Глава IV. Учение о давности погашающей уголовное преследование

Отделение 1-е. Определение того момента, с которого начинается течение давности

50. Уголовное преследование погашается давностью, если, в продолжении всего законом определенного срока, не будет постановлен приговори осуждающей подсудимого.

Единственное условие необходимое для наличности этого вида давности есть протечение всею законом установленного срока.

Погашающее влияние давности распространяется, на все преступления без изъятия. Все исключения из этого общего правила, признаваемые как римским правом, так и многими средневековыми и некоторыми ныне действующими законодательствами-отброшены теорией и большинством современных кодексов потому, что те основы, на которых покоится давность обнаруживаются во всей силе и по отношению ко всем особенно тяжким пpecтyплeниям. И если законодатель желает охранить интересы уголовного правосудия от преждевременного погашения, то ему остается назначить, для преступлений особенно важных, более продолжительный давностный срок*(181).

Течение давности погашающей уголовное преследование начинается с момента совершения преступления. Вопрос о начале давности, разрешенный в такой общей формуле, не сопряжен, повидимому, с какими-либо затруднениями, но в действительности он принадлежит к числу самых трудных и запутанных, именно вследствие того, что не все преступления .совершаются мгновенно, что некоторые из них, напротив, требуют для своего содеяния более или менее значительная промежутка времени в продолжении которого давность, конечно, не может воспринять своего течения. К подобным преступлениям мы причисляем все, так называемые, длящиеся или непрерывно продолжающиеся преступления (fortdauernde Verbrechen). Преступления эти, существуя в течение более или менее продолжительная времени, представляют собою одно нераздельное целое. Преступная деятельность виновного выражается здесь не в отдельных преступных актах, а скорее виновным создается известное законопротивное отношение, с прекращением которого , только и может начаться течение давности. Трудность разрешения рассматриваемого нами вопроса значительно увеличивается оттого, что на ряду с длящимися преступлениями, и теория, и некоторые иностранные законодательства признают еще преступления продолжаемые (fortgesetzte Verbrechen). Под преступлениями продолжаемыми понимают обыкновенно, целый ряд преступлений, совершенных одним лицом, но составляющих, вcлeдcтвие их внутреннего сродства, нечто единое и нераздельное. Оконченными эти преступления считаются с последним из наказуемых деяний совершенным виновным, и с этого момента должно, по мнению большинства немецких криминалистов, начинаться течение давности*(182). С немецкими криминалистами, призвавшими это понятие к жизни, мы согласиться не можем, и потому отрицаем самое существования преступлений продолжаемых. Из определения данного им, мы видим, что они считаются оконченными с последним из действий преступника; но действие это не находится в какой-либо внутренней, органической связи с теми актами, которые ему предшествовали. Все преступления совершенные виновным являются самобытными, оконченными деяниями, обладающими всеми признаками необходимыми для признания их состава полным. Последнему из преступлений виновного мы не можем придать вышеупомянутое значение, мы не можем счесть его окончанием других прежде совершенных деяний. Так, последняя из десяти краж, совершенных вором, не может быть рассматриваема, как окончание всех его прежних краж. Вор мог перестать воровать и после первой, и после шестой, и после восьмой кражи, Вопрос этот зависел исключительно от его воли и вообще от обстоятельств дела. Вехтер по этому поводу весьма верно замечает, что было бы очень странно обвинять в покушении лице, совершившее только одно из десяти задуманных им преступлений. И так, в преступлениях продолжаемым,мы,в противность большинству немецких криминалистов, не признаем единства действия*(183) и преступления эти подводим под понятие стечения. Защитники пpoтивoпoлoжногo мнeния с этим не согласны; они утверждают, что между всеми деяниями совершенными виновным находится тесная связь, и связь эту, как мы вскоре увидим, они определяют самым различным образом.

Отрицая единство действия в преступлениях продолжаемых, мы приходим к тому заключении, что давность должна начаться не со времени прекращения преступной деятельности виновного, а с момента окончания каждого из преступлений. На это нам, быть может, возразят, что о безнаказанности виновного все-таки не может быть речи, пока не покроется давностью последнее из совершенных им преступлений, и что, таким образом, оба противоположный воззрения приходят, собственно говоря, к одному и тому же результату. Замечание это, само по себе взятое совершенно верно, но ссылаться на него, как на обстоятельство свидетельствующее в пользу целесообразности, созданного немецкими криминалистами, подразделения все-таки нельзя, так как, несмотря на тождество результатов, между обоими случаями есть несомненно важное процессуальное различие. Отрицая самое бытие продолжаемых преступлений, мы утверждаем, что каждое из преступлений совершенных виновным погашается своею особою давностью, совершенно независимо от давности погашающей другие преступления. Защитники оспариваемого воззрения, конечно, не согласятся с этим. Признавая продолжаемое преступление единым деянием, они естественно распространяют уголовное преследование на все преступления, не взираядаже на то, что они находятся за пределами давностного срока. Таким образом ими создается ни на чем не основанное изъяне из общего правила о распространении погашающего влияния давности на все вообще преступления. Но принимая во внимание все сказанное нами об основаниях давности, мы не найдем никакой достаточной причины для того, чтобы оправдать подобное изъятие. Его обыкновенно объясняют тою внутреннею связью, которая будто бы существует между всеми этими деяниями. Эту связь, это внутреннее сродство криминалисты определяют весьма различно. Для того, чтобы убедиться в несостоятельности всех этих определений, мы считаем необходимым, хотя вкратце, с ними ознакомиться. Профессор Ион (John) говорит, что для бытия продолжаемых преступлений необходимы три условия: 1) единство действия, 2) единство намерения и 3) единство нарушенного права. Под единством действия (Handlung) он разумеет различные противозаконные деяния, cocтaвляющие одно целое, вследствие единства вызвавшего их намерения. И так, замечает Шварце, первое условие является у него продуктом второго и по этому не может иметь никакого самостоятельного значения. Но затем спрашивается, каким образом можем мы убедиться в наличности второго элемента, и предположение о существовании единства намерения преступника, думается нам, должно быть признано произвольным. Можно ли, например утверждать, что лице, совершившее несколько раз прелюбодеяние или кражу, совершая эти преступления в первый раз, имело непреложное намерение повторять их при каждом удобном случае? Мы можем скорее предположить, что виновный, после каждого прелюбодеяния или кражи, зарекался снова совершать эти преступления; но что затем решимость эта оставляла его. И так, мы видим, что единство намерения есть ни на чем не основанное предположение, и что, напротив, опыт скорее убеждает нас, в том что каждое преступление является продуктом самостоятельного намерения. О наличности единого намерения, по словам Тона, не может судить сам преступнику разрешение этого вопроса нельзя предоставить его произволу, а с другой стороны говорит Ион нельзя согласиться с мнением Гельшнера, считавшего необходимым решать, в каждом конкретном случае, отдельно вопрос о наличности единого намерения. По мнению Иона, единство намерения существует только в случае единства нарушенных прав (diе Einheit der Absicht soll nur da angenommen werden, wo dие Einheit der verletzten Rechte vorhanden ist). И так, третье из выставленных Ионом условий, служит выражением для первых двух, а потому, в существе и свойстве нарушенных прав следует искать решение вопроса о том, имеется ли в данном случае продолжаемое преступление или нет*(184). На практике, по словам Шварце, тeopия Иона ведет к весьма странным результатам. Вор, укравший единовременно несколько вещей у разных лиц, совершает несколько отдельных преступлений, потому что он нарушает различные права и напротив он совершает только одну кражу, сели все эти вещи принадлежали одному лицу, так как в данном случае его намерение, его преступная деятельность были направлены против того же самого права.

С аргументацией Иона близко граничит мнение Геффтера. На отдельное преступление, входящее в состав продолжаемого , он смотрит как "на проявление одного противозаконного образа действий (als Manifestation einer rechtswidrigen Handlungsweise)", т. е., той же самой решимости или намерения. Наконец профессор Воринген, отрицая этот момент, думает найти основание продолжаемых преступлений во внешней объективной стороне деяний. Под продолжаемым преступлением он подразумевает продолжение преступления в той форме, в которой оно проявилось при первоначальном его совершении. Так, для признания продолжаемого преступления необходимо, чтобы кража происходила из одного и того же хранилища, или чтобы выстрелы направлялись против одного и того же лица. На это Шварце весьма остроумно замечает, что преступление оконченное не может быть продолжено, и что примеры Ворингена нисколько не убедительны. Если А неделю тому назад ранил В в руку, а вчера прострелил ему ногу, то последнее преступление не будет продолжением первого , хотя в обоих случаях и существует тождественность, и виновного , и лица пострадавшего .

Из всего сказанного видно, что теория оказалась бессильной определить ту внутреннюю связь, которая могла бы соединить в одно целое все отдельный преступления входящие в состав, так называемого, продолжаемого преступления. Невозможность уяснить каким-либо разумным образом состав этих преступлений приводит нас к сознанию совершенной бесполезности выделения продолжаемых преступлений из остальной массы воспрещенных деяний. Понятие это коренится, не в природе вещей, а во временных, случайных потребностях. Оно было выставлено практикою в то время, когда законодательство придерживалось в случае стечения преступлений начала сложения наказаний (Kumulationsprincip- quot delicta, tut poenae). Сознание жестокости этого правила и желание хотя несколько смягчить участь подсудимого , совершившего несколько более или менее однородных преступлений, привели к мысли о продолжаемом преступлении. Но в настоящее время, как известно, законодательство совершенно иначе относится к вопросу о стечении преступлений, а потому и не оказывается никакой надобности в искусственном подразделении преступлении на простые и продолжаемые. Мы сочли необходимым поближе рассмотреть этот вопрос в виду той трудности, с которою сопряжено определение начала давности в продолжаемых преступлениях. Ион, Бернер, Геффтер, Шварце и все криминалисты, признающее существование продолжаемых преступлений, единогласно утверждают, что давность в этих преступлениях начинается с момента совершения последнего преступного деяния. Применение этого положения на практике повлекло бы за собою нераспространение давности на деяния, совершенные быть может за долго до последнего преступного акта, и Вехтер весьма основательно замечает, что отдельный преступления, входящие в состав, так называемого, продолжаемого преступления, имеют совершенно законченный характер и вполне самостоятельное значение, и что давность погашает их несмотря на то, что относительно последнего из совершенных виновным преступлений, она начинается лишь с момента его окончания*(185). Так, например, если А совершил кражу в 1845 году, повторил ее в 1854 и 1857 г. и в 1860 г. был привлечен к суду, то казалось бы странным считать первую из совершенных им краж изъятой от действия давности, несмотря на то, что после содеяния ее прошло целых пятнадцать лет.

Выводя общий результат из всего сказанного об этой категории преступлений, мы приходим к тому заключению, что понятие о продолжаемом преступлении, как о едином дeянии, лишено всякого основания, и что вследствие этого погашающее влияние давности должно распространяться на каждое из противозаконных деяний, входящих в состав этого преcтyплeния. Отсюда понятно, что течение давности должно начинаться, не со времени прекращения противозаконной деятельности виновного, а с момента совершения каждого отдельного преступления.

Уложению не известно понятие о продолжаемых преступлениях. Все деяния, учиненные в одно или разное время, дотоле еще не наказанный, давностью, или же общим или особенным прощением не покрытые, совершенно верно отнесены 152 статьею к понятно о совокупности преступлений (concursus delictorum). Из прямого смысла 152 ст. видно, что погашающее влияние давности распространяется на каждое из преступлений, отдельно взятых*(186).

51. Совершенно иное значение имеют непрерывно продолжающаяся преступления*(187)(fortdauernde Verbrechen). Они не состоят, подобно преступлениям продолжаемым (fortgesetzte Verbrechen), из нескольких, вполне законченных деяний, а скорее представляют собою одно нераздельное целое. Отличительная черта этих преступлений заключается в том, что их объективный и субъективный состав воспроизводится постоянно до самого момента их окончания. Деятельность виновного выражается, здесь, не в отдельных преступных актах, а скорее ею создается известное противозаконное отношение, которое продолжается до наступлениякакого-либо обстоятельства его нарушающего (до наступления, так называемого factum'a contrarium'a). До этого времени виновный находится, по справедливому замечанию Кутюрье*(188) и Геффтера*(189), in flagranti. Так, например, противозаконное заключение есть преступление продолжающееся; оно начинается с задержанием лица и кончается только с моментом его освобождения. До наступления этого момента преступление это сохраняет все признаки входящие в его состав. Так, когда бы мы не стали его рассматривать, мы всегда встретимся с тем фактом. что виновный, не имея на то никакого права, содержит другое лице в своей власти и противозаконно лишает его свободы. Ясно, что преступление это будет продолжаться до освобождения заключенного. Итак, длящееся преступления составляет одно нераздельное целое, и потому мы не можем согласиться с Вехтером*(190) утверждающим, что давность в этих преступлениях начинается с момента окончания каждого из актов, входящих в их состав. Вехтер, высказываясь в этом смысле, забывает, что в длящихся преступлениях никогда не могут быть выделяемы единичные действия. Подобные действия составляют отличительную принадлежность продолжаемых преступлений. В преступлениях же длящихся преступная деятельность виновного воспроизводится ежеминутно, составляя одно целое не подлежащее никакому раздроблению*(191). Прямым результатом является отсюда то, что течение давности начинается в этих преступлениях только с момента окончания преступной деятельности виновного; следовательно, со времени прекращения созданного им противозаконного отношения.

Шварце, говоря о длящихся преступлениях, отрицает их существование во всех тех случаях, когда воля виновного оказывается бессильною прекратить созданное ею преступное отношение*(192). С мнением этим мы не можем согласиться. Для бытия длящих преступлений необходимо лишь постоянное воспроизведение всех признаков входящих в их состав. Вопрос о том, может ли воля виновного прервать известные отношения или нет, существенного значения не имеет. Так, например, в большинстве случаев бигамии, расторжение одного из браков находится вне воли двоеженца; он быть может, и желает прекращения этого противозаконного отношения, но воля его оказывается в этом отношении бессильной. Вообще factum contrarium, с которым длящееся преступление прекращается, далеко не во всех случаях может быть рассматриваем как действие зависящее от усмотрения преступника. Конечно вероотступничество должно быть признано оконченным только с возращением лица к его первому вероисповеданию; воля лица является здесь единственным определяющим моментом. Но относительно других длящихся преступлений нельзя утверждать того же самого. Так, противозаконное заключение мы должны считать оконченным, если заключенному удастся бежать самому, или если он будет освобожден другими. Понятно, что оба эти случая нисколько не соответствуют, а скорее противоречат воле виновного . Итак, длящиеся преступления, будучи постоянным воспроизведением преступления прекращаются, как по воле виновного , так и по причинам, совершенно от нее независящим*(193).

52. К преступлениям продолжающимся могут быть причислены следующие деяния:

А. Отпадение от веры Христианской (Aposlasia). Преступление это не встречается в кодексах настоящего времени*(194). Уложение, как мы имели случай прежде заметить, составляет в этом отношении исключение. Постановления его отличаются тем большею своеобразностью, что вероотступничество, оно считает преступлением только до обращения виновных к долгу, и что, далее, оно не определяет никакого наказания, а ограничиваешь имущественную правоспособность вероотступника только временем его отпадения от церкви.

Переход из православия в другое терпимое христианское вероисповедание и совершенное отпадение от христианства ст. 162 считает преступлениями беспрерывно продолжающимися до момента обращения виновных к долгу.

53. В. Многобрачие (в тесном смысле двоебрачие- bigamia). Внутренняя характеристика этого деяния, и вопрос о его принадлежности к простым или длящимся преступлениям составляют предмет нескончаемого спора между учеными*(195). Большинство французских юристов, Унтерголцнер, Бернер*(196), Спасович и ЯневичЯневский*(197), смотрят на бигамию, как на простое преступление. Преступление это, по мнению этих ученых, состоит исключительно в заключении второго брака при существовали первого . Совместное существование двух браков лишено, по их словам, всякого преступного характера; и преступная деятельность виновного , говорит Бернер, "состоит во вступлении во второй брак, а не в верном исполнении обетов этого брака." Преступление двоеженства ученые эти считают оконченным с совершением обряда бракосочетания, и с этого момента, по их мнению, начинается течение давности. Кутюрье стр. 281 замечает, что законодатель, карая бигамии, имел в виду только преступность самого обряда венчания, а отнюдь не возникающее в его результате новое брачное отношение. Французская практика постоянно придерживалась этого воззрения, и смотрела на двоебрачие, как на простое преступление погашавшееся давностью со дня венчания*(198).

Большинство новейших законодательств (все немецкие и русское) и многие криминалисты*(199), придерживаются противоположная мнения. На двоебрачие они смотрят, как на беспрерывно продолжающееся полигамическое отношение и считают, следовательно, преступным не только обряд венчания, но и совместное существование двух браков (преступно, по одному изречению римского права, binas nuptias in eodem lempore constitutas habere, duas simul habere uxores).

Всматриваясь в состав этого преступления, мы легко можем убедиться в том, что оно имеет все отличительные признаки преступления длящегося; виновный создает здесь такое противозаконное отношение, в котором преступление его постоянно воспроизводится, сохраняя притом все отличительные признаки своего состава. Двоеженец, до расторжения одного из браков, постоянно находится in flagranti; в течение всего этого времени он находится в противоречии с законом, воспрещающим совместное существование двух браков. Про двоеженца нельзя сказать, что он только пользуется плодами своего преступления; нет, он постоянно совершает его, и потому бигамию можно считать оконченной только с момента прекращения одного из браков. Брак, как известно, прекращается двумя способами:

1) непосредственно,-смертью одного из супругов и

2) через расторжение (эта последняя форма прекращения брака допускается только в случаях, указанных законом и имеет всегда значение акта общественной власти*(200). Течение давности погашающей двоебрачие может начаться только с наступлением одного из этих двух моментов. Бернер ошибочно утверждает, что проведение этого воззрения на практике будет иметь своим последствием нераспространение давности на двоеженство, "потому что, при всяком расторжении брака, судебная власть должна начать с своей стороны преследование двоебрачия."- Но прекращение брака, вследствие смерти одного из супругов, не повлечет за собою подобного последствия. И, точно также суд, постановляя приговор о расторжении одного из браков, может легко ничего не знать о существовали другого брака. Шварце (стр. 59.) указывает еще на способ прекращения брака-добровольным разлучением супругов, состоящих в бигамическом союзе (durch dие freiwillige Trennung der bigamischen Galten*(201).

Но, рассуждая таким образом, он забывает, что брак есть вечный союз, на прекращение которого не может иметь влияния взаимное согласие обеих сторон. Супруги могут разъехаться, но это фактическое отношение не может получить значение момента, юридически прекращающего их брачное сожитие.

Взгляд на двоеженство, как на простое преступление, может в применены на практике, привести к весьма оригинальным результатами Так,преступление двоеженца, при господстве этой теории, будет покрыто давностью, несмотря на совместное существование обоих браков. Признавая началом давности венчание, бигамия, по общегерманскому праву через пять лет, а по русскому через восемь, (см. ст. Уложение 158 и 1554), будет, по мнению защитников оспариваемого нами мнения, погашена давностью, даже несмотря на существование полигамического отношения.

Обращаясь к постановлениям отечественного права, мы не можем не заметить, что хотя термин двоебрачия и не встречается в Уложении, но из прямого смысла 1554 ст. следует, что преступление это ею несомненно предусмотренно. Ст. 1554 постановляет: "кто из лиц христианской веры, состоящих в брачном союзе, вступит в новый брак при существовании прежнего, то подвергается за cие" и т. д. Сопоставляя это постановление с определением бигамии, принятым во французском праве (Code. Art. 340)*(202) мы легко могли бы впасть в заблуждение и подумать, что Уложение подобно Французскому кодексу, считает преступным не единовременное пребывание лица в двух браках, а только самый обряд бракосочетания, Но для правильного уразумения этого постановления, нам является на помощь 162 ст. Уложения. Вторая часть этой статьи говорит между прочим о лицах вступивших в противозаконный брак и сопоставляет их вину с вероотступничеством, как преступлением беспрерывно продолжающимся. Так, как случай, предусмотренный в 1554 статье, подходит под понятие вступления в противозаконный брак, то мы приходим к тому заключение, что Уложение признает двоебрачие длящимся преступлением. Теперь спрашивается, с какого же момента здесь начинается течение давности? Уложение не только не дает нам ответа на этот вопрос, но по точному разуму 158 ст. двоебрачие, как преступление предусмотренное 162 ст., исключается от действия давности. Мы уже прежде убедились в том, в какой степени постановление это ошибочно в теоретическом отношении, теперь нам остается только заметить, что ст. 162 признает преступлениями беспрерывно продолжающимися не только двоебрачие, но и вообще всякое заведомое вступление в противозаконный брак; сюда, следовательно относятся все случаи, предусмотренные в 1549 и следующих ст. Уложения. Нераспространение давности на все эти преступления есть или недосмотр, или недомолвка со стороны законодателя, и потому нам остается только пожелать, чтобы, при пересмотре Уложения, было обращено должное внимание на крайне неудовлетворительный, во всех отношениях, текст 162 ст.

54. В) Противозаконное заключение (das widerrechtliche Gefangenhalten, arrestation illegale) подходит под понятие длящегося преступления*(203); его следует считать оконченным с момента освобождения незаконно задержанного лица. Г. Спасович*(204) с этим не согласен. Он говорит, что "лишение человека свободы есть преступление не длящееся, а продолжаемое''. Мнение это едва ли можно признать основательным. Преступление продолжаемое состоит из целого ряда оконченных преступлений; в преступлении длящемся мы, напротив того, видим только одно преступление продолжающееся в течение более или менее значительная промежутка времени. Преступление, нами рассматриваемое, подходит совершенно под определение, которое мы дали преступление длящемуся. Виновный противозаконно лишил известное лице свободы; он, положим, запер его в какую-нибудь комнату и держит его под замком до тех пор, пока наконец заключенный или сам освободится, или будет освобожден другими, или даже самим виновным. Для понятия этого преступления совершенно достаточно, если деятельность виновного ограничится только тем, что он запрет за заключенным дверь, и затем в продолжении известного времени не будет выпускать его. Преступная воля виновного выражается при этом не в каких-либо отдельных актах направленных против заарестованного , а здесь скорее образуется вышеупомянутое беспрерывно-продолжающееся отношение, раздробить которое на составные части оказывается делом совершенно невозможным. Принимая противозаконное заключение за продолжаемое преступление, нам пришлось бы утверждать, что виновный ежеминутно, ежесекундно совершает отдельные преступления Наконец, мы не можем согласиться с мнением г. Спасовича о моменте, с которого начинается течение давности. Так он говорит, "что давность в этом преступлении начнется не с той минуты, когда заарестованный освободится, но с той, когда преступник употребил в последний раз свою деятельность на содержание заарестованного в заключении". Противозаконное заключение, как мы уже заметили, оканчивается с освобождением заключенного , и с этого момента может начаться течение давности; брать же за точку ее отправления ту минуту, когда преступник в последний раз "употребил свою деятельность", едва ли удобно, потому что выделение таких актов проявления воли виновного не мыслимо в длящемся преступлении.

Большая или меньшая продолжительность заключения имеет несомненно влияние на величину назначаемого преступнику наказания, но для характеристики противозаконная заключения, как длящегося преступления, вопрос этот вполне безразличен.

В Уложении, рассматриваемый нами вопрос обойден молчанием, но, несмотря на это, я думаю, что применение на практике воззрения мною защищаемого, не должно представить особых затруднений, тем более, что 1340 ст. Уложения, говоря о продолжительности противозаконного задержания или заключения несколько раз употребляет выражение "продолжалось". А ясно, что продолжающееся не может быть признано оконченным, а деяние не оконченное давности подлежать не может.

55. Г. Похищение (rapt, Menschenraub und Entfuhrung)*(205). Преступление это имеет много общего, и с длящимися, и с простыми преступлениями. Смотря по обстоятельствам дела, оно может быть причислено, и к первым, и ко вторым*(206). Так, а) оно будет длящимся, когда похищение лица противоречить, или его воле, или, в случае его несовершеннолетия, воле его родителей или опекунов. Во всех этих случаях похищение будет состоять не в одном только насильственном завладении лицом, а в противозаконном лишении его свободы и преступление это будет продолжаться до тех пор, пока похищенный будет находиться во власти похитителя и, следовательно, вне защиты государства или своих законных покровителей.

Жусс, .признавая похищение длящимся преступлением говорит: "Со crime consiste non seulement dans l'enlevemenl, mais encore dans la detention dela personne ravie"*(207). б) Похищение следует признать простым преступлением, когда деятельность похитителя ограничится одним только актом насильственного завладения и не повлечет за собою лишения свободы похищенного лица. Так, сюда относится тот случай, когда похищение учинено с согласия похищенной. Вина преступника заключается здесь единственно в том, что он, не нарушая ничьей свободы, избрал для осуществление своих замыслов преступный способ. Похищение здесь имеет характер простого преступления, так как далее этого насильственного акта деятельность виновного не простирается. Похищенная не утрачивает свободы, а потому с актом увода или увоза преступление должно быть признано оконченным и с этого момента должно начаться течение давности*(208).

Похищение, имея очень много общего с противозаконным заключением в тоже время отличается от него некоторыми особенностями. Сюда относится а) тот насильственный способ, посредством которого осуществляется воля преступника (enlevement) и б) для наличности похищения нет никакой надобности, чтобы лишение свободы выражалось в такой резкой форме, как противозаконное заключение. Замечание это имеет особое значение при похищении ребенка. Так, похищенный ребенок может, например, пользоваться относительною свободою в доме похитителя. Для бытия преступления существенно только то, чтобы виновный насильственно отнял ребенка у лиц призванных природою и законом его охранять и .воспитывать.

О похищении взрослых мужчин Уложение умалчивает. В 1410 ст. оно говорит о продаже в рабство русских подданных, или лиц состоящих под покровительством российских законов. Спрашивается, простым или длящимся должны мы признать это преступление? Ответ на этот вопрос не представляет особого затруднения. Продажа в рабство есть несомненно преступление простое; результатом этой продажи хотя и является лишение человека свободы и лишение это может быть весьма продолжительно; но мы не должны забывать, что деятельность виновного направленная к совершению преступления ограничивается актом продажи, далее этого акта она не идет, а потому с нею вместе и преступление может быть признано оконченным.

Ст. 1409 Уложения предусматриваем преступление, хотя и отличающееся способом исполнения от похищения, но имеющее вместе с тем большое с ним сходство. Статья эта постановляет: кто заблудившееся, неизвестное ему, дитя, оставит у себя, вместо того, чтобы довести об этом до сведения местного начальства, или полиции, то он подвергается, смотря по продолжительности задержания денежному взыскании (в различных размерах) и заключению в тюрьме. От похищения это преступление отличается тем, что виновный, совершая преступление не прибегает к грубым, насильственным средствам, он не похищает ребенка, а только оставляет его у себя. Но отношения возникающие в обоих случаях, совершенно одинаковы. Ребенок находится вдали от забот семьи до тех пор, пока он не будет ей возвращен, и вследствие этого преступление, предусмотренное 1409 ст., должно быть признано длящимся. В этом убеждении поддерживает нас и самый текст закона. Так ст. 1409 установляет различные сроки наказаний, сообразуясь с тем, как долго "продолжалось" задержание. На наказуемость этого преступления имеет большое влияние тот факт, был ли заблудившийся ребенок известен или неизвестен лицу его задержавшему. Последний случай Уложение приравнивает, смотря по цели похищения, с подменом ребенка. К рассмотрению этого преступления мы и намерены приступить.

56. Д. Подмен ребенка*(209) (suppositio partus), по мнению некоторых ученых, в римском праве был, наравне с отцеубийством, признан преступлением неподлежащим действию давности. Подобное воззрение имеет в настоящее время только исторический интерес и большинство современных криминалистов причисляет подмен ребенка к длящимся преступлениям. Гооребеке (стр. 71) делает по этому поводу весьма верное замечание. Он говорит, "если подмен ребенка совершен его родителями, то благодетельное влияние давности не может на них простираться до тех пор, пока они будут выдавать чужого ребенка за своего собственного. Причина этого кроется в том, что поддерживаемые ими родственные отношения могут быть рассматриваемы как действия, тесно связанные с преступлением, как действия, в которых оно постоянно воспроизводится. Но предположим, что акушерка, без ведома родильницы, вместо ее живого ребенка, подложит мертвого. Отношения возникающие из этого преступления, не придадут вине акушерки характера длящегося преступления; они не отстранят течения давности". Итак, подмен ребенка, должен быть признан длящимся преступлением во всех случаях, когда он совершен родителями. Течение давности может здесь начаться только с момента восстановления прав состояния подмененного ребенка, то есть с момента возвращения его настоящим родителям. Во всех же остальных случаях, то есть когда подмен ребенка совершается без ведома родителей, преступленье это должно быть признано простым. Оконченным его следует считать с самого совершения подмена.

57. Е) Бродяжничество*(210) (vagabondage). Французское право под именем бродяги разумеет человека не имеющего ни определенного местожительства, ни занятия, ни средств к существованию. У ложениe дает этому преступлению несколько иное определение. Так ст. 950 постановляет: "Бродягами признаются.....как жительствующие, так и переходящие или переезжающие из места в место, не только без ведома надлежащих полицейских начальств и без установленных на то видов, но и без всяких средств доказать настоящее свое звание, или же упорно от сего отказывающиеся." Эта разница в определениях не имеет по отношению к бродяжничеству, как к длящемуся преступлению, никакого отношения*(211). До тех пор, пока виновный не выйдет из этого состояния, которое признается и опасным и угрожающим общественному порядку, до тех пор и преступление его следует признать продолжающимся. Давность может начаться только с того момента, когда виновный оставит бродяжническую жизнь.

58. Ж). Заговор (complot) состоит в соглашении нескольких лиц действовать соединенными силами для совершения какого-либо определенного преступления. Заговор мы признаем преступлением продолжающимся до того момента, когда виновные или достигнут желанной цели, или откажутся от ее осуществления. С наступлением этого момента, заговор можно считать оконченным, а следовательно и подлежащим действию давности*(212).

59. З. Шайка*(213) (association des malfaiteurs, Bande). Все сказанное о заговоре относится и к шайке, которая от заговора отличается тем, что преступное соглашение виновных направляется на совершение целого ряда преступлений. Преступник находится in flagranti во все время его принадлежности к шайке. Течение давности начинается с распадением шайки, или с выходом виновного из нее. Сказанное нами не может относиться к преступлениям совершенным шайкою. Давность их погашающая должна начаться со дня их совершения, а не с момента распадения шайки. Кутюрье (ст. 268) замечает, что преступления эти не получают характера длящихся преступлений только вследствие того, что они были совершены шайкою. И действительно, было бы странно придавать мгновенно совершающимся дeйcтвиям значение продолжающихся преступлений, только вследствие того, что они совершены не одним, а несколькими лицами. Во всех тех странах где шайка, сама по себе взятая, считается преступлением, принадлежность к ней есть несомненно преступление длящееся. Давность ее начинается как мы заметили, с того момента, когда виновный перестанет принимать в ней участие. Давность же преступлений, совершенных шайкою будет начинаться со времени их окончания*(214).

60. И). Принадлежность лица к нeпpиятeльcкoй армии во время войны с его отечеством, есть также преступление длящееся. Оно будет продолжаться до тех пор, пока виновный не оставит неприятельских рядов или не перейдет в иностранное подданство. Преступление это есть один из видов измены, предусмотренной 3 п. 25З ст. Уложения.

6l. I). Вторая часть 162 ст. Уложения причисляет к преступлениям беспрерывно продолжающимся присвоение виновным непринадлежащего ему состояния, должности, чина, ордена, почетного титула или имени. На все эти преступления, как и вообще на. Все остальные деяния, предусмотренный 162 ст., сила постановлений о давности, как известно, не распространяется. Мы уже прежде имели случай убедиться, насколько это изъяне лишено всякого разумного основания. Заметим теперь, что все поименованные преступления нельзя безусловно признавать преступавшими беспрерывно продолжающимися. Деяния эти, смотря по обстоятельствам дела, могут быть и простыми и длящимися. Так, они будут простыми, если виновный присвоит себе один только раз непринадлежащее ему состояние, должность и т. д. И напротив того преступления эти будут длящимися если виновный станет присваивать их себе в течение известного времени. В последнем случае преступная деятельность его будет продолжаться до тех пор, пока он по собственной воле или вследствие посторонних обстоятельств, не перестанет присваивать себе непринадлежащие ему почести. Уложение обходит молчанием вопрос о том, когда должно начинаться теч±те давности в случаях указанных нами, под пунктами 3, 4, 5, 6, 7, 8 и 9 и было бы желательно чтобы при пересмотре удожения на эту недостаточность закона было обращено надлежащее внимание.

Представленное нами перечисление длящихся преступлений не имеет никакой претензии на полноту*(215). Быть может некоторые из деяний, принадлежащих к этой категории ускользнули от нашего внимания. Имея в виду это обстоятельство, мы старались с особою тщательностью указать на все отличительные свойства этих преступлений для того, чтобы через это облегчить применение общих начал к случаям, нами непредусмотренным.

62. Для полноты изложения укажем на некоторые преступления, которые, по своему внешнему виду, хотя, и имеют большое сходство с длящимися преступлениями, но по составу своему ни в каком случае не могут быть отнесены к ним. Сюда относятся: 1) побег с военной службы (дезертирство). Мнения относительно состава этого преступления до сих пор еще не установились. Так, одни ученые (Гооребеке стр. 70, Манжен) считают дезертирство длящимся преступлением и Леграверан, говоря о нем, замечает, что оно не может подлежать давности, потому что виновные находятся "dans un etat permanent de flagrant delit." Преступление это, по мнению этих ученых, может быть сочтено оконченным с поимкою виновного или с добровольным возвращением его к месту служения. Виллере (стр. 105), Эли (стр. 625) и Кутюрье (стр. 272) считают это преступление простым и утверждают, что в глазах закона преступен только факт оставления знамени; что обстоятельство это не может получить никогда значение длящегося преступления, и что потому, с побегом солдата из полка, и преступление его следует считать оконченным*(216). Наконец Шварце (стр. 69) считает дезертирство преступлением продолжающимся в течение всего того времени, которое бежавший солдат должен был прослужить в рядах войска. С истечением срока службы кончается и его преступная деятельность, и с этого момента начинается течение давности.

Таковы различный мнения, высказанный о дезертирстве. Второе из указанных нами воззрений мы признаем за самое правильное; и оно кроме того гораздо более соответствует определению положительного права. Так, пока законодательства будут говорить о побеге со службы, до тех пор и дезертирство будет простым преступлением*(217). Когда же слово "побег" будет заменено "уклонением", тогда и дезертирство получит характер длящегося преступлена.

2) Побег арестантов из места заключения (evasion des forcats). Если и признавать это деяние преступлением, то оно должно быть сочтено оконченным с момента побега заключенных*(218). Преступен в данном случае самый побег, а не состояние преступника после оставления тюрьмы. Деятельность преступника ограничивается актом побега; далее этого акта не идет, а, следовательно, со дня побега должно начинаться и течение давности.

63. Никаких особых затруднений не может, по нашему убеждению, представить применение общих правил о начале давности к так называемым сложным преступлениям (zusammengesetzte Verbrechen, delits complexes). Под этим понятием обыкновенно разумеются преступления, к составу которых относятся несколько, совершенных в разные времена, деяний. Все эти деяния, вместе взятые, составляют одно целое, получающее значение известного преступления только с момента совершения последнего из деяний преступника. До наступления этого момента, все эти деяния не могут быть рассматриваемы, как отдельный преступления; скорее они имеют значение действий приготовительных, и в этом то обстоятельстве состоит вся разница между сложным преступлением и cтeчeниeм преступлений с одной-и длящимся преступлением с другой стороны. Для стечения преступление необходимо, чтобы все деяния имели характер оконченных преступлений; для продолжающегося же преступления,- чтобы воля преступника вполне осуществилась с первым актом ее обнаружения. В сложном преступлении только с совершением последнего деяния можно сказать, что виновный учинил то, или другое преступление. Как на пример подобного преступления, указывают обыкновенно на злостное банкротство. Преступление это считается оконченным с того дня, когда виновный объявит себя несостоятельным, и с этого только времени может быть речь о том, что он злостный банкрот. Несостоятельность этого лица быть может и прежде проявлялась неуплатою долгов, или вообще неисполнением каких-либо обязательств, и даже более, виновность его могла проглядывать в тех или других недобросовестных поступках. Но все эти деяния, отдельно взятые, не могут еще быть признаны злостным банкротством; они имеют значение его элементов, его составных частей, и в качестве таковых не могут подлежать действие давности, течение которой может только начаться с момента окончания преступной деятельности и в данном случае, только с объявления виновного несостоятельным*(219).

Вопрос о сложных преступлениях разработан преимущественно французскими юристами. Немецкие криминалисты или совершенно обходят его молчанием, или только вскользь упоминают о нем. Для русского уголовного права вопрос этот имеет только второстепенное значение. Уложению понятие о сложных преступлениях неизвестно, и мы, с своей стороны, признаем выделение группы подобных деяний совершенно излишним. Все те элементы, из которых образуется сложное преступление, выступая только мало помалу наружу, не имеют характера оконченных преступлений, и, следовательно, сами по себе взятые, они действию давности подлежать не могут. Преступным во всех этих случаях является только последний акт деятельности виновного, и с момента его окончания, по общему правилу, должно начинаться течение давности. От остальной массы противозаконных деяний преступления эти отличаются некоторою сложностью своего состава и тем, что элементы их образующее нередко обнаруживаются задолго до совершения самого преступления.

64. Несравненно более затруднений представляет вопрос о применении давности к так называемым преступлениям по ремеслу или по привычке (Gewcrbsotler Gewolmheitsverbrechen, delits collectifs, delits d'habitude). Преступление это, как особенно видно из его французского названия, есть понятие собирательное. В состав его входят несколько деяний из которых каждое, отдельное взятое, не считается, ни преступным, ни наказуемым. К этой категории обыкновенно причисляют многократное взыскание лихвенных процентов (l'habitude d'usure) и поощрение и развитие в малолетних склонности к разврату (excitation habituelle a la debauche*(220). Единичный случай взыскания процентов в размерах, превышающих законом установленную норму, ученые, признающее этот вид преступлений, не считают преступным. По их мнению, закон, преследуя преступную привычку, требует, чтобы деяние было совершено несколько раз.

Таково, в кратких чертах, учение о преступлениях по привычке. Прежде, чем приступим к рассмотрению вопроса о применении давности к этому виду преступлений, всмотримся поближе в его внутреннюю конструкцию.

Преступления по привычке, лежат, так сказать, в середине между деяниями дозволенными и деяниями наказуемыми. Один раз, два раза подобное преступление можно совершить; повторить же его несколько раз-воспрещено.

По нашему крайнему убеждению, понятие это не выдерживает критики. Оно идет в разрез с тем основным началом, в силу которого преступлением может быть признано только деяние воспрещенное законом под страхом наказания. Но к преступлению по привычке определение это неприложимо; не законодатель, а судья является в этих случаях органом решающим вопрос о преступности деяние. Так от усмотрения судьи будет зависеть, признать достаточным для бытия преступления, положим, троекратно взыскание лихвенных процентов, в тоже время как другой судья будет требовать, чтобы проценты эти были взысканы пять, или быть может, восемь раз. Но такая неопределенность, такая неясность не может быть терпима в уголовным праве. Каждому гражданину должны быть известны те границы, в которых он может свободно двигаться; ему должны быть ясно и определенно указаны те деяния, которые законодатель считает идущими в разрез с правовым и общественным порядком. В этой определенности кроется несомненно одна из самых существенных гарантий свободы граждан. Пред лицом закона существуют только деяния дозволенные или запрещенные; никаких переходных ступеней между этими двумя понятиями быть не может, и поэтому все деяния, известные под названием преступлений по привычке, следует признать или дозволенными или запрещенными.

Далее, общепринятое воззрение на эти преступления оказывается несостоятельным вследствие того, что оно имеет своим результатом совершенное искажение судейской функции. На судью, как мы видели, переносятся обязанности законодателя, и произволу его дается, таким образом, полный простор. Все французскиe юристы, писавшие об этом предмете, возлагают особое упование на мудрость судьи*(221) и Кутюрье, по этому поводу, замечает, что необходимо оказывать некоторое доверие органам уголовного правосудия. Вопрос о доверии затронут здесь совершенно неуместно. Доверять какому-либо лицу или учреждению можно только то, что относится к кругу их деятельности, а за пределами этой сферы всякое доверие является и неуместным и ненужным. Судья должен несомненно пользоваться полною самостоятельностью при рассмотрении и квалификации каждого отдельного случая и при определении степени виновности лица, но деятельности его во всех этих случаях должно предшествовать предварительное признание законодателем известного факта преступлением. Только имея в виду такое законодательное определение, может он приступить к решению вопроса о том, в какой степени данный случай подходит к преступлению, предусмотренному в законе, и далее, насколько это деяние должно быть вменено преступнику. Возлагать на судью право признания известного деяния-преступлением, -значит переносить на него атрибуты законодателя, значит вверять его "мудрости" почти безграничный произвол. На строгом разграничении обязанностей судьи и законодателя построен современный процесс и это разграничение является важной гарантией свободы граждан и необходимым условием правильного хода уголовного правосудия.

Приступая к рассмотрению вопроса о применении давности к преступлениям по привычке или по ремеслу, мы еще более убеждаемся в несостоятельности и произвольности этого понятия. Преступление по привычке состоит, как мы видели, из нескольких ненаказуемых (хотя бы и весьма безнравственных) деяний; оконченным оно признается с совершением последнего из числа тех деяний, которые судья сочтет необходимыми для наличности преступления. Но спрашивается, как же отнесется давность ко всем этим, быть может, уже давно совершенным поступкам; или, говоря иначе, следует ли к составу преступления относить все вообще деяния, совершенные виновным, или только те из них. которые не отделены одно от другого давностным сроком. Французскими криминалистами были по этому вопросу высказаны весьма разнообразные воззрения. Так, по мнению Эли и Гооребеке (стр. 77), все вообще деяния могут войти в состав преступления по привычке только в том случае, если они не погашены давностью, а Леграверан обращает особое внимание на те опасности, которые могли бы возникнуть для подсудимого, если бы в состав преступления вошли деяния, совершенные им, быть может, в ранней молодости, или вообще отделенные одно от другого значительным промежутком времени. Виллере, Кутюрье (стр. 266.) и другие с этим не согласны. Они утверждают, что деяния эти, не имея значения самостоятельных преступлений, могут быть рассматриваемы только как элементы или составные части преступления по привычке, и что, вследствие этого, каждое из них, отдельно взятое, не может быть погашено давностью. По мнению этих ученых. всякое новое деяние виновного находится в тесной связи с деяниями им прежде совершенными, и все они, таким образом, составляют одно целое. Разрешение же вопроса о том, сколько деяний необходимо для признания наличности преступной привычки и какими промежутками времени они могут быть отделены, должно быть предоставлено судейской мудрости. Итак, заключают вышепоименованные писатели, отдельные акты, входящие в состав этого преступления, не погашаются давностью, течение которой начинается только с момента окончания последнего из деяний образующих преступление по привычке.

С выводом этим, мы, уже потому, не можем согласиться, что он идет в разрез с воззрениями на давность, принятыми как нами, так и самими защитниками этого воззрения. На практике эта тeopия поведет к тому результату, что влияние давности не коснется какого нибудь ничтожного проступка и в тоже время обнаружится во всей своей силе, по отношению ко всякому важному преступлению. Так, отдельный акт взимания лихвенных процентов, при господстве этой теории, будет подлежать судебному разбирательству и через 13 и через 20 лет, т. е. по прошествии времени, в течение которого давность покрывает и убийство и кражу и другие тяжкие преступления.

Понятие о преступлениях по привычке, в указанном нами значении, совершенно неизвестно Уложению. Те деяния, который французским правом отнесены к этой категории, оно карает, как все вообще остальные преступления и считает для их состава совершенно достаточным, если они будут совершены один только раз. Преступлениями по привычке, как мы заметили, признают обыкновенно: 1) взимание лихвенных процентов (le delit de l'habitude d'usure). Из прямого смысла 1707 ст. Уложения мы видим, что закон наказывает и того, "кто будет изобличен во взятии, в первый раз, при отдаче в заем денег, более установленных по закону процентов." Во 2) поощрение и развитие в малолетних склонности к разврату (l'excitation habituelle a la debauche). На основании точного смысла 993 ст. Уложения нельзя заключить, что для состава преступления необходимо, чтобы виновный совершил несколько раз дeйcтвия, благоприятвующие склонности малолетних или несовершеннолетних к непотребству и другим порокам, или, чтобы он несколько раз побуждал их к тому своими внушениями или оболыцениями. Преступление, предусмотренное в этой статье, может и продолжаться очень долго, может и ограничиться отдельными действиями-, но преступлением по привычке, т. е. преступлением, состоящим из целого ряда непреступных и ненаказуемых деяний, мы его признать не можем, так как преступным будет и каждый отдельный акт совращения малолетнего.

Выводя общий результат из всего сказанного нами о преступлениях по ремеслу или по привычке, мы приходим к тому убеждению, что создание такой категории преступлений лишено всякого разумного основания. Привычка и ремесло могут несомненно иметь значаще обстоятельств, увеличивающих виновность лица и придающих деятельности преступника особенно опасный характеру но деяние дозволенное обращать в преступное и наказуемое, они ни в каком случае не могут*(222).На рассмотрение этого понятия мы обратили особое внимание потому, что при существовании противоположного воззрения, которое мы все-таки должны признать господствующим, - приходится неправильно определять момент, с которого начинается давность.

65. Не лишен также затруднения вопрос о начале давности в преступлениях, к составу которых принадлежит наступление известного последствия. Спрашивается, следует ли признать за начало давности время наступления этих последствий? Так, если А. нанес Б. безусловно смертельную рану, и Б. умер через пять дней после ее получения, то с какого времени должно начаться течение давности, со дня нанесения раны или со дня смерти Б.? Одни криминалисты утверждают, что моментом решающим является здесь наступление требуемого последствия; другie же придерживаются противоположного воззрения и говорят, что давность начинается со дня окончания деятельности преступника. Последнее из этих мнений нельзя не признать более правильными Так хотя известные последствия и являются необходимым элементом состава преступления, но, сами по себе взятия, они, по верному замечанию Шварце, остаются только результатом деяния. В этих последствиях не проглядывает какой-либо чуждый или несвойственный преступление элемент. Преступная деятельность виновного является оконченной, но правильная оценка ее становится возможной только с наступлением известных последствий, имеющих значение обстоятельств, уясняющих характер виновности и определяющих степень наказуемости преступника.

Указанное нами общее положение, в силу которого течение давности начинается с момента окончания преступной деятельности, применяется и к рассматриваемой нами категории преступлений с тою лишь разницею, что продолжительность давностных сроков обусловливается свойством наступивших последствий. Шварце говорит: "давность этого преступления начинается со днем совершения деяния, хотя в этот день и оказывается невозможным определить продолжительность давностного срока*(223).

Из новейших законодательств, с особой ясностью решают этот вопрос Уложения Саксонское и новое Северо-Германское; первое из них постановляет, что течение давности начинается со дня, в который виновный окончил свое преступление, без всякого различия наступило ли в этот день или позже то последствие (Erfolg), которое закон считает необходимым для понятия о полном совершении (Vollendung) деяния.-4 п. _ 67 Северо-Германского Уложение говорит, что давность начинается со дня совершения преступленияohne Rucksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs. Ст. 6 Прусского Уложения 1851 г. не содержала подобного постановления.

66. Серьезные затруднения представляет также вопрос о начале давности во всех, так называемых, преступных упущениях (delicta omissinnis, Uuterlassungsvorbrechen). Преступления эти как известно, состоят в неисполнении того, что под страхом наказания законом предписано. Вина преступника состоит, следовательно, не в совершении какого-либо противозаконного деяния, а в преступном бездействии, в том, что он уклонился от исполнения обязанности, возложенной на него законом. Вся трудность при приложении давности к подобным случаям состоит именно в том, что преступная воля не обнаруживается здесь в каком-либо видоизменении произведенном ею во внешнем мире. Моментами определяющими являются, во всех этих случаях, как мотив постановления предписывающего исполнение той или другой обязанности, так и самое содержание его, т. е. то, что именно предписано законом. Оба эти момента выясняют, считал ли законодатель преступным одно лишь неисполнение законом предписанной обязанности, или же то противозаконное отношение, которое является результатом этого ослушания.

Поясним это положение двумя примерами. Домовладельцам предписывается по известным торжественным дням иллюминовать принадлежащие им дома. Неисполнение этого постановления влечет за собою уплату известного штрафа. Течение давности в этом случае начнется со дня, в который должна была произойти требуемая иллюминация, потому что закон считает здесь преступным одно только неисполнение этого постановления. Другой пример. Домовладельцам, содержателям гостиниц и меблированных комнат повсеместно предписывается доводить до сведения полиции о всех у них останавливающихся приезжих. Для сообщения этих сведений назначается обыкновенно суточный или двухдневный срок. Течение давности во всех этих случаях начинается не с окончания этого срока, а со дня отъезда тех лиц, о прибыли которых не было доведено до сведения полиции. Из статьи Геффтера*(224) мы, правда, видим, что прусская практика высказывалась иногда в противоположном смысле, но решения эти нельзя признать правильными. Вышеупомянутым полицейским постановлениям едва ли можно придавать то значение, что содержатели гостиниц, номеров и т. д. обязаны сообщать требуемые сведения, только в продолжении законом установленного срока. Сроки эти имеют скорее то значение, что до их истечения неисполнение этих постановлений остается ненаказуемым; преступным же оно будет до момента выбытия приезжего и с этого только времени может начаться течение давности. И так, мы видим, что в тех случаях, в которых преступным является противозаконное отношение, возникающее из неисполнения известной обязанности, течение давности начинается со дня прекращения этого недозволенного отношения*(225).

Нам остается рассмотреть те случаи упущения, в которых неисполнение обязанности влечет за собою те или другие преступные последствия. Случаи эти от предыдущих отличаются тем, что там само упущение продолжается некоторое время, здесь же преступное бездействие является с одной стороны миновавшим, с другой же, оно влечет за собою известные противозаконные последствия. Сюда могут быть отнесены: умышленное оставление человека в беспомощном состоянии, неперевязывание пуповины у новорожденного ребенка. Последcтвием подобных упущений может быть смерть лица, или ребенка. Спрашивается, с какого момента должна в этих случаях начаться давность? Шварце (стр. 5I) на это справедливо отвечает, что "упущение здесь является не более, как средством исполнения преступного умысла, и в этом своем значении, оно может быть признано дeйcтвиeм (в широком смысле этого слова), поэтому моментом решающим будет здесь не наступление последствия, а последний акт, с которым оканчивается существование преступного упущения".

67. Для полноты изложения нам остается рассмотреть вопросы о начале давности при покушении и при участии нескольких лиц в содеянии преступления.

При покушении исходною точкою давности является последнее из действий, направленных к исполнению преступного намерения*(226). Если виновный совершил несколько покушений, из которых каждое относится к особому преступлениюесли он, например, совершил покушения на кражу, убийство, поджог и т. д., или, если он даже повторил прежде ему неудавшееся покушение, то каждое из этих покушений погашается совершенно особою и самостоятельною давностью*(227). Уложение не содержит никаких постановлений о том, как относится вообще давность к покушению. Недомолвка эта не может помешать, думается нам, применению указанного нами общего правила. Течение давности будет поэтому начинаться с последнего из актов исполнения преступного умысла. Продолжительность же давностного срока будет сообразоваться с величиною сопряженного с покушением наказания.

68. При участии нескольких лиц в содеянии преступления, вина подстрекателя подлежит действию давности с момента окончания преступного деяния физическим виновником*(228). Правило это применимо только к случаям удавшегося подстрекательства. Если же деятельность интеллектуального виновника не увенчалась никаким успехом, или если физический виновник придал ей иное направление, то подстрекательство, по выражению К±стлина, может быть рассматриваемо, как относительно самостоятельное деяние*(229).

При заговоре и шайке, вследствие тесной солидарности, существующей между всеми сообщниками, преступление, совершенное одним из них, рассматривается, как присущее всем остальным, и со времени его окончания должно начинаться течение давности. Единство намерения связывает все отдельные акты в одно целое, и последний из этих актов является определяющим моментом*(230).

Отношения между пособниками и главным виновным не отличаются подобною солидарностью. Деятельность пособника, как известно, может и предшествовать совершению преступления. С актом подобного пособничества вина лица оканчивается, и в случае последовавшего затем совершения преступления, течение давности может начаться с этого момента, или говоря иначе, давность, погашающая пособничество может воспринять свое начало прежде давности, погашающей преступление.

При укрывательстве деятельность виновного следует за совершением преступления, и поэтому давность, погашающая этот вид участия, начинается после давности преступления, и вследствие этого может даже продолжаться после ее истечения*(231).

В случае идеальной или реальной конкуренции, каждое из преступлений погашается своею особою давностью. Все криминалисты, писавшие о давности, сходятся в своих воззрениях на этот вопрос, хотя большинство их, признавая существование продолжаемых преступлений, тем самым несколько ограничивает понятие о стечении преступлений.

69. Указанное нами общее правило, в силу которого течение давности погашающей уголовное преследовaниe начинается с момента окончания преступной деятельности виновного, находит в праве уголовном свое полное применение и при том для существа дела остается совершенно безразличным, сделалось ли преступление известным или неизвестным общественной власти, скрыл ли виновный следы преступления, убежал ли он и т. д. Вообще невозможность преследования преступника не исключает течения давности, и принцип гражданского права-contra non valon lern agere non currit praescriptio (или в немецких учебниках-agere non valenti non currit praescriptio)-не может быть применен в праве уголовном. Принцип этот истекает из начала права частного и его влияние на давность гражданскую не подлежит никакому сомнению. Но давность эта построена на совершенно иных началах. чем давность уголовная; с одной стороны она покоится на беспрепятственном пользовании известным правом в течение законом определенного срока, и на презумции отречения, на непользовании этим правом с другой стороны. Но ясно, что подобное отречение может только иметь значение акта вполне добровольная; оно не может быть вынуждено; и во всех тех случаях, когда лицо, вследствие войны, похода или других обстоятельств, оказывается неспособным защищать свои права, а также во время его несовершеннолетия, отречение его от известных прав не предполагается. Лице признается здесь agere non valentem и течение давности, погашающей право ему принадлежащее, приостанавливается на все время его неспособности. Против подобного лица non currit praescriptio. Таково вкратце значение обстоятельств npiостанавливающих течение гражданскоправовой давности. Учение это неприменимо к давности погашающей преступление. Давность эта не покоится на презумции отречения и общественный обвинитель, ни в каком случае, не может быть сопоставлен с гражданским истцом. Права и обязанности, возложенные на него законом, не могут быть рассматриваемы, как полномочие, от которого он может, по своему усмотрению, отказаться, и давность уголовная не имеет значения какой-либо poenae negligentiae истца*(232). Давность эта покоится, как мы видели, на совершенно других основах, и бeздeйcтвиe прокуратуры еще нисколько не исключает ее погашающего влияния. Так, если мы возьмем для примера какой-либо случай долгосрочной давности, то мы с несомненною ясностью убедимся, что невозможность определения субъективного и объективного состава преступления, и изменения происшедшие в лице самого преступника, не замедлят обнаружиться совершенно независимо от того; могла или нет обвинительная власть приступить к преследование виновного. Итак, афоризм contra non valentem agere non curril prescriptio, к давности уголовной не может быть применен; и сюда относятся как те случаи, в которых эта неспособность к иску обусловливалась чисто фактическими причинами, так и те, где она была вызвана самим законом. Остановимся сначала на первой категории.

70. А) По мнению большинства писателей течение давности начинается независимо от того, что виновный скрыл, следы преступления, и что он через то отстранил на некоторое время возможность приступить к предварительному следствию*(233). Далее, communis opinio признает, что бегство подсудимого не может иметь значения обстоятельства, исключающего течение уголовной давности. Прусская Criminalordnung (_ 599) и Австрийское уложение придерживаются, правда, противоположного взгляда на этот вопрос, но воззрение это не нашло поддержки в теории и оставлено всеми современными кодексами.

71. Особый интерес имеет вопрос о том, следует ли признавать cyмасшествие обвиняемого обстоятельством, приостанавливающим течение давности. Французский кассационный суд высказался по этому поводу в двух противоположных направлениях. Так, решением от 22 Апреля 1813 г. по делу Геймана, он признал преступление погашенным давностью, несмотря на то, что сумасшествие подсудимого исключало возможность преследовать его*(234). Решением же от 8 июля 1858 года по делу Кампи, кассационный суд высказался почти в противоположном смысле. Процесс Кампи настолько занимателен, что мы считаем не лишним подробно изложить его*(235).

В 1836 году Кампи был привлечен к предварительному следствию по подозрению в предумышленном убийстве. 30 декабря того же года, по утверждению обвинительного акта, он был предан суду ассизов. Затем Кампи удалось убежать, и хотя, 22 октября 1837 года, он был пойман и снова заключен, но судебное разбирательство по его делу не могло состояться,-у него обнаружились признаки умопомешательства и он, по освидетельствовании экспертами, был помещен в дом умалишенных, где и пробыл до 1857 года, когда наконец. по показанию директора больницы и трех врачей-экспертов, он был признан выздоровевшим и передан местному генеральному прокурору. Во время судебного разбирательства, защитою было указано на то, что преступление Кампи давно уже погашено давностью, так как со времени совершения его прошло около 22 лет. Возражение это не было принято судом во внимание. Кампи был признан виновным и кассационный суд оставил без последствий жалобу Кампи на этот приговор. Решение свое кассационный суд мотивировал следующим образом: Принимая в соображение все обстоятельства дела, оказывается, что уголовное преследование не было, в течение всего этого значительная промежутка времени, ни прекращено ни приостановлено (les poursuites n'ont jamais ete disconti nuees, ni suspendues); что, по отношению к Кампи, постоянно имел законную силу приговор о заключении его (l'ordonnance de prise de corps); что наконец, постановление о предании Кампи суду не было отменено, и если власть обвинительная не могла привести его в исполнение, то причина этого единственно кроется в душевном расстройстве обвиняемого, и что вследствие всего этого, бездействие прокуратуры не могло оправдать давности, так как к данному случаю вполне применяется принцип contra non valentem agere non currit praescriptio. Аргументацию свою кассационный суд заключает тем доводом, что, если теория и практика и признают сумасшествие обстоятельством исключающим давность, то положение это относится только к тому случаю, когда подсудимый пользовался свободою; если же он, по определению суда, содержался под стражею, то сумасшествие его должно рассматриваться, как обстоятельство, приостанавливающее давность.

Виллере, анализируя последней из приведенных судом доводов замечает, что подобное разграничение между сумасшествием обнаружившимся у подсудимого до или после заключения, следует признать, и произвольным, и лишенным всякого основания.

Но независимо от этого возражения, решение кассационного суда вообще должно быть признано неправильным. Так, начиная с того, что суд указывая, как на один из главных доводов исключающих давность, на принцип заимствованный из права гражданского, совершенно забывает те основы, на которых покоится давность в праве уголовном и который в данном случае выступают с особою силою. Давность погашающая уголовное преследование вытекает, как мы видели из требований справедливости и обусловливается существом и значением земного правосудия, Так, если реакция, вызванная противозаконным деянием преступника, является необходимым oтпpaвлeниeм общественного организма, то, с другой стороны, реакция эта может быть направлена только против таких лиц, виновность которых может быть вполне и несомненным образом доказана. Но, по мере того, как слабеет эта возможность обличения преступника, слабеет и самая необходимость уголовного преследования. Обращаясь к рассматриваемому нами случаю, мы не можем не заметить, что сумасшествие является обстоятельством, имеющим такое потрясающее влияние на человека, что даже в случае полного выздоровления его, всегда могут представиться непреодолимые затруднения при решении вопроса о его виновности. Если и здоровый человек в два разные периода своей жизни не похож на самого себя, то в выздоровевшем сумасшедшем факт этот выступает с несравненно большею силою.

Из обстоятельств дела мы видели, что Кампи, пробыв 22 года в доме умалишенных, подвергся обвинительному приговору. Было бы интересно узнать, откуда могли взяться у суда данные для решения вопроса о том, в какой степени убийство было актом свободной воли Кампи. И наконец, если душевное расстройство и обнаружилось у него после совершения убийства, то из этого еще не следует, что, во время совершения его, он был психически здоров. Сумасшествие иногда долго таится в человеке; глаз непривыкший легко может даже и не распознать его симптомов, но оно тем не менее будет иметь определяющее влияние на всю деятельность человека. По прошествии 22 лет разрешение вопроса о душевном состоянии психически больного в момент содеяния им преступления, оказывается делом совершенно невозможным, и здесь-то сказывается все благодетельное действие давности, отстраняющей приговоры, которые, подобно рассматриваемому, могут быть основаны лишь на данных весьма сомнительного свойства. Французскому кассационному суду были чужды эти соображения и он признал сумасшествие обстоятельством, исключающим давность.

Фридрейх*(236), анализируя этот случай с точки зрения психиатрии, говорит, что, по отношению к лицу, заболевшему после содеяния преступления, не может быть начато уголовное преследование: 1) потому, что даже и при самом полном выздоровлении, память у подобных субъектов настолько слаба, что они редко будут в состоянии, с должною подробностью, припомнить все обстоятельства дела, и что неполнота их показаний отзовется самым неблагоприятным образом, как на ходе всего следствия, так и на самом приговоре. Подобный подсудимый, вследствие недостатка памяти, будет лишен возможности дать ясный и определенный ответ на многие вопросы, уясняющие его истинное отношение к делу. Положение его может сделаться тем более неблагоприятным, что он легко может забыть те обстоятельства, которые могли бы обнаружить его полную невинность. 2) Самые опытные психиатры пришли к тому убеждению, что у душевно-больных случаи рецидивы встречаются весьма часто; что выздоровление умалишенных никак нельзя признать полным и безусловным; что иногда самого ничтожного повода бывает достаточно для того, чтобы вызвать у психически больного его прежний недуг. Но возможность рецидивы становится еще более вероятной, когда подобное лицо будет привлечено к уголовной ответственности. Его изнуренный болезнью организм, его душевные функции, между которыми еще не водворилась полная гармония, будут в конец потрясены таким обстоятельством. И уголовное правосудие нисколько не пострадает, если от его карающей руки ускользнет несчастный, подвергающийся ежеминутно опасности утратить обладание душевными силами. Но независимо от этого, говорит в заключение Фридрейх, правосудие не должно забывать, что при рецидиве выздоровление больного становится не только весьма затруднительным, но даже в большинстве случаев совершенно невозможным.

Итак сумасшествие подсудимого не может быть обстоятельством приостанавливающим течение давности.

72. Б) До сих пор мы рассматривали случаи, в которых невозможность преследования подсудимого обусловливалась чисто фактическими причинами. Большинство французских криминалистов, соглашаясь с тем, что к данным случаям не может быть применен принцип contra non valentem agere non currit praescriptio, утверждает однако, что принцип этот приложим во всей силе во всех тех случаях, в которых началу уголовного иска препятствует сам закон. Сюда относятся все те процессы, в которых преследованию обвиняемого должно предшествовать предварительное разрешение какого-либо вопроса (question prejudicielle) судом гражданским или администрациею. Власть обвинительная бездействует здесь до тех пор, пока не будут выполнены предписанные законом формальности, и бессилие это, по мнению французских криминалистов, имея характер вынужденный, не может быть обращено против той стороны, которая была самим законом поставлена в полную невозможность начать уголовное преследование. Эли*(237) говорит, что вопросы, подлежащее предварительному разрешение, бывают двух родов. - Так, в некоторых случаях это разрешение должно предшествовать признанию известного деяния преступлением; в других же оно имеет исключительно процессуальное значение,-когда например, обвинительный акт о лице, состоящем на службе, должен быть предварительно утвержден его начальством. Рассмотрим сначала случаи, принадлежащее ко второй категории и укажем в общих чертах на то значение, которое, по мнению французских криминалистов, имеют обстоятельства, приостанавливающая течение давности, и на различие их от обстоятельств ее прерывающих.

Значение обстоятельств первого рода заключается в том, что при их наличности давность, так сказать, дремлет, и с их прекращением восприемлет свое прежнее течение. При исчислении давностного срока, все то время, в продолжении которого давность лежала без движения,-исключается. Таково значение обстоятельств, приостанавливающих давность (causes suspensives).

Совершенно иначе относятся к давности обстоятельства, прерываются ее течение (causes inlerruplives). Они абсолютно исключают все время, истекшее до их наступления и течение новой давности, обыкновенно столь же продолжительной, как и прежняя, начинается с момента их прекращения.

73. После этих общих замечаний, рассмотрим те случаи, в которых уголовному преследованию должно предшествовать разрешение какого-либо процессуального вопроса. Виллере*(238) говорит, что эти случаи имеют на давность влияниe обстоятельств, приостанавливающих ее течение; Манжен и Эли приписывают им значение обстоятельств, прерывающих давность. Остальными криминалистами, писавшими о давности, были высказаны самые разнообразные мнения; но все они сходятся в более или менее широком применены ко всем этим случаям принципа contra nun valentem agere non currit praescriptio*(239).

С положением этим мы ни в каком случае не можем согласиться. Так, начиная с того, что нельзя вообще утверждать, что прокуратура здесь бездействует. Вопрос о предании известного должностного лица суду, обыкновенно возбуждается ею, и если ее дальнейшая деятельность поставляется в зависимость от разрешения этого вопроса путем административным, то отсюда еще нельзя выводить того заключения, что прокуратура находится здесь в состоянии agere non valenli. Конечно, в течение этого предварительного производства, мы не найдем ее непосредственного воздействия, но с другой стороны было бы странно утверждать, что подсудимый находится вне всякого преследования, и поэтому на разрешение предварительного вопроса мы смотрим, как на составную часть всего процесса Что же касается до его влияния на течение давности, то, исходя от начала. положенного в ее основу и отрешаясь от всяких чуждых ей заимствовали из сферы права, гражданского*(240), мы приходим к заключению, которое покажется быть может несколько своеобразным, но которое мы признаем единственно возможным и правильным. Течение давности начинается здесь, как и вообще, с момента окончания преступного деяния. Возбуждение вопроса, предварительное разрешение которого необходимо для постановления по данному делу приговора, влияет на давность только в том отношении, что во все время его разрешения давность утрачивает способность окончить свое течение. Так, если это предварительное производство приведет к какому-либо положительному результату (например, к утверждению обвинительного акта начальством подсудимого), то дело не представляет дальнейших затруднений,- преследование виновного продолжается, и о давности, погашающей его преступление, не может быть и речи. Если же результат окажется отрицательный, т. е. если в ответ на известный вопрос последует отказ или, если само дело останется без всякого движения*(241), или даже затеряется*(242), то и все начатое против виновного производство должно быть признано ничтожным, не имеющим никакого влияния на течение давности. Но при этом легко может случиться, что момент истечения давностного срока будет предшествовать окончанию этого производства. Что же тут делать? Нам думается,-признать давность истекшей.

74. Еще больше интереса имеют те случаи, в которых разрешение какого-либо преюдициального вопроса должно предшествовать началу уголовного иска. Так, по французскому праву, преследованию ложного доноса должно предшествовать признание судом заведомой лживости обвинения. Применение к этому и ему подобным случаям, принципа contra non valentem agere noncurrit ptaescriplio, имеет своим прямым последcтвиeм то, что давность признается несуществующей до момента разрешения подобного вопроса. мнения этого придерживается большинство французских криминалистов, но согласиться с ним мы все-таки не можем, как потому, что в основе его лежит начало, несовместимое с существом и значением давности погашающей преступление, так и потому, что оно влечет за собою совершенно произвольное нераспространение давности на целый ряд преступлений.

Защитники оспариваемого нами воззрения, признавая началом давности не день совершения преступления, а время разрешения преюдициального вопроса, исходят от того положения, что только с этого момента actio est nata*(243), что прежде его разрешения не было известно, имеет ли деяние совершенное виновным, характер преступления. Последнее из этих рассуждений верно, но из него еще не следует, что точкою отправления давности будет тот момент, начиная с которого, становится возможным преследование виновного. Говоря о давности, погашающей уголовное преследование, нельзя требовать, чтобы возможность начать уголовный иск была на лицо в течение всего давностного срока. Если мы говорим, что то или другое преступление погашается десятилетнею давностью, то мы этим не хотим сказать, что в продолжении всего этого срока власть обвинительная имела полную возможность преследовать виновного. В праве гражданском давность действительно имеет подобное значение. Для наличности презумции отказа необходимо, чтобы собственник вещи, в продолжении всего давностного срока, не начинал иска, имея полную на то возможность. Ничего подобного мы не найдем в давности, погашающей уголовное преследование. Давность эта течет, совершенно независимо, от возможности или невозможности преследования обвиняемого. Основание этой давности кроется не в отречении от иска, на которое, как мы уже видели, прокурор не имеет никакого права, оно лежит в невозможности восстановить состав преступления, во внутренней нераспознаваемости вины. И вообще, мы должны заметить, что все те основания, на которых покоится институт, существуют совершенно независимо от того, что власть обвинительная не могла начать уголовного преследования. Обращаясь к рассматриваемому нами случаю, мы утверждаем, что, и к нему применяется то общее положение, в силу которого, течение давности начинается с момента прекращения преступной деятельности. Конечно, в это время еще нельзя сказать, что aclio est nala, но принцип этот, находя свое полное применение в праве гражданском, не приложим в такой же степени в праве уголовном. Поясним нашу мысль примером. Положим, что А убил В, и что он сумел так ловко скрыть все следы преступления, что, по истечении давностного срока, был найден скелет Б, и притом при обстоятельствах, набрасывающих на А самые сильные подозрения (так, например, около костей был найден кинжал или пистолет принадлежащей А). Понятно, что до нахождения останков Б, нельзя было обвинять А в его убиении и отсюда следует, что преследование А становится возможным,-actio est nata,-только по истечении давностного срока. Но кто же решится утверждать, что преступление его, по этой причине, не может быть погашено давностью? Тоже самое мы должны сказать и о тех случаях, в которых преследованию преступления должно предшествовать предварительное разрешение вопроса, выясняющего характер преступного деяния (question prejudicielle a l'action). Положение, contra non valentem agere non currit praescriptio, не применяется к этим случаям и течение давности должно начинаться, по общему правилу, с момента окончания деятельности виновного*(244).

К рассматриваемой категории причисляют обыкновенно следующие случаи: 1) Ложный донос (denonciation calomnieuse),преследованию подсудимого должно здесь предшествовать признание судом заведомой ложности обвинения, взводимого им на другое лицо*(245). 2) Сокрытие прав состояния лица (suppression d'etal )-деятельности суда уголовного должно в этом случае предшествовать разрешение судом гражданским вопроса о том, к какому состоянию принадлежало известное лицо*(246). И наконец сюда же можно отнести 3) прелюбодеяние (Ehebruch), которое, в силу _ 127 северогерманского уложения, приобретает характер деяния, воспрещенного законом, только в случае развода, состоявшегося по требованию оскорбленного супруга*(247).

Если течение давности во всех этих преступлениях должно начинаться с момента их окончания, то спрашивается, какое же влияние будут иметь на давность все эти приговоры, которые имеют непосредственною целью установить самое понятие о преступности этих деяний. При этом нам представляются два случая.

Так разрешение преюдициального вопроса может состояться после, или прежде истечения давностного срока. В первом случае, преступление будет несомненно погашено давностью; утверждать противное,- значило бы, увлекаясь постановлениями права гражданского, произвольно исключать давность во всех этих случаях. А подобное изъятие, при распространении погашающего влияния давности на несравненно более тяжкие преступления, было бы какою то странною и необъяснимою аномалиею.

Что же касается до второго случая, то разрешение преюдициального вопроса, установляя понятие преступности известного деяния, определяет с тем вместе и продолжительность давностного срока. Точно также, как в преступлениях, сопряженных с известными последствиями, наступление этих последствий, уясняя характер преступления, указывает на то в продолжении какого срока оно погашается давностью. Большинство французских юристов, применяя ко всем рассмотренным нами случаям принцип contra non valenlem agere non currit praescriptio, утверждает, что давность восприемлет свое начало только со времени разрешения преюдициального вопроса*(248).

Гаус*(249), Кутюрье и Раутер*(250) не согласны с этим. Они говорят, что точкою отправления давности остается, по общему правилу, момент окончания преступления; разрешение же вышеупомянутых вопросов есть, по их мнению, обстоятельство, прерывающее давность.

С воззрениями, высказанными французскими криминалистами, мы вообще не можем согласиться. Paзpешение преюдициального вопроса, по нашему мнению, мешает только истечению давностного срока. Далее этого, по указанным выше причинам, не распространяется влияние на давность этого процессуального момента. Затруднения, сопряженные с рассматриваемым нами учением, значительно упростились бы определением известного срока, как для разрешения преюдициального вопроса судом или административным ведомством, так и для передачи этого предварительная производства тому суду, к кругу деятельности которого относится дальнейшее разбирательство. При безуспешности всего производства или при упущении законом установленных давностных сроков, течение давности останется не приостановленным и не нарушенным. В случае же правильного исхода предварительного производства, преследование виновного должно быть сочтено, как мы уже прежде заметили, продолжающимся, а потому и отстраняющим возможность истечения давности.

75. Определив момент, с которого начинается течение давности, погашающей уголовное преследование, нам остается заметить, что все современные кодексы исходною точкою давности признают момент совершения (учинения или окончания) преступления*(251). Исключение из этого общего привила составляюсь: 1) во французском праве: А) давность погашающая проступки, предусмотренные лесным уставом (Code forestier art. 185); начинается она только со дня составления протокола, констатирующего их существование. В) Течение давности, погашающей преследование нарушений постановлений о печати, хотя и должно бы начинаться по общему праву со времени напечатания сочинения, вызвавшего преследование, но ст. 29 закона 26 Мая 1819 года прибавляет, что эта шестимесячная давность может воспринять свое течение, только в том случае, если печатанию сочинения будет предшествовать объявление издателя о желании публиковать его (la publication d'un ecrit devra etra precedee du depot et de la declaration, que l'editeur entend de le publier*(252). 2) Некоторые из прежних немецких законодательств признавали особую давность, погашающую уголовный иск лица пострадавшего или обиженного. Началом давности считался тот день, когда частному истцу сделалось известно, как существование преступления, так и то, кто именно совершил его*(253).

Отделeниe 2. О продолжительности давностных сроков

76. Вопрос о продолжительности давностных сроков разрешается, как прежними, так и ныне действующими кодексами весьма разнообразно. Определение величины давностного срока всегда было, и всегда останется, делом несколько произвольным. Общим руководящим началом является здесь тяжесть преступления. Чем более известное деяние нарушает общественный порядок, чем более преступная воля идет в разрез с основными началами общежития, тем сильнее, тем продолжительнее реакция, направленная против подобных нарушений. Начало это, более или менее ясно, сознавалось всеми законодательствами*(254), но затем вопрос о том, какими именно сроками должны погашаться те или другие преступления, всегда был разрешаем с величайшим разнообразием.

Не имея возможности с должного подробностью изложить этот вопрос, заметим только, что поступательный ход развитая давности выражается в постепенном сокращении давностных сроков. Для примера остановимся на Пруссии. Так в силу _ 46 Уложения 1851 года, тридцатилетнею давностью погашались преступления, воспрещенный под страхом смертной казни, и давностью двадцатилетнею-преступления, maximum наказания которых не превышал десятилетнего лишения свободы. _ 67 Нового Северогерманского Уложения для случаев, относящихся к первой категории, определил двадцатилетний срок*(255), а для случаев второго рода пятилетний срок.

Давность трехмесячная, признаваемая многими новыми кодексами, не встречается в прежних уложениях.

Отечественному Уложению известны следующие давностные сроки: 1) 10 лет: а) для преступлений, влекущих за собою лишение всех прав состояния и ссылку в каторжные работы или на поселение (ст. 158 п. 1), б) для погашения вины судей и других чиновников, изобличенных в неприведении в надлежащее исполнение вошедших в законную силу судебных решений, или же в неучинении нужных по установленному порядку распоряжений о объявлении сих решений и посылке следующих по оным указов (ст. 163). 2) 8 лет-для преступлений, за которые в законах определяется лишение всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ и ссылка на житье в Сибирь, или отдача в исправительные арестантские роты гражданского ведомства, (ст. 158 п. 2) 3) 5 лет для преступлений, влекущих за собою лишение всех особенных, лично и по состоянию присвоенных, прав и преимуществ и ссылка на житье в одну из отдаленных губерний, кроме Сибирских, или заключение в рабочем доме, или же заключение в смирительном доме, или крепости с некоторым ограничением личных прав и преимуществ или же без ограничения оных. (ст. 158 п. 3) 4) 2 года: а) для проступков, за которые определено заключение в тюрьме (Ул. ст. 158 п. 4) б) для кражи, мошенничества и присвоения чужого имущества (Уст. о нак. ст. 21), конечно, когда эти преступления относятся к юрисдикции мировых судей. 5) 1 год а) для возбуждения преследований по делам печати (Ул. примеч. к ст. 158) б) для лесоистребления (Уст. о нак. ст. 21). 6) 6 месяцев: а) для проступков, влекущих за собою арест, денежные взыскания, выговоры, замечания или же внушения (Ул. ст. 158 п. 4), б) вообще для всех проступков, подлежащих ведению мировых судей за исключением кражи, мошенничества, присвоения чужого имущества и лесоистребления (Уст. о нак. ст. 21).

Таковы постановления нашего действующего законодательства о продолжительности давностных сроков. Всматриваясь в эти законоположения, внимание наше невольно останавливается на первом пункте 158 статьи, на основании которого все особенно тяжкие преступления, за немногими изъятиями, погашаются в 10-ти летний срок. Подобной краткосрочной давности, погашающей столь тяжкие преступления, мы, за исключением французского права, не найдем ни в одном из иностранных кодексов. Обстоятельство это выступает особенно рельефно, если мы сопоставим его с постановлениями 161 и 162 ст. Уложения, в силу которых, как мы видели, погашающее действие давности не распространяется на целый ряд преступлений. Итак преступления, совершенно не подлежащие действию давности, граничат с деяниями, преследование которых прекращается по истечении десятилетнего срока. Эта странная несообразность доказывает самым очевидным образом всю неправильность, всю произвольность изъятий, допущенных Уложением. Если преступления столь тяжкие, как убийство и разбой погашаются десятилетнею давностью, то мы не можем постичь, на основании каких соображений, отцеубийство и иные преступления, указанные в 161 ст., будут подлежать преследованию и через 20, и через 30 и даже через 40 лет. Те данные, на которых покоится давность и особенно давность долгосрочная, с несомненною силою обнаружатся во всех этих случаях. Если законодатель считает эти преступления особенно важными, то он может определить для их погашения сроки более продолжительные; но смотреть на них как на какое-либо исключение нельзя потому, что основания, на которых покоится давность имеют общий характер, присущий всем, а не некоторым только преступлениям. В заключение заметим, что между постановлениями Уложения и Устава о наказаниях нельзя не усмотреть того различия, что Уложение, говоря о распределении давностных сроков, берет за исходный пункт род наказания, положенного за преступление; Устав же, напротив, разность между сроками основывает на свойстве самых противозаконных деяний.

Укажем вкратце на постановления некоторых иностранных Уложений. Code d'instruction criminelle знает только три срока: десятилетний-для преступлений (ст. 637) трехлетний-для проступков (ст. 638) и годовой - для полицейских нарушений (ст. 640).

Северогерманское уложение придерживается несколько более сложной системы. Так _ 67 гласит: "уголовное преследование преступлений, воспрещенных под страхом смертной казни или пожизненного заключения в смирительный дом (Zuchthaus),погашается в 20 лет; когда maximum их наказания превышает десятилетнее лишение свободы-в 15 лет; когда они обложены менее строгим наказанием,-то в 10 лет. Преследование проступков погашается смотря по тяжести сопряженного с ними наказания в 5 лет и в 3 года. Преследование нарушений погашается в 3 месяца".

Система, усвоенная французским кодексом по своей простоте и ясности заслуживает полного одобрения. Постановления уложений, русского и северо-германского, создают слишком много категорий давностных сроков и на практике это может повести, только к серьезным неудобствам.

Австрийское Уложение 1852 г. 228 ст. содержит следующие определения: Преступления, влекущие за собою пожизненное заключение в тюрьму (lebenslangliche Kerkerstrafe) погашаются в 20 лет. Преступления, за которые определено заключспие от 10-15 лет-в 10 лет, и все остальные преступления в 5 лет. Проступки и нарушения, сообразно с их тяжестью и с наказаниями за них определенными, погашаются, на основании _ 552, годовою, шести и трехмесячною давностью*(256).

77. Таковы вкратце законодательные определения о продолжительности давностных сроков. Спрашивается, какими правилами следует руководствоваться, применяя эти постановления на практике? Если бы каждому преступлению соответствовало, какое-либо заранее, точно определенное наказание, то ясно, что разрешение вопроса о том, в течение какого давностного срока погашается то или другое преступление, не представляло бы собою никаких дальнейших затруднений. Так, имея в виду наше Уложение, оставалось бы только определить к какой из шести указанных нами категорий относится данный случай. Но такие, абсолютно определенные законы в действительности не существуют и затруднения, сопряженные с разрешением рассматриваемого нами вопроса, обусловливаются тем, что 1) одно и то же деяние, смотря по обстоятельствам, его сопровождающим, влечет за собою часто несколько различных наказаний. Так, например, ст. 1480 Уложения, за нанесение увечья, или за обезображение лица определяет наказание трех различных родов, погашаемые в силу 2, 3 и 4 пунктов 158 ст. в 8 и 5 лет и в 2 года. 2) Весьма близко с подобными случаями граничат преступления, которые, смотря по характеру виновности лица и величине содеянного им зла, могут быть подразделены на несколько видов, из которых каждому соответствует известный давностный срок. Например, укажем на кражу. Так, кража погашается двухлетнею давностью, если цена покраденного менее 300 рублей (смотри 21 ст. Уст.), если цена превышает эту сумму, то кража будет погашаться в 8 лет (Ст. 1655 и 2 п. 158 Уложения). Наконец кража, предусмотренная 1649 ст. Уложения, будет погашаться в 10 лет. Взлом или иные обстоятельства, сопровождавшие кражу, имеют также влияние на величину наказания и вместе с тем на продолжительность давностного срока. Спрашивается, каким образом во всех этих случаях определить заранее, погашается ли известное преступление давностью или нет. Бернер*(257) говорит, что при исчислении давностного срока всегда нужно иметь в виду maximum наказания, определенного за преступление взятое in abstracto. Что же касается до наказания, которое следовало бы применить к данному случаю in concreto, то оно, по мнению Бернера, не может иметь никакого влияния на продолжительность давностного срока. Мнение это разделяют Круг*(258) и Оппенгоф*(259). Несмотря на весь авторитет Бернера, с воззрением его нельзя согласиться. Когда мы говорим о том, что то или другое преступление погашено давностью, то мы всегда имеем в виду известный конкретный случай; мы рассматриваем его так, как нам его дает действительность, и если, вследствие тех или других обстоятельств, преступление наказуемо в меньшей мере, то оно и должно погашаться в течение менее продолжительного срока. Закон правда угрожает более тяжким наказанием, но угроза закона не ограничивается одним maximum'ом. Самое существование этого maximum'a указывает на то, что есть и minimum, что есть и степени посредствующие. Несправедливо и жестоко решать априористически, что к преступлению должно быть применено наказание в его высшей мере, и что соответственно с этим оно должно погашаться наиболее продолжительным сроком давности. Итак, при решении вопросов, относящихся до исчисления давностного срока, всегда следует иметь в виду данный конкретный случай и его наказуемость. Единственным исключением из этого правила являются те случаи, в которых, при наличности всех условий, необходимых для бытия давности, с несомненною очевидностью будет ясно, что после содеяния преступления прошло время, в течение которого давностью было бы погашено это преступление, совершенное даже при самых для виновного неблагоприятных обстоятельствах. Так, нaпример, если, по прошествии 10 или 11 лет, обнаруживается, что A совершил кражу, то понятно, что более близкое определение этой кражи будет излишним. Для существа дела безразлично, превышает ли ценность краденного предмета 300 рублей, была ли кража сопряжена со взломом или иными, особо увеличивающими вину обстоятельствами; была ли наконец кража, простою или домашнею. Но вопрос будет поставлен иначе, если со времени содеяния кражи, положим, пройдет только 5 лет. Для признания ее погашенной давностью окажется необходимым определить, какая именно кража совершена виновным. При этом мы должны заметить, что на продолжительность давностного срока может иметь влияние не та квалификация, которую получит деяние во время предварительного следствия, не то значение, которое будет придано ему обвинительным актом, а только та окончательная форма, которая будет признана за ним судьею. Но ясно, что для разрешения этого вопроса и для определения, погашено ли то или другое преступление давностью, во всех этих случаях окажется необходимым определить характер самого преступления и величину сопряженного с ним наказания, (die gesetzlich angedrohte Slrafe*(260).

Исходя от этого положения, мы считаем неправильным руководствоваться наказанием, взятым в его высшей или низшей мере. Maximum и minimum наказания только указывают судье тот круг карательных средств, которые могут быть применены к лицу совершившему известное преступление. Судья, анализируя известное деяние, определяя степень виновности лица и значение обстоятельств увеличивающих или уменьшающих его ответственность, назначает то или другое наказание, которое только и может быть признано наказанием, определенным законом за известное преступление. При поверхностном взгляде на предмет быть может покажется странным, что для решения вопроса о применении давности, мы признаем необходимым производство не только предварительного, но и судебного следствия. Нам, быть может, возразят, что давность имеет целью выгородить подсудимого от всех невыгод слишком позднего преследования, и что начало, нами выставленное, идет в разрез с этим положением. Но при внимательном рассмотрении вопроса, оказывается, что подобные исследования нисколько не противоречат существу давности. Давность погашающая преступление имеет исключительною целью отстранить приговор со всеми его неблагоприятными для подсудимого последствиями*(261). Но отсюда еще нельзя вывести того заключения, что она вообще исключает всякие следственные действия, и напротив только при их посредстве, можно решить вопрос погашено ли давностью известное преступление. Вся трудность сводится собственно только на то, что заранее нельзя указать на тот процессуальный момент, когда исследование обстоятельств данного случая можно признать достаточным. Теория оказалась до сих пор бессильной, начертать здесь какие-либо общие правила. и нам остается заметить, что производство предварительного или даже судебного следствия должно продолжаться до тех пор, пока не уяснится характер преступного деяния и наказания с ним сопряженного, Так, например, если известное лицо будет предано суду по обвинению в преступлении, учиненном им еще до достижения совершеннолетия, то давность должна быть признана существующей с того момента, когда подсудимому удастся доказать, что со времени окончания преступления до начала уголовного преследования протек срок, в продолжении которого погашаются преступления, содеянные несовершеннолетними. Или возьмем для примера другой случай. Через 4 года после пропажи известных вещей, подозрение падает на А. Его привлекают к ответственности; сторона потерпевшая и власть обвинительная утверждают, что ценность украденного превышает 300 рублей, и что кроме того самая кража сопровождалась теми или другими, отягчающими виновность, обстоятельствами. A отрицает и то и другое и ссылается на двухлетнюю давность погашающую, по его мнению, преступление на его взводимое. Ясно, что этот спор может быть решен, только путем тщательного исследования всех обстоятельств, сопровождавших кражу. Если факты, приводимые стороною обвиняющею, не будут подтверждены предварительным и судебным следствиями; если, например, украденный предмет будет оценен экспертами менее, чем в 300 рублей, или если вообще кража будет признана простою, то суд, не приступая к постановлению приговора, должен безотлагательно признать преступление, погашенным двухлетнею давностью*(262).

В пользу maximum'a высказываться заранее и произвольно и жестоко. С другой же стороны, нельзя безусловно утверждать, что преступление повлечет за собою менее строгое наказание или даже minimum. Итак, во всех этих случаях, необходимо тщательно изследовать обстоятелъства данного преступления и при невозможности выяснить, с должною определенностью, тот или другой вопрос, следует всегда отдавать преимущество мнению клонящемуся в пользу подсудимого in dubio pro гео*(263), т. е. высказываться в пользу более мягкого наказания и более краткой давности. Если, например, обстоятельство взлома не будет с несомненною ясностью доказано на судебном следствии, то кража должна быть признана простою и следовательно погашаемою двухлетнею давностью. К±стлин, стр. 496 и Леонгардт, стр. 390, замечают, что, если законодатель сочтет подобное исследование, почему-либо неуместным, то он может отстранить его, постановив заранее, что давность должна сообразоваться с maximum'ом*(264) или minimum'ом наказания. Если же вопрос не будет предрешен таким образом, то судья не имеет права высказываться а priori в том или другим смысле, а должен приступить к исследованию обстоятельств данного случая, не отступая ни перед какими практическими затруднениями.

Итак, при разрешении вопроса, погашено ли известное преступление давностью, необходимо иметь в виду не maximum наказания определенного за это преступление, а то наказание*(265), которое следовало бы применить к данному случаю in concroto*(266).

78. Из этого общего правила вытекают следующие последствия:

А) Обстоятельства, уменьшающие виновность лица, понижая и смягчая наказание, должны оказывать соответствующее влияние и на давность; и если преступление, при отсутствии этих обстоятельств, погашается более продолжительным сроком, то при их наличности, оно должно погашаться в течение срока менее продолжительного. Само собою разумеется, что это понижение возможно только, когда наказание, таким образом смягченное, переходит из одной категории давностных сроков в другую. Если же обстоятельства эти понижают только меру и степень наказания, не оказывая никакого дальнейшего влияния, то для давности это понижение не имеет никакого значения.

Во французской судебной практике и литературе особый интерес получил вопрос о том, в течение какого давностного срока должно погашаться преступление, которое, вследствие наличности некоторых, смягчающих обстоятельств, влечет за собою не уголовное, а исправительное наказание. Наказания уголовные (peines afflictives ou infamantes) погашаются, как известно, десятилетнею давностью, а наказания исправительные (peines correctionelles) давностью трехлетнею. Применяя к этому случаю, начало нами выставленное, мы высказываемся в пользу последней, более краткой давности. Эли и Кутюрье приходят к тому же результату. Манжен, Виллере и большинство французских криминалистов высказываются в противоположном смысле. Они утверждают, что смягчающие вину обстоятельства, умаляя строгость наказания, не видоизменяют характеристики самого деяния и что вследствие этого, преступление будет погашаться десятилетнею давностью, даже и в том случае, если оно повлечет за собою исправительное наказание*(267).

Воззрение это образовалось под влиянием принятой французским правом системы тройственного деления противозаконных деяний на преступления, проступки и нарушения. Манжен и другие писатели говорят, что обстоятельства, уменьшающие виновность лица, не видоизменяют существа самого преступления, и что на квалификацию его влияет только то наказание, которое определено за это преступление, рассмотренное вне всякого влияния подобных обстоятельств (abstraction faile de ces circonstances). Ho с этим то именно и нельзя согласиться. Говоря о том, что преступление погашено давностью, мы всегда имеем в виду известное определенное деяние, со всеми обстоятельствами при которых оно было совершено, и которые, следовательно, должны иметь то или другое влияние на его наказуемость. Преступление учиненное несовершеннолетним менее наказуемо, чем тоже преступление совершенное взрослым. В глазах закона, оно менее преступно, оно вызывает менее строгую реакцию и вследствие того, оно должно погашаться менее продолжительною давностью. Далее, французское законодательство, разграничивая три, указанные нами, категории, принимает за руководящее начало наказание, определенное за нарушение. Так, ст. 1 уголовного кодекса постановляет: "нарушение, которое законы карают полицейским взысканием, есть contravention. Нарушение, которое закон карает исправительным наказанием, есть проступок-delit. Нарушение, за которое закон определяет уголовное наказание, есть преступлениеcrime." Итак, если известное деяние влечет за собою исправительное наказание, то мы не видим никакой разумной причины для того, чтобы не признать его проступком. Te доводы, которые приводит против этого Виллере, лишены всякой убедительной силы*(268). В практике французского кассационного суда, мы не встречаем однообразия. Решения его высказывались то в пользу одного, то в пользу другого из приведенных нами воззрений.

Для русской судебной практики весь этот спор не имеет никакого значения. Применение давности, к преступлениям совершенным малолетними, не может представить собою никаких затруднений. При определении продолжительности давностного срока, следует, по общему правилу, определить преступность известного деяния и величину сопряженного с ним наказания. Так, если 13 летний ребенок совершит с разумением кражу предмета, ценность которого превышает 300 рублей, то, на основании 1633 ст. и 3 п. 138 ст. Уложения, он должен быть приговорен к заключению в смирительный дом, т. е. к наказанию, которое, за силою 3 п. 138 ст. Уложения, погашается пятилетнею давностью. Если бы та же кража была совершена взрослым, то вина его погасилась бы в восьмилетний срок.

79. Б) Если на судебном следствии будут отстранены обстоятельства придававшие деянию виновного более преступный характер, то это видоизменение квалификации деяния, влияя на его наказуемость, должно повлиять и на продолжительность давностного срока. Так, непризнание присяжными обстоятельства взлома должно иметь своим последствием то, что кража предмета, стоющего менее 300 рублей, будет погашаться двухлетнею давностью; и если бы промежуток времени между совершением ее и началом судебного преследования превышал этот двухлетний срок, то суд, даже не приступая к постановлению приговора, должен бы признать подсудимого не подлежащим дальнейшему преследованию, так как преступление, в котором он обвинялся, уже погашено давностью. Вопрос этот разрешается в том же смысле, как французским кассационным судом*(269), так и большинством французских и немецких криминалистов*(270). Вейс, а за ним Шварце, говорят, что признание присяжными смягчающих вину обстоятельств может иметь своим последствием то, что суд определяющий наказание должен будет признать, несмотря на обвинительный приговор присяжных, преступление погашенным давностью, во всех тех случаях, когда промежуток времени, между совершением этого преступления и началом судебного преследования, будет продолжительнее срока, назначенного для погашения давностью преступления, влекущего за собою, это смягченное наказание*(271). Случай, указанный немецкими криминалистами, представляет собою отступление от общего правила, в силу которого давность отстраняет судебный приговор. В том виде, как мы его изложили, случай этот близко граничит с давностью, погашающею наказание и отличается по своим последствиям от давности погашающей преступление.

80. В) Если во время судебного следствия будут обнаружены обстоятельства, увеличивающие виновность подсудимого, то, видоизменяя наказание, они должны будут оказать соответственное влияние и на продолжительность давностных сроков. Обнаружение подобных обстоятельств может во Франции придать проступкуdelit,-характер преступления-crime*(272); и, понятно, что в этом случае не может быть и речи о трехлетней давности погашающей проступки. Точно также и в случае рецидивы, продолжительность давностного срока определяется размерами наказания, назначенного за повторение преступления*(273).

Рассмотренный нами вопрос не имеет для русского права никакого практического значения, так как вторая часть 150 ст. Уложения настолько ограничивает власть суда при увеличении наказаний, что на удлинение давностного срока, усиление это не может иметь никакого влияния.

81. Г) Покушение и все виды участия погашаются давностью, соответствующею наказанию с ними сопряженному. Вопрос этот был впервые возбужден Гуфнагелем*(274). Разрешение его не представляет никаких затруднений. К±стлин замечает, что все дело сводится на то, определил ли законодатель для этих случаев наказание более мягкое или нет. В первом случае смягчение наказания должно оказать соответствующее влияние на давность, во втором же должна быть применена poena ordinaria и давность с нею сопряженная*(275).

Отделение 3. Способ исчисления давности

82) На давность, погашающую уголовное преследование всегда смотрели*(276), как на tempus continuum. Фактическая или юридическая невозможность преследования подсудимого не имеет, как мы видели, значение обстоятельства, приостанавливающего течения давности, а потому и на давностный срок нельзя смотреть, как на tempus utile.

Исчисляться уголовная давность может двумя способами: 1) naluraliter (computatio naluralis)-Течение давности начинается с момента совершения преступления и прекращается в тот же момент последнего срочного дня, а momento ad momentum*(277). Если например A совершил 1 января 1870 года в 6 часов вечера кражу, погашаемую, положим, годичною давностью, то, следуя этому исчислению, преступление его будет погашено 1 января, 1871 года, в 6 часов вечера. На первый взгляд, подобное исчисление может показаться вполне справедливым, но признать его удобным нельзя потому, что определить, в каждом данном случае, с точностью момент совершения преступления, оказывается делом абсолютно невозможным.

Гораздо практичнее второй способ счисления - с?v?liter (computatio civilis). Началом давности считаетcя здесь день, когда преступление вполне осуществилось, причем для дела остается совершенно безразличным рано или поздно воспоследовало окончание преступной деятельности. День совершения преступления зачисляется в давностный срок. Истекает же этот срок с окончанием последнего из срочных дней - а die ad diem*(278). Для пояснения возьмем тот же пример. Применяя к указанному нами случаю computatio civilis, течение давности начнется с 12 часов ночи 1 января, 1870 года и окончится в полночь, с 31 декабря 1870, на 1-е января 1871 года.

83. Вопрос о том, следует ли день совершения преступления зачислять в давностный срок, принадлежит во французском праве к числу самых спорных. Поводом к недоразумениям послужило выражение закона "a compter du jour", Кутюрье и Тролон исключают, dies а quo, из давностного срока, а Baзейль объясняет это следующим образом: "статья 2260 гражданского кодекса постановляя, что давность исчисляется днями, а не часами, тем самым с достаточною ясностью высказалась относительно того, что день, в который происходит деяние, погашаемое давностью, не может войти в состав давностного срока. И это ясно потому, что в полном составе этот день никогда не мог бы быть зачислен в давностный срок, дробей же закон не допускает. Зачислят же этот день, значило бы при. знавать давность начатою прежде наличности факта, ею погашаемого*(279). Против этого аргумента можно возразить, что определение момента окончания преступного деяния если и оказывается недозволенным, как самим законом, так и фактически неудобным, то из этого еще не следует, что давностный срок должен удлиняться, на весь промежуток времени между окончанием преступления и началом следующего дня. Эту невозможность внести должную точность в исчисление давностного срока, было бы крайне несправедливо обращать против подсудимого. Манжен*(280) весьма справедливо замечает по этому поводу, что если статьи 637 и 640 кодекса говорят, что давность начинается со дня совершения преступления (a compter du jour du crime ou du delit), то этим они не хотят еще сказать, что она начинается со следующего дня (du lendemain). Итак, день окончания преступления (dies а quo) должен быть зачислен в давностный срок*(281).

Шварце, (стр. 48) и некоторые другие криминалисты считают давность оконченной с началом последнего дня, перед соответствующим днем того года, в который она восприняла свое течение. Dies ultimus coeptus они признают pro completo. Мнение это несомненно клонится в пользу подсудимого, но, не смотря на это, с ним нельзя согласиться потому, что оно совершенно произвольно сокращает давностный срок на один день. Некоторые из защитников этого воззрения исходят от той мысли, что постановления римского права о счислении давности не высказываются об этом вопросе с полною определенностью, и что вследствие этого к данному случаю можно применить общее правило in dubio pro rео. Унтергольцнер (стр. 442 и след.) с этим не согласен. Определения римского права, говорит он, отличаются совершенною ясностью исключающею всякое сомнение. И действительно, в этом убеждает нас а) постановление legis Juliae de adult. o двухмесячной давности, погашающей иск отца или супруга против дочери или жены, уличенных в прелюбодеянии. Относительно прав мужа ?ех эта постановляет, - sexaginta dies а divortio numerantur; in diebus autem sexaginta et ipse sexagesimus est*(282). б) Яркий свет на этот вопрос бросают некоторые постановления римского права о времени истечения давности, погашающей гражданские иски. В силу этих постановлений собственник, утрачивающий известное право на вещь, мог в течение всего последнего дня начать иск*(283). Аналогия между этим случаям и давностью, погашающею уголовное преследование, заключается в том, что и тут и там, с истечением давностного срока, отстраняется возможность иска. Заметим, между прочим, что все учение о счислении давностных сроков составляет один из немногих пунктов соприкосновения между институтами давности в праве гражданском и уголовном. Оба эти вида давности, несмотря на все различие их разъединяющие, по своему внешнему проявлению во времени, подлежат одинаковому измерению.

84. Когда давность исчисляется месяцами, то по мнению одних криминалистов следует измерять время по календарю, т, е. от известного дня одного месяца до соответствующего дня другого месяца*(284). По мнению же других, месяц вообще должен быть принимаем как состоящий из 30-ти дней*(285). Последнее счисление, как более для подсудимого выгодное*(286), должно быть признано правильным, хотя первое и более удобно по отношению к счислению давности.

85. Делая общий вывод из всего сказанного о счислении давности, мы приходим к тому заключению, что в давностный срок зачисляется и день совершения преступления и последний из срочных дней. С первым из них давность восприемлет начало, со вторым она истекает. Если, например, преступление, совершенное 15 марта 1869 г. будет погашаться трехлетнею давностью, то с последним боем 12 часов, в ночь с 14 на 15 марта 1872 г. давность эту следует признать истекшею*(287).

Уложение (статья 158) и Устав о наказаниях (статья 21) говорят, что действие давности наступает, когда со времени учинения (или совершения) преступления пройдет законом установленный срок. Постановления эти не содержат никаких правил о счислении давности, и потому мы не видим никакого препятствия для применения на практике того способа счисления, который теоретически должен быть признан за самый правильный.

Отделение 4-е. Перемена законодательства и влияние нового закона на давность, течение которой началось при господстве старого закона

86. В практическом отношении, весьма важное значение имеет вопрос о влиянии нового закона на продолжительность давностного срока. Так, спрашивается, какое влияние может оказать изменение законодательных определений на давность, течение которой началось при господстве старого закона. При разрешении этого вопроса, законодатель может руководствоваться одною из следующих четырех систем; он может постановить: 1) что продолжительность давностного срока должна исключительно определяться новым законом, и что прежний закон не имеет на давность никакого дальнейшего влияния; 2) что давность будет подчиняться определениям закона, существовавшего во время совершения преступления; 3) что давность будет подчиняться определениям старого закона до момента издания нового, и что с этого момента она всецело должна подлежать действию нового закона; 4) что подсудимый может ссылаться на старый или новый закон, смотря потому, который из них более для него выгоден. Таковы 4 различные системы.

Прежде чем приступим к их анализу, заметим, что постановления нового закона не оказывают никакого влияния на давность истекшую до его издания. Так, удлинение давностного срока и самое нераспространение погашающей силы давности, на те или другие преступления, не могут иметь обратной силы. Преступление погашенное давностью перестает быть деянием наказуемым, и основное правило, определяющее границы применения нового закона-leges ad praeterita non sunt trahendaeприменяется к подобным случаям во всей силе. Но совершенно иначе будет поставлен вопрос, когда новый закон будет издан прежде окончания давностного срока; все произведенные им изменения должны будут, думается нам, иметь определяющее значение на дальнейшее течение давности. Изменения эти могут состоять в нераспространении погашающего влияния давности на известные преступления, в удлинении и в сокращении давностного срока. В основе всех этих видоизменений лежит то значение, которое законодатель, придает тому или другому преступному деянию. Чем более известное деяние идет в разрез с всеобщею волею, тем сильнее и продолжительнее реакция, им вызываемая. Законодатель, удлиняя срок, тем самым дает больший простор репрессивной деятельности уголовного правосудия. И если гражданский истец может пользоваться всякими подобными постановлениями для охраны своих прав, то непонятно, почему бы не могло воспользоваться ими и государство, преследуя высшие цели правосудия*(288). Итак, постановления нового закона распространяются на все случаи, преследование которых еще не погашено давностью. Но понятно, что применение нового закона, удлиняющего давностный срок, и совершенно исключающего давность, может значительно ухудшить участь подсудимого. Обстоятельству этому не следует, однако, придавать никакого значения. Давность не покоится на каком-либо снисхождении или сострадании к обвиняемому, и из того, что прежний закон относился к нему с большей мягкостью, не следует, чтобы он получил то, или другое право на более краткий давностный срок. Шварце (стр. 44) весьма справедливо замечает, что неистекшая давность не составляет для подсудимого какое-либо jus quaesitum.

Если новый закон удлиняет давностный срок, если вместо 10-ти летней, он назначает 20-ти летнюю давность, то преступление, после совершения которого протекло пять лет, будет погашено по прошествии не пяти, а пятнадцати лет*(289). Точно также должен быть применяем новыq закон, сокращающий давностный срок. Если, например, десятилетняя давность будет заменена новою пятилетнею, то преступление, после содеяния которого прошло шесть лет, должно, со ipso, быть признано погашенным.

Выводя общий результат из всего сказанного о влиянии нового закона на давность, еще не истекшую до момента его издания, мы приходим к тому заключению, что постановления этого закона должны быть безусловно применяемы. И так, правильною мы признаем первую из указанных нами систем. Вторая из этих систем приходит к диаметрально противоположному результату. Она требует, чтобы давность управлялась законами, существовавшими в момент совершения преступления. Лучшим опровержением этой системы может быть рассматриваемо все, сказанное в пользу защищаемого нами мнения*(290).

Как бы в середине между этими двумя противоположными воззрениями, находится третья система. В основе ее лежит то соображение, что истекший промежуток времени, следует рассматривать не в обычном, житейском смысле, а исключительно, как известную часть давностного срока. Так, например 4 года, при давности пятилетней, составляют 4/5 давностного срока, и если закон пятилетнюю давность заменит двадцатилетней, то, для погашения подобного преступления необходимо, чтобы после издания нового закона протекла остающаяся часть, то есть в данном случае 4 года*(291).

Усвоение законодателем этой системы вызвало бы на практике крайне запутанные вычисления. Вопрос был бы поставлен весьма просто, если бы мы имели дело, только с годами или месяцами. Но спрашивается, как поступить, когда, промежуток времени, между преступлением и изданием нового закона, будет состоять не только из годов и месяцев, но и из недель, дней и часов. Определить, какую именно часть давностного срока будут составлять эти недели, дни и часы,- едва ли будет возможно. Но с другой стороны, отбрасывать их,-едва ли будет позволительно, так как происходящее отсюда удлинение давностного срока будет и несправедливо и непоследовательно. Мы уже имели случай видеть, с какою тщательностью теория старается установить моменты начала и истечения давности. Руководящим побуждением является здесь нежелание увеличить хотя бы на один день продолжительность давностного срока. Эту-то разумную осмотрительность нельзя совместить с вышеупомянутым произвольным удлинением.

Несостоятельность рассматриваемой нами системы становится особенно осязательной, если мы станем применять ее к тем случаям, в которых новый закон сокращает давностный срок. Так, если двадцатилетнюю давность, он заменяет пятилетней, и если при господстве прежнего закона протечет 4 года, т. е. 1/5 часть давности, то для погашения преступления потребуется не один год, как бы мы считали справедливым, а еще неотбытые 4/5 давностного срока, т. е. в данном случае 4 года. Итак, данное преступление погашается следовательно, в 8, а не в 5 лет. Новый более мягкий закон находит здесь, в противность общему правилу, только частичное применение.

Несмотря на всю свою очевидную несостоятельность, рассматриваемая нами система была, в начале нынешнего столетия, применяема во Франции. Обстоятельство это нам кажется тем более странным, что вопрос был решен в подобном смысле не законодателем (устав обходит его молчанием), а судебною практикою*(292).

Четвертая и последняя из вышепоименованных систем отдает преимущество закону, наиболее благоприятному для подсудимого. Если новый закон сокращает давностный срок, то вопрос о продолжительности давности разрешается ею совершенно правильно Вся ошибка ее заключается в том, что при новом законе, удлиняющем давностный срок, она высказывается в пользу прежнего, более мягкого закона. Воззрение это, как мы уже видели, противоречит существу давности и лишено вообще всякого разумного основания. Французская судебная практика придерживалась также и этой теории*(293).

Отделение 5. Об обстоятельствах, прерывающих течение давности

87. Теория и большинство законодательств, одним из главных условий давности, выставляют безостановочность, непрерывность ее течения. Преступление они признают погашенным давностью, если в продолжении всего. законом установленного срока, против подсудимого не было возбуждено преследование. Как в праве гражданском, для приобретения путем давности владения, необходимо, чтобы прежний собственник в течение всего давностного срока, не заявлял своих прав на известный предмет, точно также, по общепринятому воззрению, и в праве уголовном, виновный может сослаться на давность, если, в продолжении всего давностного срока, органы уголовного правосудия не привлекали его к ответственности. Итак, существо давности, по господствующему в теории и законодательстве воззрению, состоит в отсутствии преследования виновного, и всякий акт направленный против него, рассматривается как actum contrarium, как обстоятельство, нарушающее течение давности.

Таково в общих чертах понятие об обстоятельствах прерывающих давность преступления. Вопрос этот принадлежит к числу самых спорных и запутанных. Неудовлетворительность с которою он был до сих пор разрешаем, объясняется отчасти тем, что при решении его, не имели в виду тех истинных основ, на которых покоится давность, и все учение о перерыве уголовной давности,подчиняли исключительно влиянию, совершенно чуждых уголовному праву, воззрений права гражданского

Прежде чем приступим к изложению собственного взгляда на этот столь интересный вопрос, постараемся, с возможною полнотою, указать на положение им занимаемое, в науке и законодательстве.

88. Французскому праву дореволюционной эпохи, не было известно учение об обстоятельствах, прерывающих течение давности. Течение ее начиналось со дня совершения преступления и не прерывалось, ни жалобами, ни следственными действиями, ни приговорами, (конечно, если за ними не следовало их исполнение*(294). Кодекс 25 сентября и 6 октября 1791, a затем и кодекс 3-го Брюмэра IV года оставили эту систему. В силу постановлений этих кодексов, все преступления без различия погашались трехлетнею давностью, если только в течение этого срока, не было возбуждено преследование. При наличности его, давностный срок удваивался и уголовный иск погашался в 6 лет. Нелогичность этой системы заключалась в том, что давностный срок удлинялся всегда на те же 3 года, совершенно независимо от того, было ли возбуждено преследование в начале, или в конце первых трех лет. Кутюрье, стр. 22, по этому поводу весьма основательно замечает, что было бы гораздо правильнее установить 6 лет, крайним пределом уголовного иска и считать преступление погашенным давностью, если, с последнего акта преследования, протекло три года. И действительно, если законодатель считает трехлетний срок достаточным для погашения известного преступления, то непонятно, каким образом вследствие того только, что против обвиняемого было возбуждено преследование, давностный срок мог удлиниться до 4-х, 5-ти и даже почти до 6-ти лет (если преследование было возбуждено в течение первого года). Статья 637, ныне действующего Устава Угол. Судопроизводства, имела в виду устранить эту неправильность. Статья эта постановляет, что если до истечения давностного срока будут "предприняты акты, направленные к исследованию преступления и к преследованию виновного (des actes d'instruction ou de poursuite), то общественный и гражданский иски погашаются только по истечении полной 10-летней давности, начиная со времени составления последнего акта". Для погашения проступков ст. 638, придерживаясь той же системы, требует истечения трехлетнего давностного срока. По отношению к давности, погашающей полицейские нарушения, устав усвоил воззрения дореволюционного законодательства. Течение годичной давности, погашающей эти нарушения, не прерывается, "несмотря на составление протокола, на наложение ареста, на возбуждение следствия или преследования". (ст. 640).

Актами прерывающими давность преступления или проступка признаются: 1) все акты имеющие целью обнаружить преступление, открыть преступника и собрать доказательства его виновности (actes d'instruction), 2) все акты, направленные к привлечению преступника к ответственности, или к пресечению ему способов уклоняться от следствия и суда (actes de poursuite)*(295). Для того чтобы эти акты могли прерывать течение давности, они должны 1) исходить от компетентного должностного лица; они должны быть составлены чиновником, во власти которого находятся подобные мероприятия (ayant le caractere pour instruire ou poursuivre sur le fait, говорит президент Barris), Bce действия чиновников некомпетентных - ничтожны, а quod nullum est, nullum producit effeclum. Поэтому давность не будет прервана, если преследование будет возбуждено прокурором, к кругу ведения которого данное преступление не относится*(296). И 2) акты эти должны удовлетворять всем формальностям, предписанным законом. Так, повестка, не доставленная в место жительства подсудимого, не может прервать давности*(297).

Если подобные акты, удовлетворяя двум означенным условиям, будут предъявлены не в надлежащее судебное место, то, по единогласному мнению всех французских криминалистов, некомпетентность суда не помешает этим актам прервать течение давности*(298).

Далее для того, чтобы акты эти могли иметь подобное значение нет никакой надобности в том, чтобы их существование было известно подсудимому. Предписания 637 статьи распространяются и на тех причастных к делу лиц, которых упомянутые акты даже вовсе не касались.

Такая широкая постановка вопроса обусловливается тем, что во Франции течение давности считается прерванным во всех тех случаях, когда власть обвинительная выразит, надлежащим образом, намерение преследовать нарушителя закона. Прямым последствием этого общего положения является то, что акт, направленный против главного виновника или кого-либо из участников, прерывает давность по отношению ко всем пособникам, попустителям и т. д., т. е. по отношению ко всем прикосновенным к делу лицам. Кассационный суд в толковании 637 ст. пошел еще далее. Так, решением от 26 июня 1840 г., он признал давность прерванной: 1) когда, при исследовании одного преступления, будет случайно открыто другое. Факт этого случайного обнаружения он рассматривает как обстоятельство, прерывающее ее течение, и 2) когда другое преступление, обнаруженное таким образом, будет совершено даже и не подсудимым, а каким-либо третьим лицом*(299). Давность, погашающая преступление этого третьего лица, оказывается, таким образом, прерванною, несмотря на то, что это лицо еще не было привлечено к ответственности.

И так для наличности перерыва достаточно того, чтобы власть обвинительная выразила, хотя бы самым отдаленным образом, намерение преследовать виновного. И даже более, акты, бросающие только свет на событие преступления, даже если они не направлены к преследованию подсудимого, прерывают течение давности. Понятно, что такая широкая постановка вопроса имеет своим последствием признание течения давности нарушенным в множестве случаев.

Весьма спорен во французском праве вопрос о том, могут ли обстоятельства, прерывающие давность, отстранить истечение ее на неопределенное время, или же, не ограничивается ли их применение только давностным сроком. Кутюрье, стр. 19-25 N 18 Гооребеке и Гаус интерпретируют 637 п 638 статьи в последнем смысле*(300). Они говорят; что только акты, составленные в течение 10 лет непосредственно следующих за преступлением, могут служить исходною точкою для новой, столь же продолжительной, давности. Законодатель, по их мнению, не имел в виду признать прерывающими акты, составленные после этого десятилетнего промежутка, хотя бы от акта предшествовавшего, они были отдалены менее чем десятилетним сроком. Система эта приводит к тому, что давность, удлиняясь, смотря по времени составления актов перерывающих ее течение, на 8, 4 года или более не может переступить за 10 летний предел от времени составления последнего из этих актов; а так как последний из подобных актов может быть предпринят только до момента истечения первых 10-ти лет, то понятно, что 20 лет будут крайним пределом, после истечения которого всякое дальнейшее преследование подсудимого уже окажется невозможным. Крайним пределом преследования проступков является, на том же основании 6-летний срок.

Итак, писатели эти разделяют в принципе воззрения кодекса 3 Брюмэра IV года, но с тою только разницею, что кодекс этот, как мы видели, при наличности обстоятельств, нарушающих течение давности, безразлично удваивал давностный срок; писатели же эти, опираясь на прямой смысл постановления 637 ст. за начало новой, 10 летней давности, считают момент ее перерыва и допускают вследствие того, в промежутке времени между 10 и 20 годами, всевозможные давностные сроки, продолжительность которых вполне зависит от времени перерыва.

Отличительная черта, разбираемого нами мнения, заключается в том, что оно отрицает абсолютную силу обстоятельств, прерывающих течение давности. Течение ее может быть нарушено в продолжение всех первых десяти дет; затем во второе десятилетие она уже не может быть прерванной; по истечении же 20 лет, всякое дальнейшее преследование становится совершенно невозможным. Воззрение свое Кутюрье выводит из того соображения, что постановления о перерыве давности, в праве гражданском, неприменимы к тому же учению в праве уголовном, и затем старается привести в соглашение это учение с началами, на которых покоится давность преступления.

Воззрение его отброшено огромным большинством французских криминалистов, его толкование 637 ст. они сочли, и ошибочным, и идущим в разрез с истинным смыслом этой статьи и с духом самого закона. Виллере, стр. 176, замечает по этому поводу: "Cette interpretation toute judaique de la loi meconnait son esprit".

По общепринятому во Франции мнению, влияние обстоятельств нарушающих течение давности не ограничено каким-либо сроком. Для существования их необходимо только то, чтобы между отдельными актами, находился промежуток времени, менее продолжительный, чем определенный законом, давностный срок.

89. Ознакомившись с постановлениями французского права, приступим к изучению того значения, которое вопрос о перерыве давности имеет в немецком законодательстве и теории. В начале нынешнего столетия, в Германии на давность нередко смотрели, как на институт, существование которого возможно только при обвинительном, но отнюдь не при инквизиционном процессе. Ошибочность этого воззрения обусловливалась тем, что наукою, еще не было достаточно выяснено, различие между этими процессами. Но с течением времени. стало мало-помалу вырабатываться сознание того, что оба процесса, придерживаясь диаметрально противоположных способов исследования истины, имеют дело с совершенно одинаковыми явлениями общественной жизни, и что если вообще интерес правосудия допускает давность при одной форме процесса, то нет никакого основания утверждать, чтобы при другой форме, тот же интерес отрицал ее. Одним словом, на давность стали смотреть, как на институт, нисколько не идущий в разрез, с господствовавшим в то время, инквизиционным процессом*(301).

Разрешив вопрос в принципе, теории оставалось установить в частности отношение давности к различным стадиям процесса. Много затруднений представлял вопрос о том, какие процессуальные действия имеют способность прерывать течение давности. В римском обвинительном процессе, течение давности нарушалось предъявлением в надлежащий суд обвинения*(302). Приискание в процессе инквизиционном моменте, соответствующего этой postulatio, вызвало в литературе, весьма продолжительный и оживленный спор. Процесс инквизиционный, как известно, распадался на две части. Первая из них, носившая название общего или генерального следствия (Generalinquisition), имела целью открыть следы преступления и указать лице настолько подозрительное, что его можно было подвергнут?, дальнейшему преследованию, т. е. так называемому специальному следствию (Special-inquisition). Так как акты, входящие в состав этой второй части процесса, направлялись против известного, определенного лица, то им исключительно и стали придавать значение обстоятельств, прерывающих течение давности*(303). Подобное разрешение этого вопроса не могло быть признано удовлетворительным, потому что самое разграничение, на котором оно построено, было лишено всякой твердой основы. Так в науке шли неокончаемые споры о том, какие акты должны быть отнесены к общему, и какие к специальному следствию*(304). И наконец, неопределенность самого понятия о следствии специальном имела своим последствием, что в теории мы встречаем целый ряд попыток, имеющих целью приискать процессуальный момент, совмещающий в себе все элементы, необходимые для прервания давности.

Как ни разнообразно был разрешаем этот вопрос, но для нас важно то, что в Германии, и в науке, и в законодательстве проглядывает стремление признать обстоятельствами прерывающими давность, только акты направленные против определенного лица, как подсудимого, по поводу известного, им совершенного преступления*(305).

Сопоставляя это определение с воззрением, господствующим во Франции, мы приходим к тому заключению, что во французском праве круг обстоятельств, прерывающих давность, несравненно шире, чем в законодательствах немецких. Во Франции; от актов, имеющих значение перерыва, нисколько не требуется, чтобы они были направлены против какого-либо определенного лица; достаточно, если они восстановляют объективный состав преступления. В основе этого положения лежит та мысль, что подобные акты, поддерживая воспоминание об известном преступлении, свидетельствуют о том, что органы уголовного правосудия не теряют его из виду, а этого, по мнению французских юристов, совершенно достаточно для прервания давности.

Господствующая в Германии теория и большинство немецких уложений не допускают, как мы видели, такой широкой постановки вопроса*(306). Но сходясь в воззрениях на существо предмета, они с величайшим разнообразием разрешают все, до него относящиеся, частные вопросы; и именно, вследствие этого обстоятельства, учение о перерыве уголовной давности считается, в немецкой науке, одним из самых трудных и запутанных. Шварце посвятил ему в своей монографии одну из лучших глав (V-ю), и ему несомненно принадлежит честь уяснения многих, особенно туманных, вопросов. Так, прежде было принято не признавать обстоятельствами прерывающими давность, все акты, восстановляющие объективный состав преступления*(307). Шварце на это замечает, что подобное разрешение вопроса, нельзя считать абсолютно правильным. Руководящее значение, по его мнению, должен иметь при этом момент привлечения известного лица к ответственности. Все акты, предшествующие этому моменту, не прерывают, конечно, давности; но нельзя сказать того же об актах, следующих за ним. Акты эти, хотя и имеют исключительно в виду объективный состав преступления, но они весьма часто проливают яркий свет на виновность подсудимого, а вследствие этого, если уже вообще допускать в принципе перерыв давности, то нет причин отрицать его в данном случае. Мотивирует Шварце свое мнение следующим образом: "восстановление объективного состава преступления, равно как и собрание доказательств, нельзя отделить от лица виновного, и нельзя рассматривать их, как какую-нибудь отдельную, самостоятельную процедуру. Все эти акты как и вообще все следствие, имеют в виду наказуемость виновного (die Strafbarkeit des Thaters); давность же есть один из способов погашения оной, и если ее течение началось, то каждый из подобных актов должен быть рассматриваем, как actum contrarium, т. е. как акт, прерывающий это течение".

Существенным реквизитом всех действий считается их объективная распознаваемость, их законченность, и поэтому обстоятельствами, нарушающими давность, не могут быть признаны все, предшествующие процессу, подготовительные действия. Так, сюда относятся: переписка между судебными местами, справки, ими наводимые, изучение актов следователем и т. д.*(308)

Акты, прерывающие давность, должны быть, как мы видели, направлены против обвиняемого, как такового, а потому привлечение его к суду, в качестве свидетеля, не будет иметь силы перерыва. Далее, акты, направленные против одного из соучастников, не имеют никакого влияния на давность, погашающую вину других*(309). Точно также, если виновный совершил несколько преступлений; то давность, прерванная по отношению к одному из них, не влияет на остальные*(310). Наконец, нbкакого значения не могут также иметь: жалоба гражданского истца, или лица потерпевшего, донос всякого третьего лица и даже показание виновного, данное им против самого себя*(311). Из существования всех этих актов, еще нельзя вывести заключения о наличности преследования, направленного против виновного. Пока судья, на основании их, не привлечет обвиняемого к ответственности, до тех пор и давность не может быть сочтена нарушенной*(312).

Бегство подсудимого и все меры, предпринятые для его защиты, как им самим, так и его поверенным, остаются без всякого влияния на давность. Течение ее не признается нарушенным; также и в том случае, если к следствию будет привлечен не действительный виновник, а какое-нибудь постороннее лицо*(313),подобному следственному действию недостает того личного, непосредственного отношения к виновному, т. е. того свойства, которое составляет внутреннее существо всякого акта прерывающего давность. Давность, наконец, не может быть прервана каким-либо новым преступлением виновного. Давность, как мы уже видели, не покоится на презумции исправления преступника; она не есть вознаграждение за хорошее поведение, а потому новое преступление не может оказывать никакого влияния на давность, погашающую прежнюю вину. Несмотря на всю ясность и убедительность этого положения, мнение ему противоположное нашло отголосок, и в науке, и в законодательстве. Результатом занесения его в кодексы, всегда оказывался целый ряд трудных и запутанных вопросов о том, например, каково должно быть новое преступление, умышленное или неосторожное, более значительное или менее важное, однородное или подобное и т. д. Но, независимо даже от всех этих затруднений, мнение это должно быть отброшено, потому что оно идет в разрез с истинными основами давности, и самое существование его служит лучшим доказательством того, насколько законодатели и теоретики неясно сознавали те начала, на которых покоится уголовно-правовая давность*(314). Указав вкратце на акты, не прерывающие давности, нам остается заметить, что господствующая в Германии теория признает ее нарушенною всеми процессуальными действиями, состоявшимися после привлечения виновного к ответственности. Сюда относятся осмотры, выемки, вызов подсудимого, постановление о сыске его (Steckbrief)*(315), допрос свидетелей*(316) и т. п. акты.

90. Таковы, в общих чертах, положения немецкого права, о существе обстоятельств, прерывающих давность. Посмотрим теперь, от какого лица или учреждения, должны исходить акты, имеющие подобное значение. По воззрению общегерманского права, акты эти должны быть судебными. Многие из партикулярных немецких законодательств уклонились от этого принципа, значительно расширив понятие об обстоятельствах нарушающих давность. Это же замечание можно сделать и некоторым из ныне действующих кодексов. Так, независимо от актов судебных, они признают прерывающими давность все действия прокуратуры и все меры, принимаемые полициею. Из новейших Уложений к этой категории принадлежат Уложения: Саксонское 1868 года (ст. 114) и Тюрингенское 1849 г. (ст. 71*(317)). Акты судебные и действия прокурора прерывают давность в кодексах: Баварском 1861 года*(318) (ст. 96) и прежнем Прусском 1851 г.*(319)) (_ 48). Во всех остальных немецких законодательствах, начиная с северо-германского, давность нарушается только актом судебным*(320) (durch eine gerichtliche Handlung). Последнее обстоятельство показывает, что новейшее немецкое законодательство возвратилось к системе общегерманского права.

При обсуждении северо-германского Уложения, в рейхстаге возник весьма оживленный спор о том, следует ли придавать действиям прокурора значение обстоятельств, прерывающих давность. Министр юстиции Леонгардт и депутат Ласкер высказались против этого положения; Саксонский генерал-прокурор Шварце-за него. Мнение свое Ласкер мотивировал тем, что заключения и предложения прокурора остаются в большинстве случаев неизвестными подсудимому; не подозревая о их существовании, он обыкновенно, нисколько не заботится о сохранении тех доказательств, которые свидетельствуют в его пользу. "Для прервания давности, говорил Ласкер, необходимо, чтобы воспоследовало действие, более определенное по своим результатам,-действие, ставящее подсудимого в возможность позаботиться о своей защите. Но подобное значение имеет только судебное определение, а потому, оно лишь одно и может быть признано, обстоятельством прерывающим давность". Права прокуратуры, на которую Ласкер смотрел, исключительно, как на участвующую в деле сторону, лишенную всякого судейского значения, через это, по мнению его, нисколько не будут стеснены. Всякое заключение и определение прокурора будет препровождаться в суд, который, по своему усмотрению примет против подсудимого ту или другую меру. Шварце возразил на это, что преследование виновного составляет право и вместе с тем обязанность, возложенную законом, на судей и прокуров, и что всякая деятельность этих лиц должна прерывать течение давности. Непризнание этого значения, за действиями общественного обвинителя, повлечет за собою ограничение числа обстоятельств, прерывающих течение давности*(321). Рейхстаг высказался в пользу мнения Ласкера, и _ 68 северо-германского уложения придает только судейским определениям значение перерыва.

Весьма разнообразно был решаем в Германии вопрос о том, должно ли действие, прерывающее давность, истекать от компетентного лица или учреждения. Так Мартин*(322), Стюбель*(323), Грольман*(324) и _ 132 вюртембергского уложения*(325), требуют акта компетентного суда. Геффтер*(326), напротив того, считает необходимым, чтобы, по крайней мере, первые меры были предприняты судом, к кругу ведения которого относится известное деяние. И наконец Шварце (стр. 92) и большинство немецких криминалистов утверждают, что некомпетентность суда пли прокурора не имеет никакого отношения к вопросу о существе обстоятельств, прерывающих давность*(327). По их мнению, здесь речь идет не о процессуальной годности этих актов, а, скорее, весь вопрос сводится на то, что органы уголовного правосудия самым несомненным образом выразили намерение привлечь виновного к ответственности. Немецкие уложения, за исключением вюртембергского, не выставляют компетентности суда условием для перерыва давности*(328). Прусский обертрибунал высказался по этому поводу следующим образом: погашающее влияние давности сказывается не по отношению к одному какому-либо компетентному суду или чиновнику, а вообще по отношению к карательной власти государства*(329).

С формальной стороны акты, прерывающие давность, могут, по господствующему в Германии воззрению, даже и не удовлетворять всем предписаниям закона; необходимо только, чтобы несоблюдение подобной формальности не влекло за собою полной ничтожности самого акта*(330).

91. Вопрос о влиянии обстоятельств, прерывающих давность, на ее дальнейшее течение, вызвал в германской науке нескончаемые споры. Так, по мнению некоторых прежних криминалистов, мнению, наиболее распространенному в теории общегерманского права, - давность, однажды нарушенная, не может более воспринять своего течения*(331). Из новейших криминалистов этого воззрения придерживается Мартин*(332). Геффтер*(333) и некоторые другие не признают его абсолютно правильным и допускают его в тех случаях, когда дальнейшее ведение процесса будет отстранено каким-либо противозаконным образом. Так, течение давности будет, по их мнению, навсегда прервано, если преступник убежит, после привлечения его к суду и ответственности*(334). Если же, напротив того, следствие будет прекращено каким-либо законным способом, то, по мнению Титтмана и Россгирта, течение давности должно снова начаться. По мнению Геффтера: перерыв давности должен быть рассматриваем, в этом случае,-никогда не бывшим*(335).

Захариэ*(336) и Унтергольцнер*(337) находят первое из указанных нами воззрений слишком строги.м. Акты прерывающие давность имеют, по их мнению, значение только пока продолжается преследование виновного; с прекращением его, давность должна воспринять свое прежнее течение, из которого только следует вычесть время перерыва. Так, если перерыв продолжался два месяца, то на это время должен удлиниться и давностный срок. В основу этого мнения легло то соображение, что все источники римского права, моментом истечения давности, признают только время совершения преступления, а не прекращение какого-либо преследования, направленного против подсудимого. Итак, если с одной стороны жестоко признавать перерыв давности абсолютно исключающим ее дальнейшее течение. то с другой стороны, по мнению этих ученых, произвольно утверждать, что течение это должно начаться с момента прекращения последнего из процессуальных действий. Ошибочность этого воззрения, говорят они, тем более велика, что постановление закона ясно и не может возбудить никаких сомнений. Закон прямо говорит: Aequum est, computationi quinquenii eximi id tempus, quod per postulationem precedentem consumtum est (L. 31 D. ad leg. Jul. de adult. coerc.) Захариэ говорит, что это правило может быть применяемо, как при обвинительном, так и при следственном процессе, а Унтергольцнер, напротив, утверждает, что только при одном обвинительном*(338).

Воззрение это не нашло в науке дальнейших последователей. По отношению к нему было замечено, что оно построено на особенностях, исключительно свойственных римскому, состязательному процессу, и что применение его повлекло бы за собою крайне запутанное счисление,- ко времени, истекшему до момента перерыва, пришлось бы причислять время, за ним следующее*(339). Но подобное исчисление давности по дробям противоречит ее существу. На давность обыкновенно принято смотреть, как на нечто целое и неделимое, а не как на сопоставление различных, ничем между собою не связанных, промежутков времени*(340).

Большинство современных немецких криминалистов*(341), придавая актам, прерывающими давность, значение обстоятельств, абсолютно сглаживающих все время им предшествующее, и допускают существование новой давности, течение которой начинается с последнего из судебных действий направленных против подсудимого*(342). Эта новая давность, если течение ее не будет снова нарушено, погашается в те же сроки, как и прежняя. Воззрение это усвоено не только теориею, но и большинством немецких законодательств*(343). Бернер*(344), соглашаясь с ним в принципе, замечает, что основания, на которых покоится давность не дозволяют обстоятельствам прерывающим ее течение, растягивать ее на беcконечное время. Он говорит: "когда законодатель установляет известный давностный срок, то перерыв давности возможен только в продолжении этого времени, а не той отсрочки, которая образовалась вследствие перерыва. Итак, перерыв давности может не более, как удвоить продолжительность первоначального давностного срока". Мнение это не может претендовать на новизну. Оно, собственно говоря, принадлежит Кутюрье, и, хотя большинство французских криминалистов и отбросило его, но во французском праве, оно, несмотря на свою ошибочность, все-таки может найти свое историческое оправдание. Так мы уже прежде видели, что кодекс 3 Брюмэра IV года, содержал подобное определение. Положение же Бернера является совершенно произвольным и лишенным всякого разумного основания*(345).

91. Сведения о значении рассматриваемого нами вопроса в праве итальянском и испанском. читатель найдет в примечании*(346), что же касается до отечественного права, то мы не можем не заметить, что Уложение и Устав о наказаниях не содержат никаких постановлений об обстоятельствах, нарушающих давность. Молчание это вполне объясняется тем, что русское уголовное право, для бытия давности, считает существенно необходимым, отсутствие преследования и необнаружение виновного. При наличности того или другого обстоятельству, дальнейшее течение давности абсолютно исключается. Сказанного нами будет достаточно, чтобы понять, что и Уложение и Устав придерживаются, по отношению к учению о перерыве давности, воззрения криминалистов времен господства общегерманского права. Б±мер и Dabelow придавали преследованию виновного значение обстоятельства, безусловно исключающего давность. Теория, как мы видели, давно уже осудила это воззрение, как слишком строгое, и даже более, как. несовместимое с существом давности. Исключение, из указанного нами непризнания Уложением обстоятельств нарушающих давность, составляет 159 ст. в силу которой, все предусмотренные ею преступления и проступки погашаются давностью, когда дело будет, в продолжение всего давностного срока, оставлено без хождения. Следовательно отсутствие хождения есть условие необходимое для бытия давности, а его наличность есть обстоятельство ее исключающее, но исключающее не абсолютно, как например обнаружение виновного в случаях предусмотренных 158-й статьею, а только отстраняющее все время предшествующее хождению. Таково значение 159 ст. и в том же смысле высказывался неоднократно и Сенат. Более точного определения значения подобного перерыва и указания того момента, с которого начинается течение новой давности, мы в этой статье не находим. Эта недомолвка закона может привести к серьезным затруднениям, при исчислении давности, воспринявшей свое начало, после акта нарушившего ее течение.

92. Мы постарались, с возможною полнотою, изложить все учение о перерыве давности в праве уголовном. Но, указав на главные моменты спора, перечислив постановления, как ныне действующих, так и прежних уложений, мы далеко еще не выполнили предначертанного нами плана. Заручившись всем этим материалом, мы можем теперь поближе рассмотреть вопросы о том, в чем именно должно состоять внутреннее существо обстоятельств, прерывающих давность, и наконец могут ли обстоятельства эти быть допущенными в праве уголовном? Разрешение этих вопросов должно быть поставлено в тесную связь с теми основами, на которых покоится давность. Причина этого понята, - обстоятельства, прерывающие ее течение, суть прямое противоположение того, что составляет ее существо. Они сглаживают, стирают все время, им предшествовавшее потому, что в основе их лежит факт, указывающий на отсутствие тех признаков, на которых покоится давность. Так, если в праве гражданском, мы будем строить давность на презумпции отречения собственника от права ем"у принадлежащего, то понятно, что течение этой давности будет нарушено во всех тех случаях, когда собственник станет каким бы то ни было образом высказываться в смысле противоположном; когда он станет, например, распоряжаться или пользоваться этим правом. Или, если мы возьмем, для примера, давность погашающую гражданский иск, которая, как известно, покоится на непредъявлении иска в течении всего, законом установленного срока, то понятно, что подача иска и будет фактом, противоречащим существу этой давности, фактом прерывающим ее течение. Если наконец, за основание давности, погашающей преступление, мы исключительно будем брать утрату доказательств, то всякое действие, направленное к их сохранению, должно быть признано обстоятельством, нарушающим течение давности. Эту внутреннюю связь между обстоятельствами, прерывающими давность, и теми основами, на которых она покоится, признавали и те ученые, которые, в основание давности, клали погашающую, сглаживающую силу времени. Это влияние времени сказывалось, по их мнению в том, что непреследование виновного, в течении всего давностного срока, влекло за собою его полную безнаказанность. И напротив, всякий акт, направленный против подсудимого, нарушал давность, прерывая ее и отстраняя сглаживающую силу времени. И так, мы видим, что перерыв давности, по своему существу, есть actum contrariura, акт, диаметрально противоположный тем началам, которые лежат в ее основе. Мы уже выше старались доказать недостаточность теоретических попыток разумным образом определить эти начала. Заметим теперь, что недостаточность эта есть одна из главных причин, крайне неудовлетворительного разрешения вопроса об обстоятельствах, прерывающих течение уголовной давности.

После этих общих замечаний, приступим к изложению нашего собственного воззрения на учение нами разобранное. Внимание наше сначала остановится исключительно на давности долгосрочной.

Исходя от тех начал, на которых, по нашему мнению, покоится этот вид давности, и, принимая во внимание, то, что мы считаем преступление погашенным, если, в течение всего давностного срока, не будет постановлен осуждающий виновного приговор,-мы приходим к тому заключению, что преследование виновного, не имевшее своим последствием судебного приговора, а по каким-либо причинам оставленное, бессильно оказать какое-либо влияние на течение уголовной давности. Перерыв давности, в его общепринятом значении, мы признаем идущим в разрез с ее истинным основанием, и потому отрицаем его.

Излагая рассматриваемое нами учение, мы пришли к тому убеждению, что последовательное проведение той идеи, на которой покоится господствующее в науке воззрение на обстоятельства, прерывающие давности, приводит к тому, что давность растягивается на бесконечное время. Всякий акт преследования, направленный против подсудимого, нарушает давность, течение которой снова начинается, только с последнего из подобных актов. Эта новая давность, столь же продолжительная, как и прежняя может быть опять таки прервана и т. д. В результате легко может случиться, что преступление будет подлежать суду по прошествии, и 30, и 40, и более лет. Таким образом преследование виновного вообще не будет ограничено каким-либо конечным пределом. Бернер, Кутюрье, Гооребеке и Гаус отступают перед этим строго логическим выводом, неминуемо истекающим из тех начал, которые и они считают правильными, и признают перерыв давности возможным, только в течении первоначального срока, т. е. времени, непосредственно следующего за содеянием преступления, а не того удлинения, которое образовалось вследствие перерыва давности. Мы уже выше имели случай заметить, что обстоятельства, нарушающие давность, при господстве этой системы, могут иметь своим последствием только удвоение давностного срока.

Уклонение от общепринятого воззрения, допущенное поименованными писателями, имеет в глазах наших особую важность и потому, мы считаем, необходимым, рассмотрев с начала воззрение Бернера, перейти затем к разбору мнений Кутюрье и Гооребеке.

Несостоятельность теории Бернера заключается в том, что, допуская в принципе возможность перерыва, он, будучи последовательным, ни в каком случае, не должен был бы ограничивать этот перерыв известным сроком. К±стлин, Шварце и другие криминалисты, признавая подобно Бернеру, давность продуктом погашающей силы времени, придают перерыву давности безграничное влияние. Бернеру этот вывод кажется противоречащим тем основам. на которых может быть построена давность. В этом отношении мы с ним совершенно согласны, но отсюда еще не вытекает, что перерыв давности возможен только в продолжении того времени, которое следует за совершением преступления. Нам не понятно, почему новая давность не может быть более нарушенной. Органы уголовного правосудия, продолжая преследовать виновного, тем самым будут, как и прежде, отстранять погашающее влияние давности. Воззрение Бернера построено на вполне произвольных началах, и из его собственного изложения мы не видим, почему уголовный иск имеет силу перерыва в течении первых только 10 лет: почему это значение не распространяется на пятнадцать, или на двадцать лет, почему оно не суживается на 5 или на 7 лет.

Если в основу всего учения об обстоятельствах прерывающих давность, мы положим аналогическое учение права гражданского и главное условие давности, погашающей преступление будем видеть в непреследовании виновного в течении всего давностного срока, то ясно, что 1) всякий акт преследования должен нарушать давность и 2) что силу эту он должен сохранять во всех тех случаях, когда, от акта предшествующего, или от начала давности, его отделает время. менее продолжительное, чем давностный срок. Кутюрье и Гооребеке говорят, что перерыву давности не может быть в праве уголовном дано такое же абсолютное значение, как в праве гражданском. Несправедливо, по их мнению, растягивать на бесконечное время ту нравственную пытку, те мучения и страдания подсудимого, которым по их словам, законодатель придал значение эквивалента наказания. Но на одних сентиментальных размышлениях об участи подсудимого криминалисты эти не остановились. Воззрение свое на значение обстоятельств нарушающих давность, они думали подкрепить ссылками, как на текст 637 статьи устава уголовного судопроизводства, так и на определении кодекса 3 Брюмэра ?V года. По отношению к интерпретации 637 статьи, Виллере говорит, что толкование Кутюрье извращает ее истинный смысл (толкование это, он называет, une interpretation loute judaique). Что же касается до постановления кодекса 3 Брюмэра, то не следует забывать, что давность в этом кодексе была построена на совершенно своеобразных принципах, исключающих возможность применения их, к давности признаваемой, действующим ныне во Франции законодательством.

Несостоятельность этих попыток ограничит влияние перерыва каким-либо определенным временем,- очевидна. Признание за известными процессуальными действиями значения обстоятельств, нарушающих течение давности, приводит неминуемо к тому результату, что преследование подсудимого не будет ограничено каким-либо конечным сроком; он может быть привлечен к ответственности и наказан, и через 30, и через 40 лет. Но спрашивается, может ли быть признан справедливым приговор, составленный по прошествии стольких лет. Думаем, что нет, и приходим к этому заключению потому, что все процессуальные действия, направленные против подсудимого и прерывавшие давность его преступления, будут бессильны сохранить весь тот следственный материал, наличность которого необходима при постановке решения, удовлетворяющего всем требованиям справедливости.

На этой почве всякая аналогия с давностью права гражданского должна быть безусловно отброшена. Давность, погашающая преступление покоится не на презумпции отречения власти государственной от принадлежащего ей нрава преследовать виновных. Основание ее покоится, как мы уже прежде видели, в невозможности восстановить по прошествии долгого времени, как самый состав преступления, так и собрать данные, свидетельствующие за и против подсудимого. Основание это, далее, кроется во внутренней нераспознаваемости вины, в той изменяемости человека, которая, по прошествии многих лет, делает невозможным разрешение вопроса о вменяемости. Исход" от этих положений, мы отрицаем существование обстоятельств, прерывающих течение давности, погашающей уголовное преследование. Акты, направленные против подсудимого, действительно могут открыть или восстановить те или другие важные для дела, доказательства, но мы не должны забывать, что подсудимый часто может и не знать о существовании подобных актов, а если бы даже он узнал об угрожающей ему опасности быть привлеченным к суду, то из этого не следует, что он всегда будет в состоянии озаботиться о сохранении всех для него благоприятных данных. Те акты, которые, прерывая давность, не приводят, ни к оправданию, ни к осуждению подсудимого, носят, так сказать, в себе зародыш несовершенства; они в большинстве случаев отличаются внутреннею недостаточностью, мешающей им привести разбирательство к обычному исходу; и если мы даже допустим, что обстоятельства, нарушающие давность, и содействуют в некоторой степени сохранению следственного материала, то спрашивается, могут ли они помешать смерти свидетелей, могут ли они помешать им забыть факты, бросающие на дело яркий свет? Могут ли они остановить тот внутренний процесс, в силу которого, человек, взятый в два разные периода своей жизни становится совершенно непохожим на самого себя. А., например, совершил убийство; преступление это, положим, погашается десятилетнею давностью; течение этой давности было неоднократно прерываемо, и через 35 лет, A является на скамье подсудимых. Суду, при разбирательстве этого дела, придется считаться со всеми, указанными нами, затруднениями; и как бы много ни было направлено против подсудимого актов, прерывающих течение давности, а суду будет во всяком случае предстоять борьба с тяжелыми, неразъяснимыми сомнениями не только при решении вопроса о вменяемости и степени ответственности А, но и при самой характеристике преступного деяния. Несостоятельность оспариваемой нами системы обнаружится с особою силою, если мы предположим, что A никогда не совершал преступления, и что подозрение, падающее на него, лишено всякого основания. Положение A во время судебного разбирательства может сделаться крайне затруднительным; так, случайное сходство с действительным преступником, невозможность по прошествии стольких лет, доказать alibi, смерть какого-либо важного свидетеля и тому подобные обстоятельства могут помешать успеху его защиты. Ссылка же на давность будет отброшена в виду того, что против A были направлены известные процессуальные действия, о существовании которых он, быть может, даже вовсе не знал. И так, мы не признаем обстоятельств прерывающих давность потому, что не можем указать на какой-либо акт, могущий остановить действие тех начал, на которых покоится этот институт.

Для того, чтобы отстранить всякое недоразумение, считаем необходимым заметить, что из сказанного нами никак нельзя вывести того заключения, что давность может истечь в то самое время, когда против обвиняемого будет направлено преследование. Всякое действие, всякая мера, направленные против него до момента истечения давности, мешают ее окончанию. Пока длится преследование, о погашающем влиянии давности не может быть и речи. Было бы, конечно, странно допускать, что государство, преследуя виновного, дает ему., во время самого этого преследования, возможность ссылается на давность. Но если преследование будет по каким-либо причинам прекращено, то не приводя ни к каким положительным результатам, оно не может, думается нам, оказать и на давность никакого влияния.

На обстоятельства, прерывающие давность обыкновенно смотрят, как на средство охранить уголовное преследование от преждевременного погашения. На это можно возразить, что, если высший интерес уголовного правосудия потребует распространить репрессивную деятельность судов на более продолжительное время, то этой цели можно достигнуть весьма просто, удлинив путем законодательным продолжительность давностных сроков, и не прибегая к мере, несовместимой с истинными основами долгосрочной давности. На практике может встретиться затруднение при решении вопроса о том, с какого момента следует считать преследование обвиняемого прекращенным. Этот исключительно процессуальный вопрос должен быть предусмотрен и разрешен самим законом. Было бы желательно, чтобы для всех действий, направленных против подсудимого, были назначены известные, определенные сроки, и чтобы преследование, не имевшее в течении этих сроков своим последствием, ни оправдания, ни осуждения, не имело на его участь никакого дальнейшего влияния.

Из предыдущего изложения мы могли убедиться, что мнение, господствующее в науке уголовного права, высказывается в пользу признания, за известными процессуальными действиями, значения обстоятельств, прерывающих течение давности. Миттермайер*(347) Каррара*(348) и Лесселье впервые усомнились в правильности этого воззрения. Что же касается до законодательных определений, то, как нам уже известно, во Франции дореволюционных времен, течение двадцатилетней давности не прерывалось никакими актами, направленными против подсудимого. Из ныне действующих законодательств, перерыв неизвестен уложениям некоторых североамериканских штатов*(349) и праву шотландскому*(350). По отношению к последнему, Алисон говорит, что общественный и частный обвинители могут начать преследование в течение двадцатилетнего срока после совершения преступления; но что истечение этого срока, есть абсолютный предел для всякого дальнейшего преследования (The lapse of that period is an absolute bar, lo any farther proccedings). В прежние времена, продолжает Алисон, часто встречались случаи преследования виновного и по прошествии 25 и 26 лет, после совершения преступлении, но в деле Callum M' Gregor, в Августе, 1773 было, после тщательного рассмотрения, решено, что истечение двадцатилетнего срока есть конечный предел уголовного преследования.

93. Приступая к разрешению вопроса о том, может ли быть допущен перерыв краткосрочной давности, мы должны заметить, что против перерыва этой давности не могут быть приведены многие из возражений, сделанных нами против признания обстоятельств нарушающих течение давности долгосрочной; нос другой стороны, и в данном случае, в пользу отрицания перерыва, говорит, как самое определение данное нами вообще давности погашающей преступление (в силу которого для наличности этой давности необходимо, чтобы, в течение всего давностного срока, не был постановлен осуждающий виновного приговор), так и то, что деяния, погашаемые в краткие давностные сроки, стоят на низкой степени преступности и вызывают менее строгую и продолжительную реакцию со стороны органов уголовного правосудия, интересы которого, законодатель может охранить, от слишком скорого погашения, удлинив давностной срок и не прибегая к мере, идущей в разрез, с внутренним значением этого вида давности. Заметим в заключение, что французское право, признавая перерыв давности, погашающей преступления и проступки, для погашения полицейских нарушений, выставляет единственным условием то, чтобы в течении давностного срока не воспоследовал приговор. "Составлению протокола, наложению ареста, начатию следствия или преследования", 640 ст. Устава уголовного судопроизводства не придает значения обстоятельств, прерывающих давность, погашающую иск о полицейском нарушении.

Отделение 6-е. Влияние давности, погашающей уголовное преследование*(351)

94. Мнения немецких ученых прежнего времени о влиянии давности весьма расходились; одни из них думали, что давность исключает только преследование и наказание подсудимого*(352) другие же утверждали, что давность погашает самый факт преступления. Защитники первого из этих воззрений, указывали на то. что никакая сила не может сделать, факта существовавшего, явлением никогда не бывшим, что никакая презумпция, factum infectum, fieri non putest. Возражение это кажется на первый взгляд весьма убедительным, но сам по себе весь этот спор лишен всякого практического основания, и Шварце весьма справедливо замечает, что с отстранением наказуемости деяния, и само деяние перестает быть предметом уголовного преследования, что с погашением этой наказуемости прекращается и самое существование деяния в уголовно-правовом смысле. Говоря о правовом значении известных деяний, как преступлений, мы не должны забывать, что в состав их входит с одной стороны факт известного видоизменения, происшедшего во внешнем мире, а с другой те моменты, которые сообщают этим фактам характер наказуемости, которые, собственно говоря, придают им правовой облик преступления. С отпадением этих признаков и деяние перестает быть преступлением Так, поджог, совершенный безумным, не может быть деянием наказуемым и тоже самое мы должны сказать и о деянии, после совершения которого прошел законом установленный, давностный срок. Итак, давность, не прикасаясь к внешней. фактической стороне деяния, погашает только его уголовно-правовое значение.

По господствующему в Германии воззрению, давность погашает только уголовную ответственность лица, и отстраняет от него, все те неблагоприятные последствия, которые должны бы были истечь из приговора, его осуждающего. Подобное воздействие давности не может быть уподоблено оправданию подсудимого. Оправдание всегда построено на рассмотрении существа самого дела; в основе его лежит тщательное рассмотрение всех доводов, клонящихся, как в пользу подсудимого, так и направленных против него. Что же касается до давности, то она только исключает дальнейшее преследование, не касаясь вопроса о вине или невинности лица и не отстраняя, следовательно, тех последствий, которые повлечет за собою деяние, взятое независимо от вопроса об уголовной ответственности лица. В диаметрально противоположном смысле разрешается этот вопрос французскими криминалистами. Так Манжен*(353) говорит, что давность приводит к предположению (presomption legale) того, что преступное деяние никогда не существовало, а Кутюрье*(354) -что давность установляет juris et de jure презумпцию невинности лица".

95. Различие между этими двумя воззрениями проявляется особенно резко, при решении вопроса о том, распространяется ли действие уголовной давности на гражданский иск о вознаграждении за вред и убытки, причиненные преступлением. Немецкая наука, исходя от указанного нами общего принципа, в силу которого давность исключает только уголовную ответственность лица и не касается нисколько самого деяния, как факта, признает вследствие этого, что иск гражданский не подлежит действию уголовной давности и погашается давностью, установленною законами гражданскими. Французские же криминалисты, с редким единодушием, высказываются в пользу неразлучности обоих исков. И Мерлен говорит по этому поводу "что, как с одной стороны, гражданский иск не может пережить давности. погашающей иск уголовный, то точно так же и уголовный иск не может пережить давности иска гражданского*(355)

Воззрение французского права на этот вопрос не может быть признано правильным. Оно построено на ложном понимании значения уголовной давности и ведет к тому странному результату, что преступник, по отношению к гражданской ответственности, будет находиться в положении несравненно лучшем, чем всякий добросовестный ответчик. Гражданская, тридцатилетняя давность заменяется, по отношению к нему, десяти-или трехлетнею или даже годичною. Воззрение французского права, справедливо осужденное немецкою наукою, не было усвоено ни одним из современных законодательств. Статья 164 Уложения постановляет, "что право на вознаграждение, за причиненные преступлением вред и убытки и права на имущество, приобретенное посредством преступления, подчиняются правилам о давности в законах гражданских определенным." Постановление это нельзя не признать вполне разумным, потому что, хотя преступление и порождает гражданский иск, но возникающие отсюда давности уголовная и гражданская, покоятся на столь различных основах, что было бы странно подчинять гражданскую давность действию совершенно ей чуждых начал.

96. Второе из последствий, вытекающих из того значения, которое мы приписываем давности преступления, заключается в том, что лице, обвиняемое в оскорблении, может в оправдание свое ссылаться на факты, хотя и преступные, но уже погашенные давностью, и потому, если лицо, совершившее преступление, предъявит против оскорбителя actio injuriarum, то последний всегда может, посредством exceptio vеeritatis, доказывать справедливость своего мнения. Конечно, допущение подобного возражения может значительно умалить нравственное достоинство человека, вина которого уже погашена давностью, но давность эта отстраняет только наказуемость лица, и не сглаживает существования самого факта. Давность мешает только выводить из известного факта уголовную ответственность, но за эту границу влияние ее не переступает. В рассмотренном случае, речь идет не об уголовном преследовании подсудимого, а о том, бесчестит ли его, деяние им совершенное? И было бы странно, придавая погашающему влиянию давности слишком широкие размеры, распространять его на совершенно ему чуждую сферу.

Познакомимся вкратце с законодательными определениями. Французский устав уголовного судопроизводства (637 и 640 ст. ст.)определяет: общественный и частный иски погашаются давностью; Северо-германское Уложение (_ 66)-давность погашает уголовное преследование. _ 227 Австрийского Уложения-давность погашает уголовное преследование и наказание (проект 1867 годадавность погашает право на уголовное преследование преступления или проступка); Баварское Уложение 1861 года _ 92-давность исключает уголовное преследование; Уложение о наказаниях, ст. 158- наказание отменяется за давностью; Устав о наказаниях ст. 21-виновные освобождаются от наказания.

Определения новейших кодексов заслуживают одобрения в том отношении, что они указывают на ближайшее воздействие давности-на прекращение судебного преследования; конечно, и наказание подсудимого также исключается давностью, но отстранение его есть уже дальнейший результат ее погашающего влияния. Для теории существенно важно то обстоятельство, что давность делает юридически невозможным постановление приговора. А судебный приговор есть единственное средство для определения вины подсудимого, и эта невозможность признать лице виновным влечет за собою то, что на него не могут пасть неблагоприятные последствия, вытекающие из всякого осуждающего решения.

97. Так, I) правоспособность лица не может быть умалена; лицо не может быть лишено тех прав и преимуществ, утрата которых может только вытекать из обвинительного приговора. Потеря служебных и почетных прав имеет всегда значение главного или побочного наказания, и так как, по истечении давностного срока, о преследовании или наказании известного лица не может быть и речи, то нельзя и признать его утратившим эти права. В Германии, еще с начала прошлого столетия укоренилось мнение, что давность отстраняет признаваемое общегерманским правом бесчестие (infamia)*(356). Несколько спорен лишь вопрос о том, может ли лицо, вина которого погашена давностью, быть допущено к даче свидетельских показаний. Стюбель, Унтергольцнер*(357) и некоторые из прежних криминалистов, высказывались в пользу его неспособности, Грюндлер, Шварце и большинство новых криминалистов, писавших о давности*(358), придерживаются противного мнения, и многие из них говорят, что неспособными к даче свидетельских показаний, можно признать только преступников, осужденных судом. С процессуальной точки зрения, было бы желательно, не установлять вообще никаких правил, об абсолютной негодности даже и подобных -показаний. Судья, при оценке их убедительной силы, должен принять в соображение всю нравственную личность свидетеля,- его отношение к рассматриваемому случаю, сходство его показаний с показаниями других лиц и т. д. И так, к каждому данному случаю, судья должен относиться вполне самостоятельно; начертание какихлибо общих правил может только затруднить его задачу. Но, если бы, мы даже и признали преступников, неспособными давать свидетельские показания, то понятно, что для этого необходимо, предварительное осуждение их судом. Давность, по этому, не может исключать показания тех лиц, которые, не будучи признаны виновными, не могут быть рассматриваемы как лица бесчестные, как лица, свидетельство которых должно быть признано абсолютно негодным. Изъятие это следует отбросить, так как оно с одной стороны представляет собою не заслуженное умаление чести лица, и с другой--приводит к неполноте следственного материала, и может повлиять самым неблагоприятным образом на судьбу третьих лиц и на ход всего процесса.

Давность, погасившая преступление, не может помешать лицу, его совершившему, пользоваться политическими правами. Утрата этих прав имеют характер наказания и было бы странно присуждать к подобному бесчестью человека, виновность которого, за давностью, не может быть уяснена. В немецкой литературе, весьма обстоятельно рассмотрен вопрос об отношении давности к избирательным правом лица. Мнение, наиболее распространенное, не признает за давностью значения, исключающего пользование этими правами*(359) Дамбах с этим не согласен. По его мнению, разрешение этого вопроса не может быть построено на каком-либо общем начале, и принадлежит не теории, а положительному праву. Новейшие германские законодательства разрешают этот вопрос с величайшим разнообразием*(360).

Для русского права имеет некоторый интерес постановление 103 _ Гановерского органического закона (Staatsgrundgesetz), в силу которого членом сословного представительства не может быть тот, кто, будучи привлечен к суду, не был вполне оправдан от обвинения на него взведенного. Судебные уставы определяя те условия, которые необходимы для избрания лица в мировые судьи, присяжные заседатели и присяжные поверенные (Учреждение Суд. Уст. статьи 21 п. 1, 82 п. 1, и 355 п. 5 и 6), постановляют с небольшими видоизменениями, что правами на избрание не могут пользоваться лица, состоящие под следствием и судом, равно и подвергшиеся, по судебным приговорам, заключению в тюрьму или иному, более строгому, наказанию и те, которые, быв под судом за такие преступления или проступки, не оправданы судебными приговорами.

Из сопоставления этих законодательных определений видно, что и Ганноверский органический закон и Судебные Уставы, умаляют значение лиц бывших под судом, но не оправданных им. Посмотрим теперь, в какое соотношение могут быть приведены эти постановления с давностью, и может ли давность отстранить вытекающие из них неблагоприятные для лица последствия. Захариэ*(361) говорит, что _ 103 не должен быть буквально понимаем, и что если он говорит о следствии, то можно иметь в виду только следствие, юридически возможное. Следствие же, начатое после давностного срока, он не признает таковым, ибо "давность уничтожая суд", погашает всякое дальнейшее преследование. Подобное, абсолютно ничтожное производство, конечно, не может иметь значения, умаляющего политическую и служебную правоспособность лица.

Рассматриваемый нами вопрос становится несколько более затруднительным, если лице будет привлечено к следствию до истечения давности, и если преследование возбужденное против него, не приведя к осуждению, будет прекращено. Захариэ по этому поводу замечает, что закон не должен выставлять абсолютно невозможных условий, он не должен требовать полного оправдания подсудимого в тот момент, когда, за истечением давности, это оправдание становится абсолютно невозможным. Признание подобных лиц лишенными политических прав несправедливо потому, что такое разрешение этого вопроса поставило бы их в положение несравненно худшее, чем положение тех лиц, которые могут защищать себя от обвинения, еще не погашенного давностью. которые, следовательно, могут добиться оправдательного приговора. Итак, Захариэ приходит к тому заключению, что 103 _ основного закона не должен быть буквально интерпретируем, и что, по истечении давностного срока лице, заподозренное в совершении преступления, может пользоваться принадлежащими ему политическими правами.

Разрешение этого вопроса в русском праве не может представить никаких затруднений. Из прямого смысла 138 ст. Уложения, видно, что обнаружение виновного есть обстоятельство, абсолютно исключающее давность. Как бы мы ни понимали слово "обнаружение", но несомненно, что обнаруженными следует признавать всех тех лиц, которые, быв под судом, судебными приговорами не были оправданы. Ясно, что к этим лицам давность не может быть применена, а потому о влиянии ее не может быть речи, и всех вышеупомянутых лиц следует признать навсегда лишенными права быть избранными в мировые судьи, присяжные заседатели и присяжные поверенные.

98. II.) Погашающее действие давности распространяется и на все те случаи, в которых должностные и духовные лица подлежали бы, за преступления и проступки ими содеянные, исключению из службы по суду- С истечением давности, суд не может привлечь подобных лиц к ответственности, не может и отставить их от должности. Из этого видно, что по отношению к ответственности перед уголовным законом, между должностными и духовными лицами и остальными гражданами нет никакого различия. Давность, погашая преступления ими содеянные не умаляет их прав. Но независимо от уголовной ответственности, лица эти ответственны также перед теми учреждениями или лицами, под ведением или начальством которых они состоят. Отношения подчиненных к начальникам не могут быть с точностью формулированы законом. Личное доверие имеет здесь всегда более или менее широкое значение. Неспособность чиновника, упущение им сделанное и множество других причин могут повлечь за собою, исключение его из службы. И вообще, мы должны заметить, что те взыскания, которым должностные или духовные лица подвергнутся в дисциплинарном порядке, не могут подлежать погашающему действию давности, влияние которой не переступает за пределы уголовной ответственности этих лиц*(362).

99. III.) Одно из самых бесспорных последствий погашающего влияния давности заключается в том, что преступление, покрытое давностью, не может быть принимаемо в соображение, как обстоятельство, отягчающее ответственность лица, в случае содеяния им того же самого или иного, более тяжкого преступления. Не говоря уже о том, что многие законодательства допускают повторение, только в случае отбытия виновным наказания; но и вообще для понятия повторения необходимо, чтобы новому преступлению предшествовал приговор, признающий подсудимого виновным в совершении первого преступления. Но по истечении давностного срока становится невозможным постановление подобного приговора, нельзя вследствие этого признавать и повторения существующим, когда первое преступление уже покрыто давностью. Мнение это разделяется большинством новейших немецких криминалистов*(363).

Разрешение этого вопроса в русском праве не сопряжено с какими-либо затруднениями. Ст. 131 Уложения признает рецидиву только в случае повторения того ж преступления, или учинения другого после суда и наказания за первое. Но, в силу 158 ст., "наказание отменяется за давностью", а поэтому, при содеянии нового преступления, прежнее, уже погашенное давностью, не может быть принято во внимание.

Что же касается до того, каким образом относится давность к стечению преступлений, то ст. 132 Ул. для наличности понятия о совокупности считает необходимым, чтобы подсудимый был признан виновным в учинении нескольких в одно или в разное время дотоле еще не наказанных и давностью, или же общим, или особенным прощением не покрытых деяний. Следовательно, для наличности конкуренции необходимо, чтобы преступления, входящие в состав этого понятия, не были погашены давностью.

100. IV.) Лицо, привлеченное, по истечении давностного срока, к следствию, не может быть приговорено к уплате судебных издержек*(364). Взысканию этих издержек должен предшествовать приговор, осуждающий подсудимого, и давность , отстраняющая подобный приговор, отстраняет и самое взыскание. Дамбах смотрит на судебные издержки, как на гражданский иск, вытекающий из преступления, и, следовательно, не подлежащий действию уголовной давности. С мнением этим нельзя согласиться. Судебные издержки не составляют, конечно, уголовного наказания в собственном смысле этого слова, но с наказанием они имеют много общего в том отношении, что они, как и наказание, определяются приговором уголовного суда, признающим подсудимого виновным, а вместе с тем и обязанным покрыть расходы, вызванные направленным против него преследованием. Сопоставлять же взыскание судебных издержек с гражданским иском нельзя, потому что последний вытекает из понятия о деянии вообще, а не из квалификации деяния, как преступления*(365).

Унтергольцнер*(366), говоря о судебных издержках, замечает, что взыскания их нельзя допустить во всех тех случаях, когда с самого начала следственного производства будет очевидно, что преступление уже погашено давностью; если же обстоятельство это не будет достаточно уяснено, то он считает подсудимого обязанным уплатить причитающиеся с него издержки, величина которых должна сообразоваться с тяжестью падающего на него подозрения. Мнение это лишено достаточного основания, и Щварце весьма верно замечает, что следствие должно быть признано ничтожным и в том случае, когда, при его начале, не было с доверенностью очевидно, что давность уже истекла. И действительно, эту неясность, эту неопределенность отношения давности к известному процессу, никак нельзя поставить в вину подсудимому и нельзя взыскивать с него судебные издержки. В смысле нами указанном, вопрос этот разрешается и положительным законодательством, Для примера укажем на французский устав уголовного судопроизводства*(367) (ст. 162, 194 и 368), на прусский королевский рескрипт от 3 января 1849 года и наконец на 194 статью нашего устава уголовного судопроизводства, в силу которой уплата судебных издержек обращается.... на обвиняемого если он признан виновным. Сходно с этим постановление 983 ст. того же устава, на основании которой издержки возмещаются из имущества лиц-, признанных по делу виновными. Из приведенных нами законоположений видно, что взысканию судебных издержек должен безусловно предшествовать судебный приговор, и пока не состоялся приговор, до тех пор нельзя и возбуждать вопроса об издержках.

101. Определив те последствия, которые влечет за собою давность погасившая преступление заметим, что для их наличности необходимо протечение всего законом установленного давностного срока. Промежуток времени, в течении которого преступление погашается давностью, должен быть рассматриваем, как нечто цельное и неделимое*(368). Протечение какой-либо, даже и значительной части этого промежутка, само по себе взятое, не имеет никакого правового значения и не может быть рассматриваемо, как обстоятельство, отстраняющее, или хотя бы смягчающее, уголовную ответственность лица. Между криминалистами общегерманского права было весьма распространено противоположное воззрение, и на истечение половины или двух третей давностного срока они смотрели как на обстоятельство, уменьшающее наказание*(369). В настоящее время воззрение это оставлено наукою*(370). Для того, чтобы давность оказала какое-либо влияние, необходимо полное истечение всего давностного срока. При поверхностном взгляде на вопрос, может показаться странным, придавать одному или нескольким дням значение, влияющее на дальнейшую судьбу подсудимого. Явление вполне аналогическое встречается при определении всякого срока. Возьмем для примера все постановления, определяющие моменты совершеннолетия лица, недостаток одного дня мешает лицу пользоваться всеми, принадлежащими ему, гражданскими или политическими правами. Было бы смешно предполагать, что в последний день несовершеннолетний приобретет, всю необходимую для пользования политическими правами, опытность и зрелость. Весьма вероятно, что и в течении этого последнего дня, он мог бы отнестись к своим правам также разумно, как и в день затем следующий. Законодатель не может обращать внимания на подобные соображения; он определяет только общие нормы и если в применении их к отдельным случаям и встретится что-либо произвольное, то результат этот должен быть терпим ради самой практической необходимости вышеупомянутых норм. С выставленным нами положением Г. Лохвицкий*(371) не согласен; он говорит, что "цифры, установленные для давности, имеют весьма невыгодную сторону, они без всяких переходных ступеней; эта резкость вредна в уголовной сфере".- "Установление переходных ступеней т. е. такого времени, когда давность понижает наказание, лучше удовлетворило бы чувство справедливости. Если бы постановлено было, что в тех преступлениях, в которых давность погашающая наступает через 10 лет, по прошествии 5 лет дается наказание не полное, а уменьшенное, напр. вместо каторжной работы ссылка на поселение, а пo прошествии 8 лет еще более смягченное, напр. вместо той же каторжной работы арестантские роты,-тогда система давности имела бы более правильный вид."

Протечение известной части давностного срока, по воззрению общепринятому в науке, не влечет за собою никаких правовых последствий*(372). К уменьшению наказания, оно не может привести потому, что подобное уменьшение может быть только рассматриваемо, как результат присутствия в деле известных, смягчающих вину обстоятельств. Протечение же части давностного срока находится вне всякого соотношения с теми фактами, которые могли бы указывать на меньшую степень виновности лица, на его раскаяние, на то, что он, в момент содеяния преступления, не обладал полной свободою самоопределения и т. д. В заключение заметим, что в основу этой, так сказать, частичной давности, нельзя положить тех данных, на которых вообще покоится институт давности в праве уголовном.

102. Определив влияние давности погасившей преступление, нам остается заметить, что по общепринятому в теории воззрению, отказ лица от признания преступления на него возводимого погашенным давностью считается ничтожным*(373), а потому, подобному лицу, и не дозволяется просить о производстве следствия или суда, после истечения давностного срока. Давность, как учреждение права общественного вытекающее из высших требований справедливости и общественного порядка, должна быть применяема совершенно независимо от желания, того или другого, частного лица. И кроме того, суд будучи, за истечением давности, бессильным обвинить лице, не может и оправдать его, qui non potest condemnare, non potest absolvere.

В подобном разрешении этого вопроса, кроется несомненно некоторая суровость по отношению к человеку, быть может, даже и невинно заподозренному. Давность погашающая уголовное преследование не может быть уподоблена оправдательному приговору, она не построена на рассмотрении вопросов о вине или невинности лица, она выгораживает его только от приговора, составленного по прошествии многих лет после содеяния преступления, она освобождает его от уголовной ответственности, но далее этой границы не идет ее влияние. Известное лице, по истечении давностного срока, не может быть наказано, но в глазах сограждан, перед судом общественного мнения, оно все-таки может казаться преступным. Тяжесть этого подозрения, давность никогда не может смыть, и почему казалось бы не предоставить невинному возможности восстановить несправедливо запятнанную честь? В ответ на это замечание, можно сослаться не только на то, что давность, как учреждение права общественного, покоится на пользе общей, а не на выгодах и пользах того или другого частного лица, но и на то, что удовлетворение подобному требованию, по справедливому замечанию г. Будзинского*(374) "было бы неуместно и в том отношении, что могло бы повести к доказательству виновности и нарушению спокойствия других лиц, между тем, как давность должна их ограждать от этого".

В конце третьей главы, мы сказали, что давность, по общепринятому во Франции воззрению, применяется, ex ofiicio, во всех стадиях процесса (en tout etat de cause). Вопрос этот был, несколько иначе, разрешен Кассационным Департаментом. Так в решении по делу мещанина Розживина*(375) изображено, что "Правительствующим Сенатом уже неоднократно было объяснено, что признание тех фактов, от которых зависит разрешение вопроса о том, имеет ли применение в известном деле давность, или не имеет, принадлежит суду, рассматривающему дело по существу, и не подлежит рассмотрению Сената в кассационном порядке". Из решения по делу мещанина Приорова (1868 г. N 130) видно, что Сенат по отношению к применению давности наблюдает только за правильным истолкованием закона о давности.

Глaba V. Учение о давности, погашающей наказание

Отделение 1-е. Определение границ применения этого вида давности, и того момента, с которого начинается ее течение

103. Наказание погашается давностью, если, в продолжении всего законом определенного срока, приговор, осуждающий преступника, не будет приведен в исполнение.

Для наличности этого вида давности, необходимо: протечение всего давностного срока, и неприменение к осужденному приговора.

Погашающее влияние давности распространяется, только на наказания срочные и на наказания, применение которых, к осужденному, состоит из известного внешнего акта, и которые следовательно, не вытекают непосредственно из самого приговора.

Приговор, осуждающий преступника, раз навсегда определяет степень его ответственности перед законом. По истечении 10 или 20 лет виновный останется все тем же нарушителем закона, и, если давность выгораживает его от определенного ему наказания, то в основе этого лежит то соображение, что применение к нему, по истечении многих лет, наказания противоречило бы и справедливости и уголовной политике. Но, рассуждая таким образом, мы имеем исключительно в виду наказание срочное, и всегда предполагаем срок давности более продолжительный, чем то наказание, к которому был присужден виновный. Из сказанного нами следует, что 1) погашающее действие давности абсолютно не распространяется на все пожизненные наказания. Что же касается до смертной казни, то давность может только отчасти воздействовать на нее, так как исполнение ее, над виновным, может быть заменено пожизненным заключением. И так, наказания бессрочные должны быть изъяты от влияния давности; преступник, следовательно, должен нести всю тяжесть, висящей над ним кары, и в томслучае, если он будет пойман, и через 20, и через 30 лет после объявления приговора. Положение это находит свое полное оправдание в самой идее бессрочного наказания. Наказание это, состоя в полной и безграничной утрате известных прав, не может быть отстранено протечением известного времени. В одном факте этого протечения, мы не видим какого-либо обстоятельства, восстановляющего навсегда умаленную правоспособность. Наказание пожизненное можно признавать антигуманным, идущим в разрез с требованиями уголовной политики и т. д., но до тех пор, пока оно не вычеркнуто из действующих уложений, до тех пор нельзя распространять на него погашающего влияния давности. Поясним нашу мысль примером. Представим себе двух преступников, приговоренных за одно и тоже деяние к бессрочному наказанию. Один из них, положим, отбывал свое наказание сообразно с определениями приговора, его осудившего; другой же убежал, и если, по прошествии 20 или 25 лет, он будет наконец пойман, то спрашивается, будет ли справедливо освобождать его от всякого дальнейшего наказания? На этот вопрос мы можем дать только отрицательный ответ. Как бы ни были велики страдания, понесенные преступником в этот долгий промежуток времени, или, выражаясь языком французских криминалистов, сколько бы он ни провел бессонных ночей, но все-таки положение его было несравненно лучше, чем положение его сотоварища, и освобождение его, за давностью, от дальнейшего наказания было бы тяжкою неправдою перед другим преступником, участь которого не могло бы, во многих случаях, облегчить даже самое полное и искреннее исправление.

Ознакомимся вкратце с законодательными определениями, относящимися к рассматриваемому нами вопросу. В силу 100 статьи баварского уложения 1861 года, действие давности не распространяется на приговоры, присуждающие к смертной казни или пожизненному заключению в смирительный дом,-но по истечении двадцатилетнего срока, смертная казнь заменяется пожизненным заключением. Совершенно одинаково постановление _ 126 баденского уложения 1831 года. Северогерманское уложение, пункт 1-й _ 70, определяет, что смертная казнь и пожизненное заключение в смирительный дом или крепость погашаются в тридцатилетний срок. Вюртембергское уложение 1839 года придерживается той же системы; подобные наказания погашаются в 25 лет. Статья 635 французского устава уголовного судопроизводства не выделяет смертной казни и пожизненного, заключения из остальной массы уголовных наказаний; как те, так и другие погашаются в 20 лет. Наконец, из прежних немецких законодательств, уложения тюрингенское и саксонское абсолютно исключают давность в этих случаях. Ст. 134 Испанского Уложения определяет, что смертная казнь и пожизненное заключение погашаются в 20 лет*(376). Первый _, 89 ст. нового Итальянского проекта, постановляет между прочим, что действию давности не подлежат смертная казнь и пожизненное заключение*(377).

Вполне целесообразным, мы признаем, взгляд усвоенный баварским уложением. -Абегг же напротив считает необходимым распространить погашающее влияние давности на все наказания без исключения. Доводы приводимые им, нельзя признать убедительными. Сознание кары, вечно преступнику угрожающей, конечно во многих случаях может иметь своим последствием то, что преступник, не предвидя ухудшения своей участи, совершит новое преступление; но соображение это есть все-таки не более, как гадательное предположение, и мы ни в каком случае не можем придать ему более убедительной силы, чем указанной нами невозможности сопоставления бессрочного наказания с известным, хотя бы и продолжительным давностным сроком.

104. 2) Есть еще целый ряд наказаний, изъятых от действия давности. Существо давности, погашающей приговор, состоит, как мы видели, в том что определенное преступнику наказание не приводится, в течении известного, определенного срока, в исполнение. Давность, следовательно, предполагает существование такого наказания, исполнение которого состоит в каком-либо внешнем акте; а поэтому действию давности не подлежат наказания, для осуществления которых не требуется никакого материального факта. Сюда относятся все наказания, вполне или отчасти ограничивающие гражданскую или политическую правоспособность лица*(378). Лишение гражданина прав ему принадлежащих создает для него совершенно особое, так сказать, внеобщественное состояние. Состояние это начинается с самого объявления приговора, оно, ео ipso, без посредства какого-либо внешнего акта, вытекает из решения суда*(379) и давностью подобная утрата прав не может быть восстановлена уже по той простой причине, что давность, погашающая наказание, только избавляет преступника от отбытия присужденного ему страдания, и очевидно, что через посредство давности, виновный, ни в каком случае, не может приобресть каких-либо прав и тем более восстановить свою, по суду утраченную, правоспособность. Наказание, говорит Гаус*(380), непроявляющееся каким-либо внешним, осязаемым образом, а состоящее только из известного нравственного страдания (mal moral), из утраты известных прав-не подлежит погашающему влиянию давности. Воздействие подобных наказаний начинается с того момента, когда приговор получит значение окончательное, и продолжается оно без перерыва до тех пор, пока виновный не будет, или восстановлен в своих правах, или помилован, или, если не истечет то время, в продолжении которого преступник не мог пользоваться этими правами.

К наказаниям, неподлежащим действию давности, принадлежала, отмененная во Франции законом 31 Мая 1854 года, гражданская смерть (mort civile). В настоящее время к этой категории во Франции и Бельгии относятся следующия наказания: 1) полная утрата всех прав, принадлежащих гражданину (degradation civique),и притом все равно, будет ли она иметь значение главного или побочного наказания; 2) лишение некоторых политических или имущественных прав, определяемое исправительными судами в случаях предусмотренных статьями 42 и 43 кодекса 1810 года. С этим видом лишения прав не следует смешивать ограничения гражданской правоспособности лица, известного под названием interdiction legale. Огрaничение это состоит в том, что преступник не может пользоваться -некоторыми правами во все время отбытия им наказания. С погашением самого наказания, погашается и этот вид умаления его правоспособности. 3) Отдача под полицейский надзор. Гаус утверждает, что и этот вид ограничения свободы погашается давностью*(381). Наказание это, по его мнению, не есть какое-либо исключительно нравственное страдание (la surveillance n'est pas une peine purement morale) и применение его к подсудимому проявляется внешним, осязаемым образом. Так, администрация должна принимать по отношению к преступнику известные меры*(382), и если она не сделала этого в продолжении всего законом установленного давностного срока, то и отдача под полицейский надзор должна быть сочтена погашенною. Виллере с этим не согласен. Он утверждает, что наказание это, умаляя правоспособность лица, не может подлежать действию давности, и, в подтверждение своего мнения, ссылается на решение кассационного суда, от 31 Января 1834 года, признавшее отдачу под полицейский надзор наказанием, не погашаемым давностью*(383).

Первое из приведенных мнений нельзя не признать более правильным. Отдача под полицейский надзор, не на всю жизнь, а на определенный срок, не содержит в себе моментов, которые бы делали невозможным применение к этому наказанию давности..

105. Давностью погашаются все наказания за исключением бессрочных и сопряженных с лишением прав*(384). Так, действию давности должны подлежать и денежные штрафы*(385) во всех случаях, когда, в течении всего давностного срока, не было принято никаких мер для взыскания с осужденного штрафа, на него наложенного. Бегство и сумасшествие виновного не служат помехою для подобного взыскания*(386).

Погашающее влияние давности распространяется наконец и на церковное покаяние. Вопрос этот отнесен некоторыми писателями к учению о давности, погашающей преступление. Причина этого нам непонятна. Церковное покаяние, хотя и отличается некоторыми особенностями, но ему, во всяком случае, предшествует судебный приговор, и оно имеет несомненно характер наказания, для осуществления которого, необходима наличность известного материального акта, необходима передача виновного в распоряжение надлежащей духовной власти. Из этого видно, что церковное покаяние, подобно другим наказаниям, должно подлежать действию давности*(387).

106. Течение давности, погашающей наказание начинается со дня составления приговора*(388). Положение это отвергается многими криминалистами, принимающими за начало давности момент вступления приговора в законную силу*(389). В праве положительном, вопрос этот разрешается весьма разнообразно. Кодекс баварский ст. 97*(390) высказывается в пользу защищаемого нами воззрения. Уложения северогерманское*(391) _ 70 и цюрихское _ 56, итальянский проект*(392) и испанское уложение требуют вступления приговора в законную силу. Неопределенностью отличается 133 статья вюртембергского уложения*(393). Средину между этими воззрениями занимает право французское. Давность, погашающая уголовное наказание, начинается, в силу 635 статьи, со дня постановления приговора (de la date des arrets on jugements). Что же касается до давности, погашающей наказания исправительные и полицейские, то ст. 636 и 639 делают различие между решениями окончательными и решениями, подлежащими обжалованию. Течение давности начинается, по отношению к первым, точно также как и по отношению к давности наказаний уголовных, со дня постановления приговора; по отношению же ко вторым,-со дня истечения сроков, назначенных для принесения апелляции*(394). Системы этой в общих чертах придерживается и бельгийский кодекс 15 Октября 1867 года*(395).

Весьма своеобразно постановление _ 194 баденского уложения, в силу которого, течение десяти или пяти летней давности, погашающей заключение в смирительный или рабочий дом или тюрьму, начинается со дня отбытия назначенного в приговоре наказания. Давность погашающая денежный штраф начинается со дня объявления приговора.

Одна из главных причин, по которой мы исходом давности признаем не день вступления приговора в законную силу, а день его постановления, заключается в том, что, после составления хотя бы и неокончательного приговора, нельзя принимать в соображение ни одно из тех оснований, на которых покоится давность, погашающая уголовное преследование. Писатели, придерживающиеся противоположного воззрения, утверждают, что давность последнего рода существует, во весь промежуток времени, до вступления приговора в законную силу. Приговор суда, они признают, только обстоятельством, прерывающим ее течения. С мнением этим нельзя согласиться по многим причинам. Так, начиная с того, что в основу давности, после составления даже и неокончательного решения, нельзя будет положить ни одного из тех начал, на которых, как мы видели, покоится давность преступления. Понятно, что, после постановления подобного приговора, нельзя ссылаться на невозможность восстановить объективный и субъективный состав преступления, и на трудность разрешения вопроса о виновности лица. Суд, приговором своим, определил характер его вины, меру его ответственности и наказание ему следуемое и понятно, что погашающее влияние давности должно здесь направиться на совершенно иной объект. До приговора, в лице подсудимого, мы имеем лишь возможного преступника; после постановки решения, осужденный является в глазах правосудия лицом, несомненно совершившим преступление. Приговор суда вступает, как известно, в законную силу, если, в течении законом установленного срока, на решение неокончательное не будет подана апелляционная, а на решение окончательное, кассационная жалоба. Если, после объявления приговора, не последует, ни жалобы, ни протеста, то все, сказанное нами о значении первого решения, остается во всей силе. Если же преступник подав апелляционную жалобу, убежит, то по отношению к нему едва ли будет справедливо, вместе с защитниками оспариваемого нами воззрения, признавать давность, погашающую уголовное преследование. Бегство преступника не есть ли, в большинстве случаев лучшее подтверждение справедливости приговора его осуждающего?

Итак, вступление приговора в законную силу, нельзя признавать моментом, определяющим наличность того или другого вида давности*(396), и было бы странно утверждать, что лице, убежавшее за день до вступления приговора в законную силу, может ссылаться на несравненно более краткий срок давности, погашающей преступление, в то время, как бегство его, через день после вступления, повлечет за собою несравненно более продолжительный срок давности, погашающей наказание. Такое влияние на удлинение давностного срока может иметь только приговор сам по себе взятый, а отнюдь не вступление его в законную силу. Неосновательность оспариваемого нами воззрения становится особенно очевидной из следующего примера, приводимого Арндтом*(397). Предположим, говорит он, что два соучастника будут осуждены, вследствие содеяния ими известного преступления. Один из них довольствуется решением, другой же (или его защитник) приносит апелляционную жалобу. Затем оба бегут, но в такое время, когда приговор, по отношению к первому, уже вступил в законную силу, а по отношению к второму. еще не был рассмотрен в порядке апелляционном. Спрашивается, будет ли справедливо применять, к первому давность погашающую преступление, а ко второму, давность погашающую наказание? Будет ли справедливо дозволить одному из них ссылаться на более короткий давностный срок, а для безнаказанности другого требовать истечения срока более продолжительного?

107. Всматриваясь в определения всех, нами указанных, кодексов, мы замечаем, что все они, за исключением вюртембергского и проекта итальянского уложения, признавая началом давности объявление приговора, или момент вступления его в законную силу, не содержат никаких постановлений о начале давности в случае бегства арестанта*(398). На практике обстоятельство это встречается весьма часто. Осужденный, просидев несколько лет в тюрьме, бежит. Спрашивается, должна ли давность, погашающая наказание, к которому он присужден, начаться с момента объявления приговора (или со вступления его в законную силу), или же со дня его бегства. Интерпретируя буквально указанные нами законоположения можно 6ы подумать, что промежуток времени, проведенный преступником в тюрьме, должен быть зачислен в давностный срок. Вазейль и Гооребеке*(399) придерживаются этого воззрения. Исходя от понимания давности, как эквивалента наказания, они утверждают, что для существа дела совершенно безразлично, каким образом истек законом установленный давностный срок. Подобное, буквальное толкование закона, не может быть признано правильным*(400). Отбытие преступником наказания, и давность погашающая это наказание, - понятия друг друга исключающие. Неприменение к осужденному, в течении законом определенного срока, известной кары, есть, как мы видели, условие, от наличности которого зависит существование давности. И Виллере, полемизируя с Визейлем, весьма основательно замечает, что во время отбытия виновным наказания не может быть речи о давности, погашающей это наказание.

Обобщая все сказанное нами о точке отправления давности приговора, мы видим, что течение этой давности начинается: 1) со дня объявления приговора и 2) со дня бегства преступника.

Отделение 2-е. О продолжительности давностных сроков

108. По воззрению, наиболее распространенному, как в теории, так и усвоенному большинством законодательств, приговор, осуждающий преступника, погашается в более продолжительные сроки, чем направленное против подсудимого преследование. Необходимость, этих более продолжительных сроков, кроется в том, что государство имеет несравненно больший интерес, применять к преступникам приговоры их осуждающие, чем преследовать лиц, виновность которых, по истечении значительного промежутка времени, становится весьма сомнительною. Начало это признается всеми действующими уложениями. Исключение из этого правила составляют уложение цюрихское и из прежних уложений: саксонское 1868г., _ 115 и тюрингенское 1849 года, _ 73. Все эти законоположения определяют, для обоих видов давности, один и тот же срок.

В теории защитником последнего воззрения явился Шварце*(401). Не признавая за давностью, погашающей наказание, никакого самостоятельного значения, а считая ее только одним из случаев применения давности преступления, Шварце не мог не прийти к требованию полного уравнения сроков обоих видов давности. Доводы, которыми думали объяснить разность между этими сроками, Шварце находит недостаточными. И действительно, едва ли можно утверждать вместе с Бернером*(402), что давность наказания требует более продолжительного срока потому, что 1) по отношению к ней нельзя ссылаться на одно из главных оснований давности преступления, на возможность утраты доказательств*(403); и 2), что воспоминание о преступлении, по поводу которого состоялся судебный приговор, не изглаживается так скоро из памяти сограждан.

Относительно первого из этих аргументов, Шварце весьма справедливо замечает, что он доказывает слишком много, что он приводит к полному отрицанию давности, погашающей наказание, и что его, вследствие этого, нельзя принимать в соображение при определении продолжительности давностных сроков.

Что же касается до второго доказательства, то и оно должно быть отброшено.-Давность, как мы уже прежде заметили, не может быть построена на такой зыбкой и колеблющейся почве, как воспоминание сограждан о преступлении. Память о событиях давно минувших иногда живет очень долго в сознании народа, иногда же угасает очень скоро. Как то, так и другое явление обусловливаются самыми разнообразными причинами, и мы уже имели. случай убедиться, как мало факты эти поддаются каким-либо обобщениям. Несмотря на весь авторитет Бернера, мы сомневаемся в том, что память о приговоре осуждающем виновного, глубже запечатлеется в сознании народа, чем воспоминание о преступлении ненаказанном. Опыт, как мы заметили(стр. 121), скорее убеждает нас в противном. В дополнение к сказанному нами прежде присовокупим, что приговор суда легко может остаться незамеченным; интерес, возбужденный процессом, может быть самым ничтожным: общественное мнение может быть занято иными, более насущными вопросами; наконец решение, состоявшееся где-нибудь в захолустье, может легко пройти совершенно незамеченным. И напротив того, весть о содеянном преступлении может, иногда, очень долго, жить в памяти современников, потому ли, что событие это сильно взволновало умы, потому ли, что преступник пользовался известностью и т. д. Живучесть воспоминания, повторяем мы, зависит от обстоятельств каждого отдельного случая, и из такого неустановившегося, подвижного материала, теории весьма трудно делать обобщения, а потому и нельзя утверждать, что воспоминание о приговоре живучее воспоминания о самом преступлении, и что вследствие этого приговор должен погашаться в сроки более продолжительные, чем уголовное преследование.

И так, аргументация Бернера, в пользу разнообразия давностных сроков, не может быть признана убедительной. Но недостаточность ее, еще, не есть доказательство того, что сроки должны быть одинаковы. Шварце, утверждая это, исходит от того положения, что давность наказания есть только один из случаев проявления давности преступления вообще, что с приговором суда не создается какой-либо новый объект для воздействия давности, что объектом этим остается все то же преступление, и что, наконец, приговор есть ничто иное, как обстоятельство, прерывающее давность. Рассуждая таким образом, Шварце теряет из виду процессуальное значение приговора; он забывает, что с моментом его постановления, отношение уголовного правосудия к лицу преступника существенно изменяется. До этого времени, суд имеет дело с лицом, виновность которого представляется только возможною; после же определения приговора, то же лице запечатлевается характером несомненного преступника.

Принимая в соображение самые точные статистические сведения, указанные Арндтом*(404), мы приходим к тому результату, что, по истечении значительного промежутка времени, государство из 100 случаев приблизительно только в 50 может рассчитывать на обвинительный приговор. Решение же суда всегда сохраняет свою силу. Из этого видно, что преследование подсудимого имеет для государства несравненно меньший интерес, чем применение к виновному определенного ему наказания. Но чем менее существенным считает для себя государство пользование известным правом, тем скорее оно от него отказывается, и наоборот. Отсюда понятно, что иск уголовный должен погашаться прежде приговора.

Все ныне действующие законодательства, за исключением испанского и цюрихского, определяют для погашения наказаний сроки более продолжительные, чем для погашения преступлений. Из сопоставления ст. 635, 636, 637 - 640 французского устава уголовного судопроизводства мы видим, что наказания, назначенные приговорами, постановленными по делам уголовным, погашаются по истечении 20 лет; преследования же подобных деяний по истечении 10 лет. Наказания, постановленные по делам исправительным, погашаются в пятилетний срок; преследование подобных проступков в трехлетний срок. Наконец, наказания, постановленные по делам о полицейских нарушениях, погашаются двухлетнею давностью, а общественные и частные иски, возникшие по поводу подобных нарушениях,-годичною давностью.

Не приступая к дальнейшему сопоставлению определений других кодексов, укажем только вкратце на сроки ими принятые. Так, бельгийское уложение 8 июня, 1867 г., для наказаний уголовных, назначает двадцатилетний срок, для наказаний исправительных пятилетний и для наказания полицейских-годичный срок. (ст. ст. 91, 92 и 93). _ 70 нового северо-германского уложения постановляет, что исполнение приговора, вошедшего в законную силу, погашается давностью: 1) в 30 лет, когда суд приговорил к смертной казни, или к пожизненному заключению в смирительный дом или крепость, 2) в 20 лет, когда суд приговорил к заключению в смирительный дом более, чем на 10 лет, 3) в 15 лет, когда суд определил заключение в смирительный дом до 10 лет, или заключение в тюрьму, или крепость более, чем на 5 лет, 4) в 10 лет, когда суд приговорил к заключению в крепость, или в тюрьму от 2-5 лет, или к денежному штрафу выше 200 талеров, 5) в 5 лет, когда суд приговорил к заключению в крепость, или тюрьму до 2 лет, или денежному штрафу от 50-200 талеров, и 6) в 2 года, когда суд определил арест или штраф не свыше 50 талеров.

Весьма оригинальны постановления о сроках баденского уложения 6 марта 1848 (5 февраля 1851). _ 194 определяет, что для погашения наказания необходимо: 1) при заключении в смирительный дом, протечение 10 лет, после истечения определенного приговором срока наказания, (отбытие этого наказания начинается со времени объявления приговора), но продолжительность давностного срока не может, ни в каком случае, превышать 25 лет, со дня составления приговора. 2) при заключении в рабочий дом или тюрьму истечение 5 лет после окончания определенного приговором срока наказания, 3) при денежных штрафах протечение 5 лет со дня объявления приговора*(405).

Из всех, приведенных нами, уложений, северогерманское выделяется особенно резко по необыкновенному разнообразию признаваемых им давностных сроков, и если мы примем во внимание все сроки, назначенные для погашения уголовных исков, и наконец все давностные сроки, определенные гражданскими законами, то нам будут понятны слова одного немецкого юриста, утверждавшего, что судья в Пруссии для правильного и безошибочного применения давностных сроков должен иметь особый календарь. Подобное разнообразие давностных сроков действительно сопряжено с неудобствами, и в этом отношении заслуживает полного предпочтения система, усвоенная баденским Уложением. Она ставит продолжительность давностного срока в тесную связь с продолжительностью определенного приговором наказания.

109. Разрешение вопроса о том, погашено ли известное наказание давностью, не может представить тех затруднений, с которыми сопряжено разрешение аналогического вопроса о том, отстранено ли за давностью известное преступление. Моментами определяющими будут всегда приговор, присуждающий виновному известное наказание,*(406) и закон, определяющий тот срок, когда это наказание будет погашено давностью. Если виновный совершил несколько преступлений, то наказание, определенное судом, составляет одно нераздельное целое, и потому не может быть речи, о разновременном погашении тех наказаний, которые вошли в его состав,*(407). Если же суд приговорил виновного к нескольким разнородным наказаниям, то, по мнению Шварце, каждое из наказаний, погашается своею самостоятельною давностью. Течение этой давности начинается с того момента, с которого становится возможным исполнение самого наказания*(408).

Французские криминалисты с редким единомыслием высказались в пользу противоположного воззрения. Они утверждают*(409), что по отношению к давности не существует какой-либо нераздельности между различными наказаниями, к которым суд приговорил виновного; исполнение одного из них нисколько не мешает другим погашаться давностью. Так, например, заключение виновного в тюрьму, не приостанавливает течения давности, погашающей денежный штраф. и наоборот. Но, по мнению Виллере, положение это не распространяется на все те случаи, в которых обвинительная власть будет самим законом поставлена в невозможность применить к преступнику известное наказание. В этих случаях течение давности будет приостановлено на все то время, пока будет существовать эта помеха*(410).

110. Прежде чем приступим, к изложению учения об обстоятельствах прерывающих давность наказания, заметим, что и к этому виду давности применяется, сказанное нами в предыдущей главе о способе счисления давности, и о влиянии нового закона на давность, течение которой началось при господстве старого закона. Продолжительность сроков и здесь подчиняется определениям нового закона, воздействию которого будет положена известная граница, только в тех случаях, когда он станет вносить перемену в характеристику тех или других деяний, когда он, например, проступок, отнесет к категории преступлений и сообразно с этим удлинит срок давности его погашающей. Приговор суда, однажды навсегда определяет значение известного деяния и новый закон бессилен видоизменить эту квалификацию. Влиянию его подлежат последствия вытекающие из приговора, а не та деятельность, которая может только ему предшествовать*(411).

Отделение 3-е. Об обстоятельствах, прерывающих течение давности

111. Французский устав уголовного судопроизводства совершенно умалчивает об обстоятельствах, прерывающих давность наказания, и французские юристы единогласно признают, что перерыв этой давности несовместим с ее конечною целью, и с желанием законодателя положить предел тревогам и опасениям осужденного. Актам присутственных мест, направленным против него, для его поимки или обнаружения, они не придают никакого значения. Одно только применение, к преступнику определенного ему наказания, приостанавливает течение давности и притом, по мнению большинства французских криминалистов, так, что во время отбытия виновным наказания давность лежит без всякого движения. Если применение к осужденному наказания снова по каким-либо причинам прекратится, то давность должна воспринять свое прежнее течение, которое и будет длиться до тех пор, пока наконец не получится в общей сложности число лет, определенное законом для погашения данного наказания*(412). Система эта ведет на практике к крайне запутанным счислениям, и как видно, построена на применении к давности наказания, совершенно несвойственного ей учения об обстоятельствах, приостанавливающих ее течение, учения, построенного, как уже не раз было замечено, на началах права частного. Из всех французских писателей один только Раутер*(413) отбрасывает эту систему. Он, хотя и признает вместе с другими, что давность, погашающая наказание, не может быть прервана каким-либо судебным актом, "la prescription de la condamnation, говорит он, n'est pas susceptible d'une interruption de droit, mais elle l'est d'une interruption de fait." Следовательно, существование известных фактов должно, по его мнению, прерывать течение давности, и подобное значение, он придает исполнению наказания, сглаживающему всю, ему предшествовавшую, давность.

Вазейль*(414) не признает даже за исполнением решения значение обстоятельства, приостанавливающего давность. "Приговор уголовного суда, говорит он, по истечении двадцатилетнего срока, не может быть приведен в исполнение. Для законодателя безразлично, каким образом протекли эти двадцать лет, для него все равно, провел ли подсудимый эти года на каторге, в ссылке, в бегах, или в постоянной тревоге". Вывод этот, как мы уже прежде заметили, заходит слишком далеко, и поэтому даже французские криминалисты отбросили его, указав на невозможность безразличного зачислении в давностный срок, как действительно отбытого виновным наказания, так и давности, погашающей это наказание.

Итак, господствующая во Франции теория не признает обстоятельств, прерывающих давность наказания, и исполнению над осужденными приговора, придает только значение обстоятельства, приостанавливающего давность. Воззрение это старались объяснить 1) тем, что устав уголовного судопроизводства не содержит никаких постановлений о перерыве, и началом давности считает только один момент (день составления приговора и день истечения апелляционного срока); и -2) этот вывод старались привести в соглашение с конечной целью давности; но притом совершенно упустили из виду, что подобная аргументация может с одинаковою силою и быть приведена и против обстоятельств, прерывающих течение давности преступления. Оба эти вида давности имеют, по воззрению французских криминалистов. одну общую цельположить предел страданиям осужденного Но если перерыв давности в одном случае идет в разрез с этою целью, то непонятно, почему в другом случае он будет гармонировать с нею. Применение французской системы на практике приводит к тому странному результату, что уголовный иск, при наличности нескольких перерывов, будет погашаться в несравненно более продолжительный срок, чем приговор, осуждающие преступника, хотя бы, в последнем случае, суд и употребил все зависящие от него средства для отыскания виновного, хотя бы даже преступник и был пойман. Понятно, что, при господстве подобного воззрения, интересы уголовного правосудия будут несомненно более охранены, по отношению к преследованию, чем по отношению к наказанию преступника. Но ясно, что вывод этот находится в самом резком противоречии с коренным различием, существующим между обоими видами давности.

Ошибочность воззрения, господствующего во Франции, видна по справедливому замечанию Гауса*(415), из того, что все учение об обстоятельствах, приостанавливающих течение давности, не приложимо к давности, погашающей наказание. Давность, и притом только в праве гражданском, считается приостановленной (suspendue), когда лицо, имеющее известные права, поставлено в фактическую невозможность пользоваться ими или охранять их. Если бы давность наказания могла быть приостановленной, то это проистекало бы только от тех причин, которые мешали бы прокуратуре применять к осужденному назначенное ему наказание. Сюда относились бы: бегство осужденного, его сумасшествие, принесение им кассационной жалобы и т. д. Но несостоятельность подобного вывода настолько очевидна, что даже и французские криминалисты едва ли согласились бы с ним.

При составлении нового бельгийского кодекса было обращено внимание на недостаточность определений французского устава уголовного судопроизводства, и ст. 96 постановляет, что взятие виновного под арест прерывает течение давности*(416).

112. Давность, погашающая наказание, хотя и была заимствована немецкими законодательствами у права французского, но рассмотренная нами система не нашла последователей в Германии. И законодательства отдельных стран, и все криминалисты, писавшие о давности, признают за известными актами значение обстоятельства, прерывающих течение давности наказания. Воззрение, наиболее распространенное в Германии, придает подобную силу приведению приговора в исполнение*(417). К±стлин*(418) и некоторые немецкие уложения признают также давность прерванной и в случаях содеяния осужденным нового преступления.

Ознакомимся вкратце с законодательными определениями. _ 197 баденского уложения признает давность нарушенной: 1) через задержание (durch das Ergreifen) осужденного, 2) через содеяние им до истечения давностного срока того же самого или однородного преступления. Сходно с этим постановление 2 п. 133 ст. вюртембергского уложения, в силу которого давность прерывается, если осужденный будет задержан, или, если он совершит до истечения давностного срока какое-либо новое, законом воспрещенное, деяние*(419). Совершение нового преступления признает за перерыв давности и ст. 94 баварского уложения 1801 года*(420). Что же касается до нового северогерманского уложения, то оно определяет: "давность прерывается всякими мероприятиями того ведомства, которое наблюдает за исполнением судебных решений, а также и задержанием подсудимого, предпринятым с целью применить к нему назначенное ему наказание*(421).

113. Ознакомившись в общих чертах с тем положением, которое занимает учение о перерыве давности наказания в современных кодексах и теории, посмотрим, может ли вообще быть допущен перерыв рассматриваемого нами вида давности. Говоря о давности уголовного преследования, мы старались доказать, что для наличности ее необходимо, чтобы, в течении всего законом установленного давностного срока, не был составлен приговор, осуждающий подсудимого. Исходя от этого положения и принимая во внимание те основы, на которых покоится этот вид давности, мы пришли к полному отрицанию существования каких-либо обстоятельств, прерывающих ее течение. Но совершенно иначе поставлен вопрос по отношению к давности, погашающей наказание. Приговор, осуждающий преступника, погашается, если в продолжении всего давностного срока, он не будет приведен в исполнение. Из этого положения вытекают два последствия: 1) давность наказания прерывается исполнением его, и во 2) только одно исполнение может иметь такое значение. Сопоставляя наши воззрения на перерыв обоих видов давности, нас быть может упрекнут в непоследовательности; отрицая существование перерыва относительно одного вида давности, мы допускаем его относительно другого. Но к этому выводу, мы приходим вследствие того, что не считаем обе давности тождественными. Сличение- их определений, как нельзя лучше, убеждает в этом.

Перерыв давности наказания, истекая из самого ее определения, оправдывается кроме того целым рядом весьма веских данных. Так, его необходимость может быть объяснена уже тем, что государство, имея более существенный интерес в применении к осужденным определенных им наказаний, чем в преследовании лиц, виновность которых делается с течением времени более и более сомнительной, должно для этой цели иметь и более средств под руками. Непризнание, за исполнением приговора, значения перерыва давности, умалило бы репрессивную силу государственного правосудия.

Но далее признание, обстоятельств, прерывающих течение давности наказания. оказывается особенно необходимым и потому, что их отрицание повлечет за собою ряд весьма странных последствий. Так, если мы, вместе с некоторыми французскими писателями станем утверждать, что давность наказания не может быть прервана потому, что законодатель, установив давностный срок, тем самым выразил ту мысль, что исполнение приговора не может состояться по истечении этого времени, то нам тогда придется безразлично зачислять в давностный срок, и время действительно отбытого преступником наказания, и время, проведенное им в бегах; нам, придется, следовательно, признать, что давность течет единовременно с применением к преступнику наказания. Так, если лице, приговоренное к наказанию, погашаемому двадцатилетним сроком, пробыв три года в тюрьме, два года в бегах, будет затем посажено снова в тюрьму и убежит оттуда через год, то спрашивается. может ли подобное лице по прошествии 14 лет утверждать, что наказание, ему определенное, погашено давностью. Мы не затрудняемся дать отрицательный ответ. Со времени его бегства не прошло еще 20 лет, соединять же безразлично все перечисленные нами промежутки времени мы считаем неправильным так как давность, погашающая известное наказание и исполнение этого наказания-понятия, друг друга исключающие. Отрицая перерыв давности, мы бы должны были последовательно прийти к тому выводу, что течение этой давности может начинаться, только со времени объявления приговора, а не со дня побега осужденного. И обратно, признание его бегства началом давности приводит к признанию, за исполнением решения, силы обстоятельства, прерывающего течение давности. Эта тесная связь между вопросами о начале давности, при бегстве осужденного, и об обстоятельствах, прерывающих давность выступает особенно резко во французском праве, которое, как мы видели, не содержит никаких постановлений о начале давности, в случае побега преступника, и обходит вместе с тем, молчанием, вопрос об обстоятельствах нарушающих давность приговора.

Обобщая все сказанное нами, мы приходим к тому заключению, что исполнение приговора должно быть сочтено обстоятельством, прерывающим давность наказания потому, что 1) это положение вытекает из самого существа рассматриваемого нами вида давности, 2) потому, что оно обусловливается охранением высших интересов правосудия и наконец в 3) потому что его отрицание привело бы к указанному нами сопоставлению двух, друг друга исключающих, понятий исполнения наказания и его погашения.

Но, допуская перерыв давности, нельзя по примеру Шварце, придавать подобное значение всем действиям судебных или административных мест, направленным против осужденного. Такая широкая постановка вопроса может сделать существование самого института призрачным, и наконец, ее несостоятельность видна из невозможности положить в ее основу какой-либо руководящий принцип. При решении вопроса о том, какие именно административные или судебные акты могут прерывать давность, следует всегда исходить от того положения, что перерыв давности должен заключать в себе нечто диаметрально противоположное тому, что составляет существенное условие быт?а давности. Приговор, как мы видели, погашается давностью, если он, в течении законом установленного срока, не будет приведен в исполнение. Итак, неисполнение приговора есть существенный реквизит давности, и его исполнение будет обстоятельством, имеющим силу перерыва. Из всех современных кодексов бельгийский разрешает всего правильнее этот вопрос. Ст. 96 постановляет, что давность наказания прерывается арестом осужденного. Постановление это. мы находим вполне целесообразным. Лишение свободы, под различными наименованиями, занимает господствующее место в нынешней репрессивной системе, и арест осужденного, если и не может быть рассматриваем, как применение к виновному наказания в буквальном смысле этого слова, но он во всяком случае имеет значение меры, непосредственно ведущей к этой цели.

При денежных штрафах, обстоятельством, прерывающим давность, будет наложение запрещения на имение и опись его.

На практике легко может случиться, что исполнение приговора, прервав давность, будет снова по каким-либо причинам приостановлено. Течение новой давности, столь же продолжительной, как и прежняя, должно начаться в этом случае с того момента, когда прекратится применение к осужденному наказания. Обстоятельства, прерывающие давность, сглаживая все время, им предшествовавшее, отодвигают момент истечения давности. и растягивают, таким образом, давностный срок, на время неопределенное и быть может очень продолжительное. Непризнание за исполнением приговора прерывающей силы могло бы, конечно, устранить это неудобство, но, по вышеизложенным причинам, вопрос этот не может быть разрешен в подобном смысле, а потому остается, или прибегать в каждом отдельном случае к помилованию, или же, как говорит Гирцель*(422), определить законодательным путем известный, крайний срок, по истечении которого никакое исполнение приговора не может быть вообще допущено.

Отделение 4. О влиянии давности погашающей наказание

114. Значение давности, погасившей преступление, заключается, как мы видели, в том, что, по истечении давностного срока, известное деяние утрачивает свой уголовно-правовой характер, что оно перестает быть преступлением в смысле деяния наказуемого. Уголовное правосудие, не имея достаточно средств определить, по прошествии многих лет, истинное значение известного поступка, отступает перед этой невозможностью. Оно не карает виновного, оно не считает его преступным, а потому и не лишает его тех прав, которых он мог бы только лишиться по приговору суда, его осуждающему.

С момента составления приговора, отношение виновного к правосудию изменяется в своем внутреннем существе. Приговор неизгладимыми чертами обрисовывает личность преступника; он определяет характер его вины, и меру его ответственности пред законом. Лице однажды признанное преступным, останется на всю жизнь таковым; никакое время, как мы уже заметили, не смоет с него этого позора. До постановления приговора виновность лица находится под сомнением; с приговором суда сомнения эти рассеваются, и в глазах закона и сограждан осужденный навсегда останется виновным.

Мы уже не раз имели случай видеть, что погашающее влияние давности распространяется далеко не на все наказания, а только на те из них, которые назначаются на известный, определенный срок, или исполнение которых состоит в известном, внешнем акте. Отсюда понятно, что от действия давность изъяты, как смертная казнь, так и все бессрочные наказания, и наказания, сопряженные с умалением политической или гражданской правоспособности лица. Итак. действие давности может распространяться только на денежный штраф и на лишение свободы (под какими бы названиями, оно не встречалось). В последнем обстоятельстве и особенно в том, что тюремное заключение заняло столь видное место в современно?? карательной системе, следует искать причину того, что давность наказания нашла, в ныне действующих законодательствах, почти всеобщее признание.

Но спрашивается, как же может погашающее влияние давности отнестись к тюремному заключению?- Лицо, приговоренное к этому наказанию, по истечении давностного срока, не будет посажено в острог. Далее этого не распространяется влияние давности.

В науке несколько спорен вопрос, погашается ли давностью бесчестие, вытекающее из приговора. Нам думается, что давность оказывается бессильной оказать в этом отношении какое-либо влияние*(423). Если лицо будет признано совершившим какое-либо преступное, бесчестное деяние, то бесчестие, брошенное на осужденного приговором, кроется не столько в решении суда, сколько в самом деянии; и давность, избавляя виновного от наказания, будет бессильна сделать человека опороченного - безупречным.

Утрата общечеловеческой или гражданской чести лица не подлежит действию давности, так как она не нуждается для своего осуществления в каком-либо внешнем, материальном акте*(424). Она, повторяем мы, вытекает из самого преступления, а потому и ускользает от погашающего действие давности. При этом для существа дела будет безразлично, оговорено ли это обстоятельство специально в приговоре или нет. Здесь необходимо только, чтобы законодатель признал совершение известного проступка умаляющим честь гражданина.

Прямым последствием из всего сказанного нами будет нераспространение погашающего влияния давности на приговоры лишающие виновного права быть избирателем или избираемым. права быть попечителем или опекуном, права давать на суде свидетельские показания и т. д. Далее, давность погашающая наказание не распространяется на определенные приговором судебные издержки. Обязанность покрывать эти издержки имеет много общего с обязанностью платить долги и большинство писателей действительно смотрит на судебные издержки, как на долг преступника казне.

Судебные издержки, равно как и вытекающие из преступления гражданские иски, подлежат действию гражданско-правовой давности. Если сроки этой давности короче сроков давности погашающей наказание, то судебные издержки и гражданские иски будут погашены прежде самого наказания. Заметим при этом, что французское право не подчиняет гражданские иски давности погашающей наказание.

Что же касается наконец до рецидивы, то вопрос о влияния, оказываемом давностью на усиление наказания, за повторение того же или однородного преступления, есть преимущественно вопрос положительного права. Решающее значение будет всегда иметь определение данное законодателем повторению*(425).

Так, когда для понятия повторения необходимо отбытие всего наказания или известной части оного, то давность, погашающая наказание, с тем вместе устраняет и самое понятие о рецидиве. И наоборот, когда закон требует для наличности рецидивы, только приговор осуждающий, то давность, отстраняя исполнение приговора, а не самый приговор, с тем вместе не отстраняет и повторения*(426).

Как на одну из особенностей французского права, можно указать на постановление второй части 635 ст. в силу которого, осужденному после того, как уголовное наказание, ему определенное, будет погашено давностью "не дозволяется жить в том департаменте, где живет или то лицо, против которого лично или против собственности которого совершено преступление, или его прямые наследники. Правительство может назначить осужденному определенное место для жительства его".

Библиографический указатель

Сознание пользы, приносимой библиографическими указателями, побудило нас, присоединить, к настоящему исследованию, возможно подробное перечисление всех сочинений, посвященных вопросу о давности. В немецкой литературе, подобный труд был уже предпринят, и, в некотором отношении, весьма удачно выполнен Дамбахом. В приложении к монографии (Beitrage etc.) изданной им в 1860 г., он насчитывает 125 сочинений и статей о давности.

Говоря о труде Дамбаха, нельзя не отдать должного уважения его заслугам на этом трудном поприще. Так, он перечислил, с редкою тщательностью, сочинения немецких писателей прежних времен, и нам остается только воспользоваться этой частью указателя, не делая к ней никаких добавлений.

Но как бы ни было велико достоинство указателя составленного Дамбахом, но довольствоваться им, нам по многим причинам, показалось невозможным. Так начиная с того, что самое сочинение Дамбаха известно у нас лишь немногим, а потому и указатель его может принести только незначительную пользу. Но далее и сам указатель этот грешит некоторою неполнотою. - Сведения, сообщаемые им о литературе немецкой, начиная с 40-х годов, не отличаются особою обстоятельностью. Он не обращает должного внимания. не только на труды комментаторов немецких партикулярных уложений (как напр. на труды Геппа, Гуфнагеля, Тило и др.), но и не указывает на целый ряд статей помещенных в различных немецких периодических изданиях. Далее перечисление Дамбаха содержит лишь неполные указания на литературу французскую, а литературы английской оно вовсе не касается.

Наконец одна из причин, побудивших нас составить указатель, состоит в том, что после издания труда Дамбаха., литература уголовного права обогатилась многими весьма интересными сочинениями и статьями, посвященными рассматриваемому нами институту.

Библиографический указатель, предлагаемый нами читателю, не имеет никаких притязаний на полноту и законченность. Многие французские, итальянские и английские сочинения не вошли в его состав, а литература испанская вовсе не затронута.

Недостаток времени помешал нам восполнить этот пробел, и пока, мы делимся с читателем тем, что у нас есть под руками, надеясь, что и этот возможно полный указатель принесет ему, хотя некоторую пользу.

Что же касается до системы, которой мы придерживались, при составлении указателя, то не признавая систему усвоенную Дамбахом вполне удобной, мы сочли более правильным: 1) разделить литературу предмета на группы, по национальностям писателей и 2) в литературе немецкого права, отделить монографии, от статей, помещенных в периодических изданиях.

В. Саблер