IV.

Что касается отступления в первом отношении, то § 868 говорит следующее: "Если кто-либо владеет вещью, как пользовладелец, залогодержатель, арендатор, хранитель или на основании иного подобного правоотношения, в силу которого оно имеет право или обязанность по отношению к другому лицу владеть, то и это другое лицо

 есть также владелец (посредственное владении, mittelbarer Besitz); на одну и ту же вещь в случаях подобного рода окажется, по крайней мере, два владельца: один - владелец непосредственный, т. е., лицо, в чьем непосредственном фактическом обладании вещь находится (пожизненный владелец, арендатор и т.д.), другой - владелец посредственный (собственник), несмотря на то, что вещь в области его господства не находится. Но можно себе представить и такие случаи, где подобных посредственных владельцев окажется и несколько (§ 871; напр. собственник - пожизненный владелец - залогодержатель - хранитель). Идея посредственного владения в значительной степени является введением нового Германского уложения. Вопрос о теоретической и практической целесообразности этого института был и в литературе, и в самой комиссии чрезвычайно спорным. Многие отрицали его теоретическую правильность, ибо еще римские юристы провозгласили правило, что compossessio plurium in solidum невозможно, что оно есть логический абсурд. И в самом деле на первый взгляд институт посредственного владения кажется противоречащим основной мысли уложения, что владение совпадает с фактическим, господством над вещью. Разве может вещь находиться одновременно в фактической власти двух, a тем более нескольких лиц? Римским юристам это казалось немыслимым - так же, как немыслимо двум лицам сидеть или стоять на одном и томе же месте. Однако такое материалистическое воззрение при более внимательном взгляде не может быть признано согласным с действительными хозяйственными отношениями.

Мое имение находится в пожизненном пользовании или в аренде у постороннего лица; хотя prima facie фактическим

господином — и следовательно владельцем имения является это постороннее лицо, тем не менее ошибочно было бы полагать, что этим устраняется уже всякое фактическое отношение к имению с моей стороны. Я могу предпринимать к нему всякие акты владения, поскольку они не мешают праву пользовладельца или арендатора, — напр. делать съемку нового плана, обсаживать деревьями дороги или межи и т. д. Подобно тому, как мое право собственности не погашается существованием пожизненного пользования и т. д. и оставляет мне полную свободу для всех тех распоряжений, которые пользованию не противоречат, — так же точно стоит дело и относительно владения. В моем имении находится лес, эксплуатация которого арендатору контрактом не предоставлена: он может пользоваться им лишь, например, для пастьбы скота. Было бы неправильно думать, что я уже этим лесом, с момента вступлении арендатора в имение, не владею; владеем мы оба: и я, и арендатор, только один из нас не может стеснять другого: он может пасти скот в лесу, я могу собирать валежник или даже сдавать участки на сруб. Отношения здесь совершенно такие же, как если бы кто-либо имел в моем лесу сервитут пастьбы скота.

Не так ясно стоит дело по отношению к движимым вещам. Казалось бы, что ими-то может владеть во всяком случае только одно лицо. Однако, и такое положение было бы неверно: и здесь истинные хозяйственные отношения были бы принесены в жертву доктрине. Я отдал вещь в залог; владеет, конечно, залогоприниматель, но и мое отношение к заложенной вещи не вполне исчезло; залогодержатель владеет, конечно, для себя и в своих интересах, но в то же время через него владею и я. Помещение вещи на хранение есть несомненно вместе с тем и один из способов моего владения. Напр. я отдаю документы или ценные бумаги на хранение в банк: документы эти нахо-

дятся в фактической власти банка, но в то же время нельзя сказать, чтобы не владел ими и я. Поэтому можно только присоединиться к мнению составителей уложения, которые в Denkschrift (стр. 114) заявляют, что "практические потребности вызывают необходимость, — чтобы в известном объеме посессорная защита была предоставлена и тому лицу, которое во всяком случае не совсем порвало свои фактических отношения к вещи и которое проект называет поэтому посредственным владельцем".

Институт посредственного владения с теоретической точки зрения отнюдь не представляет собою какого-либо абсурда и отнюдь не противоречит ни основному принципу владения, как он формулирован уложением, ни действительным житейским отношениям. Спрашивается только, как же практически ставит этот институт уложение, в каком размере и при каких условиях дает оно посессорную защиту посредственному владельцу?

§869 говорит:  в случае запрещенного самоуправства против владельца и посредственный владелец имеет притязания, указанные в §§ 861, 862. В случае захвата владения посредственный владелец может требовать возвращения владения владельцу прежнему (т. е. непосредственному); если же этот последний вступить снова во владение не хочет или не может, то посредственный владелец может требовать, чтобы владение было возвращено ему самому". Рассмотрим те отношения, которые создаются этим постановлением между владельцами посредственным и непосредственным, с одной стороны, и между владельцем посредственным и третьими лицами, с другой.

I. Отношения между владельцами посредственным и непосредственным. Уложение в отношении владения вообще, прежде всего, в довольно широких размерах допускает самозащиту. Приведенный § 869 о применении самозащиты в сфере отношений между обоими владельцами

ничего не говорит, следовательно, к ней применяются общие правила § 859. На основании же этого последнего параграфа защищаться против самоуправства собственной силой может только "Besitzer", т. е. владелец непосредственный. В сфере наших отношений положение дел сложится так: владелец непосредственный имеет право самозащиты против хозяина, последний же против него этого права ни при каких условиях не имеет. Если в Риме, говорит, Dernburg, хозяин мог во всякое время выгнать арендатора или квартиранта, то теперь как раз наоборот: арендатор и квартирант могут собственною силой прогнать хозяина, если бы он пожелал войт в доме, напр., с целые осмотра квартиры для ремонта или с целью показать квартиру новым нанимателям и даже в том случае, если бы в самом контракте был подобный доступ предусмотрен, ибо контракт имеет значение для petitorium, a не для possesorium. Даже по окончании срока найма хозяин не может собственною силой выдворить квартиранта и должен обращаться за этим к судебной власти. Точно также стоит дело и относительно посессорных исков: владелец непосредственный, если самозащита не помогла, может против хозяина предъявить иск о нарушении владения, последний же против первого - нет, и ни при каких условиях. Таким образом, замечает Randa, хозяин оказывается посессорно беззащитным перед непосредственным владельцем.

Целесообразна ли, в самом деле, подобная постановка отношений? Составители уложения полагали, что допущение самозащиты или посессорных исков против непосредственного владельца излишне: хозяина в достаточной степени защищает иск из контракта. С этим мнением, однако, отнюдь нельзя согласиться.

Выше было указано, да и самими составителями уложе-

ния было признано, что посредственный владелец не совсем утрачивает свои фактические отношения к вещи, что могут существовать и такие акты владения, которые он резервирует для себя. Соответственно этому для него существует и интерес в том, чтобы этих актов непосредственный владелец себе не узурпировал и чтобы он - хозяин - сам мог совершать их беспрепятственно. Вспомним приведенный выше пример: я отдать в аренду имение, не предоставив арендатору права эксплуатации находящегося в нем леса. Представим себе, что арендатор начинает рубить этот лес. Для меня чрезвычайно важно приостановить — и возможно скорее это истребление, и если закон скажет мне: у тебя для этого есть иск из контракта, то это меня отнюдь не удовлетворит: иск из контракта есть иск обязательственный, в силу которого я могу требовать возмещения моих убытков, — a что мне в этом праве, если лес вырублен, a арендатор окажется потом несостоятельным!

Подобные же примеры приводил и Strohal в одной из статей, посвященных критике проекта: арендатор начинает ломать арендуемый дом, рубить плодовый сад, спускать пруд и т. д. — и замечает: ich kann hierin (т. е. в полной беззащитности хозяина) nur einen zu den unertraglichsten Konsequenzen fuhrenden Missgriff erblicken". Так же точно и Bekker считал необходимым предоставить и посредственному владельцу в известных пределах поссессорную защиту.

Составители уложения однако этим голосам не вняли. Возражением против подобного допущения посессорной защиты против непосредственного владельца могло явиться то соображение, что для определения границ между владением одного и другого пришлось бы обращаться к контракту и главным образом possessorium превращать в petitorium. Однако, это соображение не может быть признано реша-

ющим. Во-первых, во многих случаях обращение к контракту для всякой посессорной защиты неизбежно - напр. для решения вопроса о самой наличности посредственного владения: что данное лицо есть посредственный владелец - этого из простых фактов не усмотришь, так как вещь находится в руках другого. Во-вторых, при нормальных условиях посессорная защита в этой сфере будет направлена лишь на охрану существовавшего до сих пор фактического отношения владельцев к вещи, что может быть установлено и без помощи контракта. Что арендатор не должен рубить лес, которым он до сих пор пользовался лишь для пастьбы скота, что он не может ломать дом или спускать пруд, — это вытекает лишь из идеи охраны существующих фактических отношений; если же при этом будут нарушены его особенные права из контракта, -то уж именно он должен обратиться в петиторному иску, a не хозяин.

Как бы то ни было, уложение, создав институт посредственного владения, в сфере отношееий между владельцами посредственным и непосредственным, этого института практически ничем не проявило: истинным владельцем является только владелец непосредственный.

II. Рассмотрим однако и другую сторону отношений — отношения посредственного владельца к третьим лицам. Права самозащиты посредственный владелец и против третьих лиц не имеет, как бы сильно действия этих лиц ни нарушали его интересы. Комиссия находила здесь вполне достаточными общие правила о самозащите § 229 уложения. И вообще запрещенное самоуправство (verbotene Eigenmacht) согласно § 870 возможно только по отношению к владельцу непосредственному.

Что же касается владельческих исков, то согласно вышеприведенному § 869 - они принадлежат и владельцу посредственному, раз против непосредственного владельца совершено запрещенное самоуправство. При этом, в случае

отнятия владения, владелец посредственный может требовать, чтобы владение было возвращено владельцу непосредственному (т. е. например арендатору), a если этот последний получить владение не хочет или ее может, то ему самому. Таким образом, владельческие иски для посредственного владельца возможны лишь в том случае, если нарушение или отнятие владения носит характер запрещенного самоуправства по отношению к владельцу непосредственному; где этого нет, там и иски невозможны. Запрещенность же самоуправства исключается явным или молчаливым согласием владельца непосредственного; значит, в случае соглашения между третьим лицом и непосредственным владельцем владелец посредственный окажется в совершенно беспомощном положении. Так именно и заявляет Denkschrift: "иски по поводу запрещенного самоуправства и для посредственного владельца возможны, но лишь тогда, если непосредственный владелец без его воли был вытеснен из владения или стеснен во владении".

Если мы представим себе конкретное применение этих правил, то мы сразу оценим их практическое достоинство. В приведенном выше примере (отдачи имения в аренду без права эксплуатации леса) третье лицо начинает хозяйничать в лесу, — быть может, без ведома арендатора, а, быть может, и с его согласия. Арендатора и его интересов подобное хозяйничанье вовсе ее касается; по отношению к нему, следовательно, это деяние не составит запрещенного самоуправства, и собственник окажется в невозможности воспользоваться скорой и упрощенной посессорной защитой. Другие примеры: постороннее лицо по уговору с арендатором (которому, положим, осталось всего несколько дней до срока) выкапывает в саду ценные плодовые деревья, растаскивает заборы и т.д. Комиссия, очевидно, полагала, что и здесь совершенно достаточен иск против арендатора из контракта, но недостаточность такой защиты очевидна.

Уложение предоставляет посредственному владельцу иски только на тот случай, если нарушение или захват владения

совершен против воли владельца непосредственного, и если, этот последний сам предъявить иска не хочет или не может. Иеринг по этому поводу замечает, что здесь уложение оперирует с отвлеченной возможностью, которой в действительности опасаться совершенно нечего. В этом замечании Иеринг в значительной степени прав. Если нарушение или захват владения произошли против воли непосредственного владельца, то несомненно, что в огромном большинстве случаев сам же непосредственный владелец и предъявит владельческих иск. Его нежелание воспользоваться посессорвой защитой мы можем себе представить лишь при самих необычных условиях, a невозможность для него воспользоваться ею - лишь в случае болезни или продолжительного отсутствия.

Мы не станем утверждать вместе с Иерингом, что эти последние правила уложения совершенно бессодержательны и излишни; но если мы сопоставим эти редкие случаи, где посредственное владение защищается, со всеми отмеченными выше случаями, где потребность в такой защите особенно настоятельна, — то мы должны будем согласиться с Иерингом, что защищать посредственное владение так, как защищает уложение, значит защищать от уколов мухи и оставлять совершенно беззащитным против укушений скорпиона.

Создав новый институт посредственного владения, уложение затем совершенно не подметило, в чем же выражаются оставшиеся за непосредственным владельцем фактические отношения к вещи, и защищает его лишь в таких пределах, которые совершенно пропадают в целой массе окружающего их пустого пространства. И не далек был от полной истины Иеринг, когда он говорил, что посредственное владение уложения есть нечто вроде nudum jus quiritium римского права, или, выражаясь словами Юстиниана, есть „nomen, quod nihil ab aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet".