ГЛАВА XII. Конструкция.

Вопрос о конструкции каждого юридического явления важен и в теоретическом, и в практическом отношении ').

Как известно, вся наука права делится на отдельные отрасли или системы так, что предмет изучения каждой из них представляет собою не какое-либо беспорядочное скопление отдельных частностей, одна от другой независимых, а наоборот, — во всех них сказывается и находит свое выражение то или другое общее, начало, благодаря которому все отдельные явления, проникнутые одним общим началом, объединяются в нечто самостоятельное, в свою особую область или категорию; а затем отдельные категории, объединяясь под принципами еще более общего характера, образуют из своей совокупности  целые системы; такова, напр., система права гражданского, права уголовного и т. д. Каждая система необходимо характеризуется единством принципа основного, подчинением ему принципов второстепенных, третьестепенных и т. д. и строгой определенностью места (в системе) для каждого отдельного, к данной

1) Laiirent; PriiKiipes, XXXII, р. 554. Wendt, Arcli. t'. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 17. Leimhard, Vertretuug, S. 111. lidlmami, Vortrag-e, S. 52. ffellicig, Wesen, S. 1U5. Обратного мн'1; иия}!'u: lti-iihvr<{, Dns B(irB.,

II, S.132.

- 479 -

системе относящегося, явления или института, а значит, — подчинением каждого такого отдельного явления тому или другому руководящему началу данной системы.

Конструировать то или другое юридическое явление значит именно определить и указать этому явлению, — напр., приобретению собственности от лиц неуправомоченных, — принадлежащее ему место в системе - в данном случае гражданского права и, значит далее, подчинить это явление соответствующим ему руководящим началам, и принципам ').

Таким образом для конструирования необходимо по отдельным характеристическим чертам изучаемого явления открыть и уловить то общее начало, которое в этих отдельных чертах сказывается и проявляется.

Трудность конструирования зависит, между прочим, и от того, что в положительном законе не всегда отмечаются с достаточной полнотой все характеристические черты того или другого юридического явления, так как и сам законодатель не всегда с полной ясностью и определенностью представляет себе юридическую природу того института, который он санкционирует.

Но тем затруднительнее конструирование в том или другом случае, тем оно важнее по своим практическим последствиям: раз мы данное юридическое явление относим в то иди другое место системы, то мы тем самым подводим все детали этого явления, оставшиеся без определения со стороны положительного закона, под регулировку и восполнение из соответствующего данной категории принципа.

Нечего и говорить, что сколько-нибудь научное изучение юридических явлении без систематизации и конструкции, т. е. в том их хаотическом вихре, в котором они проявляются на базаре житейской суеты, было бы совершенно невозможно. Но в то же время и результат систематизации и конструкции, —возможность дедуктивного восполнения проб-

1) Васьковский, Журн. Мин. Юст., 1895, № 1, стр. 78.

- 480 -

лов в законе, —важен специально в практическом деле npuменения  законов. Наконец, и с другой стороны, каждая категория юридических явлений имеет свое особое действие и свои последствия; здесь опять не безразлично, к какой категории мы отнесем то или другое изучаемое нами отдельное явление.

И вот здесь мы должны отметить, что вопрос о конструкции приобретения от лиц неуправомоченных еще и теперь остается спорным.

Наука знает уже целый ряд весьма разнообразных конструкций по нашему вопросу. Одни из них уже оставлены всеми, как безусловно неправильные; другие еще спорят между собою за первенство; есть теория господствующая, но о решительной победе говорить все-таки еще нельзя: до такой степени трудно укладывается это новое явление в рамки старых римских категорий гражданского права.

Для полноты освещения нашего вопроса мы рассмотрим все эти теории, при чем разделим их на две группы: теории, не признающие здесь приобретeния права собственности, и теории, признающие такое приобретение; к первой группе относятся: теория процессуальная и теории презумпций; ко второй группе относится теория давности, теория приобретения lege и теории приобретения первоначального, производного и смешанного.

В этом порядке мы и поведем наше изложение. Прежде всего остановимся на теории процессуальной. Это - самая старая теория; она дана самим законом, который прежде в изучаемом нами явлении видел не приобретение права собственности, а только лишь процессуальное ограничение виндикации ').

На этой точке зрения стоят древние законодательства 2), а также и некоторые из новых: напр., Прусский Landrecht,

1) Об этой теории см. Васьковского, там же, стр. 79 сл.

2) См. выше, стр. 29, прим. 1 и 2, стр. 30, прим. 1, стр. 33.

- 481 -

Саксонское Уложение да, пожалуй, и Кодекс Наполеона 1).

По этой теории выходит, что собственник, лишившийся своей вещи, сохраняет свое право собственности, а лишается он, в известных и в законе определенных случаях, только виндикационного иска против третьего лица, добросовестно данную вещь приобретшего; отсюда вытекает, что, с другой стороны, это третье лицо не делается собственником; оно только защищается от притязания со стороны собственника.

Правильно говорит об этой теории проф. Васьковский, что она в сущности ничего не объясняет и не дает никакой конструкции, а только лишь констатирует самый факт, который еще ждет своей конструкции. Кроме того, процессуальная теория неверно определяет и те юридические отношения, которые возникают в данных случаях: право собственности, но без виндикации, на одной стороне и владение, но с правом пользования и распоряжения, на другой сторон, все это непримиримые противоречия. Наконец, при этой теории возможны и прямо недопустимые последствия; а именно, потерпевший собственник имеет право путем личного иска потребовать от своего вероломного контрагента полного возмещения ценности своей вещи; в то же время очень возможно, что утраченная собственником вещь, переходя из рук в руки, попадет от добросовестного владельца к недобросовестному; здесь у собственника должно воспринять свою силу право на виндикацию, и он может получить и самую вещь обратно, — результат несправедливый и нецелесообразный, а потому и подрывающий ту самую теорию, из которой он вытекает 2).

1) См. выше, стр. 89 сл., 136, 228 сл. Ср. Tuhr, Zeitschr. f. franz. Civilrecht, XXX, S. 539.

2) Васековск е, Журн. Мин. Юст., 1895, J\e 1, стр. 79 сл. Его же Учебник, II, стр. 157.

- 482 -

Итак, процессуальная теория подлежит безусловному устранению. Она отвергается, между прочим, доктриной и судебной практикой Пруссии и Франции ').

Затем во французской судебной практике возникла теория презумпции и именно - praeaumptio juris, по которой приобретения права собственности по ст. 2279 Кодекса Наполеона нет: третье лицо только предполагается собственником, доколе противное не будет доказано 2).

Однако доктрина высказалась против этой теории 3). Было указано, что суды здесь не обратили должного внимания на различие между исками вещными и личными и не оценили надлежащим образом того обстоятельства, что для применения ст. 2279 владение должно обладать известными качествами: отсутствие которых может доказывать истец, т. е. потерпевший собственник: против личных исков и при отсутствии необходимых качеств владения ст. 2279 К. Н. действительно не применяется, но отсюда еще слишком далеко до простой praesumptio juris, так как к своей области ст. 2279 никаких опровержений не допускает; в виду этого принять теории praesumptio juris значило бы стать в противоречие с абсолютными выражениями ст. 2279, с ее мотивами и исторической традицией, — значило бы в конце концов совершенно уничтожить эту статью.

Однако французская доктрина, так победоносно устранившая теория простой презумпции, сама выставила также теорию

') См. выше, стр. 91, 130. См. и. IJrrn. inrli'ii, I, e yystenic,]). 408.

2) Об этой 'rcopin-FiiUm-llle, Traite, n. 2—1 и Ihij'iuiir, Ггорпё-te, p. 356 ss.

3) ЛГочги<пи, Rep. ecr., Ill, p. 74;') s. D^raiifini, Cours, VIII (Пар. изд. XV), n. 28(5. Znchar'K'i, Handb., I, § l'2'2, Aiim. 3. Troplong, Prescr., II, n. 1045. АчЬгу Gil-lnu, Cours, II, p. 144 s. Lfnirimt, Prini'ipes, XXXII, p. 571. Ortlit']), Des eft'ets, p. 7(J ss. -Huudry-Lacviifinerle, Ггезсг., n. 833 s. Follev'dU, Traite, n. 24. Bemmelen, Le systeme, p. 408.

- 483 -

презумпции, но только презумпции неопровержимой, praesnmptio juris et de jure.

Эта последняя теория поддерживается несколькими очень видными цивилистами Франции 1), и против нее только что приведенные возражения действительно бессильны.

Однако и эта модификация той же теории также подвергается оспариванию со стороны не менее авторитетных юристов, каковы, напр., Lanrent, JBaudry-Lacantmerie ct Tissier и др.2).

Laurent рассуждает так: ст. 2279 К. Н. совсем не говорит, что владелец только презюмируется собственником; напротив, она говорит, что владение равно титулу, это — выражение Bourjon'a, который говорил еще о „совершенном" титуле; а что такое „совершенный" титул? Это титул, переносящий право собственности, напр., купля-продажа, дарение и т. п.; но ведь куплю-продажу никто не называет презумпщей; так же точно дело стоит и с владением: владелец не презюмируется собственником, а он просто есть собственник: следовательно, ст. 2279 устанавливает нечто большее, чем презумпцию, хотя бы и неопровержимую.

И конечно, господствующее мнение в науке, судебная практика и новейшие кодексы теперь правильно говорят не о презумпции, а о приобретении права собственности.

Не нужно однако думать, что между этими двумя последними конструкциями нет никакой практической разницы; она есть: презумпция даже juris et de jure допускает опроверже-

1) Planlol, Traite, I, n. 966, 1203, 1G17. Aubry et Еагс, Cours, II, р. 144 s. Gidllouard, Prescr., II, n. 813, 817 -82U. Гатгнгк, Du droit de suite, p..152. Ortl'wb, Des effets, p. 70- 73. Fdllm'dlv., Traite, n. 23. Eenaiid, Krit. Zeitschr., XVII, S. 155. btabd, Institutiouen, S. 123. В Италии-BiancJii, Corso, p. 32.

2) Laurent, Principes, XXXII, n. 542. Baudry — Lacanfmerie, Preser., q. 833. Virgile^ Propriete mobiliere, p. 239 ss.

- 484 -

ние признанием и клятвой, a приобретение права собственности не может быть разрушено даже и этим путем ').

Такова первая группа конструкций. Если они и не сданы еще окончательно в архив, то во всяком случае защитников у них мало, и господствующего положения они не занимают. Переходим ко второй группе.

Здесь мы прежде всего остановимся на идее и на теории давности.

Знаменитый французский ученый Touller совсем было извратил на этой почве учете о действии ст. 2279 Кодекса Наполеона. Он, правда, учил, что добросовестный приобретатель получал право собственности, а не одну только защиту от виндикации, но это не в момент овладения вещью, а лишь по истечении трехлетнего давностного срока 3).

Эта теория совершенно основательно отвергнута всеми французскими юристами 3).

Но идея давности нашла себе место и в вопросе о конструкции приобретения по ст. 2279 К. Н.

А именно, Marcade установил теорию мгновенной давности, prescription instantanеe 4). За ним последовали такие видные юристы, как Dеmolombe, Mourlon, Jerard и др., а у нас - г. Окс 5).

1) Lawent, ibid., и. о4а. Гитмп'', Dii droit dc yuite, p. 153. 3) TotiUi. r. r, Le droit civil, XIV, и. •104 ss.

3) Troplo-nf}, Prescr., П, n..1052 ss., 10i)('i ss. Durunton, Cours, VIII (Пар. изд. XV), n. 286. Mnrwdi'; Prescr., i). 247. Lnurent, Principcs, XXXII, n. 541. FolUvlllr, Traite, 11. 18. Orflieh, Des ef'fets,]). 65. Poin-care, Da droit de suite, p. Ill ss. Giiilkniard, Prescr., II, n. 814. Baudry-Lacantinerie, Prescr., n. 828. Bvfuoiv, Propriete, p. 351 ss. Virgile, Propriete mohiliere, p. 242. Ra-utrr, Kevue de legislation, V, p. 138. Cai'lln, Niemand kaim.., S, 60. L'l'. nmiil; Krit. Zeitschr., XVII, S. 151, Anm. 32. Dniln"., Jiirispriid. g'eii., t. 3f'i, i^rcscr. civile, n. 2(J5. *'l J\[arwnli'', Prescr., p. 240 s.

5) Demolombr., (.'ours, IX, n. (i22, p. 5()У. Maiirlon, Rep. ecr., Ill p. 746, 749. Gvrnrd, Code, к art. 2279. Crowd, Sur line question, p. 10 ss. Окс, Журн. гр. и угол. пр., 1874, кн. 2, стр. 73.

- 485 -

По этой теории третье лицо получает также право собственности, а не одну защиту от виндикации, но получаете его в самый момент овладения вещью, а не по истечении такого или иного срока, и тем не менее здесь признается давность, но конечно, — давность совершенно особенная: лишенная самого характерного своего признака, промежутка времени; а потому она и называется давностью мгновенной,: ее срок доведен до нуля.

Для, этой теории выставляются следующие основания. Во 1-х, ст. 2279 помещена в Кодексе Наполеона именно в отделе, посвященном давности; в отделе этом различные виды и случаи давности расположены в порядке постепенного укорочения их сроков; ст. 2279 занимает там последнее место; отсюда можно заключить, что она имеет в виду самый краткий срок, а таковым может быть даже и одно мгновение.

Во 2-х, и некоторые из старых французских кутюмов знали давность для приобретения движимостей; сроки этой давности были различны; значит, Кодекс Наполеона стоит на исторической почве; при этом только срок давности укорочен до минимума.

В 3-х, применение давности к движимостям вытекает и из ст. 2239 К. Н., по которой получивший вещь, напр., от депозитария (а предметом поклажи могут быть только движимости) может узукапировать ее.

Однако все эти основания не выдержали критики, и господствующее мнение отвергло теорию давности '), так что теперь она уже не имеет сторонников.

1) Planiol, Traite, I, n. 1201. Gidllouwd, Prescr., I, n. 70, t. II, n. 796, 815. Zacha'rUi, Handbuch, I, § 122, Лшп. lc. Auhry et Jia-н, Cours, 11, § 183, note 3, Ortlieb, Des eH'ets,]). (i8 s. Ln'urfwf, Princijics, XXXII, n. 541. Bufnoir, Propriete, p. 35:5 s. Fullevllh, Traite, n. 22. Bemmden, Le systeme, p. 408. Viryile, Propriete mol)iliere, p. 236 ss. Dalioz, Jurisprud. g6n., t. 36, Prescr. civile, n. 265. Carlin, Miemand

- 486 -

Возражения против этой теории состоят в следующем. Во 1-х, самое понятие давности необходимо требует истечения какого-либо периода времени; в этом заключается и нравственное основание давности, и ее главный характеристический признак; давность же без срока заключает в себе внутреннее противоречие; это - non-sens или шутка о деревянном железе.

Во 2-х, положение ст. 2279 в системе Кодекса Наполеона не может иметь решающего значения: система этого кодекса не настолько совершенна, чтобы мы должны были принимать и такие конструкции, которые сами по себе невозможны.

В 3-х, ссылка на историю также возбуждает сомнения; Bourjon отменил давность для движимостей, и нельзя допустить, чтобы та самая фраза (En fait de meubles...), которой давность была отменена, послужила затем для обратного введения давности в Кодекс Наполеона.

В 4-х, ст. 2239 К. Н. не заключает в себе непременно противоречие статье 2279: для каждой из них есть своя особая область применения,

В 5-х, при давности необходим и Justus titulus, а между тем для ст. 2279 господствующее мнение его не требует.

В 6-x, ст. 2279 говорит: la possession vaut titre, а не prescrition, как она должна была бы сказать, если бы действительно хотела узаконить давность.

В 7-х, конструкция, принятая для приобретения вещи в собственность, должна быть пригодной и для приобретения закладного права; но как можно приобрести по давности то, что

knnu..., S. 104 ff. О. Мп;^., Die,1i,^1. ^Virknii^ И. 3. 1',<ЛЛ Zcitsclir f. fi-an.. Civilr, I, S. 1()i) {.].:» •^ K„„u„o„t„,^ u s. ^32. (i^.-h^f Zeitsc,.., H. I;, IX, S. 44, ^.^, V..,.,. I)„,;„„„„,. ^.,., ^ hard, \ ertretini^, S. 110. E„. l,., n„„„, J. dirl. iK. li, II., S; ilS. 1'n^ndieclc bi^eiit1unnser^, rb, w. f,7 tl'. Л„с;„^с,: И., Жур„. M„„. l ()., r isq-) ^ i' стр. 80 сл. 1.; го, ко Учоби„к, II, стр. 157. Но ср. Ае/. s./..,^/ ц;^ Jnlirbuchur, XLVII, S. 373.  '

- 487 -

в самой существенной своей части, — jus alienandi, —не подлежит владению? Как можно usu capere то, что через этот самый usus (отчуждение, alienatio) совершенно прекращается?

Таким образом и теория давности должна быть отвергнута безусловно.

Затем никоторые выставляют еще теорию приобретения lege: приобретатель получает право собственности и защищается от притязании прежнего собственника потому, что так постановляет закон ').

Однако это совсем не конструкция и даже не объяснение; это - простое констатирование факта 2).

Наконец, в последнее время, при согласии почти всех относительно того, что изучаемое нами явление состоит в приобретении права собственности, самый оживленный спор сосредоточивается на вопросе о том, какое именно приобретение права собственности имеет здесь место: одни считают. его первоначальным 3), другие -

1) Bandry-Lacantmerle, Prescr., n. 833. Biifnow, Propriete, p. 351. Guillouard, Prescr., II, n. 816. fmy/^b, Propriete mohi1i6re, p. 232.

2) Cp. Cm-lm, Niomand kann..., S, 101 f.

3) Carlw, ibid., S. 100, 111 ff., 127. КгдгМе-цгг, Hicring's Jalir-biiclicr, XL VII, S.,375 ff. ^^mfliw, DasBnrscrl. Kedit, H. 53(i. Ko1il<'v, Arch. f. Burg-erl. Reel)!, XVIII, S. 97 f. Emiwwrus-Lehmnim, Das Biir-gerl. Keclit, П, S. 167 f. Bekker, System, I, S. 109. Rnwia, Eisentlinnis-recht, S. 342, Anm. 15. Franken, Verhandl. des 15 Jnristentag-es, I, S. 147. Его же Pfandrecht, S. 297. Его же Lchrbnch, S. 385. Sfobbe, IIand-bnch, II, 1, S. 4.08, 410. Goldschmldt, Handhucli, I, 2, S. 811, Anm. 28a. Его же рецензия в Zeitschr. f. H. К., XL, S. 267. Kralus, System, II, S. 28. ffauser, Arch. f. deutsches Wechselrccht, XVI, S. 258 f. Рпрсл. dieck, Eig'cnthumgerfferb, S. 61 f. Nenburf/er, Der Schutx, S. 22. Кс.Ьп'.-rin, Beitrag-e, S. 31. Васековскгй, Жури. Мин. Юст., 1895, Уе 1, стр. 86. Его же Учебник, II, стр. 154, 157 сл. (принимается тсории Сиг-lm'а..) В этом же смысл мы понимае. м и ностановлония общегер-манской CiYil])roze, s, sordnung' 1877 г.: по § 236 Abs. 3 (теперь ср.§ 2П,5), судебное решсше относительно вещи дъествительно и и])0'гив niiiUiu-преемника, а но § 238 эта норма ие иримТягяется настолько, насколько этому ирименению м-вщают правила гражданского права о upiu6p'b-

- 488 -

производным'), а третьи усматривают здесь нечто среднее 2).

Для разъяснения и решения этой последней контроверзы необходимо установить понятия первоначального и производного приобретения.

Unger говорит об этом так: приобретение права называется первоначальным, когда это право возникает у приобретателя самостоятельно и независимо от права другого лица, и наоборот, приобретение называется производным, когда право одного лица переносится на другое лицо, вследствие существующего между ними юридического отношения, таким образом, что приобретатель (объективно) производит свое право от отчуждателя 3).

Тоже самое говорить и Brinz: некоторые сами создают себе права, напр., спецификант, оккупант, узукапиент; некоторые же не сами создают ceбе свои права, а они создаются для них другими, и вот, successio имеет место настолько,

тоши движи. мостсе hoiia fide (теперь 'этой статьи h'. bt'i.).-Ofm./i/i, Ci-vil|)]'(»zcssor (lininy, S. -17(i. ^lriic/,'ini/ini-/\<irfi, Civiiproxcssurfliniii^', Й. 2(i; i. /'г./нгчт, Civii[)roxcssf)r (limiii^', II, ^. •'if f.

') Wrinl. t, Arcli. f. Civ. 1'raxis, I. XXXIX, ti. l, S, '2\. l)i-riil»ii, r; i, Dii, s liuiycr]. Rcclit, I, § 10; i, S.; ПС. Ь'чпинпчи; Vcrtrcti. iii^, S. 110 f. fro-mr, System, I, S. 'i')!'.') f. (Одшисо см. там лее -Лпш. 14). (i'u'rh-в, J)eu-tsclics. PriYatrccIit, I, § '.\'2, Xote '2, S.'y7i. f 1'. Kiiilriizmin, Lclirlincli, П, S. 318 f. Hellion/, Wosen, У. 10; i f. Kobcr, Shuulin^er's Koraiticntar, lAeter. 3, S. 185. Demelitts, Grundriss, I, 3,?-». П) fi'. HnUmnnn, Vortriig'e, § 12, S. 51. Lessiiiff, Beg'riff, У. -K). H. Sulimldt, l^eclitsnachfblg-e, S. 44. Pciy-penlielm, Zeitschr. f. H. E., XLVI, S. 525. Ср. Blume, Ihering's Jahr-bncher, XXXIX, 1898, S. 434.

2) Mimdelswim BrirfJiol. tli/, Grenxen, S. 431. JJaalimbwcf, Das BGB., П, S. 132. Kiihlvniirck, Уои deii I'inidekteii, I, Й. 312. Его же Das BGB., II, и. 94. У нас-проф. Дтиг/рнуае Пособю, часть особ., I, стр. 86.

3) Uiiyer, System, ll, S. 5. Так; ko Jfriiidri, Eig'ei)tliiimsreclit, S. 243, Дювернуа, IIoeooie, часть особ., I, стр. 103, Васьковский, Учеб-. ник, I, стр. 98, П, стр. 105. Ср. Sdrnltze, Vollstreckbarkeit, S. 37 ff.

- 489 -

насколько право приобретателя создается на основании уже существующего права, и насколько оно создается лицом до того времени управомоченным, так что в праве приобретателя поглощается право прежнего управомоченного ').

Lessing формулирует все это следующим образом. Для понятия преемства в праве необходимо: 1) чтобы существовало право, на котором могло бы быть построено новое право, 2) чтобы право приобретателя возникло не только на счет, но и на основании именно этого уже существующего права, 3) чтобы приобретение права совершилось вследствие особого юридического отношения между предшественником по обладанию данным правом и его контрагентом — приобретателем; такое юридическое отношение может быть установлено, напр., путем особой сделки 2).

При всем этом Holder предлагает не смешивать приобретение на основании права прежнего собственника и приобретение вопреки этому праву 3), a Regelsberger особенно подчеркивает внутреннюю связь и зависимость между правом отчуждателя и правом приобретателя 4).

Специально по вопросу о приобретении права собственности от лица управомоченного и от лица неуправомоченного Rеgelsberger говорит: там собственность приобретается потому, что с правом отчуждателя связывается юридическая власть передавать свое право посредством соответствующих сделок другим; здесь же собственность приобретается потому, что приобретатель, введенный обстоятельствами в заблуждение относительно правомочий отчуждателя, берется под защиту от последствий этого заблуждения; таким образом в первом

1) Brim, Jahrbuch, III, S. 32. Впрочем, поняпя successio и производного приобретения не всегда совпадают.-Holder, Pand., I, 1, S. 186.

2) Lessing, Eechtsnachfolge, S. 12 f.

3) Holder, Pand., I, 1, S. 186.

4) Eegelsbergar, Ihering's Jahrbiicher, XL VII, S. 375. Его же Pandekten, I, S. 446 f.

- 490 -

случае причина приобретения лежит в лице отчуждателя, а по втором случае — в лице приобретателя 1).

В связи с этим Regelsberger относительно приобретения от неуправомоченного спрашивает: можно ли сказать, что право собственности возникает в лице приобретателя потому, что оно до этого принадлежало другому? Автор отвечает отрицательно и полагает, что этим отнимается всякая почва у теории, видящих здесь производное приобретение 2).

В виду всего сказанного и мы вполне присоединяемся к этому последнему заключение и вместе с господствующим мнением усматриваем в изучаемом нами явлении приобретение права собственности по существу своему первоначальное.

В самом деле, перед нами приобретение от лица неуправомоченного, а между тем для понятия производного приобретения необходима передача или уступка права со стороны управомочвнного, так как иначе не будет внутренней связи и зависимости между правом отчуждателя и правом приобретателя, и о правах последнего нельзя будет сказать, что оно возникло на основании права первого; другими словами, здесь будет иметь место простая последовательность во времени, а не причинная связь, и у приобретателя возникнет право самостоятельно, а не по преемству от прежнего его обладателя.

Теперь, посмотрим, как защищают свою теорию представители противоположного взгляда, видящие здесь приобретение производное.

Здесь наиболее распространенной является теория, так сказать, легитимационная.

Так, Gierke говорит, что по немецкому праву владение обладает особой легитимационной функцией или силой в правовом обороте 3), и что обладатель движимости через владение получает формальную власть распоряжения, благодаря ко-

1) St'gdslwf/rr, Ilier. Jalirlinclier, XLVII, S. Зоо.

2) lie. ge. Ulwfji-r, ibid., S. 377.

3) Gierke, Die Bedeutuug, S. 17.

4) lir. ae. Ubft-rn^- il".'l a

- 491 -

торой он, при известных обстоятельствах, может передать другому чужое право 1).

Так же и Endemann говорит о создаваемой владением формальной легитимации, о связанной с владением власти распоряжения; отсюда цитируемый автор делает и дальнейший вывод: кто вверяет кому-либо на время свою вещь, тот должен знать, что он предоставляет ему, по отношению ко всем третьим лицам, юридическую власть распоряжения 2).

Об особой власти передавать чужие права говорят еще Croine, Cosack и др., при чем Cosack, подобно Endemann'у эту власть называет прямо юридической, - Rechtsmacht 3).

Итак, приобретение здесь производно потому, что владение чужими движимостями, при известных обстоятельствах, дает власть или даже и право отчуждать и передавать их в собственность другим лицам помимо воли действительных собственников 4).

Основательно, — и, по нашему мнению, вполне победоносно, — опровергает это объяснение Regelsberger 5).

Во 1-х, что касается Общегерманского Уложения, то легитимационная теория не находит себе подтверждения в положительном законе. А именно, с одной стороны, проявлять легитимационную функцию и возбуждать в приобретателе веру в наличность права собственности у продавца не может посредственное владение последнего, а между тем приобретение и здесь происходит 6); с другой же стороны, отчуждатель может совсем не иметь никакого владения, и приобретение

') Gierke, D. PriYatrecht, I, § 32, Note 2.

2) Endemann, Lehrbuch, It, S. 318 f. •

3) Crome, System, I, S. 314. Cosack, Lehrbuch, II, S. 119. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, I, S. 312. Kober, Staudinger's Kom-. mentar, Liefer. 3, S. 185. Hellwig, Wesen, S. 104.

i) Ср. выше, на стр. 64, теорио Stobbe, относительно древне-германского права,

s) Kegelsberger, Iher. Jahrbucher, XLVII, S. 361-368.

6) § 934 BGB. См, выше, стр. 299 сл.

- 492 -

опять возможно'). Следовательно, причина и основание приобретения лежит не во владении отчуждателя.

Во 2-х, против теории легитимации говорит то обстоятельство, что она оказывается недействительной или бессильной при mala fides приобретателя. Следовательно, причина и основание приобретения лежит в лице и деятельности приобретателя, а не в какой-либо легитимации или власти отчуждателя.

В 3-х, противоречит общему правосознанию тот взгляд, по которому правовой порядок будто бы наделяет владельца вверенного имущества властью или даже правом распоряжаться этим имуществом по своему усмотрению: этим совершенно извращается воля собственника, вверяющего свое имущество лишь на время и без каких бы то ни было правомочий на распоряжение или отчуждение; наконец здесь смешивается простая возможность распоряжения с правом на распоряжение: владелец может, он в состоянии продать чужую вещь, но он не должен, не имеет права, этого делать; даже больше того, — он совершает преступление, отчуждая чужие вещи 2); все это менее всего похоже на какую-либо легитимацию.

Таким образом это основание теории о производном характере приобретения в изучаемых нами случаях мы считаем уничтоженным окончательно.

Иначе обосновывает ту же теорию Dernburg. Он, затрудняясь распространить на изучаемую нами область понятие successio в ее истинном смысле и значении, разделил это понятие на два вида: successio в общепринятом узком значении этого слова — successio производная — и successio в смысле простой последовательности во времени и без внутренней связи и зависимости между правом отчуждателя и правом при-

1) Тот же § 934. См. там жо.

2) Народная пословица говорить: Eiu. Schelm gibt. nielir,. als er -Putter,. Die Leiire vom Eig'Clitlinin, 8. GO.

- 493 -

обретателя-successio несвязанная или внешняя1). Конечно, под это последнее определение преемства в праве легко — и даже необходимо подвести и те случаи, которые мы изучаем. Но только Regelsberger 2) справедливо недоумевает, какая же польза от такого расширения понятия successio? Как отмечено выше, вся ценность деления способов приобретения на первоначальные и производные сосредоточивается в том признаке, что в последнем случае всегда имеет место внутренняя связь и зависимость между правом преемника и правом auctor'a, тогда как в первом случае ничего этого нет. В теории же Dernburg'a, второй вид successio по основным свойствам своим совершенно совпадает с понятием способов первоначальных и отличается от них второстепенными, ничего не решающими и ничего не дающими чертами. Поэтому эта новая разновидность successio подлежит, собственно говоря, полному устранению, как совершенно излишняя, а вместе с тем падает и всякое основание видеть в нашей области производное приобретение: это основание создано искусственно 3).

Наконец, наиболее обстоятельным и сильным защитником производности приобретения в рассматриваемых нами случаях является Wendt4).

Его аргументация касается только Общегерманского Уложения, и состоит она в следующем. Приобретение нельзя здесь рассматривать, как результат деятельности и особых качеств одного только приобретателя; это не односторонняя деятельность, а договор с отчуждателем; здесь приобретатель не просто берет вещь, он принимает, он получает ее; здесь поэтому надо признать наличность „передачи", tra-

') Dernburg, Das burg'erl. Beeht, Bd. I, § 103, S. 315 f.

2) Begelsbei'ger, Iher. Jahrbiicher, XL VII, S. 375.

3) Против теории Dernbtirg'a, —Gierke, D. PriYatrecht, I, § 32, Note 2 и Goldschmidt, Zeitschr. f. H. В., XL, 8. 267.

4) Wendt, Arch. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 17 f., 21.

- 494 -

ditio. Что же касается bona fides приобретателя, то она составляет только часть необходимых здесь действий, так что она одна и сама по себе еще не может ни перенести, ни создать у приобретателя права собственности; нужны и другие составные части, и все они, вместе взятые, и составляют приобретение производное, — не только субъективно для приобретателя, но и объективно, фактически. Итак, мы здесь имеем сделку передачи, имеем и две стороны: отчуждателя и приобретателя. При этом необходима способность отчуждателя к отчуждению. Поэтому и при bona fides нельзя приобрести права собственности от неполнолетнего или от безумного. Если бы здесь было приобретение первоначальное, то дееспособность отчуждателя не требовалась бы. Следовательно, bona fides заменяет только недостаток права в лице отчуждающего, но затем требуются все остальные условия действительности производного приобретения. Все это подтверждается и основывается на выражениях самого закона, который в данных случаях говорить именно о преемстве в праве, — о том, что права „производятся" от неуправомоченных.

Несомненно, с соображениями Wendt’а нельзя не считаться: ими подчеркивается чрезвычайно важная сторона дела.

Однако мы и после них остаемся при том мнении, что даже и по Общегерманскому Уложению приобретение в данных случаях должно быть признано первоначальным.

Это потому, что, несмотря на все черты и принадлежности traditio, здесь нет самого главного, существенного и pешающего признака производного приобретения, — нет внутренней причинной связи и зависимости между утратой права прежним собственником и возникновением или появлением того же права у нового лица, у приобретателя; здесь нет передачи, основанной на наличности передаваемого права у традента; здесь на одной стороне преступление растраты чужого имущества, а на другой стороне — защита, при известных условиях, обладания приобретателей, даже возведете этого защищаемого обладания в ранг права собственности; в числе

- 495 -

упомянутых „известных условиях" имеется и соблюдение полного ритуала сделки traditio, — требование вполне целесообразное 1): законодатель отнюдь не пренебрегает собственниками, вверяющими другим свои вещи, но в то же время он не создает и каких-либо исключительных привилегий для приобретателей чужого имущества, — он только поддерживает и охраняет обыкновенный правомерный оборот, а потому и в данных случаях требует, чтобы сделки приобретения совершались так, как они всегда совершаются; дело только в том, что traditio здесь имеет лишь внешний облик законности и правомерности, а потому право возникает в лице приобретателя не на основании передачи или traditio, а совершенно самостоятельно: оно возникает у приобретателя не потому, что оно было у традента, — для этого перехода нет внутренней движущей силы, есть только видимость ее, — оно возникает потому, что, при данных условиях, овладение вещью признается законом одним из способов приобретения права собственности: а когда право собственности на данную вещь «возникает в лице нового обладателя, то необходимо прежний собственник должен утратить это право; таким образом при „передаче" в истинном смысле этого слова право приобретается потому, что оно было у прежнего собственника и затем отделилось от него, утрачено им для перехода к новому лицу; в разбираемых же нами случаях происходит обратный процесс: право утрачивается прежним собственником, потому что оно уже приобретено новым

1) Проф. Петражицкий по этому поводу говорит: „Новое германское уложение реципировало вообще ограничение виндикации движимостей в виде начала „Hand wahre Hand", а не „en fait de meubles la possession vaut titre." И оно в высшей степени право, что не последовало правилу art. 2279 Code civil, которое является крайне несостоятельным не только вследствие упущения условия bona. fides, но и именно вследствие того, что для приобретения требуется просто „possession", а не traditio на основании меновой сделки. — Права добросов. владельца, — стр. 327.

- 496 -

лицом; различие того и другого построения весьма существенно: там вместе с вещью продолжается ее прежняя юридическая жизнь, а здесь все прежние юридические отношения прерываются, и начинается жизнь новая, с прежней юридически не связанная 1).

Что именно эта конструкция правильна, а не та, которую предлагает Wendt, в этом убеждает нас, во 1-х, чисто внешнее применение в данных случаях traditio, т. е. отсутствие важнейшего элемента пpoизвoдныx способов (легитимации традента и проистекающей из нее внутренней связи и зависимости), и во 2-х, правило „nemo plus juris...": здесь исключений быть не может 2), а если все-таки требуется Justus titulus в виде traditio, то это не будет traditio в собственном смысле этого слова, это будет, — повторяем, — только внешняя видимость ее, и приобретение будете все-таки первоначальным, а не производным.

Некоторые 3) в пользу первоначальности приобретения. указывают еще и на то обстоятельство, что вещные обременения, лежащие на вещи, переходят на приобретателя лишь настолько, насколько последний знает об их существовании; значит, здесь нельзя сказать, как при производном приобpетении, что право собственности переходить tale, quale fuit.

Однако Regelsberger 4), который, как мы видели, сам держится теории первоначального приобретения, отказывает этому обстоятельству в какой-либо доказательной силе: во 1-х, такое отпадение вещных обременении не является необходимым в данных случаях, и оно имеет свои особые усло-

1) Papendieck говорит: не нужно считать передачу способом только производного приобретения; она может служить и первоначальному приобретению, напр., при отчуждении чужих вещей фиском.-Eigenthiimymverb, S. (il.

2) См. выше, стр. 12, 16 сл.

") Напр., -Eirnwcerus — Lehmwir/, Diw Biirg'erl. Keclit, 11, S. 167 f,

4) Regelsberger, Iher. «Jahrbucher, XL VII, S. У7(_).

- 497 -

'), а во 2-х, такое же точно отпадение возможно и при traditio от лица управомоченного.

Но для нас совершенно достаточно и того, что сказано выше: уже и там первоначальный характер приобретения имеет вполне достаточное обоснование.

Однако, — повторяем, — с соображениями Wendt'a, относительно Общегерманского Уложения нельзя не считаться, и потому было бы не достаточно ограничиться простым заявлением, что в данном случай мы имеем приобретение первоначальное: нужно подробнее обосновать это утверждение.

Предварительно обратим внимание на следующий недостаток в литературной обработке нашего вопроса. — Многие писатели занимаются только одним каким-нибудь кодексом и не обращают внимания на другие; таковы представители теории мгновенной давности, имевшие в виду только Кодекс Наполеона; таковы же, напр., Wendt и Regelsberger: это наиболее выдающиеся работники по нашему вопросу; они держатся противоположных взглядов, но оба имеют в виду только свое Общегерманское Уложение. Другие писатели, напр., Саrliп, рассматривают все законодательства, но установляют для всех их одну, единую конструкцию первоначального приобретения. Положим, эту теорию, в самой сущности дела, мы тоже считаем в общем правильной для всех действующих законодательств, но в то же время полагаем, что одним таким заявлением еще не исчерпывается весь вопрос. Итак, рассмотрим все подробно.

Первоначально приобретение по Общегерманскому Уложению, первоначально оно и по Кодексу Наполеона; но ни-

1) См. Ка1 г. Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 346: no § 932 B. GB. mala fides приобретателя есть обстоятельство, исключающее приобретение собственности, а по § 936 bona fides приобр-Бтателя есть предположение или условие потери третьим лицем своего вещна. го права на отчуждаемой вещи.

- 498 -

кто не станет отрицать, что различно здесь далеко не из маловажных.

Именно, различие это обусловливается тем, что по Общегерман. Уложению необходим, между прочим, Justus titulus в форме объективно-действительной сделки отчуждения '), а по Кодексу Наполеона достаточно и путативного титула 2).

Таким образом приобретение по Общегерман. Уложению хотя и является в существе своем первоначальным, тем не менее оно сильно осложняется реквизитами двусторонности: одних особых качеств приобретателя (bona fides) и вообще одной деятельности приобретателя, одного „квалифицированного овладения" или Besitzerlangung- Oarlm'a 3) здесь недостаточно; здесь необходима еще и деятельность (неуправомоченного) отчуждателя, необходима и его дееспособность; словом, необходимо полное, — хотя и внешнее, — совершение двусторонней сделки отчуждения и приобретения, при чем каждый порок этой сделки, — кроме отсутствия легитимации у традента, — может все приобретение сделать несостоявшимся. Не так по Кодексу Наполеона: здесь Justus titulus не нужен, двусторонняя сделка приобретения может быть и недействительной, а потому здесь вся сущность приобретения всецело и нераздельно сосредоточивается в качествах и деятельности не двух сторон, а только одной стороны, — приобретателя.

Это различие в положении дела не может не отозваться и на конструкции. В ст. 2279 Кодекса Наполеона мы видим, совершенно согласно с Сarlin'ым и проф. Васьковским, приобретение первоначальное в его чистом виде. Но относительно § 932-го Общегерман. Уложения этого в такой же мере сказать уже нельзя  4).

1) См. выше, стр.294.

2) См. выше, стр. 113 сл.

3) Cwli'n, Niemand kanu..., 8. 115. Васьковский, Учебник, II, стр. 154, 157 сл.

4) Это различие, как мы только что видели, отмечено и проф. Петражицким, стр. 495, прим. 1.

- 499 -

Этим последним обстоятельством, кажется, и объясняются выше упомянутые „средние" или смешанные теории Mendelssohn'a, Bartkoldy, Hachenburg'a., K^hlefiheck'Sk и проф. Дювернуа ').

Первый из них в Общегерман. Уложении видит приообретение quasi — первоначальное. Легко понять, чем вызвано это „quasi", тем не менее предложенный Mendelssohn''ом термин является, — как и все термины с такой же прибавкой, — неопределенным и мало выразительным.

Гораздо удачнее та же идея выражена Наchenburg'ом, который говорит: приобретение первоначально, насколько приобретатель получает право, которого не имел его auctor, и в то же время приобретение производно, насколько требуется действительная сделка передачи.

Наконец, то же самое говорить и Kzihlenbeck: здесь приобретение первоначальное, но в производном одеянии.

Lessing и Schwerin хотя держатся противоположных взглядов по нашему вопросу, но эти „средние" теории отвергают вполне единодушно, исходя из того положения, что приобретение не может быть отчасти первоначальным, а отчасти производным, — что оно может быть только тем или другим: tertium non datur 2).

Само по ceбе, это последнее положение совершенно правильно; но только дело в том, что указанные представители средних теории совсем и не вводят никакого tertium'a. Kzihlenbeck ведь говорит собственно о первоначальном приобретении, и затем из дальнейших его объяснений видно, что он причиной и основанием приобретения считает не сделку передачи, а добросовестность приобретателя и правовой порядок, признавший за этой добросовестностью значение самостоятельного способа приобретения. Далее, самое приобретение права называет первоначальным и Hachenburg, а о произ-

1) См. выше, стр. 488, прим. 2.

2) Lessing, Kechtsnaehfolge, S. 40. Schiverm, Beitrage, S. 30.

- 500 -

водности он говорить лишь в виду требования двусторонней сделки или титула.

Все это вполне соответствует действительному положению дела: приобретение даже и по Общегерман. Уложению является первоначальным, — и только первоначальным, — но для его осуществления необходима действительная двусторонняя сделка; приобретение не превращается при этом в производное только потому, что у традента нет легитимации на отчуждение. — Вот, в какой мере мы соглашаемся с Wendt’oм.

По-видимому, все это не должно вызывать споров, а тогда весь вопрос сводится лишь к тому, как удачнее и правильнее назвать или выразить эту особенность приобретения по Общегерман. Уложению.

Попытки Kziklenbeck'a и Hachenburg'а мы уже знаем. Со своей стороны мы бы предложили и такое выражение или название: „первоначальное приобретение посредством traditio." Повторяем, это не есть нечто среднее, это, по существу своему, есть приобретение первоначальное, а по внешней форме здесь -передача, traditio, что однако не изменяет указанной природы приобретения: двусторонность и производность совсем не одно и то же.

Итак, природа и свойства приобретения не являются совершенно одинаковыми для всех законодательств. В Кодеке Наполеона приобретение является первоначальным в его чистом виде, а в Общегерман. Уложении оно также первоначально, но имеет внешнюю форму приобретения производного. Этой последней прибавкой потому нельзя пренебрегать, что в ней выражается существенное условие приобретения.

Между этими двумя разновидностями первоначального приобретения располагаются и все остальные законодательства.

Так, Голландский Кодекс 1838 г., Итальянский 1865 г. и Испанский 1889 г. пошли по стопам Кодекса Наполеона, объявивши владение равным титулу или документу '), чем центр

1) См. выше, стр. 255, 233, 262.

- 501 -

тяжести помещен в деятельности приобретателя, а двусторонний характер приобретeния отодвинуть совершенно на второй план. Все же другия рассмотртенные нами законодательства, — в том числе и 1 ч. Х т. Свода Законов, — считают необходимой объективно — действительную сделку отчуждения и приобретений; это или прямо вытекает из сопоставления отдельных статей того или другого кодекса, или же это само собою подразумевается потому, что для изучаемых нами случаев никаких исключений из общих правил о приобретении не делается, а всегда имеется в виду только один дефект: отсутствие легитимации у отчуждателя ').

Установивши конструкцию по нашему вопросу, нам теперь остается формулировать те заключительные положения, которые из этой конструкции вытекают или ею обусловливаются.

Здесь мы вполне и целиком последуем за Саrlin’ым, который эти положения излагает так 2).

Во 1-х, случаи, когда кто-либо приобретает право, тогда как его контрагент-отчуждатель этого права не имел, отнюдь не представляют собою каких-либо исключений из правила „nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse habet." Это правило никаких исключений не допускает.

Во 2-х, абсолютная защита права собственности вытекает из самого понятия об этом праве у нас так же необходимо, как и у римлян. Совершенно немыслимо, чтобы кто-нибудь, имея право собственности, не имел в то же время виндикации (временная неосуществимость виндикации, —напр., против закладопринимателя, - имеет всякий раз свое особое основание и нашего принципа не меняет). Если же первоначальный собственник не может отобрать свою вещь от третьего лица посредством виндикации, то это объясняется тем,

') Такие реквизиты приобретения, как bona fides, годность вещи и др., нельзя, конечно, считать исключениями.

2) Carlin, Niemand kaun..., S. 120 ff.

- 502 -

что он уже не имеет самого права собственности, которое служит необходимым и неизбежным предположением виндикационного иска.

В 3-х, самое право собственности на движимости, само по себе, так же неограниченно, как и право собственности на недвижимости. Объяснять изучаемые нами случаи особой ограниченностью права собственности на движимости не правильно, так как это привело бы к двум понятиям права собственности, — ограниченной и неограниченной, а между тем это право всегда и везде совершенно одинаково является высшей властью распоряжения и господства над вещами ').

В 4-х, и защита права собственности у нас так же абсолютна, как и у римлян. Первоначальный собственник теряет свое право не потому, что оно меньше защищается, чем защищалось у римлян, а потому, что, на основании постановлений закона, у третьего лица возникает право собственности, которым исключается, уничтожается право первоначального обладателя.

В виду этого надо констатировать таким образом целый ряд случаев, когда правовой порядок признает и нормирует возникновение у добросовестного приобретателя различных вещных прав, т. е., — скажем мы, — новые законодательства создали и развили новый способ приобретения права собственности (и права закладного и сервитутного) на движимые вещи.

Bemmelen совершенно правильно замечает по этому последнему вопросу: статьей 2279 Кодекса Наполеона владение сделано способом приобретения права собственности; этот новый способ не уничтожает прежних способов приобретения, а присоединяется к ним. Последнее, конечно, не опровергается тем, что собственность, приобретенная прежними

') Два типа собственности - римской и германской - различает проф. Дювернуа, Пособие, часть особ., I, стр. 42 сл., 50.

- 503 -

способами, уничтожается, если происходит приобретение этим новым способом ').

Согласно всему сказанному, о рассмотренном нами споcобе приобретения надо говорить в системе гражданского права в отделе „способов первоначальных" и после учения о traditio 2). Таково главное положение по вопросу о системе; остальныя же подробности систематического распределения для нашего вопроса особого значения не имеют.

Изложенную теорио мы считаем правильной с современной догматической точки зрения и в виду практического применения закона.

Уже и здесь мы видим, что наш институт не во всех законодательствах одинаков, — что он живет и изменяется и не только количественно, но и качественно, хотя при хронологическом рассмотрении законодательств и нельзя установить постепенности в этом развиты. Эту постепенность или последовательность можно наблюдать лишь на всей массе законодательств: итогом средневековых формул мы считаем Кодекс Наполеона, а венцом новейшего творчества — Общегерманское Уложение. Результатом этого развития мы считаем, главным образом, следующее: во 1-х, несомненность и бесспорность требования добросовестности приобретателя; во 2-х, —требование двустороннего объективно-действительного титула приобретения; в 3-х, —замену теории ограничения виндикации теорией приобретения права собственности.

Указанное нами различие в конструкции нашего института по отдельным законодательствам окажется еще большим, если мы посмотрем на дело с исторической точки зрения.

Здесь решающими окажутся уже не теоретические рассуждения, а самые формулы положительного закона. А потому здесь мы уже должны будем придавать больше значения и те-

1) Bemmelen, Le systonie, p. 407, 410.

2) Так Carlin, Niemand kaim..., S. 126 и Pnpr. ndu'ck, Eig-en-thumserwerb, S. 62. 

- 504 -

ории мгновенной давности 1), и теории процессуального ограничения виндикации, насколько первая подсказывается системой Кодекса Наполеона 2), а вторая прямо выражена в Прусском Landrecht'е или в Саксонском Уложении 3).

Здесь мы лишний раз воочию убеждаемся, что правовые институты не появляются готовыми сразу. В указанных же построениях положительного закона мы именно и можем наблюдать, какими путями шла мысль законодателя, желавшего дать удовлетворительный ответ на запросы торгового оборота, пока, наконец, не был создан новый способ первоначального приобретения права собственности на движимые вещи посредотвом traditio от лиц, неуправомоченных на отчуждение.

Мы уже видели, что теоретическая мысль в науке и в судебной практике нередко забегала вперед и по-своему конструировала нормы положительного закона 4). В этом проявляется самостоятельное творество доктрины и судебной практики, не придающих решающего значения формулировке закона, а соображающихся с более общими положениями догмы и системы права 5).

До тех же пор, пока наука и судебная практика не изменяли конструкций положительного закона, этот последний должен был применяться согласно своей собственной кон-

1) Только с этой точки зретя можно оправдать замвчание Eegelsberger'u, что теория французских юристов о мгновенной давности имеет больше оснований, чем это принято думать. — Iher. Jahrbiiclier, XLVII, S. 373.

2) См. выше, в этой же главв, стр. 485.

3) См. выше, стр. 90 сл., 228 сл.

4) Так это было в Пруссш (стр. 91), в Саксоши (стр. 229, пр. 3). Тав же это было и во Франщи, —см., напр., Tuhr, Zeitschr. f, franz. Civilrecht, XXX, S. 539.

5) „Мотивы" к первому проекту Общегерман. Уложения даже прямо имбли в виду это творество науки спещально по наниему во-просу. — Motive, I, S. 272.

- 505 -

струкции: так, напр., во Франции надо было требовать от приобретателя соблюдения всех условий, предписываемых Кодексом Наполеона для давностных владельцевъ '), а в Пруссии и Саксонии надо было терпеть те нецелесообразные последствия процессуальной теории 2), которыя нами описаны выше.

Такова принятая нами конструкция догматическая и таково взаимное отношение между нею и конструкцией исторической 3).

Этой главой дополняется и точнее разъясняется то, что нами кратко изложено выше на стр. 16 и след. и на стр. 136 in fine.

1) И мы уже видели, что представители теории мгновенной давности действительно считали необходимым Justus titulus, —см. выше стр. 114 сл.

2) О старом немецком праве см, выше, стр. 33 сл. Господствующее мнение и там видит приобретение права ообственности, а не одно ограничение виндикации, но это - конструкция, соответствующая нашим теперешним понятиям о догме и системе, и еще вопрос, верна ли она исторически в указанном нами смысле.- См. выше, стр. 34, пр. 1. См. и Enneccerus-LeJimann, Das Burg'erl. Recht, П, S. 166 f. Tu1ir, Zeitschr. f. franz. Civilrecht, XXX, S. 539. Cosack, Lehrbuch, II, S. 129.

3) На такую двойственную постановку вопроса, насколько нам известно, в литературе внимания не обращалось. А между тем, кажется, только с этой точки зрения можно объяснить как появление, так и распространение почти всех рассмотренных нами (и отвергиутых) теорий. Здесь же находит свое объяснение авторитетность ссылки на терминологию Общегерман. Уложения для поддержания теории производного приобретения. Впрочем, эту терминологию по нашему вопросу Eegelsberger считает невыдержанной в названном кодексе. - Iher. Jalirlnicher, XLVII, —S. 370 ff.

- 506 -

- 507 -