VI.

Следующим сомнительным пунктом уложения является на наш взгляд общий характер посессорной защиты. Для защиты владения уложение предлагает владельцу два пути: во первых, путь защиты собственною силою, и во вторых, путь судебный, т.е., владельческих иски.

А) § 859 говорит следующее: "Владелец может силой противиться самоуправству, В случае самоуправного захвата движимой вещи владелец может силой отнять ее назад, если он застигнет виновника на месте или настигнет во время преследования. В случае самоуправного захвата владения недвижимостью владелец может тотчас же после захвата овладеть ею снова, собственною силой удалив виновника".

На первый взгляд может, пожалуй, показаться, что приведенный § 859 выражает в специальном применении лишь общий принцип о необходимой самозащите ("vim vi repellere licet"). Однако, это первое впечатление совершенно ошибочно, — § 859 умышленно отступает здесь от общих положений о самозащите и необходимой самообороне.

Эти общие положения изложены в общей части уложения (§ 226-231) и исходят из того принципа, что каждый член современного общества не должен осуществлять и защищать свои права собственною силой, что вос-

становление и защита прав есть дело государства. Только в крайних, строго определенных, случаях лицу предоставляется охранять свои интересы собственною силой, и указанные §§ 226-231 именно и посвящены определению этих исключительных случаев. Из этих параграфов особенное значение имеет для нас § 229, который говорить, что отнятие вещи собственною силой не будет запрещенным самоуправством лишь тогда, если правительственной защиты своевременно получить нельзя, a между тем от промедления интересы лица могут существенно пострадать. Характерно затем, еще положение § 230, который говорит, что самозащита не должна идти далее того, что нужно для отвращения опасности. Если теперь мы сравним эти правила с положениями § 859, то без труда увидим, что эти последние идут гораздо дальше первых.

Abs. 1 говорит, правда, просто, что владелец может силой отражать посягательства на его владение; но Abs. 2 позволяет ему отнять вещь силой у нарушителя на месте или во время преследования, a Abs. 3 - восстановить владение недвижимостью непосредственно после захвата. В обоих последних случаях, очевидно, мы имеем дело уже не с самообороной, a с восстановлением своих прав, причем однако об ограничительных условиях § 229 уже вовсе нет речи.

У меня со двора некто взял топор под (основательным или неосновательным) предлогом, что этот топор принадлежать ему. Если этот "некто" есть, положим, крестьянин той же деревни, домовладелец того же города и т. д., если, словом, для меня нет никаких опасений относительно возможности получить этот топор обратно судебным порядком, то по § 229 я не могу нагнать захватчика на улице и силой отнять у него топор. Напро-

тив, § 859 развязывает мне на этот счет руки вполне: догоняй и отнимай.

Сосед при постановке нового забора захватил часть моего двора. Хотя здесь уже и вовсе не может быть никакого сомнения, что я и по суду получу эту полосу земли in natura, тем не менее: ломай и разоряй... И т. д. и т.д.

Мы не знаем и не можем себе представить, какими мотивами могло быть вызвано подобное отступление от общих принципов специально в отношении владения; но что оно противно характеру современного общежития и современного государства, это, как нам кажется, не подлежит сомнению. Почему государство разнуздывает здесь личную силу, между тем как в других случаях оно старательно вводит ее в определенные, узкие границы? Совершенно справедливо замечает по этому поводу Дернбург, что такая свобода несет с собою опасность множить споры и драки. Так же справедливо отмечает он при этом соответствующие правила Прусского земского уложения, в силу которых самозащита и для владельца допускалась лишь в тех случаях, когда правительственная защита пришла бы слишком поздно. Новое общегерманское уложение шагнуло по сравнению с Preuss. Landrecht далеко, — только не вперед, a назад.

Б) Кроме защиты собственною силой уложение дает владельцу, конечно, и посессорные иски (о возвращении владения § 861 и о прекращении нарушения § 862). Однако, эти иски исключаются "если владение истца или его предшественника по отношению к ответчику было порочно и было приобретено в течение одного года назад" (§ 861; ср. аналогичное правило § 862).

Другими словами против владельческого иска допускается так называмае exceptio vitiosae possessionis. Положение Strohal иллюстрирует следующим примером:

У крестьянина A его сосед B самовольно захватил двух быков с целью обеспечения какой-либо претензии. Через несколько дней A видит их пасущимися в поле и пользуется этим случаем, чтобы возвратить их себе. В предъявляет иск о восстановлении владения, но A имеет может противопоставить eмy возражение, что владение его (истца) было по отношению к нему (ответчику) порочным, что оно было приобретено от него путем самоуправства. Выражаясь конкретнее, лицо, у которого было самовольно отнято владение, может самовольно же возвратить его себе, лишь бы это было сделано втечение 1 года.

Сопоставим теперь это положение с вышеприведенным § 859 Abs. 2, где говорилось, что владелец может отнять вещь у захватчика лишь на месте преступления или во время преследования. Какой же смысл могло иметь это последнее ограничение, раз на основании § 861 тоже самое возможно втечение целого следующего года?! Допуская exceptio vitiosae possessionis, составители уложения руководились отчасти примерами других законодательств, отчасти тем соображением, что насилие со стороны первого владельца здесь не создает нового правонарушения, a лишь восстановляет прежнее состояние. "Сила, которая только берет назад то, что у нее было отнято, говорит Begrundung, не создает состояния, противного праву, как первое насилие; она, в крайнем случае, лишь нарушает публичное право; но тогда это дело публичного права указать ей должные границы путем наложения уголовных взысканий".

Еще римское право, создав эту exceptio vitiosae possessionis, при interdictum de vi от этой exceptio однако отказалось. Больше в этом направлении сделало средневековое право, которое установило принцип, что во всех случаях захвата прежде всякого судебного разбора владение должно быть восстановлено ("spoliatus ante omnia restituendus est"). Таким образом, правовая практика человечества, в которой

составители уложения в других случаях старались прислушиваться, давала им весьма недвусмысленное увязание на то, в каком духе должно совершаться дальнейшее развитие права в этом вопросе. Тем не менее составители кодекса поступили иначе. Exceptio spolii, заявляют Motive, проектом не принята, потому что в настоящее время насилья не так часты, чтобы бороться против них нужно было еще путем исключительных гражданско-правовых предписаний".

Аргументация эта производит чрезвычайно странное впечатление. Во первых, в вопросе о допущении exceptio vitisae possessionis, очевидно, идет речь не о том, чтобы против насильника устанавливать какия-либо особые ограничительныя правила,  а напротив, — о том, чтобы дать ему диспенсацию от общих правил о непозволительности восстановления своих прав силой, диспенсацию от того принципа, который уложение формулировало в своих §§229 и 230. A для этого, очевидно, надо было доказать причины, почему силе здесь должен быть предоставлен больший простор, чем обыкновенно. Во-вторых, мотивы полагают что насилия в настоящее время не так часты. Очень может быть; но всякий закон, без сомнения, оказываешь известное воспитательное влияние на общество, и всегда имеет значение тот modus vivendi, который заков обществу рекомендует. Что же рекомендует уложение своим клиентам? Оно не говорит: не насильничай, раз у тебя есть законная защита судебной власти, а, напротив, говорит, — действуй во всю, ломай, разоряй, захватывай и т. д., только старайся сделать это половчее, чтобы ее попасться в руки сердитого уголовного закона. Гражданское уложение, таким образом, входит в роль маменьки, готовой допустить и драку между детьми, лишь бы только дело не кончилось синяками и разбитыми носами, которые вызовут юрисдикцию менее покладистого папеньки.

Допущение exceptio vitiosae possessionis в критической литературе проектов встретило многочисленных противников (Bahr, Wendt, Gierke, Reatz, Cosack), которые все, в боль-

шей или меньшей степени, находили, что этим на целый год узаконяется между сторонами кулачное право. В самом деле, если даже предоставление бывшему владельцу права отнимать свою вещь у захватчика на месте или во время преследования, без общих ограничений § 229, вызывает справедливые опасения, то тем более эти опасения законны здесь, где они удлиняются на целый год.

И если мы припомним, что эпиграфом к отделу о владении уложение выставило слово "Rechtsfrieden", то после всего этого этот эпиграф должен показаться насмешкой!

Постановка посессорной защиты в уложении не может не производить тяжелого впечатления: оно гораздо больше говорит о силе чем это вообще прилично праву. Слова "Selbstschutz", "wiederbemachtigen", "entsetzene" и т. д. слышатся в нем гораздо чаще, чем мы могли бы ожидать от закона, предназначенного регулировать жизнь культурного и граждански воспитанного общества.

Если судить об обществе по действующему в нем праву, то мы должны были бы заключить, что общество, для которого предназначено Германское уложение и которое его создало, более дезорганизовано и обладает более грубыми нравами, чем напр. общество Прусского земского уложения, общества времен actio spolii я даже общества древнего Рима, ибо ни одно из них не предоставляло такого широкого простора собственной силе, как новое Германское уложение. Есть ли это ошибка составителей кодекса, не умевших подслушать истинное настроение своего народа, или же это специфическое настроение германского общества, или же, наконец, это "признак времени", общий для всего цивилизованного мира к концу XIX столетия, — судить не станем. Во всяком случае нужно пожелать, чтобы всякое новое законодательство, которому выпадет на долю та же задача, ошибок Германского уложения не повторило.