УГОЛОВНОЕ ДЕЯНИЕ

Преступление (проступок) и деяние

УК ФРГ в новой редакции отказался от общей характеристики преступления и уголовного проступка. Признаки этого института разбросаны по ряду норм и глав Общей части УК-

Так, в гл. II первого раздела («Объяснение терминов») сказано, что: 1) преступлением являются противоправные деяния, за которое предусмотрено как минимум лишение свободы от года и выше; 2) проступками являются противоправные действия, за которые предусмотрены как минимум краткосрочное лишение свободы или штраф; 3) усиливающие или смягчающие обстоятельства, которые предусмотрены правилами Общей части для особо тяжких или менее тяжких случаев, не влияют на данную градацию (§ 12).

Отсюда можно вывести три признака преступлений и проступков: во-первых, они суть деяния, во-вторых, противоправные и, в-третьих, наказуемы лишением свободы или штрафом.

Из § 13 следует, что бездействие лица преступно,

если вызывает результат, предусмотренный составом

деяния, а лицо юридически было обязано не допустить

этого результата. Таким образом, четвертый признак —

«соответствие составу деяния» '(«Tatbestandsmapig-

keit»)1.   '               :

Признак вины не упоминается в характеристиках ни преступления и проступка, ни преступного бездействия. В УК вообще отсутствует специальная норма о вине. Ее отдельные элементы «опознаются» только путем трактовки § 17 (об ошибке в запрете): если лицо не

1 Перевод в советской литературе слова «Tatbestand» как «состав преступления» неточен, что подтверждают и работы самих германских специалистов (см., например: Haft F. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Mimchen, 1984). Речь должна идти именно о «составе деяния». «Состав преступления» вообще не употребляется в уголовном праве ФРГ. Поэтому перенесение учения о «составе деяния» или «составе закона» в советское учение о составе преступления неоправданно ни по существу, ни по форме.

90

понимает того, что действует противоправно, оно невиновно при условии, что не могло избежать этой ошибки; если могло — наказание может быть смягчено.

Такого рода пробельность УК поначалу удивляет: известно, что германская наука уголовного права — наиболее фундаментальная. Начиная с обстоятельных работ Фейербаха, Белинга, Биндинга, Листа, она не имеет себе равных по глубине и скрупулезности теоретического анализа. Эти традиции сохраняются и поныне — литература исчисляется десятками учебников, монографий, комментариев УК. Чего стоит, например, трехтомный комментарий УК, изданный в 1985 году под редакцией известных профессоров Ешека, Руса, Вилленса и др. (каждый том объемом более 100 п. л.).

Обилие имен, концепций, направлений, школ, точек зрения по любому мало-мальски значимому уголовно-правовому институту поражает воображение. Однако внимательный читатель заметит, сколь употребительны здесь слова «спорно», «очень спорно», «проблематично». Подобная дискуссионность отражает крутизну поворотов уголовной политики и, приходится признать, развязывает руки практике. Более того, как только научный анализ подводит к острым социальным решениям, автор обычно прекращает аргументацию фразой: «Этот вопрос носит уголовно-политический характер» и ставит точку.

В ФРГ немало сторонников «материализации» преступления. Например, основоположник финальной теории уголовного права, разрабатываемой с ЯО-х годов, Вельцель и его многочисленные последователи пользуются терминами «социальная этичность», «незтичность», «социальная вредность», «социальная упречность». Социальная вредность заключается, по их мнению, в опасности воли субъекта, целенаправленности его действий. Финальность (целенаправленность) отождествляется с умыслом на преступление. Несмотря на многолетнюю критику за подмену «уголовного права деяния» «уголовным правом деятеля», эта теория и поныне влияет на законодательство и судебную практику1.

1 Haft F. Strafrecht Allgeneiner Teil. Miinchen. 1984. S. 21—23. Нелогичность финальной теории не раз доказывалась и в советской литературе (см.: Лясс Н. В. Проблемы вины и уголовной ответственности в современных буржуазных теориях. Л., 1977; Кузне-Цова Н. Ф., Вельцель Л. Уголовное право ФРГ. М., 1980).

91

Приверженцы неоклассической концепции, вопреки финалистам, полагают преступлением не просто акт воли и казуальный процесс, а «социальный феномен в его активной направленности на социальную действительность»1.

«Материализацию» преступления многие западногерманские теоретики усматривают и в посягательстве на «правовое благо». Литература о «правовом благе» весьма обширна (начиная с работ Бирнбаума первой половины XIX в). Здесь чаще всего имеются в виду духовные, «идеальные» ценности социального порядка, которые необходимы людям для жизни в организованном обществе.

Уголовная противоправность и наказуемость — важные, конституцией закрепленные признаки преступления (проступка), реализующие принцип законности. Уголовная противоправность, считают западногерманские авторы, покоится на запретах: 1) общего права; 2) аналогии; 3) обратной силы закона.

Запрет общего права в УК ФРГ является его несомненным достоинством и заметным преимуществом перед английской и американской системами. Однако на практике часто используют общее право при толковании законов.

Нередко нарушается и второй запрет. Наличие в составах деяний, предусмотренных УК, множества оценочных признаков, «этических» элементов типа «хороших нравов» или «добропорядочности», а также «словесная недисциплинированность законодателя» приводят к тому, что под видом толкования закона проводится аналогия.

Преступление и уголовный проступок определены, как отмечалось, в первом разделе Общей части УК. Бездействие же, противоправность, виновность, ошибка в запрете и фактическая ошибка — во втором разделе — «Деяние».

Если дефиниция преступления и проступка классически формальна (уголовно противоправное, наказуемое), то термин «деяние» раскрыт намного шире (соответствующее составу, виновное и противоправное). Видимо, поэтому в ФРГ фактически используют данный термин.

1 Jescheck H.   Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil   Berlin, 1978, S. 169.

92

Уголовное деяние включает, по господствующему взгляду, два основных параметра: «неправда» («Un-recht») и «вина» («Schuld»). Неправда, в свою очередь, включает действие (бездействие), соответствие составу и противоправность.

Понятие уголовного деяния за несколько десятилетий значительно изменилось. По теории Фейербаха, Бе-линга и Листа, действия рассматривались как телодвижения, изменяющие внешнюю среду. Соответствие составу трактовалось как обрисовка действий, их внешних компонентов и признаков в диспозиции уголовного закона. Противоправность — как оценка действий в качестве наказуемых и одновременно без оправдывающих обстоятельств. Вина понималась как совокупность всех внутренних, психических признаков умысла или неосторожности преступника, влекущих неправомерный результат и ответственность.

Насколько изменилась современная концепция, можно судить по одному из многочисленных комментариев к УК: «Уголовное деяние, соответствующее составу, противоправное и виновное. Действие есть имевшее место человеческое поведение. Состав —мысленная схема, а именно обрисовка этого действия в абстрактном понятии. Конкретное действие соответствует составу, если оно совпадает с его абстрактной картиной»1.

Состав деяния в этом смысле обладает рядом функций: а) определительной (устанавливает, какие действия уголовно наказуемы); б) гарантийной (деяние наказывается по закону, действовавшему во время его совершения) ; в) запретительной (состав запрещает поступать противоправно); г) размежевательной (отличает деяние одно от другого). Нетрудно увидеть, что под составом понимается диспозиция уголовного закона.

В доктрине различают составы с последствиями и составы простого совершения; простые и квалифицированные; составы конкретной и абстрактной опасности и т. д.

Представляют интерес многочисленные теории о причинной связи. Наибольшее признание в науке и прак-

1 Dreher/Trondle. STGB. S. 67. Понимание состава как законодательной модели, теоретической и законодательной абстракции, описания в законе преступления, встречается и в советской уголовно-правовой литературе (см. подробнее: Кузнецова Н. Ф. Состав преступления: спорные вопросы//Вестник МГУ. Серия «Право». 1987. № 4).

93

тике получили эквивалентная и адекватная теории, а также концепция риска.

Эквивалентная теория («conditio sine qua поп») исходит из равнозначности всех условий, способствующих наступлению последствий, причем единственным ограничителем здесь служит умысел или неосторожность. Тем самым объективный процесс детерминации и каузальности ставится в зависимость от субъективных факторов.

Пытаясь устранить столь очевидную методологическую ошибку, сторонника адекватной теории (которая господствует в гражданском праве, где возможна ответственность без вины) усматривают причинность в типичных, адекватных результату детерминантах. Ограниченность данной теории быстро распознается ее критиками, ибо она непригодна для нетипичного развития.

Согласно «объективной теории», основанной на концепции риска, преступный результат вменяется только тогда, когда поведение создает неодобряемую правом рпасность наступления такового1. Строго говоря, практическое значение данной теории невелико, ибо все детерминанты (и условия, и причины) создают ту или иную возможность (опасность) последствий, но далеко не каждая из них служит причиной таких последствий. Условия способствуют последствиям, но сами по себе их никогда не создают, т. е. они генетически не связаны с результатом.

Существенно изменилось понятие противоправности. Фейербах, Белинг, Лист понимали ее (согласно УК 1871 г.) как уголовную противоправность, т. е. противоречие только уголовному закону. Современные направления трактуют противоправность как противоречие правопорядку в целом2. Ф. Хафт, например, подчеркивает, что противоправность означает противоречие не только уголовному, но и гражданскому праву. Причем не только писаному, но и общему!3

Этот вывод вполне коррелирует перечню наиболее распространенных обстоятельств, исключающих противоправность:

1) необходимая оборона (§ 32 УК, § 227 ГК);

1              Wessels J.    Strafrecht.    Allgemeiner    Teil.    Heidelberg,    1985.

S. 51—59.

2              Wessels J.    Strafrecht. Allgemeiner Teil. Karlsruhe,    1978, его

же. Op. cit. S. 71 — 102.

3              Haft F. Op, cit. S. 60.

94

разрешенная самозащита (§ 229, 561, 89, 1009 ГК);

гражданско-правовая необходимая оборона (§ 228,

904 ГК);

общее оправдывающее состояние крайней необхо

димости  (§ 334 УК, §  16 Закона    о нарушениях    по

рядка) ;

оправдывающая коллизия обязанностей;

оправдывающее согласие    и предположительное

согласие;

соблюдение правомерных интересов  при  посяга

тельствах на честь (§ 193 УК);

право на насилие со стороны родителей и опре

деленных воспитателей;

право на арест (§ 197 УПК);

служебные потребности   (§   758,   808, 909 ГПК,

соответствующие нормы УПК);

право политического сопротивления  (ст. 20 абз.

IV Конституции).

В отдельных случаях оправдывающим обстоятельством выступает разрешенный риск.

В приведенном перечне лишь два оправдывающих основания — необходимая оборона и крайняя необходимость — предусмотрены уголовным законом. Три обстоятельства, а именно коллизия интересов, согласие потерпевшего, в том числе предположительное, и право на насилие со стороны родителей и воспитателей вообще не регламентированы.

Оправдывающие обстоятельства находятся вне состава деяния. Поэтому любое умышленное или неосторожное деяние может быть признано судом не уголовным, если он обнаружит оправдывающие обстоятельства, которые исключают противоправность правопорядку в целом.

Весьма проблематична граница между преступлением (§ 12 УК) и уголовным деянием. Преступления, как отмечалось, соответствуют составу и наказуемы лишением свободы свыше двух лет. Уголовное же деяние содержит состав, противоправное (по судейской оценке) правопорядку в целом и виновное. Создается неразрешимая законодательная коллизионность между понятием преступления и проступка, с одной стороны, и уголовным деянием, с другой. Попытки разрешить ее путем понятий преступления (или проступка) «в узком смысле» и уголовного деяния как «преступления в широком смысле» только усугубляет эту коллизионность.

95

Субъектом преступления по УК ФРГ являются физические лица, достигшие 14-летнего возраста и вменяемые. Столь принципиальная норма, как возрастное начало уголовной ответственности, регулируется не самим УК, а Законом о судах по делам несовершеннолетних 1953 г.

Различаются собственно несовершеннолетние от 14 до 18 лет и молодежь от 18 лет до 21 года. Согласно § 3 Закона несовершеннолетние подлежат уголовной ответственности, если во время деяния они по своему развитию были достаточно зрелы, чтобы предвидеть противоправность и поступать в соответствии с этим предвидением (так называемая возрастная вменяемость). Лицам, которые не отвечают этим требованиям, суд может назначить попечителя или опекуна. Наказание несовершеннолетних не может превышать 10 лет — при определенных, и 4 лет — при неопределенных приговорах.

Невменяемость регулируется § 20 УК. Нет вины, если человек в момент деяния, вследствие болезненного психического расстройства, глубокого расстройства сознания или слабоумия, или другого тяжелого психического отклонения не способен осознавать противоправность своих действий или отдавать себе отчет в содеянном.

Норма о невменяемости претерпела большие изменения. Принята даже иная терминология: неспособность к вине — что справедливо критикуется большинством ученых. Если УК в редакции 1871 года говорил об «отсутствии уголовного деяния» при невменяемости, УК в новой редакции — «об отсутствии вины». Но о каком уголовном деянии может идти речь, когда лицо не понимает смысла своих действий? При невменяемости нет субъекта, и поэтому нет и самого деяния. Исходя же из новой редакции § 20 УК, получается, что действия невменяемого являются уголовным деянием, соответствующим составу, противоправным, и лишь невиновным. Это противоречит не только основаниям уголовной ответственности, но и азам психологии поведения человека.

В доктрине институт невменяемости также принадлежит к числу весьма спорных. Диспутанты часто приходят к выводу, что хотя новая редакция § 20 более современно и систематизированно сформулировала медицинский критерий невменяемости — психические расстройства, но вследствие введения оценочных категорий

96

типа «глубокого расстройства» или «другого тяжелого психического отклонения» этот институт понес серьезный урон. На практике оценочные понятия психических аномалий трактуются весьма произвольно. Трезвомыслящие правоведы ФРГ обоснованно вопрошают: не нужна ли реставрация «узкого» понятия психических заболеваний, чтобы устранить угрозу криминально-политического крена?

Актуален в ФРГ вопрос о значении опьянения для уголовной ответственности. В Общей части УК ответ на этот вопрос отсутствует. Пробел в УК порождает на практике и в теории споры, можно ли сильное алкогольное или наркотическое опьянение относить к психическим расстройствам. Отсюда — разброд и шатания в правоприменительной практике.

УК ФРГ знает институт «уменьшенной вменяемости»:

«Если по одной из указанных в § 20 причин способность лица осознавать противоправность деяния или действовать, отдавая себе отчет, была существенно уменьшена, то наказание, согласно § 49, абз. 1, может быть смягчено» (§21).

В заключение хотелось бы повторить, что закон и теория на удивление мало внимания уделяют категоризации деяний по признакам преступления и уголовного проступка. Обычно отмечают, что она является чисто технической и служит установке границ ответственности за приготовление и покушение. Поэтому институт категоризации уголовных деяний оказался в главе УК об объяснении терминов, а разграничение проходит исключительно формально — по величине санкции.

Между тем эти вопросы чрезвычайно важны, и Особенная часть УК позволяет приподнять покров. Так, главы 18 и 20 Особенной части УК о кражах, присвоениях, мошенничестве и прочих преступлениях, посягающих на «священную и неприкосновенную частную собственность», самые пространные. Они содержат 18 параграфов, в которых тщательно регламентируется место, время, способы преступлений. Глава же 24 — о банкротстве содержит лишь один параграф (§ 283). Подавляющее большинство уголовно-правовых норм о хозяйственных преступлениях, субъекты которых, как правило, представители частного бизнеса, расположены не в УК, а в дополнительных законах. Природа таких деяний весьма неопределенна. Это — «смешанные деликты», т. е. и преступления, и проступки (административ-

97

ные, дисциплинарные). Не закон, а суд в каждом конкретном случае определяет их правовую природу.

Много неясностей и в вопросе о разграничении уголовных деяний и непреступных правонарушений. В теории и судебной практике в ходу понятие «мелкой преступности» и «производственной преступности». Их природа и подсудность предельно затемнены. Начатая в 1965 году дискуссия по этим проблемам не утихает по сей день1. Под производственными понимаются самые различные преступления и уголовные проступки: кражи, повреждения имущества, мошенничества (до 80%), телесные травмы, клевета, оскорбления и даже сексуальные деяния (если они совершены работниками на предприятиях, в учреждениях и т. д.). Сюда же входят разнообразные трудовые, дисциплинарные и гражданские правонарушения. Для рассмотрения дел о них создается производственная юстиция с системой судей и охранников. Ее функция, как сказано в одной из работ, «осуществлять социальный контроль за отклоняющимся поведением на производстве»2. Производственная юстиция берет на себя ответственность по разграничению уголовных и неуголовных деяний как разновидностей «отклоняющегося поведения» и решению вопроса об их подсудности.

Нетрудно представить объем «свободы воли» такой «домашней юстиции». Сами западногерманские исследователи пишут об иллюзорности попыток установить какие-либо минимальные требования для производственных судов. Нельзя не согласиться с признанием их антиконституционности— ведь по ст.ст. 92 и 102 Основного Закона ФРГ правосудие осуществляется лишь государственными судами3. Дискуссии продолжаются, а производственная юстиция работает и весьма энергично. Подсчитано, что только в одной земле Баден-Вюртен-берг в 1974 году число арестов полицией за уголовные деяния составило 3700 на 100 тыс. населения, а производственная юстиция зарегистрировала 2 тыс. уголовных дел на 100 тыс. работающих4.

Аналогичная система «частной юстиции» функциони-

1              Betriebskriminalitat.    Kriminologische    Schriftenreihe.    В.   63.

Hamburg.

2              Ibid. S. 54.

3              См.:   Baur  G.  Bettiebsjustiz/yjuristische  Zeitung.    1985.  N  56.

S. 163—167.

4              Welzel L. Privatjustiz    der    Unternemer    in    der    BRD//Neue

Justiz. 1978. S. 495.

98

рует в торговле. Торговому бизнесу невыгодно афишировать магазинные кражи. Поэтому владельцы магазинов самообслуживания сами творят правосудие.

Система наказаний за производственную и иную мелкую преступность не регламентирована. Может быть назначен штраф в размере заработной платы; виновного могут перевести на низкооплачиваемую работу или обязать заниматься неквалифицированным трудом, бессрочно уволить; дело могут передать в полицию.

Покушение

Регламентации института неоконченного преступления в УК ФРГ отведены: § 22 — определение понятий, § 23 — наказуемость покушения и § 24 — добровольный отказ.

Здесь опять следует отметить большие, но не лучшие новеллы. УК 1871 года определял покушение по классической формуле (принятой еще во французском УК 1810 года): «начало исполнения состава деяния». Новая редакция § 22 устанавливает: «Покушается на уголовное деяние тот, кто, по его представлению о деянии, непосредственно переходит к осуществлению состава».

Нетрудно видеть, что если прежние УК исходили из объективного критерия, то новый УК — из субъективного, что всегда несет опасность произвольной трактовки, т. е. возможность расширить сферу наказуемого покушения за счет приготовительных действий, которые, за рядом изъятий, по УК ФРГ ненаказуемы. Установлена ответственность за приготовление только к государственной измене (§ 88), саботажу (§ 89), предательской разведке (§ 96), предательству (§ 98), похищению людей (§ 234а) и планированию захвата власти (§ 316, абз. 3).

Субъективная конструкция делает основанием криминализации «злую волю», а не объективную опасность содеянного. Г. Ешек, подобно многим другим западногерманским ученым, критикует подобную конструкцию: «Решающим является не фактическая опасность, а деятельный умысел, осуществляющий неправомерное деяние. Субъективная теория ведет к распространению области наказуемого покушения на приготовительные действия, к признанию уголовно наказуемым абсолютно негодного покушения и только факультативное смягчение

99

наказания за него»1. Субъективная теория в уголовном праве всегда ведет к «уголовному праву намерения» («Gesi nnigsstrafrecht»)2.

В публикациях приводятся многочисленные решения судебных органов ФРГ, которые произвольно преследуют приготовительные действия как покушения. Разграничивая эти понятия, суды используют неопределенные критерии типа «угроза правовому благу» или «решающая фаза». Например, засада с целью убийства или иного насильственного преступления неизменно оценивается судами как покушение. Убийство вахтера при входе в дом для совершения политического убийства — как покушение на политическое убийство. Напротив, в хозяйственных преступлениях, где субъект, обычно, представитель частного капитала, покушение часто расценивается как ненаказуемое приготовление.

Субъективная концепция, воспринятая УК ФРГ, обосновала наказуемость двух видов негодного покушения: на негодный объект и с негодными средствами. Ссылка на истоки (негодность «в силу очевидного несознания») не дает возможности четко отграничить негодное покушение от ошибочного деликта, когда лицо допускает, по существу, ошибку в запрете (например, убийство посредством колдовства). Вопрос серьезный, так как ошибка в запрете может исключить уголовную ответственность, а негодное покушение — нет. И опять из-за неудачной законодательной конструкции возникает масса споров, что дестабилизирует судебную практику.' Начинают говорить о «негодном» и «более негодном» покушении. Оценочное понятие «очевидного несознания» пытаются конкретизировать старым методом: «усмотрение человека со средним жизненным опытом», то есть одно неизвестное заменяется другим. Поэтому, например, аборт с помощью горчицы и мыла в обыденном сознании и даже частично в медицине — «годные» средства, а с точки зрения «среднего жизненного опыта» — это спорный вопрос3.

Несовершенство конструкции института покушения отрицательно повлияло на формулировку нормы о добровольном отказе. Согласно § 24 (1) «не наказывается за покушение тот, кто добровольно отказывается от

1              Jescheck II.   Lehrbtich des Strafrechts. Allgenieiner Teil. Berlin,

1978. S. 604.

2              Jescheck H. u. a. Op. cit. B. 1. ' Komm. zum § 22. S. 15—17.

3              Ibid. S. 111.

100

дальнейшего выполнения деяния  или препятствует его окончанию».

Первый трудно разрешимый и, как обычно, «крайне спорный» вопрос — об основаниях безнаказанности лица при добровольном отказе. В самом деле, если критерием криминализации покушения выступает «враждебная праву воля», то в действиях по исполнению состава она налицо и добровольный отказ не может исключать ответственности.

Одни авторы видят выход в уголовно-политической теории «золотого моста», который закон строит для покушавшегося субъекта. Другие признают действия при добровольном отказе малозначительными и потому обладающими «малой противоправностью». Федеральный Верховный суд исходит из того, что при добровольном отказе «злая воля» не была сильно выражена и потому с точки зрения частной превенции лицо не следует наказывать. Добровольный отказ рассматривается даже как «предупредительный институт в сфере здравого уголовного права»1. Согласно «теории единства» покушение и добровольный отказ рассматриваются как единое деяние, в процессе которого произошла модификация «злой воли» в «добрую».

Тщательный анализ многочисленных теорий приводит западногерманских исследователей к пессимистическому заключению о непригодности каждой из них. В действительности неразрешимое противоречие заложено в самих нормах о покушении, ибо назван лишь один конститутивный признак —• переход к осуществлению состава, и опущен другой — прерванность деяния по независящим от лица обстоятельствам. Если бы конструкция включала оба признака, то становилось бы ясно, почему покушение влечет ответственность, а добровольный отказ — нет. Дело в том, что при добровольном отказе деяние прерывается по воле лица, а не по причинам, от него не зависящим, т. е. отсутствует второй признак покушения. А коль нет ни покушения, ни оконченного преступления, нет и уголовной ответственности.

Соучастие

Совместно   совершенные   преступления    достаточно четко делятся  на два  основных  вида:  исполнительство

1 Jescheck H. u. a. Op. cit. S. 127.

101

и соучастие (гл. 3 разд. II УК). Исполнительство, в свою очередь, дифференцируется на соисполнительст-во, т. е. совершение уголовного деяния сообща, всеми субъектами, «посредственное исполнительство», т. е. использование другого лица, не подлежащего уголовной ответственности (например, невменяемого), и «собственноручное» исполнительство.

Соучастие охватывает подстрекательство и пособничество.

По господствующему в теории мнению, действующая конструкция соучастия в УК основывается на «лимитированной акцессорности», которая, в отличие от полной акцессорности, не ставит правовую оценку действий соучастников в механическую зависимость от поведения исполнителя. Поэтому покушение при соучастии (неудавшееся соучастие) наказуемо, хотя и возможно смягчение ответственности.

При разграничении исполнительства и соучастия на практике применяется субъективная теория. Согласно ей, критерием размежевания служит «господство воли» у исполнителя и отсутствие такового у соучастников. Например, по конкретному делу сенат Верховного суда ФРГ решил: «Субъектом аборта может быть и тот, кто ограничился тем, что изготовил для беременной средство или орудие для аборта, которые она потом использовала»1. По другому делу, где сестра роженицы утопила ее новорожденного ребенка, Верховный суд потребовал установить, произошло ли убийство по собственной воле субъекта (сестры) или по чужой. Комментируя дело «об утоплении в ванне», исследователи пишут: «Согласно такой логике получается, что собственноручно утопившая ребенка сестра роженицы... должна считаться не исполнительницей, а пособницей детоубийства»2.

Ориентация на субъективную теорию соучастия, которая исходит из крайне неопределенной «господствующей над деянием воли», «своего или чужого интереса», создает противоречивую судебную практику.

В деликтах со специальным субъектом (врач, должностное или другое лицо, выполняющее специальные обязанности) соисполнительство исключается — здесь возможно лишь подстрекательство или пособничество.

1 См.: Jescheck H. u. a. Op. cit. Komm. zum. § 25. S. 27. " Ibid. S. 75—76.

102

В теории и на практике масеа споров относительно причинной и субъективной связи между соучастниками. Федеральный Верховный суд исходит из того, что причинной связи между подстрекательством (пособничеством) и исполнительством не требуется. По признанию западногерманских теоретиков, такая рекомендация содержит грубую ошибку. Коль скоро подстрекатели и пособники вносят свой вклад в состав деяния, значит, налицо каузальность. Однако сторонники каузальности в соучастии тут же оговариваются, что понятие причинности весьма и весьма проблематично.

Следует отметить, что дискуссии об объективных и субъективных основаниях ответственности соучастников осложнены небесспорной позицией УК; так, покушение на подстрекательство наказывается, а на пособничество — нет.

Среди многочисленных теорий и концепций более правильной представляется точка зрения, согласно которой действие (бездействие) и преступный результат причинно связаны только у исполнителей (соисполнителей). А у подстрекателей (пособников) причинная связь устанавливается между их действиями и действиями исполнителей (соисполнителей). Преступные же последствия они не причиняют, а лишь обусловливают (интеллектуально и/или физически)1.

Большие дискуссии вызывает трактовка § 28 — о вменении соучастникам «особых личных признаков». Корень спора в том, какие признаки надо относить к личности, а какие к деянию. Например, на практике квалифицирующие признаки убийства «вероломно», «жестоко», «общеопасными средствами» относят то к деяниям, то к личности. Профессор Роксин предлагает подразделять эти признаки на две группы: 1) специальные признаки, относящиеся к вине; конститутивные признаки состава, исключающие, увеличивающие или отягчающие ответственность, и 2) признаки деликтов, связанных с исполнением специальных обязанностей. Эта позиция представлялась бы верной, если бы учение о вине не было в западногерманском праве крайне запутанным.

Обоснованно резкую критику (и требование исключить из УК ввиду антиконституционности) вызывает § 30 — покушение при соучастии. Он предусматривает

1 Neidlinger H.  Zur Abgreruung    von Anstiftung    und Beihilfe. Heidelberg, 1989,

103

наказуемость не только неудавшегося подстрекательства, но и преследует того, «кто выражает готовность совершить преступление, кто принимает предложение другого или кто договаривается с другим совершить преступление или подстрекнуть к преступлению». Выражение готовности совершить преступление — это обнаружение умысла, а принятие предложения о подстрекательстве — столь отдаленное приготовительное действие, что его наказуемость явно нарушает устои законности. Несмотря на все это, Федеральный Верховный суд подтверждает, что предусмотренное § 30 есть «самостоятельно наказуемое приготовление». Такое противоречие между нормами Общей и Особенной частей УК (напомним, что наказуемость приготовительных действий ограничена очень узким кругом деяний) предоставляет большие возможности для судейского произвола. Оно немедленно сработало в 70-х годах, когда начался бум по борьбе с терроризмом1.

Обстоятельства,

исключающие противоправность или виновность деяния

Нормы, исключающие противоправность либо виновность деяния, крайне разбросаны и встречаются не только в УК, но и в других кодексах, а также в Конституции и в обычном праве.

Необходимая оборона определяется как защита самого обороняющего либо другого лица от наличного противоправного нападения на самого обороняющегося либо на другое лицо (ч. 2 § 32 УК).

Условия правомерности необходимой обороны: а) нападающий является физическим, а не юридическим лицом, вещью или животным (без хозяина); б) нападение должно быть противоправным (что, однако, в теории и на практике весьма оспаривается); в) нападение должно быть наличным, т. е. начавшимся и продолжающимся.

Необходимая оборона толкуется в науке и практике по-разному, подчас весьма произвольно. Споры начинаются с вопросов об объекте. Как понимать защиту дру-

1 Der spiegel. 1977. N 39. S. 28—29.

104

того лица? Так, Федеральный суд считает, что если защищают президента, то тем самым защищают государство, следовательно, государство и его органы — тоже объекты защиты. Однако ни грамматический, ни логический смысл § 32 не дает оснований для столь расширительного толкования.

Под правовым благом — объектом защиты понимается не только жизнь и здоровье человека, но и его домашний мир, свобода, ночная тишина, собственность, арендное право, помолвка, интимная сфера и проч. Понятно, что «ночная тишина» далеко выходит за пределы «противоправного нападения на физическое лицо». Это — еще один наглядный пример толкования, являющегося, по существу, применением нормы по аналогии.

Горячи дискуссии о критерии, который следует применять, определяя «требуемость» необходимой обороны: субъективный (представление обороняющегося) или объективный (обстоятельства дела).

Немало ошибок на практике и разноречивых комментариев связано с проблемой превышения (эксцесса) необходимой обороны. В доктрине различают два вида эксцессов — интенсивный и экстенсивный. Первым признается несоответствие ущербов, средств и способов защиты. Вторым — выход за временные рамки (преждевременный или запоздалый эксцесс). При этом все авторы приводят в качестве примера правомерной необходимой обороны причинение вреда убегающему вору. Г. Блай так и пишет: необходимая оборона допустима, хотя кража к этому времени уже закончена1.

В ч. 1 § 127 УПК ФРГ предусмотрено право каждого гражданина страны на задержание преступника. Статья 20 (абз. 1—4) Конституции ФРГ исключает ответственность за сопротивление при защите государства. В ней сказано: «Против того, кто непосредственно противодействует данному правопорядку, все немцы имеют право на сопротивление, если другим путем угрозу устранить невозможно». «Условия ее применения: а) субъект является немцем; б) защищаются «основы демократии», т. е. принципы демократии, сотрудничества народов, народного суверенитета2; в) действия направлены против того, кто нарушает существующий правопорядок. Например, по мнению Вельцеля, Штирна и многих Других ученых, допустимо даже убийство «активного

1              Blei H.   Strafrecht. Allgemeiner Teil. Munchen,  1975. S.  183.

2              См. подробнее: Jescheck H. u. a. B. II. Koram. zum. § 32.

105

врага конституции»; г) сопротивление является максимально рациональным; д) субъективно действие направлено на защиту «свободных демократических основ порядка».

Произвольность критериев политической защиты государства очевидна. Например, казнокрады и взяточники (дело Флика)1, по мнению демократической общественности ФРГ, — враги конституции, как и руководители фирм, превратившие Рейн в сточную яму (по представлению партии «зеленых»).

Крайняя необходимость, согласно § 34, не считается противоправной, когда лицо «совершает деяния для предотвращения наличной и другим путем неустранимой опасности для жизни, здоровья, свободы, чести, собственности или другого правового блага, если при соразмерении столкнувшихся интересов, исходя из ценности объектов и степени грозящей им опасности, защищенный интерес значительно превосходит тот, которому причинен ущерб. Однако это положение применимо постольку, поскольку деяние является соразмерным средством для устранения опасности».

В теории называют такие основные черты крайней необходимости: 1) реально предстоящая опасность; б) невозможность устранения ее правомерными средствами; в) угроза любым правовым благам; г) направленность воли только на устранение грозящей опасности.

Критерием взвешивания коллизионных интересов обычно служит «ранг правовых благ». Например, известный ученый, министр юстиции ФРГ профессор К. Лакнер предлагает такой комментарий § 34: «Ранг правового блага, степень грозящей ему опасности определяется в социально-этическом смысле в рамках всего правопорядка... Поэтому убийство нескольких человек для спасения покупки — не крайняя необходимость»2.

Авторы лейпцигского комментария отмечают: «В случаях, когда, исходя из позитивного права, нет ясности для четкого соотношения ранга благ, используется общепринятое представление о ценностях»3. Однако эта рекомендация не упрощает задачу, как и совет принимать в расчет не только объект, которому причиняется непосредственный ущерб, но и нарушение так называе-

1              См.:  Левин  В.  Н.  Флик — имя  нарицательное.  М.,   1989.

2              Lackner К.   Strafgesetzbuch mit Erlauteningen. Munchen, 1975.

S. 139.

3              Ibid. S. 75—76.

106

мого «правоохраняемого мира». Некоторые теоретики и практики говорят о необходимости предварительной проверки, включая экспертизу. Понятно, что это лишь сузило бы применение нормы о крайней необходимости, ибо лицу приходится принимать решения в доли секунды.

Другая разновидность крайней необходимости, так называемая извинительная (невиновная), предусмотрена в § 35 УК. Она предполагает защиту жизни, здоровья или свободы лица, его родственников или близких путем противоправных действий. В отличие от непротивоправной (§ 34), данная крайняя необходимость противоречит правопорядку в целом, но не является виновной, если нельзя было иначе предотвратить ущерб указанным лицам. Требования соразмерности здесь не требуется, т. е. сущность крайней необходимости теряется. Споров относительно разграничения § 34 и § 35 в теории и на практике предостаточно. Есть теории их дифференциации и единства, нейтральные теории, субъективные и объективные. Простор для судейского усмотрения широкий: там, где не удается освободить лицо по § 34, можно при желании использовать более льготные условия § 35, тем более что понятие «близких» лиц тоже достаточно растяжимо.

Резюмируя учение об уголовном деянии, следует отметить, что, несмотря на его крайнюю сложность, оно относится к числу наиболее фундаментальных в буржуазной науке и поэтому представляет несомненный интерес для нашей уголовно-правовой теории.