрос в отрицательном смысле говорит: "что суд, признав преступника неподлежащим наказанию за давностью, обязан отсылать его к духовному начальству, в тех случаях когда он подлежит церковному покаянию." Но рассуждая таким образом Г. Неклюдов совершенно упускает из виду, что давность погашающая уголовное преследование исключает возможность судебного приговора осуждающего виновного. Церковное же покаяние, имея характер наказания, может только вытекать из подобного приговора, а потому понятно, что с отстранением последнего не может быть речи о первом. Утверждать же вообще, что преступления влекущие за собою церковное покаяние изъяты от действия давности нельзя, в виду того, что обстоятельство это не предусмотрено статьями 161 и 162 Уложения. Г. Неклюдов рассмотрев вопрос о применении давности к церковному покаянию, в том же примечании утверждает "что молчание законодателя о покрытии давностью смертной казни в делах карантинных есть не более как незамеченный пропуск, и, что при молчании о том закона, смертная казнь в преступлениях этого рода, должна погашаться согласно тяжести наказания. Закон не упоминает о преступлениях карантинных как о неподлежащих давности". С последним замечанием мы вполне, согласны, нам только непонятно каким образом смертную казнь в карантинных преступлениях "должна погашаться сообразно тяжести наказания." Преступления влекущие за собою смертную казнь (ст. 241, 244, 249 и 253 Ул.) в силу 161 ст. Ул. изъяты от действия давности и по истечении 20-тилетнего срока наказания эти заменяются ссылкой на поселение. Понятно, что преступления карантинные как непредусмотренные 161 ст. Ул. к этой категории подведены быть не могут. Г. Лохвицкий (Курс. 1871 г. стр. 285) высказывается относительно карантинных преступлений следующим образом: "Так как законодатель пропустил сказать об них, но не обозначил их в числе непокрываемых давностью, то мы предполагаем, что он воспрещает производить об них следствие, как только прекратится чума," Подобная интерпретация закона, конечно значительно облегчит его применение на практике, но согласиться с нею нельзя, в виду отсутствия законодательного определения ограничивающего преследование карантинных нарушении только временем чумы. И вообще мы сомневаемся в возможности удовлетворительного разрешения этого вопроса. Недостаточность закона может отстранить только один законодатель, теория остается в большинстве случаев бессильной восполнить пробел в законодательстве.

*(98) Юридические Записки. Том 5-ый стр. 110.

*(99) К ст. 164 относятся следующие решения 1870 г. N 429 1871 г. N 192.

*(100) Проект стр. 98. В примечании к 167 статье сказано, что "хотя давность принимается основанием к освобождение преступника от заслуженного им наказания но кажется было бы противно нравственному чувству и справедливости оставление в его владении имущества преступлением приобретенного. По сему в нашем проекте постановлено возвращать оное тому лицу, кому оно по закону следует, если оное не отчуждено формальным образом и не безмездно." Проект стр. 99. Ср. Калмыкова Учебник Уголовного Права, Спб. 1866 г. стр. 402 примечание.

*(101) Юридические записки, том 5-й, стр. 91 и след.

*(102) 165 ст. Проекта между прочим постановляла, что, наказание отменяется за давностью в тех лишь случаях, когда виновный во все продолжение давностного срока, не учинил нового, равного с первым, или же более тяжкого преступления. В примечании к этой статьи изображено, "что учинение нового преступления в продолжении того времени, которое назначено для истечения давности, доказывает неисправимость виновного и постоянную наклонность его к злу. По сему, кажется, должно было определить, что в сих случаях наказание отменяется за давностью. Тож самое правило предполагалось и в проекте уложения 1813 года и одобрено Государственным Советом в 1824. Сообразно с сею мыслию определено и в Высочайшем указе 1840 года (ст. 158 Свода Законов Уголовных) что давность не может быть распространяема, на отступивших от православия ибо преступление их не есть отдельное, в минуту отпадения от учения церкви содеянное: оно, так сказать беспрестанно повторяется; доколе они не обратились к истине" и т. д. Проект стр. 99.

*(103) Отечественная литература не может похвалиться тщательной разработкой вопроса об уголовной давности. Особое внимание читателя мы обращаем на следующие сочинения: С. И. Баршева. О мере наказаний, Москва, 1840 г. стр. 239 и след. И. Д. Беляева статья - как понимали давность в разное время, и русское общество в своей жизни и русские законы (статья эта помещена в Сборнике изданном в 1855 году по случаю столетней годовщины Московского Университета). Спасовича Учебник Уголовного Права Спб. 1863 г. стр. 308 и след. Калмыкова-Учебник Уголовного Права Спб. 1866 г. стр. 398 и след. Бернера-Учебник Уголовного Права в переводе Г. Неклюдова стр. 888 и след. Н. Неклюдова-Руководство для Мировых судей. Том II. Спб. 1869 г. стр. 71 и след. С. Маламы-Уголовная давность (Московские Университетские Известия 1870 г. N 5 стр. 337 и след.). Будзинского - Начала Уголовного Права, Варшава, 1870, __ 300-306 стр. 293 и след. Лохвицкого - Курс Русского Уголовного права Спб. 1871 г. стр. 282.

*(104) О мере наказаний. Москва 1840. Стр. 239 и след.

*(105) То, что Римское право не считало исправления основанием давности, Дамбах (стр. 67) доказывает тем, что давность была прежде всего распространена на прелюбодеяние и т. п. плотские преступления которые, как показывает опыт, всего легче обращаются в привычку и по отношении к которым только безукоризненное поведение, в течение весьма продолжительного времени, может служить гарантией исправления преступника. Одинакового мнения с Дамбахом придерживается Unterholzner Verjahrungslehre, Band II, стр. 420 примеч. 845.

*(106) Schwarze Bemerkungen стр. 11.

*(107) Gerichtssaal 1868, 5. Heft стр. 340.

*(108) Миттермайер (Archiv des Criminalreсhts. Neue Folge 1849, стр. 568) высказывается также против признания исправления основанием давности. Он говорит, что исходя от этого начала, благодетельное влияние давности ограничится только теми которые вели себя безупречно.

*(109) Hepp, Commentar. Band I, стр. 957-962.

*(110) Как на одно из последствий рассматриваемой теории, Шварце указывает на то обстоятельство, что совершение виновным нового преступления после истечения давностного срока, отстраняя презумцию его исправимости, должно вместе с тем и отстранить давность погасившую его прежнее преступление.

*(111) Grundler, Systematische Entwickelung стр. 18 и след. высказывается также против этого воззрения, но с его аргументацией нельзя согласиться, так как она исключительно опирается на принципе устрашения.

*(112) Grundler (Archiv des Criminalrechts. Neue Folge 1836, стр. 342 и след.) говорит, что независимо от Engau воззрения этого придерживались Koch, Hommel, Melzer, Paalzow, Pfotenhauer и неизвестный автор статьи помещенной в Archiv'е des Criminalrechts Band 4, St. l, N VII. Kostlin, System стр. 483 причисляет сюда же, Pultmann'a Stelzer'a, Gans'a и в примечании 3-м на стр. 484, Jarcke и Tiraquell'я.

*(113) Eugau, Kurze juristische Betrachtung _ IX, стр. 13 говорит, что преступление погашается давностью-weil der Missethater 20 Jahre hindurch gleicher Schande sich enthalten.

*(114) Hirzel стр. 29 и 30 говорит, что исправление преступника, в связи с другими началами, должно быть принято во внимание при решении вопроса об основании давности, потому что замечает он, из 100 случаев в 99-ти, преступник будет находиться или за пределами государства, или же совершенно исправится. Довод этот едва ли можно признать убедительным, он не отстраняет возражений сделанных нами в тексте. Силу своего положения, Гирцель сам ослабил сказав, что вообще (durchschnittlich) по истечении значительного времени, преступник может быть сочтен исправившимся. Но спрашивается, что же может быть положено в основу давности в тех случаях когда предположение это не будет иметь места. См. статью Pulvermacher'a, Goltdammer's Archiv, 1870, Mai Heft, стр. 312.

*(115) Анализируя воззрение этих . криминалистов на давность, мы обратим должное внимание и на то место, которое занимает, в их системах, презумция исправления.

*(116) Thilo, Strafgesetzbuch fur das Grossherzogthum Baden. Karlsruhe, 1845, Ite- Abtheilung, стр. 206.

*(117) Preussisches Allgemeines Landrecht, Theil II, Tit. 20, _ 63.

*(118) Herbst, Handbuch des allgemeinen osterreichischen Slrafrechles, Wien 1865, Band I, стр. 460 и след.

*(119) Мотивы к 139 ст. замечают, что наказание погашается, не протечением известного времени, а иcправлением преступника, которое он доказывает не впадая, в продолжении всего давностного срока, в новое преступление. Abegg, Ueber die Verjahrung.

*(120) Stenglein, Commentar uber das Slrafgeselzbuch fur das Konigreich Baiern. Munchen, 1861. Band I, стр. 614. Weis, Das Strafgesetzbuch fur das Konigreich Baiern. Nordlingen 1863, Band I.

*(121) Benz, Das Strafgesetzbuch fur den Kanton Zurich, 1871, стр. 72.

*(122) Traite, стр. 14, 356 и след.

*(123) Hoorebeke стр. 49, приводит весьма интересное мнение Louvet, полагавшего в основание давности то соображение, что государство отказываясь от преследования давно минувших преступлений, тем самым дает гражданам спасительный пример прощения обид и, что законодательство, идя таким образом рука об руку с моралью, будет отстранять и подавлять в гражданах чувство мести. Далее, он замечает, что в основу давности могут быть доложены не только нравственный или политические соображения, но и то обстоятельство, что нравственные тревоги и мучения совести понесенные виновным в продолжении всего давностного срока наказывают его в такой же степени, как того требует строгость закона.

*(124) Mittermaier, Archiv des Criminalrechts. N. Folge 1849, стр. 568. Henke, Handbuch 4. Theil, стр. 175. Ortolan, Elements du droit criminel Tome 2, стр. 317, N 1853, называет смешною и лишенною всякого основания, попытку строить давность на искуплении вины преступника страданиями им понесенными. И в самом деле спрашивается, продолжает он "какие жгучие упреки, какое томительное беспокойство будет испытывать человек, который в противность полицейским правилам поливая цветы, поставленные на окне, прольет воду на тротуар, или тот, кто пойдет охотиться без надлежащего дозволения, или в то время, когда охота воспрещена.".

*(125) Quod deus ipse, dum premiseril, crimen tamdiu manere occultum, veniam censeatur concessisse. Kill, Gerichtssaal, 1868, стр. 341. Воззрение это было впервые высказано Slrauss'oм. См. Grundler, Syste malische Entwickelung стр. 16 и его же статью, Archiv des Criminalrechts N. Folge 1836, стр. 340, Grundler находит это предположите не только смешным, но и вредным, Pulvermacher Golldammer's Archiv 1870, Mai Heft, стр. 311. Литературу вопроса М. найти у Schwarze примечание 3-е на стр. 9-й. Hoorebeke, Введение, стр. III, высказывается отчасти в пользу этого воззрения, он говорить, что давность была введена потому, что законодатель не захотел быть более строгим чем сам Господь (On n'a pas voulu que le legislaleur se montrat plus inexorable que Dieu meme). Близко с этим воззрением граничит мнение Россмана утверждавшего, что одно из оснований давности кроется в церковном покаянии. Он думает, что на институт давности повлияли законы Римских Императоров после принятия христианства. Но какие именно законы оказали подобное влияние, нам неизвестно, а с другой стороны мы знаем, что давность встречается в Римском праве, задолго до распространения христианства. Грюндлер с этим также не согласен, он хотя и признает существование церковного покаяния в первые века христианства, но говорят, что особенно часто его стали применять только с 12 в. Распространение этого наказания на западе Европы, он приписывает, корыстолюбию духовенства и преимущественно желанию архидиаконов, восполнить, таким образом, их крайне недостаточное содержание.

*(126) У Грюндлера (Arch. d. Criminalrechts 1836, на стр, 341 в примечании можно найти литературные указания. Pulvermacher (loc. cit. стр. 312 примеч. 3-е) говорит, что воззрение это впервые высказал Tiraquellius Andr. (Tome VII) De poen. temper., aut remitt. Cas. 29, N 4. Сочинение это не было у нас под руками.

*(127) Abegg, Ueber die Verjahrung, стр. 36.

*(128) Abegg, Ueber die Verjahrung, стр. 24 сопоставляет двух немецких законодательств, которые, исходя от предположений о воздействии давности на преступника, пришли по отношению к давности к двум противоположным заключениям. Так Прусское Земское право (Th. II, Tit. 20 _ 63) постановляло: "Если преступник в течении многих лет самым несомненным образом доказывали, свое исправление и если он вполне восстановил причиненный им вред, то он может рассчитывать на помилование." Редакция этой статьи дает повод предположить что Прусский законодатель вовсе не хотел вводить давности. И действительно Рескрипт 26 фев. 1798 г. говорит, что законодатель не упомянул о давности, так как он не желал, чтобы книга назначенная для народа, подробным изложением этого предмета, вызвала надежду на безнаказанность и не ослабила бы таким образом устрашающего действия уголовного закона. Совершенно иначе отнеслись к этому вопросу мотивы к Баварскому уложению 1813 г. Указывая на те уголовнополитические соображения которые могут быть приняты во внимание при объяснении давности они замечают, "что интерес самого государства заставляет его облегчить по возможности возврат преступника к добродетели и порядку, и если карающее правосудие не будет умиротворено многолетнею безупречною жизнью, этим лучшим доказательством действительного исправления, то оно помешает нравственно возродиться человеку, который сделался преступником, вследствие несчастного стечения обстоятельств и даже более, оно таким образом возбудит в нем желание совершить новое преступление." Сопоставление этих воззрений убеждает нас, как нельзя более в полной несостоятельности попыток основать давность на смутных предположениях о тех последствиях, которые будет иметь признание или непризнание ее.

*(129) Весьма обстоятельное опровержение мнения Абегга можно найти у Шварце, Bemerkungen, стр. 21 и у Киля, Gerichlssaal, 1868, стр. 348.

*(130) Allgemeine deutsche Strafrechtszeilung, herausgegeben von F. von Hollzenclorff 1867, стр. 46. Он говорит, что по его мнению в основу давности можно положить два начала, из которых одно, вытекая из существа справедливости, было весьма верно подмечено мотивами к Брауншвейгскому уложению 1840 г. утверждавшими: "что протечение времени производить в лице самого преступника весьма важную перемену и что человек по прошествии многих лет его земного существования оказывается далеко не тем же самым, каким он был прежде". Далее Гольцендорф замечает, что субъективная сторона преступного деяния стушевывается настолько, что мы утрачиваем под собою всякую почву для определения преступности и наказуемости известного деяния. Субъективная идентичность преступника и подсудимые становится для судьи нераспознанной. И Аристотель говорит, что едва ли, два человека так мало похожи друг на друга, как один и тот же человек взятый в два разные возраста. И кто решился бы, спрашивает Гольцендорф, осудить человека, который 16-ти лет, будто бы, совершил убийство и только 46-ти лет предстал перед присяжными? Наряду с фактами этой внутренней метаморфозы Гольцендорф придает (стр. 47) значение и соображению указанному в тексте.

*(131) Grundler (Archiv des Crim. rechts 1836, стр. 339, примечание 5-е) говорит, что утрату доказательств считали основанием давности: Lauterbach, Thomasius, Grantz, Beccaria, Kluber и Kleinschrod. См. Berner, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes. Funfte Auflage. Leipzig 1871, стр. 285. (Все учение о давности, как в этом издании, так и в издании 1868 г. значительно пополнено против издания переведенного Г. Неклюдовым).

*(132) Thilo, Slrafgeselzgebung 1. Abiheilung, стр. 203, Feuerbach, Lehrbuch, 14. Auflage, I. Band, стр. 125 примеч. II, Миттермайера и особенно статья Миттермайера в Archiv'е des Crim.-Rechts 1849, стр. 269.

*(133) Дамбах, стр. 64 полемизируя против Лаутербаха задается вопросом, каким образом теория его может объяснить разнообразие давностных сроков. "Спрашивается, говорить он, неужели adulterium и lenocinium настолько труднее доказать чем inceslus conjunctum cum adulterio, что первый погашаются в 5, а второе в 20 лет." Точно то же, продолжает он, можно сказать и об остальных преступлениях. Так применяя теория Лаутербаха к тому постановлению в силу которого убийство погашается в 20 лет а parricidium никогда, следовало бы признать, что отцеубийство можно доказать гораздо легче, чем всякое другое убийство. Kill, Gerichtssaal 1868, стр. 439 и след.

*(134) Verjahrungslehre Band II, стр. 418 говорит, что обстоятельства дела, окажутся по прошествии многих лет, настолько нераспознаваемыми, что суду придется только слишком часто постановлять non liquet, т. е. оправдывать подсудимого за недостатком доказательств его виновности. Кредит уголовного правосудия, продолжает он, подорвется, если следствия будут слишком часто прекращаться за невозможностью добиться истины. Pulvermacher, (Golldammer's Archiv 1870, Marz-Heft, стр. 30), на это возражает, что non liquet в праве гражданском действительно был бы немыслим, он изобличил бы неспособность судьи. В праве же уголовном, он обусловливается недостаточностью следственного материала и ни в каком случай не может быть поставлен в вину судьи его определяющему.

*(135) Deutsche Allgemeine Strafrechtszeitung 1867, стр. 47.

*(136) У Пульфермахера (Golldammer's Archiv 1870, стр. 310), можно найти подробный разбор этого положения.

*(137) Воззрение это принадлежит Bohmer'y.

*(138) Thilo, die Slrafgesetzgebung. l. Abtheilung, стр. 205.

*(139) Breidenbarh, Commentar (B. I. Abt. 2) стр. 659 и след. и особенно Hirzel, стр. 32.

*(140) Haus, Principes generaux du droit penal beige. Paris 1869, стр. 740 и след. стр. 593 и след. См. особ. NN 933 и 766. См. также Nypels Code penal belge. Bruxelles, 1867, Tome I. Комментарии Гауса к 91 статье, стр. 352.

*(141) Traite, стр. 1 и след. Carrara, Programma parte generale, стр. 432, говорит, что воззрения этого придерживались Puffendorf, Dunaud, Trebutien и Mesnard. Из германских криминалистов воззрению этому придает некоторое значение Thilo, Die .Strafgesetzgebung, 1-ste Abth. ст. 205. Он говорит, что в доказательство необходимости давности наказания может быть приведено то обстоятельство, что по истечении значительного промежутка времени слабеют, и воспоминание о преступлении, и самый интерес общества наказывать его; что исполнения приговоров по прошествии многих лет не будет требовать правосудие, а скорее осудит уголовная политика, так как подобное исполнение, утратив значение акта справедливого, может только вызвать на ряду с соболезнованием об участи подсудимого, порицание уголовного закона и лиц его применяющих.

*(142) Guiliani, Istitutioni di diritto criminale. Volume I, Magerata 1856, стр. 265 и след., оспаривает мнение Renazzi (Elementa jnris criminalis Ed. octava Bononiae, 1826, Pars 3 capit. 19, N 3), оправдывавшего давность тем соображением, что будто бы несправедливо томить преступника в постоянном страхе ничем. неотвратимого преследования и наказания.

*(143) Cremani, De jure criminali. Ticini, 1791. Lib. I, Pars 3, capit IV.

*(144) Приводим это место в подлиннике: il lasso del tempo cancellando delta memoria dei cittadini la rimembranza del delitto fa cessare la necessita del publico esempio, in cui precipuamente consiste il fine della pena. Carmigniani-Teoria delle leggi della sicurezza sociale. Tome III. Pisa 1832, стр. 243, говорит, что когда по истечении значительного времени утратится в памяти граждан воспоминание о преступлении, то с тем ,вместе и наказание его не окажется. более удовлетворяющим тем целям, которые придал ему законодатель. Questo,говорит, Carmigniani,e il fondamento rationale della prescrizione nelle materie penali.

*(145) Guiliani, Istitutioni. Vol. 1, стр. 267. Chiunque infatti consideri quanto sacro ed inviolabile e il diritto di difesa ne criminali giudizi, non puo non sentirsi convinto, che quando al reo sono venuti meno pel lasso del lempo i mezzi di difesa, e cio non per fatto suo, ma per fatto del poter publico, che non lo ha prima soggettato all'imputatione, il pretendere di processarlo e punirlo e un usar violenza contre l'inerme, un esporsi a pericolo di straziarlo, tuttoche innocente, in una purola e ingiustizia e crudelta ad un tempo. Ma da questo sconcio sempre immuni preservaronsi le Nazioni incivilite.

*(146) Haberlin, Grundsatze des Criminalrechts nach den neuen deutschen Strafgesetzbuchern, Leipzig, 1845 - 1849, Band I. стр. 189. Он говорит: с протечением долгого промежутка времени в публике сглаживается воспоминание о преступлении. Hoorebeke стр. 49, приводит следующие слова Louvet: Il est dans la nature des choses, que les haines publiques aussi bien que les haines privees s'apaisent, s'attenuent avec le temps, ce grand, moderateur des choses humaines.

*(147) Schwarze. Bemerkungen стр. 24, замечает по этому поводу, что кража, мошенничество и т. п. преступления в больших городах, часто даже и не доходят до всеобщего сведения, они обыкновенно памятны только лицам пострадавшим и может быть тем должностным лицам, который были о них уведомлены.

*(148) Abegg, Ueber die Verjahrung, стр. 118.

*(149) Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 8-ter Band seiner Werke. Berlin, 1833, стр. 103 и 104. Приведенное в тексте воззрение Гегеля на давность находится в неразрывной связи с его взглядом на владение, внутреннюю основу которого он видит, в субъективной наличности воли (in der subjectiven Gegenwart des Willens). Наличность эта, состоя, по его словам, в употреблении вещи и в пользовании ею, проявляется во времени, по отношении к которому это объективирование воли есть ничто иное, как ее непрестанное проявление. Предмет, при отсутствии такового, утрачивает печать воли и владение становится ничьим. Мысль свою Гегель поясняет следующим примером. Публичные памятники, говорит он, суть национальное достояние; их смысл и значение кроются в воспоминаниях с ними связанных, в событиях ими прославляемых. До тех пор, пока они не утратили этого характера, на них следует смотреть, как на предметы, имеющие свое внутреннее, самобытное значение. Но если душа эта отлетит от них, то они в глазах народа становятся предметами никому не принадлежащими, т. е. предметами могущими случайно сделаться собственностью каждого частного лица (verlassen von dieser Seele werden sie.... fur die Nation herrenlos und zufalliger Privat-Besitz). Как на пример, он указывает на греческие и египетские памятники в Турции. И пример этот, и все приведенные нами места служат лучшим опровержением слов Абегга. Гегель, как мы видели, основанием давности считает внутреннюю перемену, происходящую в существе правового отношения, а отнюдь не бесконечную силу времени. Kosllin (Neue Revision _ 217, стр. 911), был прав, не сославшись в подтверждение правильности своего воззрения на авторитет Гегеля. Abegg, (loc. cit, примечание 169). ссылается также на Канта (Metaphysische Anfangsgrunde der Rechtslehre. Konigsberg, 1798), эта ссылка не может быть признана убедительной; во всем _ 33 нельзя найти никаких указаний на то, чтобы Кант признавал влияние всепогашающей силы времени на бытие юридических институтов. Так, говоря об основаниях давности, он утверждает, что она покоится на продолжительном владении и далее замечает, что на продолжительность срока, в течении которого лицо не проявляло своих прав на вещь, можно сослаться только, как на доказательство того, что оно действительно пренебрегало пользоваться своими правами (Die Lange der Zeit der Verabsaumung wird nur angefuhrt zum Behuf der Gewissheit der Unterlassung seinen, Besitz zu documentiren). Trendelenburg, Naturrecht auf dem Grunde der Elhik. Leipzig 1860. Стр. 116, также не считает погашающей силы времени основанием давности. Давность в праве уголовном он допускает потому, что реакция кроющаяся в наказании, может быть отстранена, так как и 1) соблазнительная сила примера, заключавшаяся в ненаказании неправды, или совершенно погашена, или же приближается к этому погашению, и так как кроме того 2) воля преступника перестала противиться закону ("zugleich, говорит он, mag vorausgesetzt werden bis sich das Gegentheil durch neue Uebertretungen kundgiebt, dass der bose Wille, der sonst die Strafe nothwendig macht, sein Widerstreben gegen das Gesetz aufgegeben habe"). Это последнее положение близко граничит с внешний Вирта и К±стлина, но этим ограничивается сходство между ними, и Тренделенбург нигде не высказывается в пользу признания беcконечной силы времени основанием давности.

*(150) Wirth, System der speculativen Ethik. Band 2. Heilbronn 1842, стр. 336 и след.

*(151) Приводим это место в подлиннике: Der Zweck der am Subjecleselbst erscheinenden Suhne ist ein gedoppelter: dem im Gesetze sich objectivirenden allgemeinen Rechtsgeiste ein Genuge zu thun, wie auch im Willen des Verbrechers subjectiv das Verbrechen aufzuheben.

*(152) Slahl, Die Philosophie des Rechts, 2-ter Band (Rechts- und Slaals-Lehre auf der Grundlage christlicher Weltanschauung), Heidelberg 1845, _ 29, стр. 229, говорит, что давность (гражданская и уголовная) коренится в самой идеи права. Право же в свою очередь основывается на всеобщем сознании und in der Festsetzung im aussern Leben Die Zeit aber und die in ihr fortgesetzte Ausubung (positiv oder negativ) aussern eine Macht auf Beides, sowohl auf das Bewusstsein und die Gewohnung der Menschen, als auf die Fixirung im aussern Zustande и т. д. Сталь видит далее большую аналогию между образованием давности и обычая.

*(153) Kostlin, Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts. Tubingen, 1845, _ 217, стр. 910 и его же System стр. 482. После К±стлина принцип этот сделался любимым аргументом германских криминалистов; его признали: Wilda (Strafrecht der Germanen, стр. 157, "dem allmachtigen Einflusse der Zeit kann kein Leben, kein Institut des Lebens entgehen; die Zeit heilt und suhnt zuletzt auch die schwerste Verletzung"). Abegg (Kritische Betrachtungen uber den Entwurf des Strafgesetzbuches fur die Preussischen Staaten vom Jahre 1843, 1-te Abtheilung. Neustadt an der urla 1844, стр. 213. "Die Verjahrung beruht.... darauf, dass die Zeit selbst sich als eine notwendige Macht und Herrschaft uber das Zeitliche und Vergangliche erweise".) Сравни его же монографию Ueber die Verjahrung, стр. 25 и особенно стр. 34 и 35. Бернер (учебник в русском переводе стр. 889 и 890. "Последствия преступления стираются временем.... В факте истечения времени заключается общая основа всех особых оснований давности, основание оснований"). Halschner (System des Preussischen Strafrechts. Bonn 1858, стр. 533). Schwarze, Bemerkungen, стр. 20. "So rein ausserlich auch der blosse Zeitablauf als Grund der Verjahrung sich darstellt, so giebt es doch keinen andern Grund fur sie." Наконец в пользу того же воззрения высказывается Dambach (Goltdammer's Archiv, Band 9, Januarheft, стр. 30-36). Давность, по его мнению, основывается в прусском праве на том, что само время обладает сглаживающей, очищающей силою; что по истечении продолжительного срока преступление искупляется, и самое воспоминание о нем совершенно пропадает. Статью свою он заключает следующими словами: "Allein als Grundprincip der Verjahrung im Preussischen Strafrechte wird man.... stets die mildernde, reinigende und versohnende Macht der Zeit erkennen mussen.".

*(154) Neue Revision _ 217 и его же System стр. 482.

*(155) Учебник в переводе Неклюдова. Стр. 888 и след.

*(156) Schwarze, Bemerkungen, стр. 16, Der Ablauf der Zeit ist an sich kein Rechtsgrund fur die Verjahrung.

*(157) Schwarze, Bemerkungen, стр. 20 приводим это место в подлиннике: "So rein ausserlich auch der blosse Zeitablauf als Grund der Verjahrung sich darstellt, so giebt es doch keinen andern Grund fur sie.".

*(158) Насколько шатка та почва, на которой стоят ученые, ссылающиеся на народное сознание, видно из следующего примера. Теmme, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten. Breslau 1851, стр. 121, говорит, что правовое сознание народа (das Rechtsbewustsein des Volkes) будет и по прошествии 20 или 30 лет требовать наказания преступника (на давность он смотрит, как на род помилования). Это воззрение не помешало ему в последующем его труде, Lehrbuch des Preussischen Strafrechts. Berlin. 1853. высказаться в противоположном смысле. Так, на стр. 533, он говорит, что в том случай, когда воспоминание о преступлении совершенно изгладилось, не может быть и речи о самом преступлении и о наказании его. Наказание продолжает он, только тогда справедливо, когда всеобщее правовое сознание (das allgemeine Rechtsbewusstsein) его требует. Но сознание это может требовать наказания, только до тех пор, пока в нем живет воспоминание о преступлении. В примечании 1-м, он отказывается от своих прежних воззрений на давность.

*(159) Von Holtzendorff, Allgemeine deutsche Strafrechtszeitung 1868, стр. 18, в доказательство произвольности ссылок на народное сознание указывает на следующий факт: von Hye, защищая в австрийском рейхерате, необходимость смертной казни, ссылался при этом на народ, который, только при удержании этого наказания, видит себя обеспеченным в пользовании высшими благами жизни.

*(160) Учебник Бернера стр. 848.

*(161) Г. Будзинский (Начала уголовного права Варшава 1870 г. стр. 294) ссылаясь на Шварце, также утверждает что наказание долго непримененное противоречит юридическому сознанию народа. Что же касается до воззрений самого г. Будзинского на существо давности, то нельзя сказать, чтобы они отличались особенной определенностью, так на стр. 293 он говорить: "Со временем изглаживается память ненаказанного еще преступления. Когда эта память исчезает, то нельзя уже говорить об охранении или восстановлении нарушенного правового порядка. В таком случае, и применение наказания было бесполезно и неуместно, ибо общество нисколько не заинтересовано в наказании. Напротив того, позднее правосудие, вместо благотворного влияния на общество, произвело бы противоположное впечатление. С исчезновением памяти о преступлении, исчезают и доказательства вины и невинности". Обращаясь далее к давности наказания г. Будзинский утверждаешь, что она находит свое оправдание в том же "постепенном, с течением времени ослаблении памяти о преступавши и интереса общества в наказании". Мы уже не раз имели случай заметить, что давность не может покоиться на воспоминании народа, что аргумент этот не применим к давности краткосрочной и к тем случаям в которых из памяти народной не изгладится воспоминание об известном преступлении и т. д. Наконец мы думаем, что вообще несколько произвольно утверждать, что общество, только на основании этого предполагаемого исчезновения памяти о преступлении, теряет интерес в наказании (отсылаем читатели к нашему предшествующему изложению).

*(162) Gerichtssaal, 1868. Стр. 360 и след.

*(163) Goltdammer's Archiv, Band XVIII, Jahrgang 1870 (Marz-,Mai und JuniHefte.).

*(164) Для более близкого знакомства читателя с воззрениями Пульфермахера приводим несколько цитат. Некоторые из них оставляем в подлиннике, опасаясь, недостаточно точным переводом, ослабить красоту и силу оригинала. Так, на стр. 147 Пульфермахер говорит: "das Rechstgefuhl ist nur die in succum et sanguinem ubergegangene unbewusst sich aussernde wissenschaftliche Ueberzeugung." И далее, на стр. 149 он замечает, что чувство это оскорбляется преступлением и требует искупления этого преступления наказанием. Следствие служит только средством определить характер преступления и величину наказания. Если же следствие останется по какимлибо причинам безуспешным, то окажется, что и вообще правовое сознание никогда не было оскорблено (so hat eine Verletzung des allgemeinen Rechtsgefuhls nie stattgefunden). Непонятная странность последнего положения без всяких комментариев бросается в глаза.

*(165) Стр. 303.

*(166) Стр. 390.

*(167) Grundler, Systematische Entwickelung der Lehre von der Verjahrung der peinlichen Strafen. Halle 1796, стр. VI и след. и его же статью, Ueber Unrehtmassigkeit und Zweckwidrigkeit dev Verjahrung der peinlichen Strafe (Archiv des Criminalrechts 1836 стр. 347). По заглавию обоих трудов, можно бы подумать, что Грюндлер говорит о давности погашающей наказание, но в действительности этот вид давности был ему совершенно неизвестен, и он, как в первом так и во втором труде, имеет исключительно в виду давность погашающую уголовное преследование.

*(168) К противникам давности Грюндлер причисляет: von Justi (Von der Verjahrung der Missethaten; in dessen: ,,Historische und juristische Schriften". 1760 B I. Th. 3, St. 6) Kori (Diе Theoriе der Verjahrung nach gemeinem und sachsischem Rechte. Leipzig 1811. 5 Th. Erster Abschnitt _ 172) u Severin'a (Ueber dие peinliche Gesetzgebung, ubersetzt von Grunner. Nurnberg 1786 B. I. Cap. I. Absch. V _ 3 -Дамбах на стр. 127 называет того же автора Servin) Сочинения эти принадлежат к библиографическим редкостям. Grundler (Archiv des Criminalrechts 1836 стр. 349) цитирует Северина, который, признавая давность в праве гражданском, отрицал ее в праве уголовном. Распространить ее на преступления, по его мнению, нельзя ни в каком случае, потому что это было бы равносильно с признанием, за всяким порочным гражданином, права вечно угрожать спокойствию его отечества и это то обстоятельство не может быть, по мнению Северина допущено в обществе разумных людей. Давность преступавши, заключает он, противоречит основным принципам уголовного законодательства, она несомненно вредна для общества, так как, вселяя в преступников надежду на безнаказанность, она поощряет их к содеянию новых преступлений.

*(169) Henke, Lehrbuch des Criminalreсhts und der Criminalpolilik. Berlin, 1838 Th. IV стр. 171 и особ. 175.

*(170) Oersted, Ueber diе Grundregeln der Strafgesetzgebung. Kopenhagen 1818. Сочинение это принадлежит к библиографическим редкостям, и я не мог им воспользоваться.

*(171) Jeremiе Bentham, Oeuvres 3-me Edition, Bruxelles 1840 г. Tome I (Trailes de legislation civile et penale) стр. 157.

*(172) Давность по мнению Бэнтама (loc. cit.) может быть распространена на все неумышленные преступления, на все преступления совершенные по неосторожности или ошибке, на преступления неудавшиеся и на покушения. В последних двух случаях, говорить Бэнтам, страдания перенесенные виновным в продолжении всего давностного срока, достаточно искупляют его вину, он снова делается полезным членом общежития. ,,0н нравственно возрождается, не принимая того горького лекарства, которое закон предписал для его выздоровления".

*(173) О мере наказаний, Москва-1840. На стр. 252 С. И. Баршев говорить между прочим, что ,,как ни священна для государства, обязанность быть строго правосудным, но все лучше освободить даже десять виновных, нежели подвергнуть опасности и одного невинного . В случай же, если бы государство преследовало и наказывало и такие преступления, которые совершены давно, невинные неизбежно бы терпели более нежели виновные. С этим вместе открылось бы непременно самое обширное поле для ябеды. Тогда бы чтобы избавиться от врага или отомстить ему чувствительным образом, стоило бы только взвести на него обвинение в преступлении, которое, будто бы, совершено им, напр. за десять лет и подкупить свидетелей. Так как по прошествии такого долгого времени следы преступления, действительно, обыкновенно уничтожаются, то не только трудно, но и весьма часто было бы и вовсе невозможно защититься против подобного обвинения. Следовательно, если бы государство не признавало давности, то оно не редко должно бы было обвинять невинных наравне с виновными. И как бы горестно было положение граждан, тогда, когда бы они могли опасаться, что на них могут взвести обвинение и потребовать к суду, по преступлению, которое, будто, совершено ими за несколько лет. И так, чтобы защитить невинных от злобы и коварства и с тем вместе пресечь ябеднические доносы в самом корне, все государства признавали и признают силу давности и в делах уголовных".

*(174) Abegg (Ueber diе Verjahrung стр. 7) приводит текст этого письма (Epistol. С. Plinii ad Trajanum Imperatorem 40 (31)-Ausgabe von H. Kiеl, Leipzig 1853) и выдержки из ответа императора (Epistol. Trajani ad Plinium. 41 (32). На эти письма ссылаются также Unterholzner, Band II стр. 423, Schoch стр. 3 и Hirzel стр. 7. Французские писатели находятся в полном неведении этих важных источников. Обращаем внимание читателя и на то обстоятельство, что съезд немецких юристов в 1861 году высказался в пользу признания давности наказания.

*(175) Мейер, Русское гражданское право, Спб. 1868 г., стр. 239, весьма справедливо замечает, что существо давности "состоит в том, что, не осуществляя своего права в течение известного времени, лице утрачивает это право, если последнее в то время не приобретается другим лицом, или, по крайней мере, если другое лице имеет какую-либо выгоду от прекращения права".-Brun de Villeret, стр. 46, Cousturiеr и большинство французских юристов утверждают, что давность в праве гражданском покоится на презумции отречения собственника от права ему принадлежащего. Воззрения этого придерживается также Hirzel, стр. 1. Он приводит следующее место из Куяция: taciturnitas et patiеntia consensum imilatur. Мейер, loc. cit., полемизирует против признания этого обстоятельства основанием давности. Для нас важен тот момент, что лицо не только не осуществляет права ему принадлежащие, но и не мешает другому лицу усвоивать это право. Ср. также Энгельмана. О давности по русскому гражданскому праву. Спб. 1868, введение стр. 3-15.

*(176) Hegel, Grundliniеn der Philosophiе des Rechts. VIII. Band seiner Werke. Berlin. 1833, стр. 104, говорит, что давность покоится на том предположении, что человек перестал рассматривать вещь, как нечто ему принадлежащее. Для того, чтобы признать известную вещь принадлежащую лицу, необходимо, по мнению Гегеля, непрерывное осуществлениe его воли; а осуществлениe это выражается в пользовании вещью и в охране ее. (Die Verjahrung beruht auf der Vernnithung, dass ich aufgehort habe die Sache als die meinige zu betrachten.Denn dazu, dass etwas das Meinige bleibe gehort, Fortdauer meines Willens, und dieser zeigt sich durch Gebrauch oder Aufbewahrung.).

*(177) Helie, стр. 609, N 346, также говорить, что давность должна быть применяема en tout etat, de cause.

*(178) Mangin, Traite de l'action publique, стр. 208-269. Brun de Villeret, стр. 47 подробно перечисляет всех писателей, высказавшихся в том же смысле. Будзинский, Начала уголовного права, Варшава 1870 г. стр. 299, .N 306.

*(179) Carmigniani, Teoria dellе leggi della sicurezza sociale Tomo III, Pisa 1832. Стр. 247, высказывает ту, несколько оригинальную мысль, что разница между давностью в праве гражданском и уголовном обнаруживается в том отношении, что сроки, погашающей первую, с развитием гражданственности (quanto piu e aumentala tra le uomini la civilta), удлинняются; сроки же, погашающие вторую, сокращаются. Последнее обстоятельство действительно не подлежит сомнению, что же касается до первого , то оно нисколько нуждается в более точном доказательстве.

*(180) В этом же смысле разрешает этот вопрос и Ortolan- Elements. Tome II. N 1877. Он говорит "La prescription contiеnt une question de droit et non de procedure.".

*(181) Мы уже прежде указали на то, что римское право не распространяло давность на некоторые преступления. Законодательства средних веков увеличили число этих исключений, и еще более стеснили круг действия давности, не распространив ее погашающего влияния на все преступления, совершенные в тайне, на все особенно тяжкие злодеяния, на crimina majestatis и на все те преступления, который по закону Моисееву влекли за собою смертную казнь. Из всех ныне действующих кодексов, одни только уложения русское и австрийское допускают никоторый исключения. С постановлениями отечественного права мы уже прежде ознакомились, что же касается до _ 231 Австрийского уложения, то он определяет, что при преступлении, влекущем за собою смертную казнь, никакая давность не может выгородить виновного от следствия и наказания. Системы этой придерживались прежде уложения: ганноверское, ст. 90, тюрингенское ст. 76, брауншвейгское _ 71 и саксонское ст. 109. Последите три кодекса причисляли к этой категории все преступления воспрещенные под страхом пожизненного заключения в смирительный дом. Новое северогерманское уложение отбросило все эти изъятая. В силу 1 п. _ 67, все преступления влекущие за собою смертную казнь или пожизненное заключение погашаются в 20 лет. Видоизменение это нельзя не признать правильным потому, что в существе тех преступлений, на которые прежде не распространялась давность, мы не находим никаких данных, которые заключали бы в себе достаточное оправдание подобных изъятий. Beccaria (Des delits et des peines. Edition de 1856, _ XIII, стр. 73) делает некоторую уступку господствовавшему в его время воззрению, утверждая, что действие давности не должно распространяться на все тяжкие преступления, воспоминание о которых живет долго у людей, и особенно, когда преступления эти были доказаны и когда виновный думал бегством избавиться от наказания. См. весьма основательные возражения сделанные Эли в примечании к _ XIII, стр. 78.

*(182) Goltdammer's Archiv Band VIII: а) Статья Вехтера (стр. 1 и след.) с дополнениями и возражениями к ней самого Гольтдаммера. (Там же стр. 23 и след.). b) Статья Шварце Beitrage zur Lehre vom fortgesetzten Verbrechen (ст. 343-352 и 433-440). с) Статья Гельшнера (стр, 440 и след.). Смотри также Шварце Bemerkungen и монографию John'a, Dие Lehre vom fortgesetzten Verbrechen und von der Verbrechensconcurrenz. Berlin. 1860.

*(183) Wachter, Goltdammer's Archiv Band. VIII, стр. 6. Более подробное изложение оспариваемой нами теории можно найти в том же архиве Band. I, стр. 310 (статья Геффтера и Band. VII, стр. 310). Геффтер определяет эти преступления следующим образом: "Es giеbt Missethaten, welche sich zu einer gleichformigen Erneuerung an demselben Gegenstand eignen und diеselbe Rechtspflicht jedesmal ganz verletzen.".

*(184) Подробный разбор мнения профессора John'a можно найти в вышеприведенной статье Шварце и особенно в первой ее части. John определяет продолжаемое преступление следующим образом: "Das fortgesetzte Verbrechen ist ein Verbrechen dessen Angriffsobject ein theilbares Recht ist (например собственность) und dessen Handlung mehr als eine rechtsverletzende Thatigkeit enthalt." Для наличности этого понятая необходимо кроме того существование указанных в тексте трех условий. Отличительная особенность воззрения John'a заключается главным образом в том, что он не признает длящихся преступлений, а причисляет их к преступлениям продолжаемым. Вехтер хотя и не доходит до подобного результата, но относительно определения того момента, с которого начинается течение давности, он замечает, что между длящимися и продолжаемыми преступлениями в этом отношении не может быть сделано никакого различия. Давность, и в том, и другом случае, начинается по его мнению с момента окончания каждого из преступных деяний входящих в состав этих преступлений. Отсылая читателя к нашему дальнейшему изложению, заметим только, что длящееся преступление составляет одно неделимое, неподлежащее какому-либо раздроблению, и что в этом отношении оно существенно отличается от продолжаемого преступления состоящего из целого ряда отдельных и совершенно законченных деяний.

*(185) Подробнее смотри статью Вехтера Goltdammer's Archiv, Band VIII, стр. 14.

*(186) Бернер, в переводе Неклюдова, говоря о продолжаемых преступлениях, на стр. 894 в примеч. I, неправильно ссылается на 267 стр. Кутюрье. Эта ссылка заставляет нас предположить, что Вернер совершенно упустил из виду тот несомненный факт, что французскому праву, равно как и русскому, совершенно неизвестно понятие о продолжаемых преступлениях. Les delits successifs французского права имеют, как мы увидим далее, тоже значение, как и преступления длящиеся (fortdauernde Verbrechen). Кутюрье стр. 267. Brun de Villeret стр. 46 и особенно две статьи Шварце, Goltdammer's Archiv. Band VIII, стр. 343-3S2, 432-440. Ту же неточность можно встретить и у Миттермейера. В примечании к учебнику Фейербаха стр. 129, notе IV, продолжаемый преступления, он сопоставляет с crimes successifs.

*(187) Engau, Kurze juristische Betrachtung von der Verjahrung, Jena 1737. Стр. 69 весьма верно замечает, что преступления эти, как продолжающиеся, не могут быть признаны во все время их существования оконченными. Он ссылается на Lyncker'a, называвшего их delicta permanentia. Grundler, Systematische Entwickelung,der Lehre von der Verjahrung. Halle 1796.u. Paysen.Ueber diе Verjahrung in peinlichen Sachen. Altona 1811, обходят этот вопрос молчанием. Сравни Feuerbach, Lehrbuch, herausgegeben von Mittermaiеr. Giеssen 1847, (примечание к _ 66). Brun de Villeret стр. 96.

*(188) Cousturiеr стр. 267 говорит: "les delits successifs se perpetuent et se renouvellent a chaque instant et meltent le coupable dans un elat permanent de flagrant delit". Сходно с этим определяет их Маngin, Traite de l'action publique en matiere criminelle. Paris 1837. Vol 2, стр. 289 N 321. Brun de Villerel ст. 97 замечает по этому поводу, что обвиняемый постоянно находится en etat de delit, Heliе, Theoriе du code d'instruction criminelle. Edition Nypels Tome I, стр. 624 N 1364. Haus, Principes generaux du droit penal belge. Edition 1869 стр. 209 N 295 и стр. 211. Marquet стр. 72 называет длящиеся преступления-delits continus. См. особ. Ortolan'a. Elements du droit criminel,Tome I N 748 и Tome II N 1865.

*(189) Heffter, Goltdammer's Archiv Band I (стр. 311) говорит, что в длящемся преступлении виновный находится в беспрерывно продолжающемся противозаконном состоянии, и далее он замечает "dass ein solches subjectiv und objectiv flagrantes Delict nur erst dann der Verjahrung anheimfallen kann, nachdem der Misselhater sein rechtswidriges Verhalten aufgegeben hat". Kosllin System стр. 494 очень верно определяет длящиеся преступления. "Diе fortdauernden Verbrechen, говорит он, sind nur solche, welche als verbrecherische Acte selbst fortdauern".

*(190) Wachter, Goltdammer's Archiv, Band VIII стр. 16.

*(191) Schwarze, Bemerkungen стр. 58.

*(192) Schwarze, Bemerkungen стр. 55.

*(193) Сходно с Шварце рассуждает Goltdammer (Archiv Band VIII стр. 129 в прибавлении к статье Вехтера). Отличительным свойством этих преступлений он считает то, что виновный, создавший известное преступное отношение, не прерывает его через какой-либо factum contrarium, хотя подобное действие и находится в его полном распоряжении (in seiner Macht und Willkur).

*(194) Отпадение от христианства стали рассматривать, как crimen publicum, только со времени императоров Феодосия Младшего и Валентиниана. В 426 году по Р. X. апостазия была признана преступлением не подлежащим действию давности, и изъятие это было столь абсолютно, что, по мнению Унтергольцнера (Verjahrungslehre Band II, ст. 432 примеч. 863), давность не допускалась даже в случае возвращения лица в христианство. Hoorebeke, стр. 67. Bourguignon-Manuel Tome II стр. 147, Engau, стр. 69, наряду с вероотступничеством. ставит ересь (Ketzerei) и называет эти преступлена несколько странным именем "Bubenstucke." Grundlеr,Systematische Eulwickelung, стр. 93--98, смотрит на вероотступничество, как на длящееся преступление. Apostasia ordinis и monachatus, образовавшаяся в последствии, погашались, по его мнению, общею двадцатилетнею давностью. Г. Спасович (Учебник, стр. 311) относительно этого преступления высказался следующим образом, "Вероотступник виновен не потому, что пребывает твердо в новой вере, а потому что покинул старую вопреки закону". Преступление это он считает не длящимся, а только сопряженным с продолжающимися последствиями. На это мы не можем не заметить, что такое толкование противоречит и существу вероотступничества и тому значению, которое придавалось ему всеми законодательствами. Так, уголовные кодексы или вовсе умалчивают об апостазии не признавая ее преступлением, или же смотрят на нее, как на длящееся преступление. Значение же преступления с продолжающимися последствиями она никогда и нигде, не имела. Унтергольцнер на стр. 440 замечает, что преступление вероотступника должно быть сочтено оконченным с переходом лица в другую веру, пребывание в новой вере не может быть рассматриваемо как продолжение прежнего преступления. Но, рассуждая таким образом, он забывает, что если о преступности апостазии и может быть речь, то преступность эта заключается в нарушении той нравственной обязанности, которую лицо имеет по отношению к своей церкви, и обязанность это постоянно нарушается виновным, пока он, по выражении уложения, не обратится к долгу. До наступления этого момента, апостат постоянно находится in flagranti. Про вора нельзя сказать того же самого. Похитив вещь, он окончил свою преступную деятельность. Пользование краденым не заключает в себе воспроизведения кражи и из этого ясно, что сопоставление вероотступничества и кражи, допущенное Г. Спасовичем, не может быть признано правильным. Но ошибочность его обнаружится с большею силою, если мы примем во внимание те особенности, которыми отличаются постановления Уложения о вероотступничестве. Так, с обращением виновного к долгу, апостазия перестает быть преступлением. Но понятно, что возвращением украденной вещи вор еще не избавляется от преследования.

*(195) Mangin, N 323, говорит: le crime de bigamие consiste dans le fait de la celebration du second mariage. Hoorebeke, стр. 69. Cousturiеr, стр. 280. Brun de Villeret, стр. 100 и 101. Heliе, стр. 625, пункт 2-й, N 1366. Haus, стр. 215, N 302. Marquet, стр. 74 доказывая принадлежность бигамии к простым преступлениям весьма неудачно сопоставляет ее с воровством.

*(196) Unterholzner, Band II, стр. 440. Бернер, в переводе Неклюдова, стр. 893. Feuerbach. _ 66 примеч. 1. Heffter, Lehrbuch, _ 189. Note 4. Temme, Glossen zum Strafgesetzbuche, стр. 213. Beseler, Kommentar, стр. 199. Мнения двух последних писателей нам кажутся тем менее основательными, что они высказались в этом смысле, комментируя 3 п. _ 139. Прус. Ул. 1851 г. весьма ясно определявший, что при многобрачии, давность начинается с момента расторжения или признания недействительным одного из браков.

*(197) Спасович, Учебник стр. 310 и 311. Яневич-Яневский, Юридические Записки, том 5, стр. 39.

*(198) Brun de Villeret говорит, что между французскими юристами только Le Sellyer и Rousseau de Lacombe придерживаются противоположного воззрения. Последний из них выражается о бигамии следующим образом: "Ce crime viole la foi du sacrement du mariage et est un perpetuel adultere.".

*(199) Engau, стр. 70 - 72. Grundler, Systematische Entwickelung, стр. 141 - 147. Kostlin, System, стр. 494. Breidenbach, Commenter zum Hessischen Strafgesetzbuche. Darmstadt. 1842. B. I. Abt. II, стр. 665. Wachter, Goltdammer's Archiv Band VIII, стр. 19 и 20 и особенно статья самого Goltdammer'a в том же томе стр. 30 и след. Schwarze, Bemerkungen, стр. 59. Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 265 и след. примечания 1, 10 и 11 к _ 139. Goltdammer's Materialiеn, Theil I, стр. 436 и 437.

*(200) Свод Законов, том X, ст. 43 и след. Мейер, Русское Гражданское Право. Спб. 1868, стр. 590 и след.

*(201) Это странное мнение высказано Шварце потому, что он думал найти в нем лучшее подтверждение той теории, в силу которой длящееся преступление может быть прекращено только по воле виновного . Мы уже в тексте высказались по поводу этого вопроса; нам остается только заметить, что мысль Шварце далеко не нова. В несколько ином виде, она встречается и у прежних юристов. Так, Thomasius (de bigamiae praescriptione. Halle. 1749, _ 52) и Engau, стр. 71. к обыкновенным способам прекращения брака причисляют и тот случай, когда bigamus будет воздерживаться от брачного сожительства со второю женою, и когда он порвет с нею все вообще супружекие отношения, а это может произойти, если он, вполне исправившись, разлучится с нею и возвратится к своей законной жене, или если он, в присутствии нотариуса и свидетелей, объявить второй брак ничтожным и своим дальнейшим поведением отклонить всякое подозрение о восстановлении преступной связи со второю женою. Второй брак, по мнению Томазия, сам по себе ничтожен и поэтому может быть прекращен самими супругами. Грюндлер (стр. 146) справедливо замечает, что это воззрение противоречит понятию о браке, как о вечном союзе, не подлежащем расторжению вследствие обоюдного согласия супругов, которым подобное право не может принадлежать даже и при действительном ничтожестве второго брака. Унтергольцнер (Band II, стр. 441, примеч. 873) указывает на Визанда (Wiеsand, De initio praescriptionis in crimine bigamiae. Vitеb. 1794), который, следуя Томазию, утверждал, что течение давности при двоеженстве начинается с последним актом соития со второю женою. Воззрениe это отброшено современной теорией, и нам решительно непонятно, каким образом Визанд за исходную точку давности мог принять момент, столь мало поддающийся постороннему наблюдению. Наконец, применение этого воззрения на практике повлекло бы за собою совершенно ненужное разрешение вопросов самого щекотливого свойства. Stubel, das Criminalverfahren in den deutschen Gerichten mit besonderer Rucksicht auf das Konigreich Sachsen, Leipzig. 1811. Theil 3, __ 1442 и 1443, говорит, что при бигамии следует различать два момента: а) вступление во второй брак, по отношению к которому давность начинается со времени совершения бракосочетания и б) возникающее отсюда adulterio continuato. Каждый из актов подобного прелюбодеяния погашается, по мнению Стюбеля, своею собственною, самостоятельною давностью.

*(202) Статья эта под бигамией понимает тот случай, когда лицо, состоящее в супружестве, вступит (aura contracte) в новый брак прежде расторжения первого . За неимением в кодексе других статей каким-либо образом дополняющих или изменяющих это постановление, все французские юристы, с редким единомыслием, утверждают, что преступление двоеженца состоит в обряде венчания (dans la celebration du mariage). Прусское Земское Право (Allgemeines Landrecht __ 1066 и 1067) и _ 601 уголовного уложения (Criminalordnung) не придавали двоебрачию значение длящегося преступления. Уложение 1851 г. не сделало существенных перемен в определении этого преступления. На основании 139 ст. двоеженцем можно было признать всякого супруга, который вступает (eingeht) в новый брак прежде расторжения прежнего брака. Peдaкция этой статьи близко подходит к редакции, принятой французским кодексом и нашим Уложением. Все эти постановления говорят о вступлении в брак, а не о пребывании в нем. Но все равно как у нас ст. 162 восполняет постановления 1554 статьи, точно также и в Прусском кодексе 1551 года 3-й пунк 139-ой статьи (см: 3 п. 171 ст. СевероГерманского Уложения) проливает яркий свет на смысл приведенного нами постановления. В силу этого пункта "течение давности погашающей уголовное преследование начинается со дня расторжения одного из браков, или с признания его недействительным пли ничтожным". Wachter, Golldammer's Archiv Band VIII, замечает, что прежняя прусская практика считала бигамию не длящимся преступлением, а преступлением соединенным с известными последствиями.

*(203) Morin, Repertoire general et raisonne du droit criminel. Tome II, стр. 540. N 22, говорить, что в противозаконном заключении всего яснее выступают отличительные черты длящегося преступления. Le Graverend, Traite de legistation criminelle 3 edition de Bruxelles 1832 и 33 Tome I, стр. 78.-Mangin, N 323. Heliе, N 1365. Haus, стр. 212.

*(204) Учебник стр. 311.

*(205) При поверхностном взгляде на этот вопрос, казалось бы весьма возможным сравнить это преступление с воровством. В обоих случаях мы видим похищение. Но разница между этими случаями несомненно велика; в одном из них-похищение обращается на вещь в другом-объектом его является человек. Похититель, овладевая личностью другого человека, нарушает его свободу и нарушение это мы должны признать продолжающимся до тех пор, пока лицо находится во власти преступника. Если бы давность начиналась с момента насильственного завладения лицом, то преступление это могло бы покрыться давностью не смотря на то, что похищенный еще будет находиться в заключении.

*(206) Kostlin, System, стр. 494, и особенно Breidenbach, Commenlar В. I. Abt. II. стр. 666.

*(207) Французские юристы, почти единогласно, признают похищение длящийся преступлением. Mangin, N 324, Cousturier, стр. 268 пункт 7-й, Hoorebeke, стр. 70, Brun de-Villerei, стр. 102, Mai-quel, De la prescription стр. 75. Le Graverend, Tome I, стр. 178., считает это преступление оконченным: а) с совершеннолетием похищенного ребенка и б) с выходом замуж похищенной за похитителя. Против последнего замечания мы ничего не можем возразить, так как брак предполагая непринужденное согласие со стороны невесты может быть рассматриваем, как обстоятельство, отстраняющее то незаконное отношение, которое путем похищения установилось между виновным и похищенною им девушкою. Что же касается до второго случая, то относительно его должно заметить, что совершеннолетию едва ли можно придавать подобное значение, если похититель и после этого момента будет удерживать лицо в своей власти, то мы все-таки должны признать преступление продолжающимся. Heffter, Golldammer's Archiv, Band I, не признает похищение длящимся преступлением.

*(208) Мнение, сходное с нашим, было высказано в Баденской палате Breidenbach ссылается на Гессенский кодекс (пункт 3-й 296 статьи и п. 1 и 297 ст.,) не придающий никакого значения согласию похищенной, и говорит, что не смотря на это согласие, преступление все-таки должно быть признано длящимся, так как по его словам, и здесь преступная деятельность похитителя постоянно продолжается (denn auch hier ist der Entfuhrer fortwahrend im Verbrechen ttlutig.) Но этого-то мы именно и не видим. Деятельность его скорее следует признать оконченной с совершения насильственного акта; за этим актом, как мы уже прежде видели, не следует какое-либо стеснение или ограничение свободы похищенной, деятельность виновного утратила значение силы, беспрерывно созидающей известное противозаконное отношение и наказуемость всех сюда относящихся случаев ничтожна, если мы сравним ее с наказуемостью деяний входящих в состав первой категории. Так в силу второго пункта 1349 ст. Ул. когда похищение учинено с согласия похищенной, похититель приговаривается к заключение в тюрьме от 4-8 месяцев. Все же остальные случаи похищения, где следовательно, виновный, независимо от насильственного акта, поступает и против воли похищенной, наказываются ссылкою на житье или отдачею в исправ. арест, роты по 3-й степ. 31-й ст. Ул.

*(209) Marquet, De la prescription, стр. 77.

*(210) Brun de Villeret, стр. 120. Helie, N 1363-бродяжничество говорит он, не есть моментальное преступление; оно скорее должно быть рассматриваемо, как известное социальное положение лица и до тех пор, пока оно налично, давность не может воспринять своего течения.

*(211) Определение французского кодекса и полнее и лучше, чем то, которое мы встречаем в Уложении. Не говоря уже о том, что ст. 950 Уложения не с достаточною полнотою указывает на элементы этого преступления, но она с тем вместе отличается крайне недостаточной редакцией. Так "бродягой" может быть даже "жительствующий" на одном месте.

*(212) Cousturier, стр. 267, Marquet, стр. 76. Brun de Villeret, стр. 108-110, полемизируя с Ортоланом, признающим заговор простым преступлением, замечает между прочим, что заговор "n'est qu'une association, qui par ellememe constitue un etat permanent de flagrant delit, une infraction a la loi penale, se renouvelant a chaque instant par le fait meme de son existence, et presentant par suite tous les caracteres d'un delit successif.

*(213) Mangin, N 326, замечает, что преступление, совершенное вооруженною сходкою (rassemblement arme), должно быть также причислено к преступлениям длящимся. Le Graverend, Tome I стр. 78, говорит, что давность преступлений, совершенных вооруженным скопищем, как против общества, так и против частных лиц, может начаться только со дня распадения этого скопища. Подобный преступления должны быть, по его мнению, рассматриваемы как непрерывная цепь наказуемых деяний, постоянно возобновляющихся до момента, когда прекратится само скопище. Виллере и Кутюрье не согласны с этим, и нам думается, что признание участия в вооруженной сходке-длящийся преступлением, лишено всякого практического значения, так как самое понятие о сходке исключает всякую идею о преступлении, которое могло бы долго продолжаться. Более, чем несколько часов, сходка редко длится, а из дальнейшего изложения мы увидим, что давность измеряется не часами, а днями.

*(214) Helie, Traite Tome I, стр. 627, весьма основательно возражает Леграверану, что принадлежность к шайке следует отличать от преступлений ею совершенных. Принадлежность к шайке имеет действительно характер длящегося преступления, но сказать того же о второй категории деянийнельзя, потому что они не обладают свойствами присущими преступлениям длящимся.

*(215) Французской юриспруденции можно сделать тот упрек, что она слишком расширила понятие о длящемся преступлении. Так, хотя на составление подложного акта французские юристы и стали смотреть, как на преступление самостоятельное, отличное от его употребления; но употреблению этого документа (l'usage d'une piece fausse), они, почти единогласно, придают значение длящегося преступления. Этого воззрения придерживаются Brun de Villeret, стр. 113, Bourguignon, Manuel, Tome II, стр. 146. Le Graverend Tome I, стр. 79. Hoorebeke, стр. 13 и Cousturier с известными ограничениями. В этом отношении мы отдаем полное предпочтение Эли (стр. 625). Он говорит, что каждый акт пользования подложным документом, есть отдельное и вполне законченное преступление, не имеющее никакого отношения с теми деяниями, которые за ним следуют, или ему предшествовали. И действительно, мы не найдем здесь главного реквизита длящихся преступлений, - постоянного и безостановочного воспроизведения преступной воли виновного. Если преступник не. сколько раз воспользовался подложным актом, то он совершил нисколько отдельных преступлений, из которых каждое погашается своею самостоятельною давностью. Г. Яневич-Яневский, стр. 40, также ссылается на это место, но вместе, с тем замечает, что употребление подложного акта не всегда бывает последовательным преступлением; следовательно он признает, что оно иногда может быть таковым. Но в этом то мы и сомневаемся. У Виллере, стр. 121-127, можно найти самое подробное перечисление всех преступлений, которые французскою практикою признаются беспрерывно продолжающимися. Для нас перечисление это имеет только второстепенный интерес, тем более, что многие из этих деяний совершенно произвольно отнесены к категории длящихся преступлений. Не лишен только интереса последний из случаев, приведенных Виллере. Выпуск в продажу товаров, не имеющих законом определенного веса, составляет, по его мнению, длящееся преступление, которое он считает оконченным со дня прекращения их продажи. Schwarze, Bemerkungen, стр. 61, указываешь на целый ряд полицейских нарушений, имеющих характер продолжающихся деяний. Так, он причисляет сюда ношение запрещенного оружия; употребление поддельных весов, пользование подложными документами и т. д. У Шварце можно найти указания на немецкую литературу этого вопроса. Пункт 3-й, 82 ст. нового Итальянского проекта определяет: La prescrizione corre nei reati continuati, dal giorno in cui cesso la continualione.

*(216) В сочинениях всех этих писателей мы находим весьма интересные сведения о колебаниях и крайнем непостоянства pешений французской практики. Так, военные суды сухопутной армии в течение долгого времени смотрели на дезертирство, как на длящееся преступление. Суды же флотские (conseils de guerre maritimes) - как на простое. В 1840 году кассационному суду пришлось примирить это странное разноречие. И несмотря на мнение генерального прокурора Дюпена (Dupin), кассационный суд признал побег со службы простым преступлением, но только заметил, что течение давности должно начинаться с момента поимки или возвращения дезертира, Происхождение этого последнего постановления объясняется применением принципа contra non valentem agere non currit praescriptio.

*(217) Кутюрье очень верно замечает по этому поводу: "L'absence prolongee du deserteur n'est en quelque sorte qu'une suite ou consequence forcee du crime, qu'il vient de commettre." Morin, Repertoire, стр. 540 N 21, говорит, что течение давности не может начаться до тех пор, пока солдат находится в бегах.

*(218) Между этим деянием и дезертирством-много общего, и голоса французских юристов относительно принадлежности его к преступлениям длящимся поделились точно также, как и относительно дезертирства. Мы уже прежде имели случай вообще усомниться в преступности этого деяния.

*(219) Как на примеры сложных преступлений французские писатели указывают на следующие случаи: 1) на особый вид мошенничества, известный под названием escroquerie. В состав этого преступления входят следующие элементы: известные мошеннические действия (manoevres frauduleuses) и передача денег или других ценностей, полученных путем такого мошенничества. 2) На все преступления, предусмотренные 419 статьей кодекса (сюда относятся все те многочисленные случаи повышения или понижения цен на земледельческие продукты, товары, кредитные бумаги,-когда изменения эти являются не плодом свободной конкуренции, а результатом каких-либо мошеннических действий виновных, распространения ими ложных слухов или наконец стачки между ними). Более подробные cведения можно найти у Виллере. Шварце относит к этой категории тот случай, когда два отдельные преступления рассматриваются законом как одно целое, вследствие того, что воля преступника, так сказать, объединяет их, придавая одному из них значение средства, направленного к осуществлению преступного намерения. Преступник здесь совершает одно преступление как средство для содеяния другого. Как например подобного преступления Шварце указывает на обман, совершенный посредством подложного документа. Из этого примера видно, что воззрение Шварце несколько разнится от воззрений французских криминалистов. Характеристика случая, им приведенного, совершенно зависит от законодательного определения. Так, если законодатель в данном случай будет смотреть на подлог, как на обстоятельство, увеличивающее виновность лица, совершившего обман, то мы, конечно, будем иметь только одно преступление. Если же напротив, подлог будет иметь характер отдельного преступления, то мы будем иметь дело со стечением.

*(220) Mangin, N 327, Le Graverend, Tome I, стр. 72, Hoorebeke, стр. 75, Cousturier, стр. 262 и след., Brun de Villeret, стр. 130 и след... Helie, N 1368 не признает справедливым мнение, господствующее во французской литературе и считает преступление по привычке, простым, а не длящимся. Сравни Marquet, стр. 79-81.

*(221) Cousturier, стр. 267, и Шварце, стр. 62, говорят, что судейской мудрости должно быть предоставлено решение вопросов: о количестве деяний, необходимых для образования привычки и о величине промежутков времени, отделяющих одно деяние от другого.

*(222) Точно такого же воззрения придерживается и Уложение. Так, статья 931 говорить о преступлении лиц, которые постоянно, и как бы в виде промысла, занимаются скупом и перепродажею предметов заведомо похищенных или противозаконно провезенных, и приговаривает их к самому тяжкому из исправительных наказании. Но преступление это не подходит под оспариваемое нами понятие потому, что и единичный случай его совершения все-таки остается преступным, хотя и не наказуемым в такой степени. Смотри также 180 статью Устава о наказаниях.

*(223) Heffter, Goltdammer's Archiv Band I, стр. 309, говорит, что давность может начинаться только с наступлением последствия преступного деяния; например, при убийстве со дня смерти раненого. Сходно с этим мнение Шварце, Archiv des Criminalrechts. Neue Folge 1844, стр. 454 и след. Впоследствии он высказался в противоположном смысле. Смотри его же Bemerkungen стр. 48. См. также Hufnagel'я, Commentar uber das Strafgesetzbuch fur das Konigreich Wurtemberg. Stuttgart. 1842, Band III, стр. 648 примечание к ст. 132-ой вюртембергского уложения.

*(224) Heffter, Golldammers, Archiv Band I, стр. 312 и след. справедливо замечает, что из существования постановления об известном сроке никак нельзя во всех случаях выводить аналогического заключения. То или другое разрешение этого вопроса обусловливается содержанием самого постановления, т. е. тем, что именно закон предписывал исполнить под страхом наказания. Так, если полиция требует, чтобы домовладельцы 4 раза в год чистили трубы, и угрожает подвергнуть их, в противном случае, тому или другому взыскание, то при неисполнении этого предписания течение давности будет начинаться с окончанием каждой четверти года. Совершенно иначе будет поставлен вопрос, если полиция станет формулировать свое требование следующим образом: домовладелец, у которого трубы, при полицейском осмотре, окажутся засоренными, приговаривается к известному наказанию, если он не докажет, что трубы были в продолжении истекшего месяца вычищены.

*(225) Шварце, Bemerkungen, стр. 69, говорит, что к этой категории могут быть причислены все постановления, предписывающие извещать полицию об образовании всякого общества, преследующего какие-либо политические или эстетические цели.

*(226) Thilo, Slrafgesetzbuch fur das Grossherzogthum Baden. Karlsruhe 1845. Erste Abiheilung, стр. 210. Вторая часть _ 191, формулирована (следующим образом: die Verjahrung lauft..... bei versuchten Verbrechen vom Augenblick der Beendigung der letzten Versuchshandlung Пункт 2-й 82 ст. нового Итальянского проекта определяет: la prescrizione corre nei reati mancati o tentati, dal giorno in cui fu commesso l'ullirao alto di esecuzione.

*(227) Срав. Breidenbach'a Commentar B. I. Abt. II, стр. 663 и 664.

*(228) Schwarze, Bemerkungen, стр. 71, говорит, что хотя деяние физического виновника и считается деянием подстрекателя, но что исключением из этого общего правила являются все те случаи, в которых подстрекатель подговорил к совершению преступления другое лицо не ради собственного интереса, а ради интереса этого лица. Интерес подстрекателя не распространяется здесь на самое деяние; лицо подговоренное не имеет характера простого орудия, а напротив того имеет вполне самостоятельное значение. Не оспаривая правильности этого мнения, заметим, что отношения между виновниками, интеллектуальным и физическим, подвергаются столь разнообразным видоизменениям, что выделять совершенно абстрактно один какой-либо случай, или даже целую категорию их и создавать для них особые правила, едва ли основательно. Характеристика каждого отдельного случая должна быть предоставлена свободному судейскому усмотрению. Сравни Breidenbach'a, Commentar В. I. Abt. 2 стр. 279 - 281 и Unterholzner'a, Verjahrungslehre, Band II стр. 439.

*(229) Kosllin, System, стр. 493 и 320. См. Шварце, Archiv des Criminalrechts 1843 стр. 461. Он говорит, что, в случае, неудавшегося подстрекательства, давность, погашающая вину подстрекателя, начинается со времени последней попытки уговорить другое лицо совершить преступление. С того же момента начнется ее течение и в тех случаях, когда известное лицо, согласившееся осуществить преступный умысел, потом или совершенно отступилось от этого намерения, или же остановилось на приготовительных действиях.

*(230) Сходное с этим, но более подробное изложение, можно найти у Schwarze, Bemerkungen, стр. 71 См. также Унтергольцнера Verjahrungslehre, Band II, примечание 871.

*(231) Вопрос об укрывательстве, во французском праве, принадлежит к числу самых спорных. Так Кутюрье, ст. 281 и Виллере, стр. 107, полемизируя против Лесселье, Эли и Требютьена, говорят, что укрывательство не может быть признано длящимся преступлением. Лице, принявшее украденную вещь, с тем вместе совершает преступление. Дальнейшее обладание этою вещью не вызывает со стороны виновного какой-либо особой деятельности. Итак, не основательно говорят они, признавать укрывательство длящимся преступлением; неосновательно также утверждать, что давность для укрывателя может начаться только с того момента, когда он перестанет владеть украденною вещью. До сих пор мы вполне согласны с этой аргументацией, но далее Кутюрье, Виллере a за ними и г. Яневич-Яневский, (Юридические Записки стр. 42), утверждают, что давность укрывателя подчиняется давности главного преступника, и что после того, как кража будет погашена давностью, нельзя будто бы брать ее за основание для преследования укрывателя. L'action contre le complice par recele ne peut survivre a l'action exercee contre l'aulenr du vol, говорит Виллере. A г. ЯневичЯневский замечает, что вследствие тесной связи и зависимости участия от главного преступления "коль скоро оно покрывается давностью со дня его совершения, то должно покрываться тою же давностью и укрывательство этого преступления." Применение подобного воззрения на практике привело бы к весьма странным результатам. Течение давности укрывательства должно бы было, таким образом, начинаться со дня совершения самого преступление. Итак, давностью погашалось бы еще несуществующее деяние . Вывод не лишенный оригинальности. Вся ошибка заключается в неправильном понимании давности. Так, давность не имеет целью признать бывшее никогда не бывшим Деяние всегда остается деянием; только, по прошествии законом установленного срока, оно утрачивает значение преступления, вызывающего реакцию со стороны правосудия. На этом основании покоится то, что гражданские иски переживают уголовное преследование, и это же основание можно привести в оправдание сказанного нами в тексте. Сравни Schwarze, Bemerkungen, стр. 71. (Г. Яневич-Яневский неправильно ссылается на Дамбаха).

*(232) Kostlin, System, стр. 488, замечает, что признание в праве, уголовном чуждого ему принципа ignoranti или agere non valenti non currit praescriptio проистекает из неправильного воззрения на давность, как на какую-то привиллегию подсудимого, как на институт исключительно основанный на судейской нерадивости.

*(233) Brun de Villeret, стр. 227. приводит мнение Мерлена, что война и внутренние смуты не приостанавливают течение уголовной давности. Далее он говорит, что давность должна начаться даже не смотри на то, что власти обвинительной будет абсолютно неизвестен факт содеяния преступления, что давность не будет приостановлена даже и в том случай, если виновный прибегнет к каким-либо особым мошенническим средствам (manoevres frauduleusas) для сокрытия следов преступления. Что, наконец, подобного значения не может иметь для давности потеря, как некоторых, так и всех, относящихся к делу документов.

*(234) Обстоятельства этого дела заключаются в следующем: Hariog Heyman был привлечен с пятью другими лицами к суду за кражу, совершенную ими, при особо отягчающих обстоятельствах в ночь с 13 на 14 августа 1795 года. Вскоре после начатая следствия обнаружилось сумасшествие Геймана и 20 декабря 1795 года, по отношению к нему, прекратились все следственные действия. Остальные участники были признаны Утрехтским провинциальным судом виновными и приговорены к смертной казни. 28 марта 1809 года, по выздоровлению Геймана, он был снова привлечен к следствию, и Зюдерзейскими ассизами приговорен 24 февраля 1813 года, к тому же наказанию. Кассационный суд, выслушав заключение знаменитого Мерлена (Merlin), отменил это решение и применил к этому случаю 637 статью кодекса уголовного судопроизводства (См. Gerichtssaal. Jahrgang XIV (1862 г.) Mittheilung franzosischer Rechtsspruche. Bockenheimer'a стр. 465 и сслед.) Случай этот весьма подробно рассматривает Blanche - Etudes pratiques sur le Code penal 2-me Etude N 196 стр. 297 и след.

*(235) Gerichtssaal. Jahrgang XI (1859 г.). Статья Миттермайера: Ueber den Einfluss der Seelenstorung eines Angeklagten auf die Strafverfolgung. Отдел I стр. 81 и след. Процесс Кампи изложен также и г. Яневичем-Яневским. См. стр. 48. Гг. Спасович (Учебник стр. 312 примеч.) и Яневич-Яневский указывают на статью Эли, напечатанную в декабрской книжке Do la revue critique de legislation et de jurisprudence. 1858 r. Le Sellyer-Traite de la criminalite. Tome I N 67 не признает сумасшествия обстоятельством приостанавливающим течение давности. Ср. Ortolan'a Elements du droit criminel Tome II NN 1753 и 1873. Весьма обстоятельно излагает этот вопрос Blanche Etudes NN 192-195. Он допускает существование давности во время помешательства подсудимого. Marquet стр. 115 высказывается в том же смысле, как и Le Sellyer.

*(236) Friedreich's Blatter fur gerichtliche Antropologie. Jahrgang XI стр. 163 и особенно 168.

*(237) Эли, стр. 437, N 1087, говорить: les questions prejudicielles sont de deux especes; les unes sont prejudicielles a l'action meme, les autres sont prejudicielles au jugement seulement. Первые отстраняют преследование до самого времени их разрешения, вторые же задерживают только несколько ход начатого преследования. Действие первых выражается в том, что судебное место, ведению которого они подлежат, оказывается некомпетентным до их разрешения. Влияние же вторых проявляется в том отношении, что они только на время приостанавливают ход уголовного преследования, которое, по разрешении их, воспринимает свое прежнее течение. Первые, одним словом, составляют преграду самому преследованию (elles elevent une barriere a l'action publique), вторые же судебному приговору. Ср. Hoffman'a Traite theorique et pratique des questions prejudicielles, en trois tomes. Bruxelles et Liege. 1865 N 274.

*(238) У Виллере можно найти самое подробное изложение этого вопроса, стр. 232 -258. Сравня также Hoorebeke стр. 94 - 102 и Кутюрье стр. 210 - 236.

*(239) Как на противников этого воззрения мы можем указать: а) на Гауса (стр. 763, N 957). Он говорит, что когда преследованию подсудимого должно предшествовать предварительное разрешение, какого-либо вопроса, то давность течет со дня совершения преступления, или со дня последнего из следственных актов, но отнюдь не со времени получения лицом прокурорского надзора требуемого дозволения; b) Кутюрье, стр. 211 и след., говорит, что из прямого смысла закона нельзя вывести того заключения, что к случаям, означенным в тексте, следует применять принцип - Contra non valentem agere non currit praescriptio. Мнение это образовалось во французской литературе под влиянием следующего процесса: нескольких мэров обвиняли в 1807 году в нарушении лесного устава. Протоколом от 28 ноября наличность этого проступка была подтверждена (le delit fut constate par proces-verbal). Преследование этих проступков погашалось трехмесячною давностью; разрешение же вопроса о предании их суду продолжалось ни более, ни менее как 22 месяца, произошло это оттого, что, по существовавшим тогда законам, вопрос о предании подобных лиц суду утверждался императором. В данном случае это утверждении последовало 7 июля 1809 года в лагере под Ф±лькердорфом. Решением от 30 сентября 1809 года, суд признал их виновными и счел невозможным применить к их делу давность. Суд апелляционный напротив того признал их проступок погашенным давностью, суд же кассационный, хотя и постановил, что виновные, вследствие амнистии освобождаются от всякого наказания, но что давность по отношению к ним не может быть применена потому, что власть обвинительная своевременно начала иск, и если она затем и бездействовала, то обстоятельство это было вызвано самим законом, и что по отношению к этой власти не могло к данном случат, начаться течение давности. Подробный разбор этого решения можно найти у Cousturier, стр. 213, у Виллере, стр. 237, у Леграверана и других. С своей стороны мы можем только заметить, что такой исключительный случай не может быть сочтен за нормальный. Самое утверждение обвинительного акта верховною властью едва ли может быть признано желательным. На монархе лежать и без того столь разнообразный обязанности, что было бы неуместно возлагать на него решение вопросов исключительно процессуальная свойства. Вопросы эти должны подлежать рассмотрению начальства подсудимого в установленные законом сроки. Конечно эти сроки должны быть на столько продолжительны, чтобы требуемое утверждение всегда могло в них состояться. Но это вопрос чисто процессуальный. Прибавил в заключение, что весь приведенный нами спор отстраняется тем обстоятельством, что в некоторых странах (как напр, в Бельгии) конституционная жизнь повлияла на процесс в тои смысле, что сделала совершенно излишним испрашиваниe предварительного разрешения начальства для преследования лиц, состоящих на гражданской службе. Обращаем особое внимайте на примечание Гооребеке на стр. 99. Гаус замечает по этому поводу, что предоставлять административной власти разрешение того или другого вопроса вообще не следует потому, что это придает ей, совершенно ей несвойственное влияние на ход уголовного правосудия. Он говорит, что 24 _ конституции, отменив административное дозволение для преследования. чиновников, поставил суд в состояние полной независимости по отношение к администрации. В Австрии даже министры не составляют исключения (как в Бельгии). Суд имеет право преследовать, как их, так и остальных должностных лиц, без всякого предварительного разрешения.

*(240) Ortolan, Elements. Tome II стр. 331 говорит что учение об обстоятельствах приостанавливающих течение давности заимствовано из права гражданского. А подобных заимствований, он еще прежде советовал остерегаться "Mefions-nous, говорит он, en fait de prescription des importations du droit civil dans le droit penal".

*(241) Рассуждая таким образом, мы конечно имеем в виду судопроизводство правильно организованное-в котором, для разрешения подобных вопросов властями административными, закон определил известные сроки.

*(242) Как ни странно покажется это выражение, но и в России, и за границею, бывали случаи в которых дела безвозвратно пропадали. Возьмем для примера пожар истребивший дела хранившиеся в каком-либо присутственном месте. Или предположил, что дело о подсудимом А понадобилось, почему-либо, при разбирательстве дела о подсудимом В. После. окончания этого процесса, о деле первого подсудимого могли совершенно забыть и т. д. Эти и им подобные случаи нередко встречались в Австрийской судебной практике.

*(243) Brun de Villeret, стр. 248, говорит, что в этих случаях, до разрешения требуемого вопроса, уголовный иск не может быть признан существующим (l'action n'est pas nee); не существует поэтому и давность, а следовательно, не может быть речи и о приостановке ее.

*(244) Schwarze, Bemerkungen, стр. 73 и 75. хотя и высказывается вообще против применения этого принципа к уголовному праву, но вместе с тем он говорит, что давность не может воспринять своего течения, когда началу уголовного следствия будет предшествовать разрешение какого-либо преюдициального вопроса администрацией или судом гражданским. Затем, усматривая, что последовательное проведение этого воззрения привело бы во многих случаях к совершенному исключение давности, Шварце впадает к странное противоречие с самим собою, утверждая, что с прекращением или остановкою этого предварительного производства течение давности должно снова начаться. Итак, с одной стороны ist der Beginn der Verjahrung suspendirt, с другой в том же случае beginnt die Verjahrung von Neuem.

*(245) Для состава этого преступления необходимы: 1) несправедливость взведенного на лицо обвинения и 2) злой умысел доносчика. Вопрос о том, в какой степени верно это обвинение, разрешается тем учреждением, к кругу деятельности которого относятся факты, указанные в доносе. Только после разрешения этих вопросов, суд может приступить к определению степени вины и ответственности доносчика. Mangin, стр. 330. Французский кассационный суд, решением от 6 августа 1825 года, определил, что течение давности должно в подобных случаях начинаться не с момента совершения доноса, а со времени решения, признающего донос ложным. Разбор этого решения и мнения высказанные по поводу его, можно найти у Кутюрье, стр. 225 и след.

*(246) Brun de Villeret, стр. 248 и след., подробно рассматривает как этот, так и другие случаи, относящиеся к рассматриваемой нами категории См. также Haus'a-Principes Generaux стр. 681 и след.

*(247) Прусский Ober-Tribunal решением от 18 апреля 1859 года, признал, что давность, погашающая прелюбодеяние, начинается не co времени совершения его, а с момента вступления в законную силу акта о разводе. Мотивировано было это решение тем соображением, что, в силу одного из самых основных начал уголовного права, для наказуемости известного деяния необходимо, чтобы все признаки его были налицо, в данном случае, до момента развода, прелюбодеяние , не имея еще характера преступления, не могло но мнению Обер-Трибунала вызвать уголовного преследования, не могло потому и подпасть действию давности. Goltdammer's Archiv Band IX, стр. 707.

*(248) Французский кассационный суд относительно этого вопроса всегда шел рука об руку с господствующею доктриною и применял к подобным случаям указанный нами принцип.

*(249) Haus, N 956, говорит, что вышеприведенный принцип не может быть ни в каком случае применен к давности погашающей преступление, и что вследствие этого не может быть и речи об обстоятельствах приостанавливающих ее течение. Paysen, стр. 111, замечает: es kommt auch gar nicht darauf an, ob es dem Gerichte wahrend des Zeitlaufes moglich war die Criminalgewalt gegen den Verbrecher auszuuben, oder nicht..... eine praescriptio criminalis dormiens kann nicht gedacht werden.

*(250) Rauter, Traite theorique et pratique du droil criminel. Bruxelles. 1837 г. N 852, высказываясь в том же духе, замечает, что на течение давности не имеет никакого влияния бессилие прокуратуры приступить к преследованию.

*(251) Статья 158 ул. п ст. 21 уст. о нак. говорят, что давность начинается со времени учинения (совершения) преступного деяния. Сходно с этим определение _ 67 Северогерманского уложения, в силу которого давность начинается со дня совершения деяния (причем не обращается никакого внимания на время наступления последствий преступной деятельности). Австрийское уложение _ 227 за исход давности принимает время совершения преступления. Весьма целесообразно постановление 191 ст. Баденского кодекса 1845 года, в силу которого течение давности начинается bei vollendeten Verbrechen von dem Augenblicke an, da dasselbe fur vollendet gilt. Саксонское уложение ст. 111 говорит, что давность начинается со дня окончания преступления (die Verjahrung beginnt mit dem Tage, an welchem der Thater die That beendigt hat). Тюрингенское законодательство ст. 71 и вюртермбергское ст. 129-с момента окончания преступного деяния. Гессенское уложение ст. 124 и баварское ст. 95-со дня совершения. Французский Code d'instruction criminelle art 637 и 640-со дня совершения преступлена или нарушения. Испанское уложение ст. 133 говорит, что течение давности начинается со дня совершения преступления (El termino de la prescripcion comenzara a correr desde el dia en que se hubiere сometido el delito). Новый итальянский проект ст. 82 говорит, что давность начинается а) в преступлениях оконченных со дня окончания (nei reati consumati, dal giorno delia consuniazione). С постановлениями 2-го и 3-го пунктов этой статьи, мы уже имели случай прежде ознакомиться. Цюрихское уложение 8 января 1871 года _ 52 за начало давности признает день совершения преступления.

*(252) Статья 643 кодекса уголовного судопроизводства определяет, что постановлена этого кодекса о давности не отменяют собою частных законов, которые касаются погашения давностью исков, возникших из совершения известных проступков или нарушений. К числу последних и относятся оба, указанные в тексте, случая. Helie, стр. 628 и 629 NN 1372-1373. Ср. Mangin, стр. 277, 285, 288 и след. Morin, Repertoire, стр. 539 NN 15 и 18. Hoorebeke, стр. 341 и след. Brun de Villeret, стр. 427 и след. Весьма подробно говорит о первом вопросе Le Graverend Traite Tome I стр. 83 и след. Ср. Carnot, De l'instruction criminelle Tome IV стр. 236. Marquet стр. 164 и след.

*(253) В этом смысле были постановлены 111-я статья саксонского уложсния (Krug, Commenlar, Band 1 стр. 222) и 89 ст. ганноверского уложения (Leonhardt, Commentar uber das Criminalgesetzbuch fur das Konigreich Hannover. I. Band, стр. 393) Более подробные литературные указания у Шварце.

*(254) Французские кодексы 25 Сентября и 6 Октября 1791 года (Tit. VI Art. 2), и 3 Брюмэра IV года (Art. 9 et 10) составляюсь в этом случае исключение. Не признавая никакого подразделения преступлений на более или менее тяжкие, кодексы эти назначали для погашения всех законопротивных деяний один, всем им общий трехлетний срок. При наличности перерыва срока этот удваивался.

*(255) К первой категории _ 67 причисляет также преступления, влекущие за собою пожизненное заключение в рабочей дом (Zuchthaus), наказание, заменившее во многих случаях смертную казнь. Перечень законодательных определений о продолжительности давностных сроков можно найти во 2-й главе нашего исследования. Там же на стр. 91-й помещены постановления о сроках Воинского Устава (изд. 1868 г.).

*(256) У Briedenbach'a, стр. 677 _ 2 примеч. I, можно найти подробное перечисление постановлений разных германских кодексов о сроках.

*(257) Lehrbuch 5-te Auflage (1871) стр. 300 пункт 6.

*(258) Krug, Commentar zum Slrafgesetzbuche fur das Konigreich Sachsen vom 11. August, 1833, Leipzig). (Neuntes Capitel, стр. 194-202) говорит, что вопрос о том, влечет ли преступление за собою известное наказание, может быть решен, только на основании внешнего, объективного состава этого преступления.

*(259) Oppenhoff, Das Strafgesetzbuch fur die Preussischen Staaten. Berlin. 1867. Theil I. Tit IV __ 46-49. Весьма интересные сведения о споре, возбужденном при обсуждении этого вопроса в Вюртембергской палате представителей, можно найти y Hufnagel'я Commentar, Band I, стр. 299.

*(260) Weis, Strafgesetzbuch fur das Konigreich Baiern. Band I, на стр. 265 и след. он говорит: "wenn das Gesetz verschiedene Fristen je nach der Schwere der Thal festgesetzt hat, so versieht sich von selbst, dass hiebei nicht die Qualification der Uandlung in der Untersuchung oder bei der Verweisung, sondern nur die endliche Feststellung durch den Richter der That massgebend ist." Helie, стр. 613, по этому поводу замечает. "La qualification du fait se puise dans la nature de la peine appliquable. Il suit de la, que ce n'est ni le titre de l'accusation, ni la nature de la poursuite, qui determinent le veritable caractere du fait; c'est la peine qui lui est appliquable d'apres l'appreciation definitive, quj en est faite a l'audience, car la qualification n'est que provisoire jusqu'a ce que la peine, qui est son fondement soit determinee. Cм. также Hoorebeke, стр. 210, Cousturier, стр. 287. Brun de Villeret, стр. 161, замечает, что продолжительность давностного срока зависит от того значения, которое судья придаст факту обвинения сообразно со всеми обстоятельствами дела. Шварце, Bemerkungen, стр. 39, говорит, что для уяснения вопроса о том, какое именно наказание должен повлечь за собою данный случай, придется часто прибегать к бесполезным и для подсудимого крайне неприятным расследованиям. Далее он замечает, что было бы вообще желательно отстранение подобных затруднений путем законодательным. С мнением Шварце нельзя согласиться. Начиная с того, что исследования, о которых он говорит, предпринимаются обыкновенно не столько для решения вопроса о существовании давности, а скорее к ним обращается обвинительная власть с целью преследовать виновного. Исследования эти, правда, представляются единственным средством для уяснения вышеупомянутого вопроса; но до момента их окончания, они всегда имеют характер простого преследования. Законодателю поэтому едва ли будет возможно отстранить эти меры.

*(261) Leonhardt. Commentar, Band I, стр. 390.

*(262) Кутюрье. стр. 283, говорит, что во Франции судебная практика высказалась в том же смысле, и указывает на следующие два решения: arret, de cassation du 2 Fevrier 1827. et arret de la cour de Limoges du 24 Fevrier 1839.

*(263) Leonhardt, Commentar, Band I, стр. 388. Breidenbach, Commentar, стр. 680, также говорит, что в сомнительных случаях следует отдавать преимущество мнению наиболее благоприятному. Но вообще с его воззрением на давность, как на привилегию подсудимого, никак нельзя согласиться. Основание давности кроется, как мы видели, в высших требованиях правосудия. Подсудимый пользуется давностью не вследствие какого-либо сострадания к нему, а потому единственно, что по прошествии известного времени оказывается несправедливым подвергать его всем неблагоприятным последствиям вытекающим из судебного приговора.

*(264) Этого воззрения придерживается Северогерманское уложение. Kostlin loc. cit. примеч. 3-е, указывает еще на несколько других кодексов.

*(265) Неlie, стр. 613, говорит, что только одно наказание, имеет значение основания для определения продолжительности давностного срока.

*(266) Здесь речь идет не о том наказании, к которому присужден виновный, а о том, которое определено законом и к которому он был бы приговорен, если бы преступление его не было погашено давностью. Leonhardt Band I стр. 390 Ср. Кутюрье, стр. 287, Неl?е, стр. 613 конец _ 1352.

*(267) Поводом к этому спору послужили некоторые преступления, учиненные несовершеннолетними не достигшими 16-ти летнего возраста. В силу 67 статьи кодекса, за совершение ими сознательно, avec discernement, преступлений, влекущих за собою уголовное наказание, они приговариваются к заключению в исправительные тюрьмы, emprisonnement correctionnel. Кассационный Суд (arrets des 10 Avril 1818, et 2 Avril 1825Mangin, стр. 273, примечание 2-е) неоднократно высказывался в том смысле, что это смягчение было исключительно обусловлено слабостью несовершеннолетних и что оно нисколько не видоизменяло существа самого преступления, и что наконец то исправительное наказание, которому подвергался виновный, все-таки было вызвано преступлением. Закон 25 июля 1824 г. произвел большую перемену в этой юриспруденции. Преступления несовершеннолетних были отнесены им к ведению судов исправительной полиции. Кассационный Суд (arrets du 27 Juin, du 2 Fevrier 1832 et du 21 Mai 1841 - см. особенно последнее решение, текст его можно найти y Виллере, стр. 164) оставил свою прежнюю систему. Решения эти были мотивированы тем соображением, что квалификация деяния проступком обусловливается, с одной стороны, подсудностью его судам исправительным, а с другой стороны, величиною сопряженного с ним наказания, что следовательно деяния несовершеннолетних должны быть признаны проступками и как таковые должны погашаться трехлетнею давностью. Mangin. стр. 27? на это замечает, что законодатель не ставит квалификацию известного деяния в зависимость от подсудности его тому или другому трибуналу, что часто суды уголовные (les cours d'assises) ведают проступки, которые через это еще не приобретают значения преступлений; что моментом, решающим вопрос о принадлежности деяния к преступлениям или проступкам является наказание, определенное за него, и что наконец сам закон 23 июля 1824 года, деяния несовершеннолетних, назвал преступлениями (les individus de moins de seize ans, qui sont prevenu de crime). На основании всех этих соображений, Mangin высказался в пользу применения к подобным случаям 10-ти летней давности. Одним из результатов такого взгляда на этот вопрос является то, что если эти лица впоследствии совершат такое же преступление, то на них будут смотреть, как на рецидивистов. Если же напротив их прежнему деянию будет придано значение проступка, то новое преступление но будет подходить под понятие о повторении. В этом смысле были постановлены указанные выше решения Кассационного Суда от 27 июня и 2 октября 1828 года и от 9 февраля 1832 года. Cp. Hoorebeke, стр. 204 и след. Различные мнения были также высказаны по поводу вопроса о продолжительности давностного срока в тех случаях, которые, хотя и отнесены законом к преступлениям , но вследствие признания присяжными виновного в состоянии аффекта, влекут за собою только исправительное наказание. Кассационное решение от 17 января 1833 года определило, что в подобных случаях должна быть применяема давность десятилетняя, т. е. давность, погашающая преступление. Chauveau et Helie (Theorie du code penal, Tome I стр. 138) оспаривают это решение. По их мнению, согласиться с ним нельзя потому, что деяние в ней упомянутое, имея своим последствием исправительное наказание, должно быть отнесено к категории проступков, погашаемых трехлетнею давностью. См. Weis, Das Strafgesetzbuch, стр. 267. Сходно с решением от 17 января 1833 года решение от 18 апреля 1834 года. Мотивировано оно следующим образом: - attendu, que la declaration des circonstances attenuantes ne fait que reduire la peine, mais ne change pas la nature du crime. Helie, Traite de l'action publique, Tome I стр. 613 N 1353, замечает на это: наказание есть единственный масштаб для квалифакации деяния, но как же признать известное деяние преступлением, когда оно влечет за собою исправительное наказание,, По этому вопросу смотри также Breidenbach'a, Commentar, I. 2. стр. 683. Oppenhoff, стр. 116, примечание 2 к _ 46, высказывается в диаметрально противоположном смысле. Обстоятельствам уменьшающим виновность лица, он не придает никакого значения. По его мнению, руководящее значение может иметь только наказание, определенное за преступление, взятое в его видовом понятии. Так преступление малолетних, хотя и влечет за собою значительное смягчение наказания, но на давность смягчение это не имеет никакого влияния. Этим началом руководствовалась до сих пор прусская практика. Смотри решение Обер-Трибунала от 10 января 1861 года. Goltdammer's Archiv Band IX, стр. 129. Даже Бернер, находит воззрение Оппенгоффа слишком строгим. Сходно с Оппенгоффом смотрит на этот вопрос и Круг, Commentar ст. 200, примеч. 3 к ст. 109 Саксонского уложения. Oberappellations - Gericht в Дрездене решил этот вопрос в том же духе. - Temme, Archiv fur die strafrechtlichen Entscheidungen, 3-ter Band, 1856, стр. 102.

*(268) Brun de Villeret, стр. 167, говорит, что общественный порядок нарушается в одинаковой степени, будет ли преступление совершено взрослым или малолетним, и что смягчение наказания, определяемого последним, нисколько не изменяет характера их деяния. С этим нельзя ни в каком случае согласиться. Наказание, которое влечет за собою преступление, указывает на то, в какой степени известное преступление потрясает общественный строй. Если преступления несовершеннолетних караются с особенной мягкостью, то это показывает, что законодатель признает их менее опасными, и что они вызывают менее строгую и менее продолжительную реакцию.

*(269) Helie, стр. 61.1 N 1350. В основу решений Кассационного Суда, им приводимых, легло то соображение, что, если деяние, во время предания виновного суду, имело все признаки преступления - crime, то, вследствие непризнания присяжными наличности этих признаков, оно совершенно утрачивает характер преступления, и что следовательно, оно в существе всегда было только проступком, delit, влекущим за собою исправительное наказание и погашаемым трехлетнею давностью. Mangin, N 297.

*(270) Kosllin, System, стр. 497, Weis, Strafgesetzbuch, стр. 295, Schwarze, Bemerkungen, стр. 37. Cp. Hufnagel, Commentar, I Band, стр. 300.

*(271) Прусский Ober-Tribunal, решением от 10 января 186l года, высказался в пользу противоположного воззрения. Он определил, что признание смягчающих вину обстоятельств нисколько не видоизменяет существенных признаков того или другого преступления, и что, если деяние, квалифицированное преступлением, во время судебного разбирательства, утратит характер преступления, то оно все-таки должно погашаться давностным сроком, назначенным Для преступлений, а не для проступков. Goltdammer's Archiv, Band IX, стр. 129 и 130.

*(272) Mangin (loc cit) в подтверждение правильности этого мнения приводит одно кассационное решение.

*(273) Brun de Villeret, стр. 162.

*(274) Hufnagel, Commentar, I Band, стр. 300.

*(275) Kostlin, System стр. 497.

*(276) Таково воззрение права римского, общегерманского и всех новых законодательств. В римском праве встречалось только одно незначительное исключение. Как tempus utile рассматривалась двухмесячная давность, погашавшая один вид adulterium'a (на этот случай мы уже прежде указывали).

*(277) Этого счисления придерживаются К±стлин, стр. 495, Энгау, стр. 74 _ IXXXIY. Paysen, Ueber die Verjahrung стр. 100 говорит, что было бы совершенно неосновательно открывать здесь простор тонкостям (an die Spitzfindigkeiten) гражданского счисления. Давность по его мнению, начинается с момента окончания преступной деятельности и истекает с последним из дней давностного срока Ср Grundler'a, стр. 40, Feurbach, стр. 128 и Schwarze в Archiv des Criminalrechts. Neue Folge, Jahrgang 1843. Из действующих кодексов этого счисления придерживается Австрийское уложение __ 227 и 531 (von dem Zeitpunkte). Более подробные указания можно найти y Бернера, примеч. 2 на стр. 301. Г. Яневич-Яневский ошибочно причисляет сюда и Унтергольцнера.

*(278) Marezoll, Das gemeine deutsche Criminalrecht. Leipzig 1856. Berner, там же Северогерманское уложение _ 67.

*(279) Цитата. эта заимствована y Hoorebeke, стр. 176 и след. См. также Кутюрье и Виллере. См. особенно Ortolan'a Elements Tome II N 1857 и след. Он говорит, что давность должна воспринять свое начало со дня совершения преступления, ибо с этого момента начинает обнаруживаться ее погашающее влияние.

*(280) Тга?te, стр. 288.

*(281) Этого же мнения придерживаются Haus стр. 131, Brun deVilleret, стр. 81-93, Helie, стр. 623 Hoorebeke колеблется. Аргументы обеих сторон кажутся ему равно убедительными и он говорит, что у него остаются серьезные сомнения относительно возможности правильного разрешения этого вопроса.

*(282) Место это заимствовано y Павла (Paulus lib. I de adult.) L. 30 _ l D. ad. L. J. de adult (48-5). Подробный разбор его можно найти y Savigny, System des heutigen romischen Rechts. Berlin 1841. Band IV, стр. 399 и след. Ср. также стр. 392 и след.

*(283) Savigny, System, Band IV стр, 410 и след. говоря об истечении давностного срока, замечает, что срок этот удлиняется или сокращается на один день смотря по тому, выгодно ли это для лица, права которого в данном случае принимаются в соображение. Так, если через протечение известного времени, лицо приобретает какое-либо право, то право это считается принадлежащим ему с самого начала последнего из срочных дней: это бывает при usucapio, manumissio (Савиньи причисляет сюда die Teslamentsfahigkeit, die Fahigkeil zur Ehe) Если же напротив лицо, не пользуясь каким-либо правом, с протечением известного срока утрачивает его, то право начать иск признается за этим лицом до окончания последнего дня (er kann noch den ganzen Calendertag handeln).

*(284) Mangin, стр. 287, N 318, приводит в подтверждение этого мнения пять решений французского кассационного суда. Кутюрье, стр. 256, говорит, что и теория признала его более правильным. Так, например, двухмесячная давность, начавшаяся 18 декабря, может истечь только 18 февраля. Было бы, кажется, правильнее, придерживаясь этой системы, не включать в давностный срок этого последнего дня и признать давность истекшей 17 февраля. Кутюрье сам замечает, что при счислении, им допущенном, давность будет удлинняться на один день, и таким образом давность двухмесячная будет состоять из двух месяцев и одного дня.

*(285) Le Graverend, Tome I, стр. 85, Schwarze, стр. 48. Stenglein, Commentar, Band I, стр. 613, говорит, что годовые сроки следует считать по календарю, (т. е. от одного числа до соответствующего числа другого года), а месяцы вообще приравнивать тридцати дням.

*(286) Счисление это более выгодно для подсудимого, так как семь месяцев имеют по 31 дню, 4 месяца по 30 дней и один 28 дней. Французский кассационный суд (Mangin, стр. 287) решил в одном случае, что 31-го Августа можно было еще возбудить преследование проступка, течение давности которого началось 31 мая, несмотря на то, что промежуток между этими числами превышал 90 дней.

*(287) Haus, стр. 751.

*(288) Breidenbach, I B. 2. Abth. стр. 708 и 709.

*(289) В том смысле разрешает этот вопрос по отношению к usucapio Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts. Altona 1839. I Band, стр. 70 примечание.

*(290) Правильною считает эту систему Grundler, Systematische Entwickelung, стр. 42 пункты 2 и 4 и стр. 43.

*(291) Из немецких криминалистов, один только Engau, _ 69, стр. 63 и 66, защищает эту систему. Он говорит, что для определения, сколько именно лет должна продолжаться давность после издания нового закона, удлиняющего давностный срок, надлежит прибегать к следующей пропорции: срок, установленный прежним законом относится к новому сроку так, как время, остающееся до истечения прежнего срока, к неизвестной величине. Так, если например Тиций совершил 12 июня 1725 прелюбодеяние, и если 12 июня 1729 года прежняя пятилетняя давность будет заменена двадцатилетнею, то, применяя вышеуказанное правило к данному случаю, мы получим следующую пропорцию: 5:20=1:X; отсюда 5 X = 20; X = 4. Итак, в 1733 году, т. е. через 4 года после издания нового закона преступление Тиция будет погашено давностью. Но счисление это значительно осложнится, если издание нового закона последует не 12 июня, а в какой-либо другой день.

*(292) Mangin, Traite, стр. 272, Кассационный Суд (Arret du 29 Avril 1808), сравнивая двадцатилетнюю давность, требуемую пьемонтским законом, с шестилетнею давностью кодекса 3 Брюмэра IV года, признал, что 4 года и 6 дней, истекшие при господстве пьемонтского закона, составляют 1/5 требуемой французским законом давности (1/5-ая 6-ти лет составляет 1 год, 2 месяца и 14 дней). Остающиеся 4/5 давности, при давности шестилетней, составляют 4 года, 9 месяцев и 16 дней. Преступление должно быть признано погашенным давностью только по прошествии этого времени. Brun (le Villeret на стр. 66 указывает на несколько интересных решений. Генеральный прокурор Мерлен высказался в пользу вышеприведенного решения. Новый закон, по его мнению, не должен иметь обратной силы и все постановления старого закона о давности должны быть применяемы до момента его отмены, и только с этого времени вступают в силу определения нового закона. Итак, давность должна подчиняться и старому и новому закону. Впоследствии Мерлен отказался от этого воззрения и заметил, что ошибка, в которую он впал, обусловливается тем, что при разрешении этого вопроса, он руководствовался не столько теориею, а имел скорее в виду одни только судебные решения. Cousturier, стр. 395 и 397.

*(293) Эта перемена, во взгляде французского кассационного суда на этот вопрос, была вызвана 6-й статьей декрета 23 июня 1810 года, постановлявшей, что судебные места должны вообще применять к преступлениям и проступкам наказания, существовавшие в момент их совершения. Единственное исключение из этого правила составляет тот случай, когда наказание назначенное новым законом окажется более мягким. Против этого постановления ничего нельзя возразить. Нам только непонятно, каким образом из него вывели то заключение, что и старый, более мягкий, закон должен быть применяем при наличности нового, более строгого. Попытку Виллере, стр. 64-65 N 97, объяснить этот вывод, нельзя не признать неудачною. Его аргументация носит на себе печать общепринятого во Франции воззрение на давность, как на эквивалент наказания. Ноогеbeke, стр. 186. Helie, стр. 614, указывает на два решения кассационного суда. Mangin, стр. 372. приводит слова Бургиньона, который высказывается в пользу полного и всестороннего применения каждого из законов. Так, ссылаясь на давность, установленную кодексом 3 Брюмэра IV года и начавшуюся при господстве этого закона, следует за точку ее отправления принимать не совершение преступления, а день ou le crime а ete connu etlegalement constate. Marquet, стр. 64 высказывается в пользу применения более мягкого закона. По этому вопросу см. особенно Le Graverend, Traite, Edition de Paris, Tome I, стр. 82 _ II u Carnot. Tome III, стр. 609.

*(294) Helie, стр. 636. Ср. также Mittermaier, Archiv des Criminalrechts 1849 года, стр. 575.

*(295) К первой категории обыкновенно причисляют вое меры, принятые судебным следователем во время предварительного следствия, а также и все протоколы, составленные судебно-полицейскими чиновниками и лицами, долженствующими констатировать известное нарушение; сюда относятся: мэры, жандармы, полевые сторожа и т. д. Mangin, стр. 300; N 342. Helie, стр. 637 N 1381. Cousturier, стр. 35, а также стр 42, N 30, Hoorebeke, стр. 102 и след. Haus, стр 757 Ср. Morin Repertoire du droit criminel. Tome II, стр. 541, N 25. Ко второй категории относятся: вызов обвиняемого в суд, все требования и заявления общественного обвинителя, все экспертизы и т. д. Helie, стр. 638 N 1382. Тот же автор на стр. 637 замечает "qu'on ne doit point placer au nombre des actes d'instruction ou de poursuite: les denonciations et les plaintes, les reserves du ministere public, le depot de pieces fausses au greffe et la poursuite de la partie lesee devant les tribunaux civils". - Brun de Villeret, стр. 186 и Cousturier, стр. 43, замечают, что все процессуальные действия подсудимого, предпринятые им для собственной защиты, не могут быть признаны обстоятельствами, прерывающими течение давности. Ortolan, Elements Tome II, N 1869 и след. Marquet, стр, 90 и след.

*(296) Подробное перечисление всех, сюда относящихся случаев можно найти y Helie на стр. 638, Le Graverend, Tome I, стр. 15. Большинство французских писателей не признает течение давности нарушенным доносом или жалобою в том случае, если лицо, ее подавшее, не выступило гражданским истцом.

*(297) Brun de Villeret, стр. 187.

*(298) Cousturier, стр. 32 и 33. Haus, стр. 753. Относительно вопроса о некомпетентности суда см. особенно Carnot, Tome III стр. 618 и 644 и Tome IV стр. 237.

*(299) Helie, стр, 640 N 1385, находит неправильным подобное толкование последней части 637 статьи. Он и без того находит слишком строгою и распространяет постановление это только на лиц, совершивших не какоелибо другое преступление, а только то, которое вызвало данное исследование. Brun de Villeret, стр. 214-219, NN 247-251, высказывается в пользу мнения кассационного суда. Morin, стр. 541, N 26, считает жестоким и не понятным вышеупомянутое постановление последней части 637 статьи.

*(300) Hoorebeke, стр. 64 и Haus стр. 755 и 756.

*(301) Temme, Archiv fur die strafrechtlichen Entscheidungen 3-ter Band, 1856 стр. 124.

*(302) L. 29, _ 7, D. ad Leg. Jul. de adult (XLVIII, 5). Quinquennium autem ex eo die accipiendum est, (ex) quo quid admissum est, et ad eum diem, quo quis postulatus postulatave est, et non ad eum diem, quo judicium de adulteriis exercetur. Под cловом postulare Унтергольцнер (примеч. 878, стр. 443 и 444) разумеет заявление в суде обвинения против известного лица. Для прервания давности была, по его мнению, необходима компетентность суда, Zachariae loc. cit., стр. 202, говорит, что под postulare можно подразумевать заявление и подписание обвинения (inscriptio et in crimen subscriptio), а также и вызов подсудимого в суд. Первое он считает более правильным. Ср. также Feuerbach'a, Lehrbuch, 14 Ausgabe, _ 67, стр. 130, Note I, des Herausgebers.

*(303) Обыкновенно эти понятия разграничиваются следующим образом. Генеральным следствием называют ту часть производства, которая имеет целью определить, совершено или нет преступление; специальное же следствие, по мнению наиболее распространенному, разрешает только вопрос о виновности подсудимого. Но на практике подобное подразделение не может найти общего приложения. При лжеприсяге и некоторых других преступлениях, вопрос о виновности лица, также тесно связан с вопросом о совершении преступления, что рассмотрение одного, не мыслимо без рассмотрения другого. По этому отделу смотри особенно Neues Archiv des Criminalrechls, Band VI, 1824 г. von Wening-Ingenheim.-Ueber die Unterbrechung der Verjahrung im Strafrechte. Ha стр. 254 он говорит: "die General-Untersuchung als solche und alle Verhandlungen derselben unterbrechen die Verjahrung nicht". Cp. Geib, Lehrbuch, II. Band стр. 149-- Grundler, Beitrage zur Lehre von der Verjahrung der peinlichen Strafe, Archiv des Criminalrechts. 1841, не согласен с мнением наиболее распространенным. Он говорит, что придавать одним только актам специального следствия значение обстоятельств, прерывающих давность нельзя потому, что это расширило бы круг применения давности, а давность по его словам, есть институт не только крайне вредный, но и идущий в разрез с требованиями правосудия. По его мнению, течение давности "нарушается всякими действиями компетентного судьи, имеющими целью исследовать и наказать преступление, содеянное виновным". Как из этого определения, так из всей статьи видно, что Грюндлер, в учении об обстоятельствах нарушающих течение давности, следовал системе, усвоенной французским правом.

*(304) Так, например, при обсуждении вюртембергского Уложения 1839 года, возник вопрос о том, следует ли домашний обыск (так назыв. specielle Haussuchung) отнести к общему или специальному следствию. Hepp, Commentar I. Band, стр. 967 и след. Breiden bach, Commentar I. Bandes 2, Abtheilung, стр. 691. Из ныне действующих Уложений, одно только австрийское сохраняет подразделение следствия, на генеральное и специальное. -Herbst, Handbuch I. Band, стр. 455.

*(305) Halschner, Band II, стр. 538, в примечании к _ 155, утверждает, что общегерманское право всегда придерживалось этого мнения. Hafnagel, Commentar, I. Band, стр. 301. Breidenbach, Commentar I. Bandes. 2. Abth. стр. 690 и след. Leonhardt, Commentar, I. Band, говорит, что давность прерывается всяким действием, направленным уголовным судьею против виновного. Beseler. Kommentar стр. 200 и след. замечает, что воззрения этого придерживалась и прусская Criminalordnung (_ 598). Stubel, Criminalverfahren III. Band, стр. 190 _ 1460 и след. -"давность прерывается вызовом подсудимого в суд" (durch die Citation eines Inculpaten zur Vernehmung). Bce учение об обстоятельствах, прерывающих давность, Стюбель строит на аналогических предписаниях гражданского права. Kostlin, System, стр. 498, высказывается в том смысле, что течение давности прерывается всяким судебным актом, направленным, по поводу исследуемого преступления, против виновного, как подсудимого. См. также Heffter, Lehrbuch, cтp. 151. Marezoll, Criminalrecht, стр. 218. Martin, Lehrbuch des Teutschen gemeinen Criminal-Processes, V. Ausgabe. Leipzig, 1857. стр. 66. Abegg, AllgemeineGerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen, 5-ter Jahrgang 1861. Стр. 165, признает перерывом только действительное привлечение к ответственности виновного (des Schuldigen). С этим определением едва ли можно согласиться. Виновным обыкновенно признается лицо осужденное судом. До момента приговора, мы имеем дело только с подсудимым. Ср. также Abegg'a Kritische Betrachtung, I. Abiheilung, стр. 219, где он с большей точностью говорит, что для наличности перерыва необходимо, dass die Untersuchung eine Richtung gegen die Person als in Anschuldigungszustand versetzt, angenommen habe. Berner, Lehrbuch, стр. 304. Недостаточно ясное определение дают: Feuerbach, Lehrbuch, _ 67 и Paysen _ 43, стр. 113. Судебная практика в Пруссии, опираясь на 48 статью Уложения 1851 года, уклонилась от воззрений общегерманского права. Параграф этот постановляет, что давность прерывается всяким заявлением (Antrag) или иным действием, прокурора, а также и всяким решением и иными действиями судьи, имеющими в виду открытие, продолжение или заключение следствия или задержание подсудимого." Постановление это было понимаемо и обертрибуналом и Оппенгоффом (Das Strafgesetzbuch, стр. 145 примеч. I.) в том смысле, что и начало предварительного следствия, само по себе взятое, прерывает течение давности. Конечно, оно еще не может быть признано производством, направленным против известного лица, но значение обстоятельства, нарушающего течение давности, оно должно иметь, так как оно имеет целью обнаружить это лице. Halschner, стр. 539, признает это мнение неправильным и подобную интерпретацию ошибочной, Но в виду ясного смысла _ 48, с ним нельзя согласиться, Если практика и уклонилась от более правильного пути, то вся вина падает на самый закон. Ср. Теmmе, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten. 1853. Стр. 123 п. 4. Параграф 68 нового северогерманского Уложения сделал весь этот спор излишним. Параграф этот постановляет: "давность нарушается всяким действием судьи, направленным против виновного, по поводу совершенного им преступления. Перерыв давности имеет значение только для того лица, к которому относятся судебные действия". Уложения, саксонское 1868 г. _ 114 и австрийское 1852 г. __ 227 и 531, также требуют, чтобы акты были направлены против виновного, как подсудимого (gegen den Thater als Angeschuldigten). Бывший австрийский кассационный суд, решением от 4 марта 1852 года, высказался в том же смысле Cм. Temme, Archiv fur die Strafrechtlichen Entscheidungen, III. Band, 1856, стр. 136. В этом томе Темме помещает целый ряд весьма интересных решений. См. стр. 129-160, 183194. _ 192 Баденского кодекса говорит: "что давность прерывается действиями направленным против подсудимого, как такового". Воззрения этого придерживаются и все остальные немецкие законодательства, за исключением Баварского Уложения 1861 года (_ 96), считающего для перерыва достаточным всякое действие судьи или прокурора направленное к исследованию деяния или к преследованию виновного. Определение это составлено в духе французского права и приводит к тому результату, что давность прерывается даже актами предварительного следствия, направленными против неизвестного виновного Weis, Strafgesetzbuch, Band I, стр. 272, Stenglein, Commentar, стр. 614, пункт 2-й.

*(306) Temme, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten 1853, стр. 123 п. 4., говорит, что французская теория никогда не могла бы привиться к немецкому правовому сознанию. Abegg, Gerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen, стр. 176, утверждает, что теория общегерманского права, немецкие партикулярные законодательства и судебная практика, как прежняя, так и нынешняя, постоянно требовали для наличности перерыва того, чтобы производство было направлено против самого виновного (gegen den Thater selbst). У него можно найти литературные указания.

*(307) Мнения этого придерживаются К±стлин и Бернер.

*(308) Так, Schwarze, Bemerkungen, ст. 90, говорит, что постановление суда, о производстве обыска, не может быть признано за перерыв давности. Только самый обыск, а не судебная резолюция имеет, по его словам, характер законченного факта; на определение суда он смотрит, как на internum, и говорит, что оно во всякое время может быть отменено. Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 145,1-е примеч. к _48, приводит целый ряд решений прусской судебной практики, весьма точно определяющих, в чем именно должны заключаться акты, прерывающие акты. Так, подобное значение будут иметь те действия прокурора или судьи, которые относятся к кругу возложенных на них обязанностей.

*(309) Schwarze, Bemerkungen, стр. 91, придерживается иного мнения; он говорит. что действия направленные против одного из соучастников прерывают давность по отношению ко всем остальным, если только все они привлечены к ответственности, если же кто-нибудь из них не привлечен к следствию, то течение давности по отношению к нему не прерывается. С первою частью этого предложения нельзя согласиться, оно противоречит тому основному началу, в силу которого, акт прерывающий давность должен быть направлен против лица, как обвиняемого. Grundler, Systematische Entwickelung, стр. 52. Krug, Commentar, стр. 226. Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 448, примеч. 26 к _ 48. При обсуждении _ 66 проекта северо-германского Уложения, депутат Мейер (из Торна) высказался в противоположном смысле. Акты, прерывающие давность, по его мнению, должны быть направлены против виновного пли соучастника. В 16 заседании 8 марта 1870 года северо-германского парламента, мнение это было принято большинством. Но при вторичном чтении слова, или соучастника, были вычеркнуты и потому не вошли в состав _ 68 Уложения. См. также Benz, Strafgesetzbuch fur den Canton Zurich 1871 года. стр. 72. Он говорит, что давность прерывается только по отношению к тем лицам, против которых была направлена судебная мера, и что, следовательно к этой категории не принадлежат соучастники даже и в тех случаях, когда они были привлечены к судебному следствию.

*(310) Stubel Criminalverfahren стр. 206 N 1489.

*(311) Martin, Lehrbuch, стр. 66, придерживается противоположного мнения. Он говорит, что сознание виновного прерывает давность, В примеч. 11-м "к обстоятельствам прерывающим давность, он причисляет: die Selbstanklage und die Abolitionsgesuche". С этим согласен и Marezoll. Schwarze, Bemerkungen, стр. 97, примеч. 2-е, указывает еще на некоторых писателей, придерживающихся того же мнения.

*(312) Kostlin, System стр.499. Oppenhoff (loc. cit.) примеч. 20, 21, 25.

*(313) Abegg, Allgemeine Gerichtszeitung. стр. 165 и след.

*(314) Совершение нового преступления признают за перерыв давности кодексы: Австрийский 1852 г. _ 229 п. 4. Баварский 1861 г. _ 96. Вюртембергский _ 132, Баденский _197 п. 2. См. Herbst'a Handbuch стр. 461 п. 7-й Weis, Strafgesetzbuch стр. 272 говорит, что в силу _ 96 Баварского Уложения неосторожные деяния и проступки не прерывают давности. Ср. Stenglein'a Commentar стр. 614, п. 1-й. Нерр, Commentar стр. 957-966 приводит весьма интересные прения Вюртембергских палат и указывает на все неудобства, сопряженные с уcвоением этого воззрения.

*(315) Hufnagel, Commentar, Band I, стр. 301 и след. и Hepp, Gommentar, Band I, стр. 966 и след.,- обсуждают весьма интересный вопрос о том, могут ли прерывать давность ежегодно печатаемые министерством юстиции списки о бежавших преступниках, Гуфнагель дает на этот вопрос отрицательный ответ.

*(316) Abegg, Allgemeine Gerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen. 1861. стр. 170. Krug, Commentar, стр. 226, говорит, что и допрос свидетеля есть действие, направленное против подсудимого, даже и в том случае, если допрашивается свидетель, вызванный защитою (Defenzionalzeuge).

*(317) Heinze, Neue Jahrbucher fur Sachsisches Strafrecht, Neunten Bandes 2-tes Heft, стр. 162 и след. Ueber Gegenstand und Unterbrechungsweise der sogenannten Verjahrung der Untersuchung nach thuringischem Rechte. См. особенно стр. 181 и след. Статья эта содержит много интересных сведений о значении давности в тюрингенском уложении. Автор, по отношению ко многим вопросам, полемизирует с К±стлином.

*(318) Weis, Strafgesetzbuch, I. Band, стр. 272. Stenglein, Commentar I Band стр. 614, п. 2.

*(319) Если законодательство признает всякую деятельность лиц прокурорского надзора обстоятельством, прерывающим давность, то весьма спорен вопрос о том, наступает ли этот перерыв с момента составления или отсылки известного акта прокурором, или со времени получения его судом. Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 146, примеч. 7 к _ 48, говорит, что давность прерывается составлением или, выражаясь точнее, подписанием известного акта, Schwarze, Bemerkungen, стр. 99 и 100, напротив того, не считает достаточным, ни составление, ни отсылку акта, а только получение его судом. И потому, предложение прокурора, затерявшееся на почте, не оказывает, по его мнению, никакого влияния на давность. Goltdammer, Materialien, Band I, стр. 439, п. 4, неосновательно причисляет сюда и некоторые действия органов судебной полиции. Ср. Temme, Glossen zum Slrafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten.

*(320) Новое цюрихское уложение _ 55 относится так же к этой категории. Benz, Das Strafgesetzbuch, стр. 71. Проект прусского кодекса 1843 года _ 99 придавал судебным действиям значения перерыва. Abegg, Kritische Betrachtungen, стр. 219, примеч. 205. Вге?denbach, Commentar, B. I. Abth 2, стр. 687 и 688. Herbst, Handbuch, стр. 455,-акты, составленные иностранными судами не прерывают давности.

*(321) С мнением Ласкера о значении перерыва в уголовном праве Шварце не согласен. Он говорит, что на прокурора никак нельзя смотреть, только, как на сторону, в том значении, которое она имеет в гражданском процессе. Прокурор имеет в виду один только закон. Признание за прокурором значения стороны заинтересованной в деле, пошло бы в разрез с тою нравственной задачею государства, во имя которой, оно только и преследует преступников.-16 заседание северогерманского рейхстага 8 марта 1870 года Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes. I. Legislatur-Periode, Sitzungs-Periode 1870 г., стр. 237.

*(322) Martin, Lehrbuch, стр. 66.

*(323) Stubel, Das Criminalverfahren, Band. III, стр. 194 _ 1466, руководствуется исключительно принципами права гражданского. Он говорит, что вызов подсудимого в суд может истекать только от компетентного судьи, потому что только этот, а не какой-либо иной судья может представлять государство, как юридическое лицо имеющее право преследования (исключение из правила составляет случай, предусмотренный в _ 1490, стр. 203.). Компетентности суда требовал также Грюндлер, Archiv des Criminalrechts. 1841 г., стр. 525.

*(324) rollmann, Grundsatze des Criminalrechts _ 524.

*(325) Hufnagel, Commentar, I. Band, стр.301.

*(326) Hefter, Lehrbuch, стр. 151.

*(327) К этому воззрению приближается и Temme, Glossen zum Strafgesetzbuche fur die Preussischen Staaten., стр. 123 п. 3. Взгляд его страдает некоторою неопределенностью.

*(328) См. австрийское уложение __ 227 и 531. Северогерманское уложение _ 68. Ср. прежнее прусское и саксонское _ 114, в силу которого, некомпетентность суда, насколько он вообще ведает уголовные дела, не мешает постановлению его, прерывать течение давности Ср. также гессенское уложение _ 126. Breidenhach, Commentar B. I. Abth. 2 Стр. 688 и след.

*(329) Oppenhoff, Strafgesetzbuch, ст. 146 и 147, примеч. 12 к _ 48. Abegg, Allgemeine Zeitung fur das Konigreich Sachsen, Стр. 171 и след. Само собою разумеется, что давность не будет ни в каком случае прервана действиями чиновника, к кругу деятельности которого, не относится принятие какихлибо процессуальных мер (например, вмешательство в процесс какого-либо административного или полицейского чиновника).

*(330) Oppenhoff, loc. cil. примеч. 13.

*(331) У Грюндлера, Archiv des Criminalrechts 1841, стр. 528, примеч. 38, можно найти выдержки из сочинений Bohmer'a и Dabelow'a. Breidenbach, Commentar, B. I. Ablh- 2, Стр. 693. Kostlin. System, Стр. 502. Точно также должно быть отброшено и другое воззрение, до пускающее, в случае перерыва давности, если и не perpetuatio actionum, то удлиненную сорокалетнюю давность. Воззрение это построено на применении, к данному вопросу, постановления римского права позднейших времен. Unterholzner, Verjahrungslehre, Band II стр. 445, Stubel, das Strafverfahren, Стр. 207 и 208. Temme, Archiv fur die Strafrechtlichen Entscheidungen, III. Band 1856.: стр. 124и 125.

*(332) Lehrbuch, стр. 66.

*(333) Lehrbuch, стр. 151.

*(334) Преследование виновного может также прекратиться вследствие упущения со стороны судьи (aus Nachlassigkeit des Rиchters). Многие считают в этом случае преследование продолжающимся и исключают давность (подробные литературные указания y К±стлина, System, стр. 504 примеч. 6.) Stubel, das Strafverfahren _ 1482, утверждает что процесс, остановленный по вине судьи, не оказывает никакого влияния на течение давности. В основу этого рассуждения, он кладет гражданский процесс и находит, что обстоятельства эти походят на потерю иска истцом. Много также спорили о влиянии на давность так называемой absolutio ab instantia (Vorlaufige Lossprechung). Посредством подобного приговора, суд, не имея под руками достаточных доказательств, оправдывал подсудимого; но оправдание это могло быть названо временным. Оно существовало только до момента обнаружения новых обстоятельств, уличающих виновного. Следствие, при такой absolutio, считалось продолжающимся, а потому и исключающим давность. Grundler с этим не согласен. Подробные литературные указания можно найти y Унтергольцнера Verjahrungslehre. Band, II стр. 448. Эта процессуальная форма не встречается более в новых судопроизводствах, и весь спор иметь для нас исключительно исторический интерес. Beseler. Kommentar, стр. 202, говорит что _ 99 прусской Griminalordnung и _ 88 гановерского уложения исключают давность в случае бегства подсудимого.

*(335) Это последнее мнение Геффтера, мнение весьма оригинальное и вполне правильное, не обратило на себя должного внимания немецких криминалистов.

*(336) Archiv des Criminalrechls 1842, стр. 204 и след.

*(337) Verjahrungslehre Band II, стр. 445.

*(338) Унтергольцнер указывает на целый ряд причин недозволяющих приложить это правило к процессу инквизиционному. Изложение его страдает неясностью. О действительном значении перерыва давности в этом процессе, он в тексте не высказывает ничего определенного. В примеч. 881 на стр. 449, он говорит, между прочим, что, по его мнению, давность вообще не может воспринимать нового течения (ein Wiederanfangen der Verjahrung nehme ich Uberhaupt nicht an). Ho, если давность не может воспринять, ни прежнего, ни нового значения, то из этого следует, что он вообще склонен, в процессе инквизиционном, признавать абсолютную силу перерыва. Grundler, Archiv des Criminalrechts 1841, стр. 530, буквально повторяет мнение Унтергольцнера, о неудобстве применять положения римского права, к процессу инквизиционному.

*(339) Zachariae, Archiv des Criminalrechts, 1842, стр. 207, сам указывает на то, что теория им защищаемая может в одном случае привести к весьма забавному результату. Так, если преследование обвиняемого ограничится постановлением о сыске и поимке его (Steckbrief), то давность, погашающая его преступление, будет прервана на один день, и на этот же день удлинится и продолжительность давностного срока.

*(340) Schwarze. Bemerkungen, стр. 105, говорит, что эта система противоречит существу давности. Правовое значение давности прерванной равно нулю, и ясно, что, сложив несколько нулей, мы не получим какой-либо положительной величины. Ср. также Kostlin'a, System, стр. 503.

*(341) Подробные литературные указания можно найти y Geib'a, Lehrbuch, Band II стр. 151 и y К±стлина стр. 502 и след. Leonhardt, Commentar, Band I, стр. 396 находит правильным _ 88 бывшего ганноверского уложения, постановлявший, что "течение давности начинается....со дня, в который было предпринято, уголовным судьею, последнее из действий, направленных против подсудимого". Согласно с воззрением, наиболее распространенным, для существа дела остается совершенно безразличным, вследствие каких причин было прекращено дальнейшее производство,-по вине ли самого подсудимого, или по обстоятельствам от него независевшим. С этим не согласен Breidenbach, Commentar B. I, Ablh. 2, стр. 604. Он опирается на 127 статью гессенского уложения, в силу которой новая давность погашает преступление только тогда, когда подсудимый не дал никакого повода к тому, что приговор по его делу не мог состояться. См. также Oppenhoff, Strafgesetzbuch, примеч. 6 и след. к _ 47 прусского уложения, исключавшего новую давность в случае бегства подсудимого.

*(342) И по отношению к этому вопросу были высказаны различные мнения. Унтергольцнер говорит, что о прекращении преследования и вместе с тем о наличности новой давности можно судить через actum contrarium, т. е. через действие, диаметрально противоположное тому, которое прервало давность. Если, например, давность была нарушена, предварительным следствием, то actum'ом contrarium'ом будет постановление суда о прекращении следствия. Schwarze, Bemerkungen, стр. 106, напротив того, утверждает, что в подобном акте нет никакой надобности, - простого бездействия суда, по его мнению, совершенно достаточно. Temme, Archiv fur die strafrechtlichen Entscheidungen, III. Band 1856 г., стр. 127; говорит, что аналогия с правом гражданским должна привести к подобному результату. Ср. Grundler, Archiv des Crimmalreehts, 1841 года, стр. 531.

*(343) В силу _ 68 северогерманского уложения, течение новой давности начинается после перерыва прежней. Сходно с этим постановление _ 96 баварского уложения 1861 года. Ср. проект австрийского уложении 1867 г. (последнюю часть _ 100) и новое цюрихское уложение _ 55.

*(344) Lehrbuch. Стр. 307 п. 14-й.

*(345) Oppenhoff, Strafgesetzbuch, стр. 144, примеч. 5 к _ 47, также опровергает мнение Бернера.

*(346) _ 133 испанского уложения постановляет, что давность прерывается производством, направленным против виновного: "Esta preseripcion se interrumpira desde que el procedimiento se dirija contra el culpable" и т. д. _ 84 итальянского проекта постановляет, что процессуальные действия нарушают течение давности: "Gli atti di procedimento interrompono il corso della prescrizione." Giuliani, Islitutioni, Vol. I, стр. 692, указывает на внутреннюю связь вопросов об основании давности и о тех обстоятельствах, которые имеют значение ее перерыва. Но давность, по его мнению, покоится: 1) на том, что с протечением известного времени в сознании граждан сглаживается воспоминание о преступлении, и 2) на невозможности постановить справедливый приговор, так как подсудимый с годами лишается средств доказать свою невинность. Исходя от этих положений, Джулиани, обстоятельствами, прерывающими давность, признает только те акты, которые способны вызвать в умах сограждан воспоминание о преступлении, и те, которые могут поставить обвиняемого в возможность позаботиться о сохранении и приискании доказательств его оправдывающих: "Quei soli atti interromperanno la prescrizione, che sono capaci di far risorgere nella mente de'cittadini la memoria del delitto e di porre in grado l'accusato di produrre i suoi mezzi di difesa." В процессе следственном Джулиани признает обстоятельствами, прерывающими давность, задержание подсудимого и допрос его (la cattura del reo susseguita dal suo esame), вызов его и приговоры, как заочный, так и обыкновенный. Сагmignani, Teoria delle leggi della siccurezza sociale, стр. 247, признает только приговор обстоятельством, прерывающим давность: "L'accusa, la postulazione, la carcerazione del reo come atti i quali possono cadere tanto sull'innocente, quanto sul delinquente, non sono abili а interrompere la prescrizione. La sola sentenza come quella che ha una presunzione di verita а proprio favore, puo produrre questo giuridico effetto." С мнением Каррары об обстоятельствах, прерывающих давность, мы вскоре будем иметь случай познакомиться.

*(347) Archiv des Crimmalrechts. 1849. стр. 575, Миттермайер говорит, что необходимо подвергнуть тщательному рассмотрению вопрос о том, может ли вообще законодатель следовать теории, признающей перерыв давности.

*(348) Carrara, Programma del corso di diritto criminale, Parle generale, стр. 436, высказывается самым решительным образом против обстоятельств, прерывающих давность. Вопрос этот он ставит в тесную связь с теми основами, на которых, по его мнению, покоится институт давности. Давность, по его словам, оправдывается двумя соображениями: 1) тем, что общественный интерес не требует более наказания (il cessatto interesse sociale а la punizione) и 2) тем, что невинный не будет в состоянии защитить себя (il pericolo che l'innocente non possa difendersi). По словам Каррары, ни одно из этих соображений, не может быть положено в основу учения о перерыве; первое потому, что деятельность судьи нисколько не поддерживает в обществе сознания необходимости наказания. Но еще с большею энергиею, восстает Каррара против тех попыток, которые старались, в основу учения о перерыве, положить но предположение, что каждое из действий, нарушающих течение давности, способствует сохранению доказательств. Каррара на это справедливо замечает, что все процессуальные действия, направленные против подсудимого, не будут в состоянии отстранить смерти свидетелей, утраты важных для дела документов и т. д. Как на одного из противников давности, Каррара указывает на Дмитрия Глинку, который, отрицая прерывающую силу процессуальных действий, признает всякое новое преступление обстоятельством нарушающим давность (Il sistema della interruzione per atti di procedura si e dimostrato irragionevole anche da Dimitry de Glinka philosophie du droit pag 113, 115, Ma egli con altri trova un'altra causa d'interruzione nell delitto commesso posteriormente.). Kappapa, в тои же примечании на стр. 438 говорит, что новое преступление признают обстоятельством, нарушающим давность, -кодексы: di Bolivia. art. 159. del Peru, art. 105, n°2, dei Grigioni, _ 58, e delle Isole Jonie, art 154.

*(349) Millermaier, Archiv des Criminalrechts. 1849, loc. cit. почерпнул это сведение из Fourth report of the commissioners on practice in the state of Newyork. 1849, стр. 41.

*(350) Archibald Alison-Practice of the criminal law of Scotland. London 1833 стр. 96 и 97.

*(351) В римском праве мы встречаем следующие постановления. Accusatio temporis praescriptione depellitur. L. 19 _ l D. de lege Corn. de falsis XLVIII 10; querela praescriptione excluditur L. 12. Cod. ad L. Corn, de fals. IX. 22. Zachariae, Archiv des Criminalrechts, 1842, стр. 207, приводит еще два места: Accusator praescriptione submovetur; crimen tempore sopitur. Относительно толкования последнего места см. статью Kraus'a Beitrag zur Lehre uber die Wirkung der Verjahrung im Strafrechte, Archiv des Criminalrechts 1846, стр. 514 и 515. Engau, Стр. 13 _ 10 говорит, что давность разрушает уголовный суд (die Verjahrung ist eine Ausflucht, wodurch das peinliche Gericht zerstoret wird).

*(352) Этого воззрения придерживались и ученые общегерманского права. Подробные литературные указания можно найти y Дамбаха, стр. 104. примеч. I. Ср. также Engau, Стр. 41 _ XLV. Grundler, стр. 71 Unterholzner, Band II, стр. 416. Kostlin, System, _ 130, стр. 506.

*(353) Traite стр. 320 и 321.

*(354) Traite стр. 167.

*(355) В римском праве, гражданский иск переживал уголовное преследование и допускался, следовательно, после того, как преступление было погашено давностью. Helie, Traite, стр. 660, n° 423, в подтверждение этого, приводит следующую цитату: nam est constitutum turpia lucra heredibus quoque extorqueri licet crimina extinguantur L. 5, Pr. D. de columuiator. (III. ti.) L. 12.D. de leg. Corn, de falsis (XLVIII, 10.) L. 6 D. de publ. Jud. (XLVIII, 1.). Того же воззрения придерживались: Julius Clarus (Brun de Villeret, стр. 26, n° 48 и Helie, loc. cit., примеч. 2-ое, приводят следующее место из его сочинения: omnes actiones civiles, quae ex crimine descendunt, durant usque ad triginta annos.), Фаринаций, Серпильон и Muyart de Vouglans; и в том же смысле разрешили этот вопрос дижонский, гренобельский и безансонский парламенты. Противоположный взгляд был высказан парижским парламентом в 1600 году, и был затем усвоен и практикою, и теориею. Argentre (Brun de Villeret, стр. 271.) хотя и признает справедливость этого начала, но говорит, что иск гражданский погашается вполне независимо от уголовного во всех тех случаях, когда виновный извлек из преступления какую-либо выгоду (как, например, при краже). Ст. ст. 9 и 10 кодекса 3 Брюмэра IV года подчиняют оба иска действию одной и той же, трех или шестилетней давности. В силу 637, 638 и 640 ст. действующего ныне во Франции устава уголовного судопроизводства, иск гражданский погашается в те же сроки, как и иск уголовный. Единственное исключение составляет 29 ст. закона 26 Мая 1819 года, на основании которой, гражданский иск, вызванный проступком против печати, погашается в 3 года, в то время, как проступок его породивший, в 6 месяцев, Все французские криминалисты, за самыми ничтожными исключениями высказались в пользу подчинения иска гражданского давности уголовной. Mangin, стр. 318-323,-Hoorebeke, стр. 211-245. Cousturier, стр. 132-210. Haus, стр. 761 Helie, стр. 660-663.-Brun de Villeret, стр. 26-28, 283-354. Ha стр. 286 он мотивирует это мнение следующим образом: трудно допустить, чтоб лицо пострадавшее могло требовать покрытия убытков в том случае, когда общественная власть не имеет более никакого интереса в привлечении виновного к ответственности. Гражданский иск в данном случае имеет своим основанием вред, причиненный преступлением. Но для того, чтобы узнать характер вреда, следует не только убедиться в бытии преступления, но и определит?, его значение. Общественный же порядок не дозволяет отдергивать завесы, скрывающей давно забытое преступление и оглашать деяния, когда лица их совершившие самим законом признаны безнаказанными. Одно из главных последствий неподчинения гражданского иска давности уголовной, было бы беспрерывное нарушение общественного спокойствия и законодатель поступил поэтому весьма разумно, определив, что гражданский иск не может пережить иска уголовного. Grellet-Damaseau утверждает, что иск об уплате убытков причиненных преступлением погашается давностью двоякого род: когда он предъявляется в гражданский суд, то он погашается гражданскою давностью, когда же он подается в суд уголовный-то тою же давностью, которою погашается и преступление. Brun de Villeret на это возражает, что компетентность трибунала, которому подается иск, не может иметь влияния на существо дела, и что было бы странно допускать, что одно и тоже деяние погашается давностью двух различных родов. Carnot и Bonrguignon говорят, что иски гражданский и уголовный должны погашаться одною и тою же давностью в том случае, если они будут единовременно предъявлены . Если же гражданский иск будет подан отдельно в суд гражданский, то он не может подлежать действию уголовной давности. Мнение это отброшено во Франции, как теорией так и судебной практикой. От исков о вознаграждении за вред, причиненный преступлением, следует отличать иски, возникающие из договоров, существовавших прежде совершения преступления; иски ех delicto не следует смешивать с исками ex contractu. Более подробное изложение всех вопросов, определяющих отношение обоих исков к давности, можно найти y каждого из поименованных авторов. Ortolan, Elements Tome II N 1879 высказывается против системы усвоенной французским правом. Он говорит, что применение ее на практике может повести к весьма странным результатам. "Так если какой-нибудь человек подожгет, без всякого преступного умысла, дом мне принадлежащий, то для предъявления иска мне дается 30 лет, если он совершит поджог этот с преступною целью,-то 10 лет, если он совершит его, по неострожности, подлежащей наказанию определенному 438 ст. уголовного кодекса, то для подачи иска дается только три года; если наконец дело примет значение простого полицейского нарушения, то только один год, в течении которого должно быть постановлено решение.

*(356) К подсудимому, преступление которого погашено давностью, не применяются также разнообразные бесчестящие наказания. Heffter, стр. 111 _ 132, перечисляя их, указывает, между прочим, а) на существовавшее прежде лишение права и чести Ehr-und Rechtslosigkeit, b) на признание лица бесчестным (infam, oder ehrlos, oder fur einen Schelm erklart), c) на утрату сословных или служебных прав. Ср. Dambach, стр. 87 и Schwarze, стр. 114. Одно из главных последствий германской общеправовой инфамии было, как известно, исключение лица, признанного бесчестным, из цехов и корпораций. Давность отстраняла и это последствие. Engau, _ XXVII, стр. 23, приводит следующее, весьма интересное, решение франкфуртского юридического факультета. Ради его оригинальности, приводил его в подлиннике: "Weil gedachter N., wegen des adulterii nicht condemniret ist, auch nun mehr wegen der vollzogenen prescription nicht condemniret werden kan, so kan er pro infami oder unehrlich nicht geachtet noch desshalb ihn mit Tug, Rechtens der Tuchmacher Gulde schuldig, ihres Einwendens ungeacht, ihn nach, wie vor, ungehindert dabey zu lassen." Cp. также Грюндлера, стр. 64, _ 40.

*(357) Stubel, Strafverfahren, стр. 212, _ 1499. Unterholzner, Verjahrungs. lehre, Band II, стр. 417.

*(358) Kostlin, System, стр. 507. Henke, Handbuch, стр. 202, _ 26. Dambach, стр 88.

*(359) Zachariae, Archiv des Criminalrechts, 1842, стр. 210 и след. Kraus, тот же Archiv 1846-Beitrag zur Lehre uber die Wirkung der Verjahrung im Strafrechte, стр. 473 и след. и особенно стр. 504-524. Feuerbach, Lehrbuch, XIV. Auflage, стр. 128, примеч. 5-е издателя к _ 65. Миттермайер говорит: "Суд усмотрев, что преступление погашено давностью, не замедлит постановить оправдательный приговор." Но это едва ли справедливо. По общепринятому воззрению, погашающее влияние давности приводит, не к оправдательному приговору, а к исключению всякого дальнейшего производства. Heffter, Lehrbuch, стр. 152, примеч. 2-е к _ 190. Leonhardt, Commentar, Band I, стр. 398 и след.

*(360) Органические и избирательные законы германских государств Дамбах, стр. 116-120, подразделяет на три категории: к 1-й относит законы, возбраняющие пользование политическими правами только лицам, осужденным приговорами, вошедшими в законную силу. Подобные узаконения встречаются в Пруссии, Баварии и в большинстве мелких немецких государств (Г. Яневич-Яневский, Юридические Записки, том V, стр. 63, причисляет сюда же органический декрет 21 февраля 1832 года, о выборе депутатов во французский законодательный корпус, и закон 31 мая 1884 года); ко 2-й принадлежат законы, отказывающие пользование политическими правами лицам, привлеченным к следствию и бывшим прежде под судом, если они при этом не были совершенно оправданы. Таковы постановления законодательств: саксонского, вюртембергского и некоторых других. К 3-й категории наконец относятся законодательства, которые ставят пользование политическими правами в зависимость от признания доброго имени и незапятнанной чести лица. Сюда принадлежат: брауншвейгский избирательный закон 22 ноября 1851 года и прусский закон 23 июля 1847 года о лишении или прекращении пользования сословными правами. О том, как относятся эти постановления к давности, см. сочинение Дамбаха в подлиннике и в изложении г. Яневича-Яневского.

*(361) Archiv des Crimmalrechts 1842, стр. 207.

*(362) Dambach, стр. 92-95, весьма справедливо замечает, что чиновник может быть в порядке дисциплинарном удален от должности, несмотря на то, что уголовный судья признает его за истечением давности не подлежащим более уголовному преследованию. Подробно говорит об этом вопросе г. Яневич-Яневский, стр. 54-56. (В изложения, как этого, так и других вопросов, касающихся действия давности погашающей преступление, он исключительно придерживается Дамбаха). Schwarze, Bemerkungen, стр. 118. В примеч. I он ссылается на статью Геффтера, Ueber Verbrechen und Disciplinar-Vergehungen der Staats-und Kirchendiener-Neues Archiv des Criminalrechts, Jahrgang 8, стр. 48, 171 и след. Leonhardt, Commentar, Band I, стр. 399. Grundler, Systematische Entwickelung, _ 42, стр. 68 и 69, имеет преимущественно в виду духовных лиц и полемизирует с Engau и некоторыми прежними криминалистами, признававшими духовных лиц и школьных учителей (die Prediger und Schulmeister) безусловно подлежащими отстранению от должности. Лица эти, по словам Энгау (_ 50), должны быть образцами нравственности для прихожан и детей, и преступления, совершенные ими, всегда должны быть рассматриваемы, как обстоятельства, влекущие за собою их исключение из этих званий, но с тою лишь разницею, что мера эта, по истечении давностного срока, должна утрачивать свой позорящий характер. В связи с рассматриваемым вопросом обыкновенно принято излагать вопрос о том, принадлежит ли церковное покаяние к последствиям преступления, отстраняемым давностью. Церковное покаяние имеет, по нашему убеждению, значение наказания, налагаемого по суду, и вследствие этого мы считаем более правильным отнести его к отделу о давности погашающей приговор.

*(363) Communie oppinio прежних криминалистов, по словам Дамбаха,высказывается в противоположном смысле. Martin, Lehrbuch _ 21, Henke, Handbuch Band IV, стр. 204 и Tittmann считают рецидиву существующей, несмотря на то, что прежнее преступление погашено давностью. Мнение это построено на ложном понимании погашающего действия давности и его совершенно основательно отбрасывают все остальные криминалисты. Paysen, Ueber die Verjahrung, стр. 74. Grundler, Systematische Entwickelung, стр. 64. Stubel, Strafverfahren, стр. 212 _ 1500. Kostlin, System, стр. 307. Unterholzner, B. II, стр. 415. Dambach, стр. 93 и 100. Stenglein, Commentar, стр. 617 и другие. Ср. Таганцева. О повторении преступлений. Спб. 1867. Стр. 85.

*(364) Вопрос этот принадлежит к числу самых спорных. Grundler, стр. 75 и 76, Paysen, стр. 118. По словам Дамбаха, Seyser и Tittmann безусловно требовали уплаты судебных издержек. Quistrop, Rosshirt и Engau, _ XXV, стр. 21 и 22, считают взыскание судебных издержек несправедливым, и Engau ссылается на одно решение виттенбергских юристов. Насколько, в начале 18 века, судебная практика еще не установилась по отношению к этому вопросу, видно из того, что юридический гельмштадтский факультет в 1715 году разрешил аналогический случай в противоположном смысле и приговорил подсудимого к уплате издержек. Текст последнего решения можно найти y Дамбаха, стр. 103. Unterholzner, стр. 415 и 416. Stubel, стр. 211 _ 1498. Henke, Band IV, стр. 204, придерживаются следующего мнения:-издержки падают на подсудимого, если, при открытии судебного следствия, не было ясно, что преступление уже было погашено давностью; если же напротив, обстоятельство это было вполне ясно, то издержки должны пасть на судью. Из новых писателей, Дамбах смотрит на судебные издержки, как на гражданский иск, вытекающий из преступления. Schwarze стр. 113 и Kostlin, стр. 506 и 508, самым решительным образом, высказываются против уплаты этих издержек.

*(365) Дамбаху можно сделать тот упрек, что он недостаточно всмотрелся в существо судебных издержек.

*(366) Verjahrungslehre Band II, стр. 415 и 416.

*(367) Ст. 368 постановляет, что осужденный приговаривается к уплате судебных издержек. Г. Неклюдов не совсем точно перевел эту статью. Он изобразил ее следующим образом: Осужденный, подсудимый.... присуждаются к платежу издержек и т. д. Перевод этот может подать повод к недоразумениям, и слово l'accuse правильнее переводить-осужденным, потому что 368 ст. отнесена к отделу определяющему значение приговора и последствий из него вытекающих. Ст. эта постановляет, l'accuse.... sera condamne aux frais, etc. (Code d'instr. crim. Chapitre IV, Section II-Du jugement et de l'execution. Art 368).

*(368) Аbegg, Allgemeine Gerichtszeitung fur das Konigreich Sachsen, стр. 164.

*(369) Dambach, стр. 106 и след. весьма обстоятельно доказывает, что мнение это не может быть основано на предписаниях римского права и на судебной практике. Engau _ LXXXVI, стр. 75 и 76 приводит различные, господствовавшие в его время, мнения, но критическую оценку этих мнений предоставляет другим.

*(370) Stubel, стр. 215, _ 1504, в примеч. а), он указывает на защитников и противников этого мнения. Грюндлер, стр. 81 и 83, Унтергольцнер, стр. 436 и Шварце, стр. 112.

*(371) Курс русского уголовного права, Спб. 1871 года, стр. 287.

*(372) Feuerbach, Lehrbuch, XIV. Ausgabe, стр. 196, причисляет истечение половины давностного срока к числу тех обстоятельств, которым судебная практика, в противность закону и природе вещей, придавала силу, смягчающую виновность преступника.

*(373) В этом же смысле высказался и Merlin см. Hoorebeke стр. 56. Mangin, Traite N 288. Heffter, Lehrbuch, прим. 5-ое к _ 190, говорит, что положение это вытекает из того общего правила, в силу которого уголовное право не подчиняется вообще произволу частных лиц. По этому вопросу см. особенно Schwarze, Bemerkungen стр. 117, 118 и 123.

*(374) Начала уголовного права. Варшава. 1870. N 306.

*(375) Сбор. Реш. Угол. Кас. Депар. 1868. N 421 Там же указаны, постановленные в том же смысле, решения 1867 г. N 392 и 1868 г. N 129.

*(376) 'Art. 134. Las penas impuestas por sentencia firme prescriben: Las de muerte y cadena perpetua, a los veinte anos.

*(377) Art. 89. _ 1 Le pene della morte, della reclusione а vita, e della decadenza dai pubblici uffuci non si prescrivono.

*(378) Legislation criminelle de la Belgique par Nypels, Tome I, стр. 352, примеч. 11 Гауса к 91 статье кодекса. Haus, Principes generaux, ЖN 769 и 770. У Brun de Villeret, стр. 367-378, можно найти весьма подробное изложение всех относящихся сюда вопросов. См. также Cousturier. NN 140-142 и Hoorebeke стр. 270-274. Близко с этим граничит учение онераспространении давности на утрату известных сословных, политических или служебных прав и преимуществ. Литературу вопроса см. y К±стлина, System, стр. 512 Ср. Hufnagel'я Commentar, Band I, стр. 291 и Hepp'a Commentar, Band I стр. 933.

*(379) Исключение из этою правила составляла, отмененная в 185? году, гражданская смерть. Наказание это, по воззрению усвоенному французскою юриспруденцией еще в XVIII столетию, не подлежало действию давности. В нынешнем столетии, гражданская смерть подпала погашающему влиянию давности потому, что то полное и абсолютное бесправие, с которым она была сопряжена, наступало не с момента составления приговора, а со дня исполнения самого решения (art. 26 du Code Napoleon) и поэтому неприведение в исполнение решения, в течении всего давностного срока, влекло за собою погашение не только самого наказания, но и сопряженной с ним гражданской смерти. Brun de Villeret N 405. Jousse, Traite de la justice criminelle, Tome I, Edition de 1771, стр. 583, N 52, говорит, что гражданская смерть не погашается давностью. Наказание это, по его словам, не применяется каким-либо материальным образом к лицу; оно не состоит из какого-либо осязаемого внешнего акта. Обращаем особое внимание читателя на весьма правильный взгляд Жусса на погашающее влияние давности наказания. Так, он говорит: "Cette prescription n'eteint pas le crime, et ne fait pas presumer l'innocence; elle fait seulement que le condamne ne peut plus etre puni: d'ou il suit que l'accuse reste dans l'etat ou l'a mis le jugement; tel, par exemple, pue celui de la mort civile qui est attachee а la peine des galeres perpetuelles, et du banissement a perpetuite hors du Royaume; car celle mort civile ne se prescrit point. La raison de cette difference est que la mort civile est une peine qui ne s'inflige point sur la personne, et qui n'est point reduite en acte par aucun fait exterieur, mais qui а lieu de plein droit du jour de l'execution du jugement; au lieu que les autres peines, v. g. les peines corporelles, n'ayantpas lieu de plein droit, et ne pouvant s'executer que par un fait exterieur, ne subsistent qu'en puissance jusqu'a ce qu'elles soient re duites en acte".

*(380) Legislation criminelle de la Belgique, par Nypels, Tome I стр. 532.

*(381) Мнение это высказано им в 11 примеч. к 91 ст. бельгийского кодекса. В Principes generaux N 770 он несколько иначе смотрит на этот вопрос: Так он говорит, отдача под надзор полиции изъята от действия давности, если мера эта была приведена в исполнение, после того, как главное наказание было или отбыто виновным или погашено давностью В этих случаях, замечает он, "la peine de surveillance devient imprescriptible nonobstant la suspension des mesures, que le gouvernement est autorise de prendre.".

*(382) Меры эти состоят: 1) в запрещении виновному являться в известных местах после отбытия им наказания или после погашения этого наказания давностью и 2) во вручении ему маршрута, определяющего путь его следования и продолжительность остановок в каждом из проезжаемых им мест. Haus, Principes generaux N 718, стр. 554.

*(383) Brun de Villeret, стр. 372. приводит одно решение лионского суда от 13 Сентября 18?5 года, признающее отдачу под полицейский надзор погашаемой единовременно с главным наказанием. Текст этого интересного решения приводит также Кутюрье, стр. 366.

*(384) _ 2, 89 ст. нового Итальянского проекта постановляет: La prescrizione non si applica neppure alla decadenza dai diritti politici e civili.

*(385) Haus, Principes generaux, N 771, Cousturier, N 144, причисляют сюда не только штрафы, наложенные судами уголовными, но и взыскания, определенные судами гражданскими, и даже, по мнению Гауса, фискальными учреждениями.

*(386) Brun de Villeret. N 439.

*(387) В этом смысле высказывается и Dambach, Beitrage, стр. 89. Признавая церковное покаяние подлежащим погашающему влиянию давности, он только несправедливо относит его к учению о давности, погашающей уголовное преследование. Церковное покаяние может быть только рассматриваемо, как наказание, к которому суд приговорил виновного. Прежние криминалисты, по словам Лейзера, высказывались единодушно против распространения давности на церковное покаяние. Сам Лейзер, и новейшие криминалисты, (литературу см. y Дамбаха, стр. 90) придерживаются более правильного воззрения.

*(388) Arndt, Ein Beitrag zur Lehre von der Verjahrung der Strafen, Goltdammer's Archiv 1870, November-Heft, стр. 745.

*(389) Kostlin, System, стр. 510. Berner, Lehrbuch, стр. 269. Hufnagel, Band I, примеч. к стр. 290. Hirzel, стр. 53.

*(390) Stenglein, Commentar, стр. 619, замечает, что если для течения давности и необходимо вступление приговора в законную силу, то течение это начинается не с этого момента, а co дня постановления приговора. См. также Weis'a Strafgesetzbuch стр. 273 и след.

*(391) Из прежних германских законодательств этой системы придерживались уложения: саксонское ст. 115 и тюрингенское ст. 73.

*(392) Ст, 91 определяет: la prescrizione corre dal giorno in cui la sentenza e divenuta irrevocabile....

*(393) Статья эта, между прочим, постановляет, что течение давности начинается "с момента объявления приговора, вошедшего в законную силу". Недостаточность этой редакции видна уже из того, что приговор объявляется обыкновенно до вступления его в законную силу. Неопределенность эта имела своим последствием то, что Berner, Lehrbuch, стр. 303, примеч. 2, отнес это постановление к первой из рассматриваемых нами категорий, а Arndt (loc. cit. ко второй. Hufnagel, Commentar, Band I, стр. 290 и примеч. к ней стр. 307, 674 и след. и особенно Band III, стр. 650, объясняет это постановление следующим образом: "давность, погашающая наказание, говорит он, предполагает приговор ужо вступивший в законную силу, но течение этой давности начинается не с этого момента, а со времени объявления приговора.

*(394) Hoorebeke, стр. 260. Cousturier, стр. 357. Весьма подробно рассмотрен этот вопрос y Brun de Villeret, NN 389-402.

*(395) Nypels, Legislation criminelle de la Belgique, Tome I, глава VIII, пункты 15, 17 и 18. Haus, Principes generaux, NN 776, 777, 780 и 781.

*(396) Schwarze, стр. 76 и след., хотя и исходит от совершенно неправильного сопоставления обоих видов давности, но, говоря о вступления приговора в законную силу, он справедливо замечает, что момент этот, на давность, погашающую наказание, не может иметь никакого влияния. "Вступление приговора в законную силу не есть, говорит он, какой-либо судебный акт, влияющий на давность, а только истечение известного судебного срока,-обстоятельство необнаруживающееся во вне никаким осязательным образом.".

*(397) Arndt, Goltdammer's Archiv, 1870 r. November-Heft, стр. 746.

*(398) Статья 133 вюртембергского уложения постановляет, между прочим, что если осужденный убежит, то давность начинается со времени его побега. Ст. 91 нового итальянского проекта определяет: la presrizione corre dal giorno.... in cui e stata interrotta in qualsiasi modo l'esecuzione gia incominciata della pena. Все остальные кодексы, принимая за образец весьма неудачную редакцию 633 статьи французского устава, не содержат никаких постановлений об этом вопросе. Указанная нами 635 ст. говорит, что течение давности начинается a compter de la date des arrets ou jugements. Сходно с этим постановление 91 ст. бельгийского уложения. 97 ст. баварского уложения 1861 года определяет, что счисление давностного срока начинается со дня постановления приговора. И наконец _ 70 северогерманского уложения постановляет, что давность начинается со дня вступления приговора, в законную силу. Арндт, указывая на недостаточность этой редакции, предлагает изменить ее следующим образом: давность, погашающая определенное судом наказание, начинается со дня, в который исполнение этого наказания сделалось по какой-либо причине невозможным (вследствие бегства, сумасшествия осужденного, или вследствие упущения cо стороны должностных лиц.).

*(399) Hoorebeke, стр. 267, ссылается на Вазейля исходившего при решении этого вопроса от того общего положения- qu'apres vingt ans de la date d'un arret rendu en matiere criminelle, il ne peut plus etre execute. Vazeille высказался в этом смысле разбирая решение французского кассационного суда от 20 июня, 1827 года, признавшее неправильным зачислить в давностный срок, то время, в течении которого преступник отбывал наказание. Давность, по отношении к подобному преступнику, должна, по мнению кассационного суда, начинаться с момента побега.

*(400) Brun de Villeret, стр. 393, замечает по этому поводу, что принцип, усвоенный Вазейлем, мог бы повести на практике к весьма странным результатам. Признав день окончательного решения единственным началом давности, и, считая ее по прошествии 20 лет истекшей, "не взирая на то, каким образом протекли эти 20 лет," следовало бы, по прошествии тех же 20 лет, признавать свободным от наказания преступника, приговоренного к пожизненной каторжной работе.

*(401) Schwarze, Bemerkungen, стр. 24 и 32.

*(402) Berner, Lehrbuch, стр. 299, пункт 5-й. Сходно с Бернером рассуждает Hoorebeke, стр. 280. Он говорит, что законодатель определил для давности наказания сроки более продолжительные, чем для давности уголовного иска потому, что, по прошествии каких-нибудь 10 лет, оказывается невозможным восстановить в целости объективный состав преступления и собрать все необходимые доказательства, тогда как, после окончания следствия, неудобства эти существовать более не будут. См. также Morin. Repertoire du droit criminel, Tome II, стр. 542. Более подробные литературные указания можно найти у Hirzel'я, _ 22.

*(403) Нерр, Commentar, Band I, стр. 948, разделяет также это воззрение.

*(404) Arndt, Goltdammers Archiv, 1870, November-Heft, стр. 741, говорит, что из французских comptes generaux de l'administration de la justice criminelle видно, что в шестилетний промежуток от 1825 по 1830 год присяжные средним числом постановляли 39% оправдательных приговоров. В интересах государства лежало, следовательно, преследование только 61 обвинения. Далее, из знакомства с tables of the revenue, population etc. for the united kingdom compiled by I. B. Porter, part III, следует, что в Англии присяжные дали оправдательных приговоров в 1818 году сверх 36% " 1825 " около 32% " 1831 " сверх 30% Из этого видно, что государство средним числом было заинтересовано в преследовании 60% всех обвинений. В Пруссии отношение между обвиняемыми и оправданными дало в 1862 году 23% " 1863 " 25% " 1864 " 25% Таким образом интерес государства в возбуждении преследования равняется 0,75. Это отношение для Пруссии будет значительно видоизменено, если мы примем во внимание, что значительная часть подсудимых, хотя и не была вполне оправдана, но по обвинению была признана невинного, В 1862 году таковых случаев было 33% " 1863 " " " " 35% " 1864 " " " " 36% Таким образом можно для всех государств принять, что общество было заинтересовано в возбуждении средним числом 70% всех обвинений. Государство же, напротив, имеет интерес в исполнении каждого приговора. Таким образом интересы государства к возбуждению преследования и применении наказания относятся, как 7/10: 1 или как 7 : 10. A чем выше интерес, тем позднее он погашается, и тем длиннее должен быть давностный срок. Арндт делает несколько весьма верных замечаний относительно того, что и это процентное отношение должно видоизмениться, потому что с протечением долгого промежутка времени могут утратиться многие важные доказательства и государство будет через это иметь еще меньший интерес в преследовании обвиняемого. В заключение Арндт высказывается в пользу системы, усвоенной французским правом, по которой, как известно, приговор погашается в сроки вдвое более продолжительные, чем уголовное преследование.

*(405) Статья 97 баварского уложения, 10 Ноября, 1861 года, требует для погашения приговора, вошедшего в законную силу: 1) протечение 30 лет, когда виновный присужден к заключению в смирительный дом более, чел на 12 лет; 2) протечение 20 лет, когда ему было определено заключение в смирительный дом менее, чем на 12 лет; 3) протечение 10 лет, когда было назначено наказание за проступок (eine Vergehens-Strafe), 4) протечение 2 лет, когда было определено наказание за полицейское нарушение (Uebertretungs-Strafe) Ст. 131 вюртембергского уложения 1 Марта 1836 года постановляет: для погашения определенного судом наказания необходимо истечение следующих сроков: 1) 25-летнего при смертной казни и пожизненном заключении в смирительный дом; 2) 15-летнего при всех других наказаниях. Новое цюрихское уложение, как мы уже заметили, определяет для давности наказания те же сроки, как и для давности, погашающей преступление. Benz, das Strafgesetzbuch стр., 72, примеч. к _ 56, говорит, что одинаковые сроки были приняты для обоих видов давности потому, что неудобства, вытекающие из разнообразия этих сроков, так велики, что отстраняют совершенно те данные, которые обыкновенно приводят в пользу их разнообразия. Но в чем именно состоят те неудобства, на которые ссылается Бенц, мы из его слов не видим, а потому считаем его положение недоказанным. Обращаем особое внимание на постановление 90 ст. нового итальянского проекта, в силу которой давность, за исключением случаев, предусмотренных законом, погашает все остальные наказания протечением: а) срока одинакового с тем, который был определен приговором и увеличенного 5-ю годами по отношению ко всем уголовным наказаниям; в) 8 лет, если судом определено заключение в тюрьму не свыше 3 лет и 6 месяцев; с) 5 лет для всех других наказаний.

*(406) Все обстоятельства, увеличивающие или уменьшающие виновность лица, влияя на тяжесть определяемого наказания, с тем вместе влияют и на давность.

*(407) Schwarze, стр. 42, говорит, что это общее всем преступлениям наказание не может быть разложено на составные части, так как части эти, по отношению к целому, не имеют никакого правового значения.

*(408) Schwarze стр. 80 весьма основательно замечает, что факт этот нельзя смешивать с теми случаями, в которых применение наказания оказалось невозможным вследствие бегства или душевной болезни осужденного.

*(409) Brun de Villeret, стр. 399, указывает на литературу этого вопроса. Hoorebeke, стр. 270 замечает, что по отношению к этому вопросу не существует никакого разноречия между французскими юристами.

*(410) Brun de Villeret, NN 434 и 435, приводит несколько подобных случаев. Так, , например, ст. 245 кодекса постановляет, что наказание, определенное за взлом тюрьмы, может быть применено только непосредственно после отбытия наказания за преступление, по поводу которого осужденный и был заключен. Давность наказания, определенная за взлом тюрьмы, может начаться только после отбытия первого наказания. См. также Кутюрье стр. 368.

*(411) Marquet Стр. 67.

*(412) Cousturier, стр. 374. Brun de Villeret, N 429, 430, 434, 435, 440, 444. Hoorebek'a, стр. 274 и след.

*(413) Rauter. Traite du droit criminel, N 856.

*(414) Сочинением Вазейля, я не мог воспользоваться, цитата, приведенная в тексте, заимствована y Cousturier стр. 371 и след.

*(415) Legislation criminelle de la Belgique, par Nypels, Tome I, стр. 356, XIII. 20 и 21 мотив к 96 ст. бельгийского кодекса. Ср. Haus'a, Principes generaux, N 786-791. Hirzel, Kritische Betrachtungen, стр. 60, также высказывается против системы, усвоенной французским правом. Он говорит, что эта система может легко поколебать еще не слишком твердо установившиеся основы всего института.

*(416) Cм. Rapport fait dans la seance de la Chambre des representants du 9 Fevrier,1861, par Pirmez-Legislation criminelle Тоmе ?. Стр. 364 N 10.

*(417) Schwarze, стр. 108, говорит, что давность наказания прерывается всяким актом, имеющим целью применить к осужденному определенное ему наказание. Сюда относятся: вызовы, повестки, постановления о сыске, переписка судебных мест с тюремным начальством, и тому подобные, бесчисленные акты. Придерживаясь воззрения Шварце, нельзя ни в каком случае ограничить понятия о перерыве одним только задержанием осужденного. Thilo, Strafgesetzbuch, I. Ablh., стр. 213, признает неправильной, такую широкую постановку вопроса. Он говорит, что предоставление судье права перерывать каким бы ни было актом давность погашающую наказание, было бы равносильно непризнанию всего института, так как от усмотрения судьи зависело бы в каждом данном случае принять ту или другую меру. Berner, Lehrbuch, стр. 306 пункт 12, считает давность прерванной всяким судебным действием, заключающим в себе исполнение приговора. Поэтому при смертной казни актом, имеющим подобное значения, будет только лишение жизни, а следовательно, заключает Бернер, давность, погашающая смертную казнь, не может быть прервана. Аргументация не лишенная своеобразности!

*(418) Kostlin, System, стр. 510.

*(419) При обсуждении последнего постановления в вюртембергской Палате представителей было высказано весьма основательное сомнение относительно правильности признания нового преступления обстоятельством, прерывающем течение давности. Hерр, Commentar, Band I, стр. 972. Hufnagel, Commentar, Band I, стр. 307. Французское право, как мы видели, не признает за содеянием нового преступления силы перерыва.

*(420) Ст. 98 баварского уложения 1861 года с необыкновенной подробностью перечисляет все судебные действия, прерывающие давность наказания. Так, она определяет: Die Verjahrung der erkannten Strafe wird unterbrochen: 1) durch jedes Verbrechen, oder vorsatzliches Vergehen, dessen sich der Thater vor Ablauf der Verjahrungszeit schuldig gemacht; 2) durch theilweisen Strafvollzug fur den Rest der Strafe; 3) bei Freiheitsstrafen durch die Verhaftung des Verurtheilten zum Zwecke des Strafvollzuges; 4) bei Geldstrafen durch die vorgesetzte oder verlangerte Zahlungsfrist.

*(421) 1-ый пункт этой статьи совершенно излишен; он только затемняет вопрос, для правильного разрешения которого было бы совершенно достаточно постановления ее второй части. Северогерманское уложение не признает за новым преступлением силы перерыва.

*(422) Какие бы возражения ни вызвало предложение Гирцеля, но ему во всяком случае должно быть отдано предпочтение перед мнением Бернера, который, как мы уже прежде имели случай заметить, самым произвольным и бездоказательным образом, ограничивает действие перерыва только тем сроком, который установлен законом.

*(423) Kostlin, System, стр. 512 разрешает этот вопрос в положительном смысле. Нераспространение погашающего влияния давности на все, вытекающие из приговора последствия (как, напр. на полное бесчестиеlebenslangliche Infamie) он находит жестоким (engherzig) и противоречащим существу давности. Но последнее возражение осталось недоказанным, а относительно первого можно заметить, что голос сердца есть еще весьма слабый аргумент, в пользу правильности того или другого правового положения. У Кестлина можно найти подробное указание на литературу этого вопроса. При обсуждении 129 ст. вюртембергского уложения 1839 года в палате представителей возникли весьма интересные прения. Докладчик законодательной комиссии заявил, что проект закона предполагает присвоить давности, погашающей наказание, те же последствия, которые имеет и давность преступления, что разницу между обоими видами давности проект усматривает только в неодинаковости давностных сроков. По мнению того же докладчика, преступник, бежавший из тюрьмы прежде отбытия всего ему определенного наказания, может, по истечении давностного срока, снова пользоваться всеми почетными правами, принадлежавшими ему до постановления приговора (заметим, между прочим, что здесь речь идет не о той временной неспособности, с которой обыкновенно бывает сопряжено отбытие наказания, не об interdiction legale французского права, а о более или менее полной утрате известных почетных или сословных прав и преимуществ). Вывод этот докладчик мотивировал тем соображением, что утрата этих прав составляет часть определенного преступнику наказания, и что если целое наказание погашается давностью, то ею же должна погашаться и часть его. В ответ на это мнение было замечено, что усвоение подобной системы поведет к тому странному результату, что бежавший преступник будет находиться в положении несравненно более выгодном, чем преступник, правильно отбывший наказание ему определенное. Последний навсегда утратит принадлежавшие ему почетные права, а первый снова их приобретет. Далее, в тех же прениях было замечено, что было бы крайне возмутительно допустить восстановление путем давности служебных прав чиновника, опороченного приговором, и что вообще при решении вопроса о влиянии давности, погашающей наказание, должно исходить от того положения, что, по истечении давностного срока, ни денежный штраф, ни тюремное заключение не могут быть приведены в исполнение; но что лишение лица принадлежавших ему почетных или служебных прав составляет самостоятельное наказание, не погашаемое давностью. Истекая из самого приговора, оно ускользает от ее влияния. Нерр, Commentar, Band I, стр. 933. Hufnagel, Commentar, Band, I, стр. 291 и след.

*(424) Исключением из этого правила, конечно, будут унаследованные от средних веков обряды символического лишения чести.

*(425) Ср. Таганцева: О повторении преступлений Спб. 1867. Стр. 61 и 85).

*(426) В этом же смысле высказываются и французские юристы См. Brun de Villeret N 447. На литературу этого вопроса указывает Г. Таганцев прим. 15-е на стр. 85.

*(427) Сведения о сочинениях писателей общегерманского права Дамбах почерпнул из трудов: Brunner'a, Handbuch der Literatur der Criminal-Wissensch. 1804, стр. 215, Bohmer'a, Handbuch der Literatur des Crim. Bechts 1816 стр. 648 и Kappler'a, Handbuch der Literatur des Criminalrechls. 1838, стр. 276.

*(428) Более подробные литературные указания можно найти в библиографических указателях, помещаемых в конце каждого года.

*(429) Архив этот, с 1871 года, получил несколько измененное наименование: Archiv fur gemeines Deutsches und fur Preussisches Strafrecht.

*(430) Сочинение Бельгийских писателей отнесены мною к этому отделу.

*(431) Для полноты изложения, перечислим сочинения, которыми мы при составлении указателя не могли воспользоваться: Rodiere, Procedure criminelle. Boitard, Lecons de droit criminel. Bertauld, Cours de code penal. Tissot, Le droit penal etudie dans ses principes. 1860.

*(432) Сочинения посвященные праву северо-американскому и шотландскому отнесены к этому отделу.