II.

Следующим в логической последовательности по своему практическому значению важным вопросом владения является вопрос о том, есть ли владение только специфическое отношение лица к вещи, или же мы должны понимать под ним всякое фактическое пользование каким бы то ни было правом? Другими словами, следует ли рядом с владением вещью еще признавать и владение правом? Римское право признавало такое "Juris quasi possessio", хотя и в известных и ограниченных пределах. Средневековая юриспруденция распространила это понятие далеко за эти пределы, признав владение даже публичными должностями, семейственными правами и т. д. В литературе настоящего столетия стали раздаваться голоса, настойчиво протестующие против такого чрезмерного расширения понятия, —  хотя все-таки "владение правом" до самого последнего времени считалось понятием неизбежным, и вопрос сводился только к тому, относительно каких прав владение возможно (т. е. правильно определить круг так назыв. "besitzbarer Rechte").

Уже из приведенного выше положения относительно общей задачи владения видно, что уложение имеет ввиду только владение вещью. И действительно, уложение принципиально из отдела о владении устраняет понятие владения правом.

"Мотивы" к проекту первой редакции прямо заявляют: "история института владения правом дает предостережение - правила относительно его отнюдь не заимствовать из положений о владении вещью, a исследовать отдельно его юридическую природу". Исследуя эту особенную при-

роду так назыв, владения правом, составители проекта пришли к заключению, что это есть нечто совершенно отличное от владения вещью, и главное отличие заключается в том, что владение вещью есть нечто реальное, нечто такое что законодатель находит в действительной жизни, между тем как владение правом есть только искусственное создание положительного права (eine kunstliche Schopfung des positiven Rechts). Если владение вещью защищается потому, что оно существует, то, напротив, владение правом существует потому, что оно защищается. Без такой защиты владение правом будет не каким либо реальным отношением, a лишь — не имеющим значения мнением лица о своем праве.

Если такие образом самое понятие владения правом создается лишь защитой его в некоторых случаях, то тогда вопрос ставится сам собой о том, где же именно такая защита нужна. Довольно подробно исследовав различные виды владения правом, составители уложения пришли к тому заключению, что многие из тех случаев, где подобная потребность существует и где еще римское нраве признавало juis quasi possessio, при новой постановке владения в уложении, будут защищены уже как владение самой вещью (напр. владение пожизненного пользователя, наследственного арендатора и т.п.- см. ниже); в других случаях, напротив, всякая посессорная защита излишня. Случаев, не охваченных новым, более широким понятием владения и тем не менее нуждающихся в посессорной защите, составители проекта нашли только два - именно владение сервитутами предиальными и личными ограниченными, — и только здесь допустили они владельческую защиту (§ 1029 ВGВ).

Такое почти полное исключение владения правом из уложения встретило в литературе горячих противников, и, действительно, можно быть различного мнения о юридической природе и необходимости этого понятия. Не желая поднимать здесь этого спора, мы ограничимся только заяв-

лением, что мы с своей стороны и здесь вполне разделяем мнение составителей, с тем однако различием., что и признаваемое уложением владение сервитутами, как нам кажется, следует считать не владением правом, a владением вещью. Владение вещью, т.е.  выражаясь определением составителей, ausserliches Herrschaftsverhaltniss der Person zur Sache" —может быть различного рода: оно может быть владением полным и владением ограниченным известным каким-нибудь отношением. Владение правом прохода или правом пастьбы скота в чужом имении есть по своему существу такое же фактическое господство лица над вещью, как и владение самым имением; разница только в объеме господства в одном и другом случае. Подобное господство есть в такой же мере реальное, данное самой жизнью, a не только созданное правом явление, как и владение вещью вообще. Если же римские юристы и называли эти случаи juris quasi-possessio, то это вытекало из чрезвычайной узости римского понятия юридического владения; в создании понятия juris quasi-possessio сказалась общая тенденция римского права - расширить первоначальные рамки защищаемого владения. Институт juris quasi-possessio обязан своим происхождением не какой-либо логической особенности этих случаев, a той же самой исторической причине, которая вызвала напр. существование в римском праве загадочного так назыв. производного владения.

Нужно однако сказать, что уложение нигде и не называет этих случаев владении владением правом (Rechtsbesitz); очевидно, только что высказанная нами мысль о характере этого владения, если прямо и не сознавалась составителями уложения, то инстинктивно ими чувствовалась. Как бы то ни было, но при такой постановке владения правом, уложение несомненно осталось верным себе в этом спорном вопросе, осталось верным идее обеспечивать общественный мир охраной фактических отношений лиц к вещам.

Ограничив таким образом понятие владения только  владением вещью, уложение затем в этой сфере определяет его чрезвычайно широко, принципиально отождествлен possessio с detentio, — и поступает так совершенно сознательно. "Предоставляя посессорную защиту, говорит Denkschrift, без различия, покоится ли владение на каком либо вещном или обязательственном праве, располагает ли владелец вещью, как ему принадлежащею или нет, —  проект следует в этом новейшим течениям в праве".

И действительно § 854 говорить:

"Der Besitz einer Sachs wird durch die Erlangung der thatsachlinchen Gewalt uber die Sache erworben" (Владение вещью приобретается установлением фактической власти над нею),

a § 856:

"Der Besitz wird dadurch Beendigt, dass der Besitzer die thatsachliche Gewalt uber die Sache aufgiebt oder in anderer Weise verliert" (Владение прекращается, если владелец фактическую власть над вещью оставляет или теряет каким-либо иным образом).

Такие образом, существо владения полагается единственно только в фактической власти лица над вещью, во внешнем господстве над нею, или, выражаясь привычными терминами, для наличности владения оказывается необходимым только corpus possessionis; реквизит же animus possessionis совершенно оставлен. О последнем еще упоминалось в проекте I, но проект II его сознательно выбросил. "Какой либо воли, направленной на приобретение владения, говорит Denkschrift, проект не требует. Необходимо принимать во внимание и такие случаи, где вещь попала в сферу господства лица ("in den ausseren Machtbereich einer Person gelangt ist") при таких условиях, при которых о воле к приобретению не может быть и речи, но тем не менее существует потребность в защите. В особенности это касается лиц, неспособных к воле (дети, ду-

шевно-больные), которые в противном случае оказались бы вовсе неспособными приобретать владение".

Игнорируя совершенно animus possidendi, уложение чрезвычайно расширяет сферу владения, расширяет даже на такие случаи, где вещь без воли и ведома владельца попала "в область его господства, где мы будем иметь, по выражению Ihering'a, простое "Raumverhaltniss" —напр. случай, когда кто-либо всунул вещь мне украдкой в карман, или классический случай римских юристов " si quis dormienti aliquid in manb ponat" (fr. 1. 3. D. 41. 2).

Этим, очевидно, уложение идет гораздо дальше многих из авторов, писавших о владении. Dernburg в недавно вышедшем III томе своего Учебника нового германского права, обсуждая этот принцип уложения, замечает: "Воля есть истинный творец владения; телесное отношение субъекта к вещи может быть только чем-то временным и скоропреходящим; только воля превращает его в настоящее господство. Сам Иеринг признавал, что без воли не может быть даже detentio, a будет лишь простое пространственное отношение, и вся его резкая полемика сводилась лишь к тому, что нельзя на различии в этой воле строить различие между владением юридическим и detentio".

Сообразно с этим Dernburg во всех подобных случаях, где нет воли субъекта, признает только "побочную форму владения (Nebenform des Besitzes). "Настоящее владение, говорит он, есть только тогда, когда к фактическому господству привходит воля; только при таком владении действует римское правило "animo retinetur possessio". Фактическое же господство без animus имеет свое слабое место в том, что оно прекращается тотчас же, как только исчезло это господство. Собака, приблудившаяся в наш двор и находящаяся в нем без нашего ведома, быть может, находится в нашем обладании, но это обладание прекращается тотчас же, как только она снова убежит. Напротив, если собака находится в нашем настоящем

владении, то это владение сохраняется, хотя бы собака и убегала по временам из нашего двора».

В этом отношении различие между обоими случаями владения, без сомнения, должно быть признано; тем не менее позицию, которую заняло уложение по отношению к этим случаям, мы можем признать только вполне правильной в вполне соответствующей основной идее уложения об объективных задачах посессорной защиты. Для третьих лиц должно быть безразлично, имеет ли лицо, в сфере власти которого вещь находится, animus possidendi или нет, и с точки зрения объективных интересов гражданского порядка нарушение владения безразлично в обоих случаях будет нарушением существующего фактического состояния нелегитимированным к тому произволом.

Таким образом уложение до сих пор остается только последовательным: из идеи охраны общественного мира (Rechtsfrieden) действительно, по нашему мнению, вытекает необходимость охранять всякое фактическое отношение лиц к вещам от произвола и насилия, действительно вытекает необходимость отбросить различие между владением защищаемым н незащищаемым, между possessio и detentio. Однако, провозгласив общий принцип, что защищается всякое владение, — possessio adetentio, — уложение устанавливает затем двоякое отступление от этого правила: в одних случаях пользуются известной защитой и лица, не имеющие непосредственной власти над вещью, в других, напротив, не защищаются лица, такую власть de facto имеющие.