V.

Другое исключение из основного принципа уложения possessio=detentio представляет § 855: "если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его доме или предприятии или в иных подобных отношениях, при которых он обязан следовать указаниям этого последнего относительно вещи, то владельцем считается только это другое лицо".

Отступление, которое заключается в этом параграфе, состоит в томе, что иногда detentor не считается possessor'oм, несмотря на то, что реальная фактическая власть над вещью находится в его руках.

Интересна история этого постановления. В проекте I этого исключения вовсе не было; но после обнародования проекта критика с особенной силой выдвинула именно этот пункт и требовала, чтобы при наличности известных правоотношений был признан владельцем только хозяин вещи. Представлялись примеры, — один остроумнее другого, — которые должны были иллюстрировать те смешные и нелепые положения, в какие при действии противоположного проекта должен был бы неизбежно попадать хозяин даже в своем собственное доме.

Господа отвели служанке комнату для спанья; теперь эта комната понадобилась для других целей, и служанке приказывают переселиться вниз. Как быть в случае ее отказа: могут ли господа силой взять у нее ключ или взломать замок? Нет, они будут виновны в нарушении владения! Господа возвращаются из путешествия: служанка запирает дверь квартиры перед их носом, и господа должны остаться на улице! "Какая картина домашних отношений! восклицал Иеринг, приведя эти примеры: господа, лишенные своего дома, бесправные у своего собственного очага"!. Из стада в поле похищена овца: должен предъявлять владельческих иск пастух, а не господин?!

(Strohal). И т.д. и т.д., один случай курьезнее другого — "wahrhaft heitere Konsequenzen (Strohal)!

Под влиянием этих "смешных консеквенций" появилось communis opinio doctorum, редкое по своему единодушию, которое и вызвало уже в проекте II упомянутый §. Дать владельческую защиту detentor'ам этого рода не соответствовало бы житейскому обиходу, заявляет Denschrift.

Обращаясь к оценке этого отступления, прежде всего приходится отметить, что § 855 далеко не ясно ограничивает те отношения, о которых он говорит, и что между случаями § 855 и случаями посредственного владения, о которых мы раньше говорили, межа будет всегда спорной.

Вопрос не будет возбуждать сомнений напр., относительно владения служанки посудой и пр., кучера - лошадью и упряжью, приказчика, сторожа, пастуха и т. д. по отношению к вверенным им вещам. Здесь все эти лица, очевидно, владеют "для другого". Однако этого признака за критерий для § 855 мы все-таки взять не можем. Из числа случаев владения только для другого и только в чужих интересах мы можем представить себе такие случаи, где применение § 855 также не соответствовало бы "житейскому обиходу". Напр., я отдаю приятелю, едущему в Женеву, часы для отдачи их там в починку, или на время моего путешествия отдаю кому-либо мои вещи на сохранение. Здесь, очевидно, владельцем должен быть признан приятель или хранитель. Если критерий, поэтому, заключается не во владении "для другого", то, может быть, он усматривается в служебных отношениях? Тоже нет: приказчик, посланный мною на далекий восток, будет, без сомнения, владельцем порученных ему товаров и т. п. С другой стороны, иногда мы должны будем признать только detentio, хотя таких служебных отношений и нет: напр., в моем доме хозяйничает из дружбы ко мне моя сестра. Взять за критерий дом, хозяйство (Haushalt, Erwerbsgeschaft); - опять-таки

нельзя по той простой причине, что служанка, кучер и т. п. всегда имеют и свои вещи: неужели они, вступая на службу, лишаются своего владения ими? С другой стороны и вне дома, возможны отношения подобного рода между совершенно неподчиненными людьми: напр., вы даете в вагоне соседу ваш путеводитель, в театре - бинокль и т. д. Оказывается, что нужно принимать во внимание и прочность, продолжительность отношений.

Мы привели в последовательном порядке ход мыслей одного из авторов, пытавшихся уже дать догматическое изложение нашего вопроса (Strohal). По нашему мнению, уже приведенное изложение в достаточной степени показывает, в какое затруднительное положение попадет практика при применении § 855. Дернбург думает, что лучшим критерием является признак "внешним образом заметных отношений зависимости" ("ausserlich erkennbare Abhangigkeitsverhaltnisse"). В протоколах комиссии выдвигалась, как признак отношений, неподходящих под § 855, возможность retentio для фактического владеивца: есть jus retentionis - мы будем иметь непосредственного владельца § 868, нет его - только detentor'a. Мы думаем однако, что ближайшая проверка обнаружила бы недостаточность и этих признаков.

Для нас, однако, этот пункт (неопределенность § 855) представляет только второстепенный интерес; нам хотелось бы обратить больше внимание на другую сторону вопроса: какую юридическую нормировку дает этим отношениям новый Германский Кодекс?

Во-первых, что касается посессорных исков, то в случае нарушения или отнятия владения слуга, приказчик ч т. д. предъявлять их ни при каких условиях не могут. Значит, напр., в случае болезни или более или менее продолжительного отсутствия хозяев (уехали на лето) вещи, остающиеся в квартире, будут вовсе лишены посессорной

 охраны. Не слишком ли далеко зашло Уложение в таком отрицании владения за лицами подобного рода? Что проиграла бы последовательность, если бы в таких случаях предоставило и им право предъявлять иски для защиты оставшихся на их попечении вещей? В отсутствии хозяев кто-либо начинает взламывать двери и окна в квартире, выносить мебель и т. д. Соответствует ли тем же самым житейским потребностям, которые послужили поводом для самого создания § 855, то, что прислуга или сторож в этих случаях должны лишь беспомощно взирать на происходящее в квартире разорение! Strohal, как мы только что видели, считает нужным признать самостоятельным владельцем приказчика, посланного на далекий восток; но не то же ли самое мы будем иметь и в противоположном примере, когда сам хозяин уехал на этот Восток?

Иначе поступает уложение по отношению к самозащите. § 860 определяет: "осуществлять принадлежащие владельцу на основании § 859 права (т. е. право защиты владения собственною силой) может и то лицо, которое владеет для другого на основании § 855".

Таким образом, защищать собственным кулаком владение, ему не принадлежащее, может и слуга, и приказчик. Но ему принадлежит только "осуществление" права самозащиты, и из этого выводят, что против хозяина такого права у него нет, меж тем наш хозяин против него может пользоваться силой в полной мере, может по своему усмотрению отнимать у него вещи, врываться в его комнату и вовсе из нее выгонять и т. д. Это должно соответствовать, по уверению Denkschrift, современным общественным отношениям и современной acquitas.

Всмотримся же ближе в картину современных житейских отношений, как ее рисует уложение, проанализируем эту современную aequitas.

Представим себе современный дом. В доме находятся, во-первых, хозяин его и глава, и, во вторых, различные

лица: дети, родственники, свойственники, воспитанники, друзья, прислуга и пр. (берем перечисление Дернбурга). Каково положение их по отношению к домохозяину?

Оставим в стороне их отношение к своим собственным вещам: не подлежит сомнению, что уложение, создавая § 855, не хотело лишить всех этих лиц самостоятельного права владения собственными вещами, хотя презумпция будет всегда говорить против них и в пользу владения хозяина, и хотя на практике во многих случаях опровергнуть эту презумпцию можно будет только доказательством права собственности, т.е., не в посессорном, a лишь в петиторном порядке. Положим, что практика из всех этих затруднении так или иначе выпутается. Но во всех остальных отношениях положение этих лиц перед домовладыкой удивительно бесправно. Вспомним те случаи, которые приводил Иеринг для иллюстрации беспомощного положения хозяев, если бы не было этого § 855, и постараемся взглянуть на них с обратной стороны.

Нелепо, конечно, положение хозяев, перед носом которых служанка захлопнула дверь; но мы можем утешиться тем, что мы имеем здесь дело лишь с абстрактной возможностью, которая в действительности едва ли когда встречается. Насколько красноречиво нападал Иеринг на составителей уложения за оперирование с такою абстрактной возможностью в других случаях, настолько красноречиво оперирует ею здесь он сам. Но с другой стороны, предоставляя хозяину в случае упорства служанки возможность взломать замок в ее комнате, мы этим самым открываем широкий простор для всевозможных злоупотреблений со стороны хозяина, a эти злоупотребления властью, как показывает действительная жизнь, к сожа-

лению, далеко не абстрактная только возможность. Желая оградить хозяина от упорства прислуги, § 855 предоставляет ему право в любой момент врываться в ее комнату, силой отнимать у нее веши, и даже выбрасывать ее (и в дождь, и в снег, и днем, и ночью) на улицу. Малейшее сопротивление с ее стороны будет нарушением хозяйского владения квартирой или вещами, будет "запрещенным самоуправством".

При таких условиях картина современных домашних отношений, как они рисуются по уложению, представляется, очевидно, весьма непривлекательною. В доме царит домовладыка, и все живущие в доме перед ним бесправны. Врываться насильно (быть может, с нечистыми намерениями) в комнату служанки - это хозяину не запрещается; a если служанка запрет перед его носом дверь своей комнаты, — это будет запрещенное самоуправство, нарушение владения!

Очевидно - широкий простор для всевозможных проявлений хозяйского "нрава", с одной стороны, и почти полная беззащитность - с другой.

Можно себе представить, как Иеринг, который был недосягаемым мастером в доведении той или другой ошибочной мысли до всевозможных "heitere Konsequenzen", изобразил бы здесь оборотную сторону медали, если бы только он ее заметил. Но именно то и характерно, что и он и другие были слишком заняты отыскиванием этих смешных консеквенций, чтобы заметить и противоположные, уже не смешные, a прямо печальные. Имея ввиду исключительно интересы хозяина, они возвели в законодательный идеал дом нашего замоскворецкого Тита Титыча. Такая картина домашних отношений, быть может, и соответствует "житейскому обиходу" в томе смысле, что так действительно сплошь и рядом бывает, но она несомненно не соответствует современной aequitas и современным представлениям об уважении к чужой личности, хота бы это была и прислуга. Даже несомненному собственнику закон запрещает отнимать силою свои вещи у несомненного же вора (кроме некоторых случаев). Почему?

Из уважения к общественному порядку и к человеческой личности in abstracto. A разве личность прислуги заслуживает меньшего уважения, чем личность вора?

Мораль, которую усвоило уложение в этом случае, есть мораль мелкого бюргера-лавочника, a не мораль истинно просвещенная. Мы не сомневаемся, что интеллигентному  человеку, проникнутому чувством деликатности к личности, как таковой, никогда не придет в голову не только врываться в комнату служанки или захватывать ее вещи, но даже и вырвать силой свою собственную вещь у нее из рук. Конечно, от этого могут иногда пострадать его имущественные интересы (отходящая служанка собирается унести с собой и некоторые вещи хозяина), но для ограждения их совершенно достаточен тот общий порядок, который. уложение устанавливает в своих общих правилах о необходимом самоуправстве (§ 229 — см. ниже).

На основании всего этого приходится, как нам кажется, признать, что правило § 855 уложения и с юридической, и с нравственной точки зрения нельзя назвать удачным. Мы не берем на себя задачи конструктивной, т.е., разрешения вопроса, чем следует заменить § 855, — но кое-какие положения уже сами собою напрашиваются из того, что сказано.

Если самое уложение признало целесообразным дать всех этим лицам право защиты своей detentio от посягательств со стороны третьих лиц; если, как мы видели выше, при известных условиях так же целесообразно предоставить им и право предъявлять посессорные иски; если, наконец, нецелесообразно лишать их права самозащиты против самого хозяина, — то отсюда вытекает, что и их следует признать юридическими владельцами. Но, с другой стороны, это не значит, что eo ipso мы должны лишить владельческих прав хозяина. И он остается владельцем, и, таким образом, мы получим отношения, совершенно аналогичные отношениям § 868, т.е., отношением при владении посредственном и непосредственном. Они и в дей-

ствительности аналогичны, чем и объясняется отмеченная выше трудность отделить одни от других.

Уложение не должно было делать в § 855 слишком поспешное исключение из § 868, а подробнее и основательнее исследовать вообще отношения в случаях подобной compossessio. Этот вопрос получил себе в уложении только принципиальное признание, но далеко не получил полного и всестороннего разрешения. Подготовить такое разрешение должно составить задачу последующей юридической литературы, хотя она, без сомнения, натолкнется здесь на немалое количество всевозможных трудностей.