ГЛАВА X. Гражданское и торговое право Германской Имперж.
Теперь нам остается рассмотри; т, как наш вопрос решается новейшим и важнейшим из иностранных кодексов, - Общегерманским Гражданским Уложением 1896 г.
Гражданское право объединенной Германской Империи было кодифицировано, как известно, не сразу: в 1888 г. появился первый проект, который однако, подвергшись довольно суровой критике, был отвергнут и силы закона не получил 1). Только второй проект, законченный в 1896 г., получил санкцию законодательной власти и. вступил в действие с 1 января 1900 г. под названием Burgerliches Gesetzbuch fur das Deutsche Reich 2). Это последнее Уложение и дает нам главное содержание для настоящей главы; но так как и проект 1888 г. явился результатом долгой работы выдающихся юристов Германии, то мы считаем необходимым предварительно
1) О первом проекте — Шершеневич, Курс, I, 2, стр. 813 и ел. Gierke, Der Entwurf. Planck, Arch. f. civ. Praxis, Bd. 75.
2) Шершеневич, там же, стр. 316 и сл. Вообще об Уложении 1896 г.- Дювернуа, Чтеюя, 1, Введете, Stammler, Die Bedeutnng des deutscben BOB, Stammler uud Duncker, Soziale Gedanken im BGB. Гольдепрпшг,4, yx'i» нового гериап. гражд. уложепия, Oertmann, Die volkswirtschaftl. Bedeutuiig des BGB. См. В'ии"гиик права, 1900, № 6, стр. IV6 и ел. ^р!]чт», Г|)а;1; д. улижешо;\. w Герман. u. Miiepiu, Русская Мысль, 1897, ^ 2, стр. 58 ц ел., X: 3, стр. 1 и ел.
- 265 –
познакомиться с постановлениями этого проекта и лишь после этого перейти к изучению ныне действующего Общегерманского Уложения.
Кроме того, после принятая второго проекта оказалось необходимым пересмотреть и Торговое Уложение 1861 г. для согласования его с новым гражданским кодексом; для этой цели в Торговом Уложении были произведены некоторые изменения, между прочим, и по нашему вопросу; на этих изменениях нам также надо будет остановиться особо.
§ 1. Проект 1888 г.
Составители проекта 1888 г. по вопросу о приобретении движимостей в собственность в общем последовали указаниям 14-го и 15-го съездов германских юристов, которые рекомендовали, во 1-х, систему traditio, а во 2-х, — древнегерманское начало ограничения виндикации, как оно выразилось в Торговом Уложении 1861 г.1).
Сначала мы несколько остановимся на системе traditio; о ней § 874 говорит так:
Zur Uebertrag-ung des Eig'eiitliumes an ei-ner beweg'lichcii Sadie durcit Rcchtsgcsdiaft ist ein zwischeii dem Eig'entluimer und deiu Er-werber uiiter Ueberg'abe der Sadie zn sclilies-sender Vertrag- erforderlich, nvelclier die Wil-lenscrklarimg der Vertragschliesseiiden ciitlialt, dass das Eigeiithum auf den Erwer1)cr ubcr-g'elieu soU.
t) Motive, II-I, S. 333, 344. Verbandlnngen des 14 Deutschen Ja-ristentagey, II, S. 57, 267. Verhandlungen dey 15 Deutschen Juristenta-ges, II, M. 84. Denkwhrift, S. 123. Bu-.^, Gutachten, S. 642. (.! er1ii: r-Cosadi, System, S. 183, Anm. 21. Ulerh-e, Der Entwurt, У. 337. Cosac/., Beitrage, XIII, S. 25. MelxcJielJp. r, Ueitrage, III, S. 89 tf.,]чи, чич-Лу, Ue-merkungen, S. 23G.
- 266 -
Таким образом, нужен договор о переходе права собственности и передача вещи; под передачей вещи здесь разумеется передача и приобретение владения1), а владение признается проектом (§ 797) только за теми, кто имеет detentio cum animo domini 2). Дальнейшие правила о передаче или traditio дают 2-я и 3-я части § 874, а также §§ 803-805 3);
1) Motive, III, S. 334. Buhl, Der Schutz deg Eigenthums, S. 36.
2) § 797: •Der Besitz einer Sache wird erworben dnrch die Erian-gung der thatsachlichen Gewalt tiber die Sache (Inhabnng) in Verhin-dung mit dem Willen des Inhabers, die Sache als die seinige '/-u haben (Besitzwille). — Giertce, Der Entwurf, S. 295 f. Strokal, Iherings Jahr-bucher, XXXI, S. 9 f. ВиЫ, Der Schutz des Eigenthums, S. 36. Dern-bwg, Das burgerl. Recht, III, S. 43 f. Ihering, Der Besitzwille, S. 470 ff. Beats, Gutachten aus dem Anwaltstande, S. 747 ff. Bcihr, Krit. Viertel-jahresschrift, XXX, S. 481 ff. Saleilles, La theorie possessoire, p. 14.
3) § 874 Abs. 2: 1st der veraussernde Eigenthamer nicht Besitzer, sondern nnr Inhaber der Sache, so wird die Uebergabe dadiirch eraetzt, dass er dem Erwerber die Inhabung einranint und dieser den Besitz er-greift.- Abs, 3: Die Uebergahe der Sache ist nicht erforderiioh, wenn der Erwerber sich bei Schliessung des Vertrages bereits im Besitze der Sache befindet. — § 803 Abs. 1: Mittels Uebcrgal)e wird der'Besitz einer Sache erworben, wena der Besitz von dem bisherigen Resitzer dem Er-werber eingeraumt und vod diesem ergriffen wird.- Abs. 2: Die Wiliena-erklarung des bisherigen Besitzers, dass er den Besitz einraume, und die Willenserklarung des Erwerbers, dass er den Besitz ergreife, geniigen fur den Erwerb des Besitzes, wenn der Erwerber sich thatsachlich in der Lage befindet, die Gewalt liber die Sache beliebig auszuiiben. — § 804:
Die in der Inhabung eines Anderen befindliche Sache kann yon dem Be-sitzer einem Dritten dadurch iibergeben werden, dass der bisherige Be-eitzer den Inhaber anweist, die thatsachliche Gewalt fortan fur den Drit-ten anszutiben, and dieser gegenuber dem bisberigen Besitzer oder dem Inhaber den Besitzwillen erklart. Der Besitz wird you dem Dritten nicht erworben, wenu der Inhaber unverziiglicli nach dera Empfange der An-weisong gegenuber dem bisherigen Besitzer oder dem Dritten der An-weisung widerspricht. — § 805 Abs. 1: Die Uebergabe einer in der Inha-bung des Besitzers befindliclien Sache an einen Anderen kann, weun der Besitzer auf Grund eines zwischen ihm uud dem Auderen beatehenden besonderen Rechtsvcrhaltnisses befugt oder verpflichtet ist, die Sache als Inhaber zu behalten, dadnrch bewirkt werdon, dass der bisherige Be- •
- 267 -
здесь указывается на traditio brevi manu, на constitutum possessorium и на уступку требования о выдаче вещи.
Непосредственно же к нашему вопросу относятся §§ 877-880.
Из них § 877 говорит:
Wenn der Verausserer nicht Eigeuthllmer der Sache war, der Erwerber aber dieaen Urn-stand bei dem sich. vollzieheudeii Erwerbe nicht g'ekannt, seine Unkenntniss anch nicht auf gro-ber Fahrlassigkeit beruht hat, so eriang-t der Erwerber durch den im § 874 bezeichneten Ver-trag' das Eig'entham. Die Kenntniss und die anf g'rober Fahrlassig'keit beruheude Unkenntniss der Anfechtbarkeit eines Rechtsg'eschaft. es ste-hen, wenn die Anfechtung- erfblgt, der Kenntnisa und der auf grober Fahrlassig'keit beruhenden Unkenntniss der mit der Anfechtung eingetrete-nen rechtlichen Wirkungen gleich.
Итак, приобретение права собственности возможно и от несобственника. Но для этого необходима, во 1-х, bona fides приобретателя, во 2-х, — соответствующий договор между сторонами и, в 3-х, — traditio1).
Что касается прежде всего добросовестности приобретателя, то она здесь представляется как «незнание» об отсут
sitzer im Einverstandnisse mit dem Anderen diesem den Willen erklart, die thatsachliche Gewalt fortan far denseloen auszuiiben. — Abs. 2: Ist der bisherige Besitzer berechtigt, den Anderen in Ansehnng des Besitzer-werbes zn vertreten, so geniigt zam Besitzerwerbe des Anderen jede Handlang des bishciigen Besitzers, durch welcbe der letztere den Willen kundgiebt, die thatsachliche Gewalt fortan fiir den Anderen auaznubeD.- Motive, III, S. 334 f. Strohal, Iherings Jahrbucher, XXXI, S. 27 ff. Bahr, Krit. Vierteljahresschr., XXX, S. 491 ff. Wendt, Arch. f. ciy. Pra- • xis, Bd. 74, S. 162 ff. ВгЛ1, Der Sehutz, S. 37. Wol/, Gutachten, S. 623 f. Beatz, Gutaehten, S. 773 f.
1) Motive, III, S. 345 f.
- 268 –
ствии у отчуждателя права собственности; однако „незнание" не должно основываться ни грубой небрежности приобретателя, так как иначе приобретение права собственности окажется невозможным 1).
Замечательно, что относительно недвижимостей тот же проект (§ 837) менее строга к приобретателю: последний признается недобросовестными только в случаях, положительного знания об отсутствии права собственности у отчуждателя 2).
Эта строгость к приобретателю движимостей значительно увеличивается еще тем, что именно приобретатель и должен доказывать наличность у себя добросовестности 3), тогда, как другие законодательства, как мы видели, onus probandi возлагают на истца-собственника: этот последний должен доказывать недобросовестность приобретателя.
Затем, что касается договора о переходе права собственности, то он должен представлять из себя вполне действительную сделку; bona fides приобретателя исцеляет только один порок в ней, — отсутствие права собственности у отчуждателя; таким, образом и здесь нужен Justus titulus 4).
1) Buhl, Der Scbutx ties Eigeiitbuiuti, S. 38. Rwxn, Gnlachten, S. 642 f. Mugdan, Die gesaninitcn Materialien, 111, S. 192.
2) Buhl, loc. cit.
3) Motive, III, S. 34G f. Buhl, loc. cit. Riew, ibid., S. ^43. Gierke Der Entwurf, S. 338. Cosack, Beitrage, XIII, S. 27. Mugdan, loc. cit. GriHimmm, Sachs Arch., V, V, 763. В оценке этого полож, смя мне-ния расходятся: Шеня одобряет его, a Cosack nopnitae'rb.
. *) Riess, Gntaehten, S. 643 f. Cosack вооружается против требования соглашения сторон; он говорит: если вещь попадет в руки прежнего собственника, то приобретатель будет иметь право на виндикацию, так как это возвращение не будет иметь в своем основании указанного соглашения сторон, между тем как следовало бы (?) в таких случаях отдавать предпочтение прежнему собственнику. Beitrage, XIII, ri. 26 f. Однако если считается нецелесообразным давать добросовестному приобретателю право собственности, то по-видимому уже нет никакого основания восстановлять право
- 269 -
Наконец, необходима передача вещи, traditio '). Передача должна быть реальной и заметной для третьих лиц; поэтому отсюда устраняется но только constitutum possesorium, но даже и brevi manu traditio 2), хотя последняя обыкновенно признается равносильной реальной передаче 3). § 879 говорит об этом так:
Die Vorschriiteii der §§ 877, 878 frnden keine Anweixdnng', wenn der EnYcrl» sich nacli der Vorachrift des § 874 Abs. 3 uhne Ueberg-a-be vollzog'eu hat oder wenu die Ueberg'abe nacli deu Vorschritten des § 805 eriolg't ist.
Указываемый здесь § 874 Abs. 3 говорить о traditio brevi manu, a § 805 — о const. possesorium'е; ни при той, ни при другой форме передачи приобретение права собственности от несобственника невозможно
прежнего собственника в. зависимости от случайного перехода вещи в его руки.
1) Buhl, Der Schutz, S. 36. Gierke, Der Entwurf, У. 338. Mugdan, Die gee. MuteriMlien, JH, S. 191. И Торговое Уложешо 1861 г. требова-ло, чтобы вещь была „отчуждена и передана".
2) Buhl,. Der Schutz, и. 37. Mugdan, Die gee. Materialien, 111, S. 192. Sirohal, Ilieriog.'i. lahrbiicher, XXVlf, S. 407, Aum, 68. Grutz-mann, Sacbs. Archiv, V, S. 764. Motive, 111, S. 345. Против требова-ния физической передачи Gierke, Der Entwurf, S 3o8 и Cosack, Beitra-ge, Xlll, S. 28 if. послбдшй автор говорить: неправильно устранять отсюда constitntam poasessorium, раз он вообще признан одним из способов передачи владения; к тому же устранение const. pos-sessoriuin'a легко обойти: приобрьтатоль мож, от на один момент схватить вещь и затем сеичас же отдать ее обратно, против const. possessorinm'a говорят, что он не заметон для третьих лац, но разве тълесная передача с немедленным возвращением вещи за-м-втнзе? — По этому поводу мы напомннаем слова Diiranton'u: за-кон требуот реального владлнии, а не реальной передачи (см. выше, стр. 106). Таким образом передача здесь является лишь средством для установления реального владения; сама же по себ она действи-тельно не достаточна. '
3) См. выше, стр. 106 и 215.
- 270 -
И наоборот, если все перечисленные выше условия 1) имеются на лицо, то § 877 обнаруживает свои полное действие, которое состоит в том, что приобретатель получает право собственности 2); следовательно, право прежнего собственника уничтожается 3). Кроме того, это право собственности приобретается, в виду § 878, свободным от вещных ограничений, лежащих на вещи, если только приобретатель bona fide щ них не знал 4):
Mit der Eriaiigung des Eig'eiithuines durch deu Erwerbur eriosuhen zug'leich alle sonstig'en an der Sadie bislier begTundeten Rcchte, wenu sie dem Erwcrbcr bci dem Erwe. rbe incht be-•kannt g'eweseii sind, die Uiikenntniss des Er-werbers auch incht auf g-rober Fahrlassigkeit beruht hat. Die Vorschrift dey § 877 Satz.2 fiudet entsprecheude Anweuduug'.
При всем этом нельзя не обратить внимания на то, что рассматриваемый проект, в отличие от Торгового Уложения 1861 г., относится совершенно безразлично к вопросу о возмездности или безвозмездности пpиoбpетения: последние защищаются точно так же, как и первые 5), что вызвало справедливые нарекания в литературе 6).
Во всяком случае, раз приобретение совершилось, то
1) См. още а^которыя замечания относительно объекта у Stro-hal'я, Iherings Jabrbucher, XXX, S. 165.
г) Motive, III, S. 347. Buhl, Uer t-'clintz, S. 39. Mtigdan, Die ges.. Matcriitlien, 111, S. 193.,
3) Art.;-Ю6 Обицогорманского Торгового Улижения прямо указы-вал на это.
1) Motive, III, S. 347. DuJil, Ьр. cit., S. 39. Cusnck, Bcitr; ige, XIII, S. 28. Riess, Gutacliteu, S. 650.
6) Buhl, op. cit., S. 41.
6; Gierke, Der EDtwurf, S. 338. Coxm-. k, I}citr; ige, XIII, S. 27. Riess, Gutacliten, S. 645 fl'. Плтрпжнч^кт, и (); ih; i добросов. владель-ца, стр. 309 ел.
- 271 –
потерпевший собственник может обращаться только к лицу, неправомерно отчудившему его вещь, и требовать от него выдачи обогащения 1). К приобретателю же никаких притязаний быть не может.
Но идем дальше. Согласно древнегерманскому принципу проект имел в виду давать защиту добросовестным приобретениям лишь настолько, насколько вещи не были украденными, утерянными или вообще вышедшими из рук собственника против его воли. Отсюда, в свою очередь, исключаются, но примеру § 307 Торгового Уложения, деньги и бумаги на предъявителя, а также и всякие другие движимости, если они приобретаются на публичном аукционе 2).
Обо всем этом вторая половина § 879-го говорит так:
Sic (т.-е. §§ 877 и 878) fiudeii funier keine Aiiwenduiig', wcnii die verausscrte Sache g'e-stohlen oder verloren oder in anderer Weiye oluxe den Willeu de. s Eig-euthiliners oder desje-mgen, welcher aie fiir deiiselbcn imiehatte, aus dercn luhabung gekommen 1st, es sci deiui, dass Geld oder elii Iiihaberpapier veraussert oder die Verauascrung' eiiier anderen Sache nilttels of-fentlicherVersteig'ening' durch eineii zustandig'eu Gericlitsvollzieher oder zu Verstfig'yruiig-eii bc-fug'ten soiiatig'eii Bcaiiiteii oder oft'uiitlich angv-atellteii Auktionator (^ 36 der Gewcrbcordiiilug-) bewirkt ist.
Здесь уже нет никаких сомнений, что кража и потеря
1) § 880: Wer in Gemassheit der §§ 877 bis 879 den Verlust ei-ues Rechtes erieidet, kann vod demjenigen, welcher unberechtigt verfugt hat, die Herausgabe der dadurch eriangten Bereicheruag fordern. Die Vorecbriften dey § 748 Abs. 3 linden Anwendung. 'Rie^s, Giitachten, S. 651 ff. Buhl, Der Schutz, S. 41.
2) Motive, III, S, 348 f. Mugdan, Die ges. Materialien, III, S. 193 f. Hless, Giitachleu, S. 644 f., 649. tiierke, Der Entwurf, S. 339. Cosack, Beitrage, Xlll, S. 31. Bilhi, Der Suhutz, S. 40.
- 272 -
являются только примерами недобровольного лишения вещи: широкая формула дается самим законом. В Торговом Уложении 1861 г. такой формулы еще не было, но самое положение судебной практикой уже признавалось.
Кроме того, здесь уравниваются в своем значении выход вещи из рук самого собственника и выход из рук его представителя, — вопроса спорный для древнегерманского права '), но тоже уже разрешенный в только что указанном смысле практикой Tоргового Уложения 1861 г. 2).
Во всяком, случае, когда виндицируются украденная или утерянная вещь, то по § 989 добросовестный владелец-ответчик может требовать от виндиканта-собственника возмещения уплаченной за вещь суммы 3). Таким образом виндикация здесь оказывается условной; владелец-ответчик имеет даже jus retentionis для обеспечения своего требования.
1) См. выше, отр. 42.
2) См, выше, стр. 223 ел.
3) § 93U Abs. I: Hat der Besitzer eiiier beweglichen Sache, wel-che ibm von eineaa Niciiteigeutbtimer iibertragen iat, das Eigeuthuni an derselben uur auf Gruud der im § 879 Sat/. Й eiithiilteneu Vurscbriften uicht erworben, so kanu er vou dem Eigenthiimer Ersatz desjenigen for-dern, was er fur den Erwerb der Sache deni Verausserer geleiatet oder noch zu leisten hat, jedoch nar bis xur Hohe dcs Wcrtbes, welchen die Bacbe zur Zeit der Herausgabe nacli Abzug der von dem Eigenthumer zn eraetzenden Vepwendungen bat. -Abs. 2: Dieser Auspruch des Besi-tzers ist dadurcli bedingt, dass derselbe die Sache dem diese zuriickver-langenden Eigenthumer heransgicbt. Der Besitzer hat wegen des An-spruches das Zuruckliehaltungsrecbt. Soweit er den Ansprnch und des-sen Umfang nicht v, or oder bei der Herausgabe der Sache dem Eigcn-thimaer angezeigt hut, erusebt der Ansprncli. — Abs. 3: In Ausehung der Anspruche, welche dem ersat'A[)nicl)t, igeu Eigenthumer gegen den "V егацквегег zuslelien, finden die Vorsclirit't. cn des § 880 entsprechende Anwendung, — Ciierke, Der Entwurf, S. 339 f. Этот автор порицает установленю здесь l^osungsansprucli'a: посли»лни"г в большей части Гермашн допускается лишь при iipioup'bTeiimx'b на рынках, ярма. р-ках и публичных ауечцопах. См. eine Riess, Gntachteii, S. 653 tf. [''i-ild, Der Schutz, S. 39, fferbEr-Cos'rck,_ System, S. 184, Anin. 4.
- 273 -
§ 940 дает аналогичное постановление относительно заклада: подлежащий в силу второй части § 879-го виндикации закладоприниматель обязан выдать вещь собственнику лишь взамен суммы заклада 1).
Теперь мы переходим, к Общегерманскому гражданскому уложению 1896 г.
§ 2. Общегерманское Гражданское Уложение.
Перед изложением вопроса о приобретении движимостей oт несобственника по Общегерманскому Уложению нам необходимо предварительно хотя бы вкратце познакомиться с постановкой владения и traditio в этом кодексе.
§ 854 говорит о владении так:
Der Besitz einer Sache wird durch die Er-laiig'img' der tliatsachlichen Gewalt liber die Sache erworbeu,
Таким образом владением здесь называется фактическая власть над вещью; о собственнической воле уже речи нет 2); поэтому владельцами здесь признаются закладопрнниматели, наниматели, поклажеприниматели и т. д.; сюда же относятся, конечно, и собственники, но лишь в тех случаях, когда вещь находится в их обладании, в их фактической власти 3).
1) §940: Hat der Inbaber einer beweglichen Sache, welche ihm von einem Nichteigentbuiner verpfandet ist, das Pfandrecbt an derselben nur aufGrund der im^§ 879 Salz 2 und im § 1147 entbaltenen Vorscbrif-ten nicht erworben, so linden die Vorscliriften des § 939 mit der Massga-be entsprechende Anvvendong, daaa derlnhaber Ersatz desjenigen fordern kann, was er dem Schnlduor gegen EmpfHng dea Pfandes geleistut hat.- Gierke, Der Entwnrf, S. 339.
2) Biermann, Sachenrecht, S. 5. Kipp в Lolirbuclr'b Wiudscheid'a, I, S. 689, 691. Salellles, La theorie possessoire, p. 12.
3) Dernbitra, Das biirgerl. Recht, III, S. 44 f. Endemann, Lchi-bucli, 11, P. 116, Matthias, T^lirhucli, II, §.2. КиЫг. песле, Das^biirgerl. 35
- 274 -
Все это — владение непосредственное. Если же непосредственный владелец передает вещь другому лицу в заклад, наем и т. п., то в таком случае непосредственным владельцем будет уже это другое лицо; сам же отдавший вещь препратится тогда во владельца посредственного.
§ 868: Besitzt jemand eine Sadie als Nieas-braucher, Ptandgl? iul)ig'cr, Pachter, Miether, Vehrwahrer oder in eineni ahnlichen Verhalt-nisse, vermuge dessen er eineni Anderen gege-inlber auf Zeit zum Besitze berechtigt uder ver--. pflichtet ist, »so ist; uich der Andere Besitzer (mittelbarer Besitz)').
Для того, чтоб быть посредственным владельцем, не нужно быть непременно собственником; таким владельцем является всякий, кто отдает вещь (свою или чужую) другому лицу в непосредственное владение: представим ceбе, напр., наем и поднаем.
§ 871: Steht der inittelbare Besitzer zu ei-nem Dritten in einem Verhaltnisse der im ^ 868' bezeichneteii Art, so ist ancli der Dritte mittel-barer Besitzer 3).
GesetKbuch, II,?. 6. Cosack, Leiirbuch, II, S. 60 ff. Engelmann, dm Burgerl. fiecht, S. 485. (Пег/се, Die Bedeutung des Fabrnisbesit/. ea, S. 1 ff. Strobed, Iherings Jahrbiicher, XXXVIII, S. I ff. Bekker, Iherings Jahr-biicher, XXXIV, S. 8. Kniep, Der Besitz des BGB., S. 2, 6. Band, Burgerl. Gesetzbucb, Liefer. 10, S. 28 f. Wendt, Arcli. f. die civ. Praxie, LXXXVII, S. 41. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 20 Buhl, Der Schutz des Eigenthums, S. 42. Haidlen, Burgerl. Gesetzbucb, II, S. 23. Покровскгй, Вестн. Права, 1899, кн. 1, стр. 97.
1) Dernburg, ibid., 8. 46, CosacJt, Lehrbuch, II, S. 62 f. Ende-mann, Lehrbuch, II, S. 117, 124 ft'. Kki-n, Der mittolbare Besitz, S. 14 ff. Matthiass, ibid., S. 7 f. Gicrke, op. cit., S. 7. Pl. nnck, ibid., S. 54 ff. Biermann, Sachenreclit, S. 34 п'. К!, ур в'г» Lehrbucli'; Windscheid'a, I, У. 697 ff. Saleii. lf. s, l^a theorie possessoire, p. 31 ая.
2) Bekker, Ihering's Jahrbiiclier, XXXIV, S. 47. Stroh/il, Ilieringa Jitltrbiicber, XXXVIII, S. 2H. Biermann, Sncheitreelit, S. 42.
- 275 -
Как посредственное, так и непосредственное владение, будучи соединенным с animus'ом domini представляет из себя собственническое владение, Eigenbesitz.
§ 872: Wer eine Saohe als ihin gehorend besitzt, ist Eigenbesitzer').
Hаконец, надо отметить, что из понятия непосредственного владения делается некоторая вырезка, а именно: если кто-либо осуществляет фактическую власть над вещью для другого лица в его домашнем хозяйстве или в его предприятии, или в каком-нибудь подобном положении, благодаря которому он должен повиноваться указаниям этого другого лица относительно вещи, то владельцем признается только это другое лицо.
§ 855: Uebt jemand die thatsachliche Ge-walt Uber eine Sache fur einen Anderen in des-sen Haushalt oder Erwerbsg'eschaft oder in ei-пеш ahnlichen Verhaltniss aus, vermog-e dessen er den sich auf die Sache beziehenden Weisun-gen des Anderen Folge zu leisten hat, so ist nur der Andere Besitzer2).
Таким образом для наличности владения фактическая власть должна обладать известной долей независимости.
Теперь переходить к рассмотрению traditio, которая не-
1) Dernbwg, ibid., S. 47 f. Cosack, ibid., S. 64 f. Endemann, ibid., S. 118 ff. Planck, ibid., S. 62. Kniep, op. cit., S. 16 ff. Strohal, Iherings Jahrb., XXXVIII, S. 13. Kuhlenbeek, ibid., S. 8. Engellmann, Da8 Burger]. Recht, S. 485. Biermann, loc. cit. Manigk, Arcb. f. Bur-gerl. Recbt, XXV, S. 316 ff.
») Dernbwg, ibid., S. 51 ff. Wendt, Arch. f. civ. Praxis, LXXXVII, S. 41 f. Buhl, Das Recht der bewegl. Sacben, S. 21 f. Endemann, Lehr-bnch, 11, § 33. Kniep, Der Besitz, S. 35 ff. Cosack, Lebrb.. П, S. 66 Biermann, ibid., S. 10 ff. Eotering, Arch. f. Biirgerl. Becbt, XXVII, S. 66 f. Kipp в Lehrbuch't Windscheid'я, I, S. 691. Saleilles, La theorie posee88oire, p. l6, 18 as. ^
- 276 –
обходима для перехода или приобретения права собственности на движимые имущества.
92,9 говорит:
Zur I'eliertragiuig dcs Eig'enthums an ei-ner beweglichen Sachc ist ertbrderlicli, (lass der Eig'enthimier die Siichc dem Erwerber uber-g'iebt nud bcide danilber eini^- sind, dass das Ki-g'eiitlnini iibcrg'chcii soil.
Итак, здесь, нужно прежде всего согласие между собствеинником и приобретателем и переход права собственности, а затем, нужна передача вещи, traditio.
Что касается указанного соглашения, то оно представляет, из себя вещный договор '). Этот договор абстрактен, а потому его действие не зависит от действительности или недействительности каузального договора купли-продажи, дарения и т. п. 2); в частности не требуется, чтобы цена вещи была уплачена или кредитована 3); но сам по себе этот договор должен удовлетворять всем условиям действительности юридических сделок, потому что иначе он не произведет своего обычного дейстгия 4). ()днако не требуется прямо-
1) Oernbury, Day biirgerl. Keeht, [II S. 298. Gierke, Die Bedeu-tung des FahrnisbesitKes, H. 41. Cosack, Lehrhuch, II, S. 116 f. Ende-mann, Lchrb., II, S. 61 f., 71, Anm. 3, S. 313. Planck, Biirgerl. Geset/.-buch, Liefor. 10, S. 15 ff. Strohal, llieriugs JAhrb., XXXVIII, S. 81 ff. Buhl, Das Recbt d6r benvegl. dachen, 8.56. Leonhard, Vertretung, S. 110. Tranmann, WirkuBg-en des Erwerbs, S. 38. Ср. Bnick, Die Einig'ung, § 3, Stover, Arch. f. Burger]. Rccht, XXVI, S. 178 f., 194.
2) Dernbzwg, loc. cit. Wendt, Arcbiv f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S.5. Planck, i\. w\., Liefer. 16, S, 179.. Hirrmii'ini., Sachenrocht, S. 135. JBnde-mann, Leiirbucb, II, S. 313 f. Sagei-maun, d! is Uurs'erl. Ueclit, S. 536. Hachenburg, Das Biirgcrl. Uesetzbucl), IJ, S, J3r. Matthias», I^ebrbucb, II, S. 47. Kah, Annaleii der Bad. Gericbte, LXV., S. 316. Лгис/.: ор. cit., § 4. Traumann, loc. cit. Meilhaus, EigeDfhumscrwerb, S. 96 f. Proto-kolle, Й. 3676.
3) Bieriaann, ibid, У. 136..,,',
4) Durnburg, ibid., S. 297. A'^er., Staudnig.'r'ti K'onimeittar,. Lie-fcr, 3, S. 177. Strohal, Ilier. Jabrb., XXXVIII, S. 82 f. Biermanu,: loc,
- 277 –
ro и явного волеизъявления; на деле оно часто познается именно из каузальной сделки; ненужно и совпадения этого договора с передачей 1).
Затем, что касается передачи, то она принимает различные формы, и эти формы находятся в зависимости от тех разновидностей владения, которыя нами описаны выше.
Так, ввиду § 854 Abs. 1 первой формой traditio является реальная передача вещи приобрттателю, т.е. предоставление вещи в его непосредственное владение 2).
Второй формой передачи является traditio brevi manu. Здесь достаточно одного соответствующего соглашения сторон.
§ 929 Satz 2: 1st der Erwcrbcr ini Bc-sitze der Sache, so gentig't die Einigung liber den Uebergaug' des Eig'eiithums 3).
По римскому праву здесь приобретатель из детентора превращался в юрндического владельца, а здесь непосредственное владение приобретателя принимает характер владния собственнического.
Третьей формой передачи является coustitutum possessorium. Здесь также дело ограничивается одним лишь соглашением, но распределение владения здесь иное. А именно, здесь непосредственным владельцем является отчуждатель-собственник; по договору он предоставляет приобретателю посредственное собственническое владение, а сам остается непосредственным владельцем; это его владение утрачивает только свой прежний собственнический характер.
cit. Haehenbi/rg, Das Biirgerl. Geyetzbnch, II, S. 132. Н. Sc. hm. ldt, Ans-leg-img des § 366 HGB., S. 9. Ср. Stww, Archiv f Burger]. Kecht, XXVI, S, 149 n'.,165 tf., 170 ff'., 194. ' • • '
1) Planck, ibid., Ц. 180.,'" '
2) Cosack, Lehrbuch, II, S. 116. КоЪег, ibid., S. 176. Alermnnn, ibid., S. 5, 135. Meiihaus, op. cit., S. 75. В. Schmidt, loc. cit.
3) Dwnburg, ibid., S. 301 f. Endemcinn, Lebrbuch, It, S. 314. Siermann, ibid., S. 1,37. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 27.
- 278 -
§ 930: let dcr Eig-enthnmer 1.111 Hesitze der Sache, so kann die I'cbei'ft'abe dadnrch crsetzt werdeii, dass zwischen ihin und dem Erwerber ею Recbtsverlufltuisis vercinbart wird, vermog'e (lessen dcr Erwerber den imttelbaren Besitz eriangtT).
По римскому праву опять конструкция была иная: там отчуждатель из юрюдического владельца превращался в простого детентора, а юридическое владение cum animo donimi переходило на приобретателя.
Kpoме того, надо отметить, что constitutium possessorium по Общегерманскому Уложению является сделкой каузальной 2), а по римскому праву — абстрактной, хотя там этот вопрос и был спорными 3).
Наконец, четвертая форма передачи — цессия виндикационного иска или вообще иска о выдаче вещи, находящейся у третьего лица.
§ 931: 1st ein. Critter hn Besitze der Sache, so kann die Veberg'abe dadurch crsetzt werden, daas der Eig-enthUiiier dcm Erwerber den An-spruch a, uf Herauag'abe der Sache abtritt 4).
Если собственник является посредственным владельцем, то, согласно § 870, здесь и приобретатель получает
') Dv. ritbwg, ibid., S. 302. Endemaim, ibid., S. 315. J3uhl, op. cit., S. 27 f. Kober, loc. cit., S. 180 ff. Cosack, Lebrhncb, II, S. 124. Mat-thiass, Lebrbuch, II, S. 59. Biermann, ibid., S. 137 f.
2) Strohal, Ilierings Juhrbiicher, XXX VIII, S. 78, 91 f. Bekker, Iher. Jabrb., XXXIV, S. 49 f. Planck, Burgerl. Gesetzbuch, Liefer. 16, S. 182 f. Koliler, Arch. f. Burgerl. Recbt, XVIII, S. 73 ff. Cosack, Lehr-bnch, II, S. 71, 73, 124. Protokolle, S. 3680 ff.
3) Подробности см. в нанием изследовании „Переход права собственности", стр. 102 и ел.
4) Dembtirg, ibid., S. 303. Endemann, ibid., S. 316. Matthiass, ibid., S. 59 f. Cosack, Lehrbncb, II, S. 125. Bwrmann, ibid., S. 138 f.
- 279 –
также посредственное владение '). Это приобретение посредственного владения, и отличие от первого проекта, не зависит от согласия пепосредственного влaдельца вещи 2), и для перехода права собственности здесь не требуется приобретения непременно непосредственною владения 3).
Отчуждателем здесь является или собственник, имеющий лишь посредственное владение, когда вещь отдана им в наем, поклажу и т. п., или собственник, совсем не имеющий владения, когда вещь у него, напр., украдена 4). Соответственно с этим и притязанни собственника может иметь или только вещный характер 5), или вместе с тем, и личный; последнее — тогда, когда имеет место посредственное владение согласно §§ 868 и 871; в этом случае приобpетaтeлю должно быть передано и личное требование. Для этой передачи никакой особой формы не предписывается 6).
Таково в самых общих чертах понятие владения по Общегерманскому Уложению и таковы разновидности traditio, необходимой для приобретения права собственности на движимые вещи.
Все изложенные правила служат для надлежащого понимания тех норм Общегерманского Уложения, которыми
1) § 870: Der mittelbare Besitz kann dadnrch auf einen Anderen ubertragen werden, dass dieseni der Anspruch auf Herausgabe der Sacbe abgetreten wird. — Dernburg, ibid., S. 61.
2) Strohal, Iher. Jabrb., XXXVIII, S. 92 и. Plawk, Burgerl. Ge-setzbnch, Liefer. 16, S. 183f.
3) Cosack видить в этом систему согланиени'я: право собствен-ности приобретаси'ся бчл владения. — Lehrbuch, II, S. 127.
4) Planck, ibid., S. 183.
5) § 985, находяш,ийся под рубрикой nAnspriicbe aus dem Eigen -thulue", говорить: Der Eigentbiimer kann von detn BeBitzer die Heraus-gabe der Sadie verlangen.
6) § 398: Eine Forderung kanu von dem Glanbiger durch Vertrag mit einem Anderen auf diesen iibertragen werden (Abtretung). Mil deni Abscblusse des Vertraga tritt der neiic Glaubiger an die Stelle des bisbe-rigen Glaubigcrs. — Вообще об уступк-fa Anspmch'a см. Pla. nnk, ibid, S. 183 f. ,»
- 280 -
регулируется наш главный вопрос, — и приобретении движимостей от диц, не имеющих права на их отчуждение.
Здесь Общегерманское Уложение приняло вкратце следующие основания:
Прежде всего § 932 прямо говорит, что и в этих случаях, при известных условиях, приобретатель делается, собственником:
Durch eine liacli § 929 erfolgte Verausse-rung' wird (ler Erwerber auch dann Eig'entliu:
iner, wcnii die Sache nicht dem Versiusserer g'e-horfc...
При этом, по § 936, вещные права третьих лиц, лежащае на вещи, но неизвестные приобретателю, исчезают:
1st eine vefiiusscrte Sadie rait dcm Rechte eiiies Dritten belastet, so erusclit das Recht mit dem Erwerbe des Eig-enthums.
Для того, чтобы, несмотря на отсутствие нужных правомочий у отчуждателя, наступило такое действие §§ 932 и 936, необходима наличность указываемых в законе условий. Так, прежде всего, нужна годная для применения этих §§-ов движимая вещь; затем в лице приобретателя необходима добросовестность; далее, между приобретателем и отчуждателем должно состояться действительное соглашение о переходе права собственности, при чем, в этой сделке допускается только один дефект: отсутствие правомочия у традента; наконец, вещь должна быть передана приобретателю одним из способов, которые в данном случае считаются пригодными.
При наличности всех этих условий §§ 932 и 936 вступают в свое действие. Однако отсюда исключаются случаи, когда вещь выходит из pyк собственника путем кражи, потери - или вообще против его воли; но это исключение, в свою очередь, подвергается ограничению: оно не касается де-
- 281 -
нег, бумаг на предъявителя и вообще всяких вещей, приобретенных на публичном аукционе ').
Как видим, принципиальлых отличий от прежнего права адесь нет; изменения касаются главным образом подробностей; но в то же время то, что раньше было особенностью торгового права, теперь сделалось общим правом для всего оборота 2).
Теперь нам необходимо все эти основныя положения рассмотреть в их подробностях.
Начнем с условий приобретения. Первым условием, согласно сказанному выше, является годность объекта. Сюда § 932 в связи с § 929 относит движимые вещи, а „вещами" Общегерманское Уложение называет только телесные предметы 3). Таким образом, отсюда прямо устраняются, во 1-х, res incorporales, а во 2-х, недвижимости.
Что касается движимых res corporales, то Общегерманское Уложение не выделяет особой категории res extra commercium; из этого вытекает, что все движимости способны быть объектами гражданского оборота 4). Этому не противоречит, что, напр., живые люди не могут быть предметом сделок: это не объекты, а субъекты; — сделки относительно трупов ограничиваются: этого требуют добрые нравы 5);
1) Краткое изложение уназанных норм дают: Krw. kmami, Institutiuuen, S. 26G ff., 'Burre, Blirgerl. Gesetzbuch, S. 62 f., Btinsm., EiDfuhruDg, II, S. 104 ff., Buchka, Vergl. Darstellung, S. 184 ff., Ahigdan, Die gee. Materialien, III, S. 630 ff., Stobbe, Handbacb, II, 1, S. 413 ff., Manner, dbs Recht der Grniidstiicke, S. 142 ff., Regdsberger, Iher. Jahrb., XLVII, S.352 f., Голедеиргтг, Дух нов. герман. гражд. уложения, стр. 19 и ел. — •
') Mellhau.-., Eigenthuniscrwerb, S. 94.
3) § 90: Sacben \m Sinne des Gesetzes sind nur korperiiche Ge-gen8tande.-/^cn'ti'M) — ^, Das bttrgerl. RecLt, III, S. 2 f. Endemwm, Lehr-bucb, 11, S. 15. Meilhaus, op. eit., S. 83. H. Schmldt, Auslegung des §366HGB.,§7. -
4) Endemann, ibid., S. 17 f. Mellhaus, op. cit., S. 91.
») Dernbwg, ibid., S. 4 f. • ^ •• • •
- 282 -
- если же, наконец, некоторые движимости совсем не фигурируют в обороте, то об этом нет надобности особо упоминать 1).
Во всяком случай для применения § 932 и сл. необходимо, чтобы движимая вещь имела самостоятельное индивидуальное существование; поэтому отсюда исключаются движимые составные части недвижимости 2). Слабее связь принадлежностей 3) с главной вещью: правда, и здесь распоряжение недвижимой главной вещью при сомнении охватывает собою и ее движимые принадлежности, но так, пока лишь пока нет указании противного, так что здесь вполне возможно и отдельное распоряжение принадлежностями; что же касается принадлежностей движимых вещей, то там этой связи нет: с главной вещью приобретается только то, что вместе с ней передано. Всем эти и сюда распространяется применение § 932 и сл. 4).
1) Meilhaw, loc. cit.
s) § 93: Bestandtheile einer Sache, die voneinauder nicht getrcunt werden konnen, ohne days der due oder der andere zerstort oiler in sci-nem Weeen verandert wird (wesentliche Bestandtheile), konuen niclit GegenstaDd beeoDderer Rechte sein. — Endemann, ibid., S. 23 f. Buhi, Das Becht der bewegl. Sachen, S. 8. Dernbztrg, ibid., § 6. tiierke, Be-deutang des Fahrnisbeaitzes, S. 36. Meilhaus, Eigenthumserwerb, S.85f.
3) § 97: Zabehor sind bewegliche Sachen, die, ohne Bestandtheile der Hauptsache zu sein, dem. wirthsctiaftlichen Zwecke der Hauptsache 7,11 dienen bestimmt sind nnd zu ihr in einem dieser Bestinimung entspre-chenden raamlichen Verbaltnisse stehen. Eine Sache iat nicht Zubehor, weon sie im Verkebre nicht als Zubehor angesehen wird. — Endemann, ibid., S. 26 ff. Dernbwg, ibid., § 6. Engdmann, Das Biirgerl. Recbt, S. 80 f. Gierke, loc. cit. Planck, Burgerliches Gesetzbuch, Liefer. 16, S. 177. Protokolle, 8.3718 ff.
*) § 926: Sind der Veransserer nnd der Erwerber daruber einig, dass sich die Verausserung auf das Znbehor des Grundstiicks erstrecken soil, so eriangt der Erwerber mit dein Eigontlium an dem Grundstiick auch das EigeDthinii an den zur Zeit dea Enverbea vorhandenen Zubehor-stBcken, aovveit sie dcmVerausserer gehorun. 1ш Zweifel ist anznnehmeD, dasa. sich die Уегапяаегппк inifditg Znb. ehdr erMtrcckcn soil. Rrlangt, der
- 283 -
Далее, так как общегерманское Уложение превратило особенность торгового права в общую норму, то теперь уже не нужно, чтобы движимая вещь представляла иа себя „товар" 1); под действие § 932 и сл. подойдет теперь всякая телесная движимость. Между прочим сюда подойдут и такие предметы, как газ, пар, сжатый воздух и даже электрическая энергия 2). Сюда подойдут и корабли, так как корабельные реестры касаются лишь заклада или ипотеки кораблей, а приобретение права собственности освобождено от формальностей регистращи 3); однако добросовестность приобритателя здесь может подвергаться сомнениям чаще, чем при приобретении других предметовъ 4); впрочем, это уже вопрос факта, а не права. Наконец, сюда относятся курсирующие деньги и бумаги на предъявителя, так как это тоже — „вещи" 5).
Вторым условием приобретения от лиц неуправомоченных на отчуждение является добросовестность, — bona fides, — приобретателя.
Bona fides состоит здесь в «незнании» об отсутствии известных правомочий в лице традента; на другой своей стоpоне это „незнание" представляет собою ошибочное предположение о наличности нужных правомочий; необходимо во
Erwerher anf Grand der Verausserang den Besitz von Zubehorstiicken die dem Veraueserer nicht gehoren oder mit Bechten Dritter belastet sind, so nnden die Vorschriften der §§ 932 bis 936 Anwendung, fur den guten Glauben des Erwerbes ist die Zeit der Eriangung dee Besitzee mwagobeud.-BlfiriiMnn, Sacbeurecht, S. 129. Wendt, Arch. f. Civ. Pra-xie, LXXXIX, S. 27 ff. Cosack,. I. ehrba. cli, II, S, 123. Medhaiw, Eigen-thuniBerwerb, S. 87.
1) Meilhaus, loe. cit.
2) Dernbwg, ibid., 8. 3. Ludewig, Zeitechr. f. H.. R., XXXV, S. 14 f.
3) Dernburg, ibid., 8.'14 f.. Engdmann, Das Biirgerl. Kecht, S. 79,
514 Г., 534, 621. Endemann, Lehrbnch, II, § 142. En (/e, lmn ни, Daa deutsche Handels-. Wechsel- und Seerecht, S. 85 f.
4). Cp..-выше, стр, 212.. . 5) Engelmann, Dae burgeri. Recht, S. 86, 88....'. "
- 284 -
всяком случае, чтобы это незнание не основывалось на грубой небрежности ').
Закон, — § 932, Abs. 2, — говорит об этом так:
Der Envcrlu'r ist nieitt in gutem Glauben, wenii ilnu bek; iniit oder iiifolge g-rober Гаегийа-sigkeit niibekaunt iat, dasss die Sadie incht deiu
Veriiusserer g'dn'iri.
Это незнание проистекает из той презумпции которая создается владением: владельца каждый, — пока нет показаний противного, — естественно считаот собственником и, значит, — лицом, управомоченным на данное распоряжение вещью.
§ 1006, Abs. 1: Zn Guusten des Besitzers einer beweg'lichen ЙасЬе wird veriiiuthet, daes er Eig'enthiimer der Sadie sei.
Abs. 3: Iiu Falle eiues niittelbaren Jicsiteee g'iJt die Vermuttinng- filr den mittelharen]^e-., sitzer 2).
Незнание или ошибочное предположение в отдельных случаях добросовестного приобретения касаются различных сторон необходимых для отчуждателя правомочий 3).
Так, в приведенном выше § 932 дело идет о приобретении права собственности, потому и bona fides должна со-
') Wendt, Archiv f. civ. Praxis, LXXXIX, S. 6 f. CoMck,. Lehr bnch, II, 8.1l9f. Kober, Staudinger's Kommentar. Liefer. 3, 8. 186. Itamdohr, Beitnige, XIJV, S. 117, 119. Lfske, Vergl. Daretellnng, S. 408. Hachenburg, Dae Biirgerl. Gesetzbucb, II, 8.165. Trmimnnn, Wirkun-gen dee Erwerbe, S. 39. Ceillmaim, Zu den Vorscbrit'ten des BGB., § 3. Я. Sdmidt, Aiielegung des § 366 HGU., S, 25 f.
v) Gieii'ke., Die Bedeutong des Fahrnisbesitzee, S. 31. Endemann Lehrbucb, II, S. 320. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 524 f: Sa-leilles, La theorie poesessoire, p. 34. Ср. Pflilger, Iherings Jabrbiicber XXXV, S. 451 ff. и Callmann, Zu den Vorechrifteu dee BGB., § 1. '
a) Wendt, ibid., S. 40 f.
- 285 -
стоять здесь в незнании, что данная вещь не принадлежт отчуждателю').
Так, напр., закон защищает приобретение от мнмого наследника, имеющего однако документ, удостоверяющий его права на данное наследственное имущество.
§ 2366: Erwirbt jemand von deinjenig'eii, welcher m einem Erbschein als Erbe bezeidnu't ist, durch Rechtsgeschaft einen Erbschaftsg'c-g-e'tistand, ein Recht an eiueni solchen Geg'en-stand oder die Befreiung- voh cinein xur Erb-schat't gehoreuden Reclite, so g'ilt zu seiiien G unsten der luhalt des Erbscheins, soweit die Vennnthung' des § 2365 reicht, als richtig, es sei denn, dass er die Unrichtigkeit kennt oder weiss, dass das Nachlassg-ericht die Rilckgabe des Erbscheins weg'eu Uiirichtig'keit veriaDgt hat 2).
Иначе обрисовывается направление добросовестности в § 936: здесь нужно не знать о существовании вещного обременения на вещи, и тогда право собственности приобретаотся свободным от этого обременения; здесь отчуждатель может быть и собствеиником вещи, но это обстоятельство безразлично:
Das Recht des Dritteu eruscht nicht, wenn derErwerber zu Лег nachAbs.1 massg'eben-den Zcit in Ansehung des Rechte. s nidit in g'n-• " "", tem Glauben ist 3).
Далее идет целый ряд случаев, когда собственники, не лишаясь своего права, лишь ограничиваются, в распоряжении своим имуществом особыми законными запрещениями отчуждений.
;• ') Planck, Biir^eFl. G<eetzbuch, Liefer. 16, S. 186. Kober, loc, cit... -:^Y.-Planck, ibid., S. 185. Kober, ibid., S. 185. • ») Hachenbu'rg, Das Biirgerl. Geeetzbncb, II, S. 136. '•;
- 286 -
Вообще эти запрещения бывают абсолютные ц относитильные. В первом случае имеется в виду охрана общественного интереса, а потому ни отчуждение, ни приобретение совершенно не возможно '). Сюда относится, напр., запрещаемая некоторыми местными законодательствами торговля предметами искусства, принадлежащими общинам 2). Во втором же случай имеется в виду охрана интересов только определенных лиц, и добросовестное приобретатение от несобственника здесь допускается свободно. Добросовестность же в этих последних случаях опять должна иметь свое особое содержание, а именно, приобретатель, считая традента собственником, не должен знать о запрещении отчуждения 3).
Сюда относятся следующие случаи.
Во 1-х, в интерсах последующих наследников (Nacherbe) закон запрещает временным наследникам (Vorerbe) распоряжение наследственным имуществом; в то же время добросовестными приобретателям от таких лиц закон дает полную защиту.
§ 2129: Wird dern Vorerhen die Verwal-tuiig' nacli den Vorschriften des § 105У entzo-
*) § 134: Ein Rechtegescbaft, das gegen ein gesetzlichee Verbot verstosst, ist nichtig, wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergiebt. — Endemnnn, Lebrbueb, II, 8. 85. Meilhaus, Eigenthumserwerb, S. 135. a) Ei^. neccm'us und Lehmann, Das biirgcrl. Recbt, II, S. 171. 8) § 135; Verstosst die Verfiigung uber einen Gegenstand gegen ein gesetzlicbes VerausseruugBverbot, das nur den Schutz bestimmtor Personen bezweckt, so ist sie imr diesen Personen gegeniiber unwirk-sam. — Abs. 2: Die Vorecbriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte vun eineni Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anwen-dang.-Endemann, Lehrbiicb, II, S. 85. ISn'neccerus and Lehmann, ibid., S. 30, 169. Wendt, Arch. f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S. 43 f. Tuhr, Zeit-schr. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 545. Buhl, Das Recht der bewegl. Sa-cbeo, S. 66. £ttM, Der Scbutz des Eigenthuas, У. 45. Engelmnnn, Das Burgerl. Recbt, S.537. Hachenbwg, Das Biirgerl. Gesetzbuch, II, S. 145 f. Callmann, Zu den Vorschriften des BGB., S. 21. II. Schmidt, Auslegung des § 366 НОВ., S. 21 f. . -
- 287 -
g'&n, so-verliert er dae Recht, liber. Erbschafts-" • g'eg'eustimde zu verfiig'eu. Die Vorschnfteii zu Gunsten derjenigen, welche Keclite von einem Nichtberechtig-teii herleiten, riuden eutsprecheu-de Anwendung 1).
Во 2-х, закон запрещает наследникам распоряжаться такими наследственными вещами, которые находятся в управлении исполнителя духовного завещания; тем не менее, добросовестное приобретение от таких наследников также защищается.
§ 2211: Ueber eineii dcr Venvaltnng- de^ Teetalueiitsvollstrecker. s unterlicg'clidun Nadi-laasgeg-eustand kaiiu der Erbu nicht verfUg'eu. Die Vorschrifteu zii Gunsten derjenigen, welclie Reclite von einem Nichtberechtigten herleiten, finden entsprechende Anweudung3).
Спорными является 3-й случай, касающейся несостоятельности. Дело в том, что несостоятельный должник теряет право распоряжения своим имуществом, и потому все его действия в этом направлении считаются недействительными относительно его кредиторов 3). Так как здесь имеется в
1) Wendt, ib'id, S. Uf. Planck, Burgerl. Geeetzbuch, Liefer. 1-6, S. 184. Blermann, Sachenrechr, S. 141. Demburg, Das burgerl. Recbt, lit, S. 309, Anm. 16. Eimeccerus und Lehmann, ibid., S. 170. Hachen-burg, ibid., S. 147. ВиШ, D»a Recht der bewegl. Sachen, S. 65. Me*. l-haus, Eigenthnmserwerb, S. 135. Callmann, op. cit., S. 22. H. Schmidt, op. cit, S. 2^.
2) Wendt, ibid., S. 46. Planck, loc. cit. Kober, Si-audingers Koco-nientar, Liefer. 3, S. 185. Deniburg, loc. cit. Enneccenis und Lehmann,]oc. cit. Biermann, loc, cit. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S 65. Engdmanii., Das Burgerl. Recht, S. 537. llachenburg, ibid., S. 151. C'n. U-ичгнп. oft. eit, S. 22. ff. ScJ<wult, lw. eit.
3/ KunkarsordDniig» §6: Mit der EroffmiDg dea, Vert'ahrens yer-liert der Genicinschuldner die Befugiiiss, sein zur Konknrsmasse geho-riges Verincgen zu verwalteu nnd iiberdasselbe zn verfijgeu. Ab, s; 2. Das
- 288-
виду защита интересов лишь определенных лиц, то, казалось бы, согласно § 135 BGB., здесь добросовестные приобретатели должны бы находит себе защиту. Так и учит Vendt. '). Но Planck, Kober и др. держатся обратного мнения и приобретение по § 932 считают невозможным 2).
Аналогично все это относится и к тому случаю, когда назначается управление над наследственной массой.
§ 1984: iMit der Anordnung- der Nachlass-verwaltimg' verlicrt dcr Krbe die Befug'niss, den NachJasy zu verv\'alten nnd Uber ihu zu verfli-gen. Die Vorschriften der ^ (1, 7 der Konkurs ordnuug nuden entsprecheude Airvveiiduug- 3).
Далее, не только закон, но суд в своем решении могут признать те или иные ограничения в правах на имущество 4). Судебное решение имеет силу закона для сторон. Но и эти ограничения отпадают при добросовестном приобретении. Здесь добросовестность должна состоять в незнании о признанных судом ограничениях.
Givilprozessordnuiig', § 325: Daa rcclits-kraftig'e Urtliuil wirkt filr und g'eg'en die Par-
VerwaltaDgs- und Verfuguugsrccht wird durdi eineu Konkursverwaltcr ausgeubt. — § 7: Reclitahaiidlungen, welclic dur Gemeinschulduer nacli der Eroffnung dea Verfahrons vorgcuoromou bat, siud den Koukursglan-bigern gegeniiber nnwirksam; die Vorschriften der §§ 892, 893 des Biir-gerlicben Geeetxbuclis bleiben unbcriilirt.
1) Wendt, ibid., S. 43 f. : '•*) Planck, ibid., S. 184. Kobvr, ibid., S. 184 f. Blermann,; Sachen-recht, S. 141. Ennewerns nnd Lehmann, Das Biirgerl. Rccht, II, S. 170. Kah, Annalen der Bad. Geriebte, LXV, S. 316. Callmann, Zn den Vor-scliriften des BGB., S. 29 ff. . •
3) Wendt, ibid., S. 47. КоЪс. г, luc. cit. Planck, loc. cit, Hachen-burg, Das Biirgerl. Geyetxbucli, 11, S. 152.
4) §136: Eiii Verausseruiigsverbot, das von einem Gericht oder von einor andereu Beliurde iuucrbalb ihrcr Zastandigkeit eriassen wird, steht einem geset/liche. и Verauaticniti^avorltote der ini § 135 be'/. eiclmeten Art gleicli. • — '
289 –
teien und diejenigen Personen, welche nach dem Eintritte der Rechtaha. ng-ig'keit Rechtsnach-folger der Parteien geworden sind oder den Be-sitz der in Streit befaiigenen Sache in soldier Weise eriang-t haben, dass eine der Parteien oder ihr Rechtsuachfolg'er mittclbarer J^esitzer. g'eworden 1st.
Die Vorschriften des BUrg'erlichen Reclita zu Gunsten derjenig'en, welche Rechte von ei-nem Nichtberechtig'ten lierleiten, nnden entspre-chende Anwendung').
Затем и caм собственник может ограничить себя, распорядившись своей вещью под суспензивным или резолютивным условием: новые распоряжения, сделанные в период до исполнения дого или другого условия, закон обяъвляет недействительными настолько, насколько они противоречили бы ранее установленным последствиям исполнения условия; - но тем не менее добросовестные приобретатели и в этих случаях находят полную защиту, если они не знают о предшествовавших распоряженияз отчуждателя 2).
§ 161: Hat jemand nnter einer aufschie-, benden Beding-ung' tiber einen Gegenstand ver-fiig't, so ist jede weitere Verfugung', die er wah-rend der Schwebezeit uber den Gegenstand trin't, im Falle des Eintritts der Bedingung- in-soweit unwirksam, als sie die von der Bedint) Wendt, ibid., S. 52 f. Planck, ibid., S. 185. Biermann, Sacbeo-recht, S. 141. Demburg, Das btirgeri. Recht, III, S. 309, Anm. 16. Бп-neccerus und Lehmann, ibid., S- 170. Callmann, loc. cit.
2) Wendt, ibid., S. 50 ff. Planck, ibid., S. 184. Kober, ibid., S.185. Enneccerus und Lehmann, ibid., S. 169 f. Blermann, loc. cit. Buhl, Der Schute des Eigenthams, S. 45. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 65. Mellhaus, Eigenthumserwerb, S. 129. Callmann, Zn cieu Vor-SchrifteB des BGB., S. 22, H, Sahm-ldt, Auylegung des § 366 НСВ* S. 22. 37
- 290 –
gung- abliang'ig'e Wirkimg- vereltein oder becin-tracht. ig'en wtlrde.
Dasselbe g'ilt. bei einer autlosendeii Bedin-g'ung you (leu Verl'ug'ung'en desjemg'eii, dessen Kecht mit deui Eintritte der Beding'img eiidigt.
Die Vorschriften /ni Ounaten derje. iiigeu, welchc Keclite you emeni Niclitberechtig'teu her-leiten, finden entsprechende Anwenduug'.
Пo § 163 все это аналогично применяется и при сроках. Наконец, при отчуждении заклада лицом, не имеющим на то права, даже и не требуется, чтобы приобретатель считался традента собственником, — совершенно достаточно считать его закладопринимателем, получившим право на отчуждение заложенной вещи.
§1244: Wird eine Sache als Pfand veraus-sert, ohne daes dem Verausserer ein Pfandrecht zusteht oder den ErI'ordernisBen g'enug't wird, von denen die Rechtma. ssig'keit der Veraus-sening- abhang't, so linden die Vorschriften der § 932 bis 9,'U, 936 entsprechende Anwenduiig, •weuii die Verausse. rung' naoh § 1233 Abs. 2 er-folg't ist oder die Vorschriften des § 1235 oder des ^.1240 A by. 2 beohaclitet worden »sind').
Bсе приведенные выше различия в направлеиии и содержании добросовестности и особенно указание § 1244-го побудили Wendt'a заключить, что в цитированном выше 2 Abzatz'е § 932-го направление или содержание добросовестности выражено узко, — что вообще неправильно требовать, чтобы приобретатель считал традента непременно собственником, — достаточно считать его вполне право мочным на от-
1) Wendt, ibid., S. 64. E'unewe. r us and Ldmann, Das Burgerl. Recht, II, S. 170. Planck, ibid., S. 185. Biermaim, Saelienrecht, S. 142. Traumann, Wirkuiigen des Erwerbs, S. 44, H. Schmtdt, Ausleg-ung des § 366 HGB., S. 21.
- 291 -
чуждение данной пещи; хотя бы и не на основании права собственности, как это прямо предусмотрено и допущено § 366-м нового Торгового Уложения ').
Однако господствующее мнение придерживается буквальных выражений § 932 и для гражданского права считает допустимым только указанное выше узкое понимание добросовестности и ее содержания: приобретатель только тогда защищается, когда он в отчуждателе видит собственника; это — общее и основное правило, а затем закон сюда же приравнивает и еще несколько аналогичных случаев, специально им указываемых; поэтому и здесь необходимо допустить возможность добросовестного приобретения; но идти дальше этих случаев, обобщать и расширять указание, данное в § 932, мы не вправе: такой широкой формулы в гражданском кодексе нет, в противоположность ему она дана только в кодексе торговом 2).
При этом Biermann (loc. cit.) рассуждает так: защита добросовестного приобретения совсем не является таким всеобъемляющим принципом, каким его считает Wend; наоборот, общим принципом является идея successio; нормы же, регулируюпця приобретение от неуправомоченных, служат исключением из этого общего принципа.
Мы не можем, однако, принять указанную аргументацию. Нам кажется, что здесь нет никакого основания говорить о правила и исключения; здесь два самостоятельных порядка
1) Wendt, ibid., S. 57-79.
2) Biermann, loc. cit. Kober, ibid., S. 187. Cosack, Lehrbuch, II, S. 119 f. JSizneccerus und Lehmann, ibid., S. 171. Endemann, Lehrbuch, II S. 320 f. Planck, loc. cit. Kuhlenbeck, Das Burgerl. Gesetzbuch, II, S. 94. FuU, Archiv. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 407. Hahn, Handels-recbt, S. 252 f. Engelmann, Das Handels- Wecbeel- and Seerecht, S. 84. Hachenburg, Das Burgerl. Gesetzbucb, II, S. 136, 157. Tuhr, Zeitschr. f. Franz. Civilrecbt, XXX, S. 543 f. Leske, Ver? l. Darstellung, S. 410. Meilhazin, Eigenthumserwerb, S. 115, 130 f. Traumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 39, Anm. 2. H. Schmidt, Auslegung des § 866 HGB., §§ 3, 13. Callmann, Zu den Vorscliriften des BOB., S. 13 ff., 16 f., IV f. Neu-burger, Det ychatz, У. 52 ff. Denkschrift, S. 207.
- 292 -
или способа приобретения права собственности, а с этой точки зрения внутри каждого иа них вполне возможно распространительное толкование на основании собственного же материала.
Более убедительным нам кажется соображение, приводимое Callmann’ом (loс. Cit). Если бы, говорит он, Гражданское Уложение имело в виду широкое направление bona fides, то в Торговом Уложении не было бы специального указания, на это, было бы достаточно общей ссылки на „соответствующее применение" нормы гражданского кодекса. Этот аргумент нам кажется весьма серьезным по той причине, что оба указанные кодекса внолне согласованы между собою, и редакционная техника стоить в них в общем высоко.
Что же касается § 1244-го, то мнению Callmann’а, но здесь приобретатель защищается не из-за его доверия к правомочиям отчуждателя, а из-за формы продажи заложенных вещей (публичный аукцион).
Не отрицая возможности сомнений, мы в конце-концов склоняемся на сторону господствующего мнения.
Таково понятие добросовестности в применении к приобретениям от неуправомоченных но Oбщeгepмaнcкoмy Уложению.
Ниже мы при каждой разновидности приобретения будем отмечать и момент, когда именно необходима эта добросовестность. Здесь в общем скажем, что она бывает необходимой как в момент соглашения, так и в момент передачи, смотря по тому, как оба эти фактора комбинируются между собою при каждом данном приобретении '). Некоторые же шаблонно требуют bona fides в оба момента: соглашения и передачи 2). Но это не правильно: закон всюду говорит только об одном каком-нибудь моменте.
1) Endemann, Lehrbach, II, S. 320, Anm. 20. Я. Schmidt, Aus* legangdes § 366 HGB., S. 31.
2) Biermann, ibid., S. 140. Dr. rnburg, Das biirgerl. Kecht, 111 8, 306.
- 293 -
При всем этом mala fides superveniena non nocef 1).
Что касается, наконец, обязанности доказывания, то она, в отличие от предположении проекта 1888 г., лежит на истце-собственнике, а не на приобретателе: истец должен доказывать недобросовестность приобретателя 2). Это вытекает из отрицательного характера bona fides 3), — из того, что не она служит предположеним приобретения, a mala fides является препятствием к приобретению 4).
Третьим условием добросовестного приобретения является соглашение сторон о переходе права собственности. Об этом договоре мы уже говорили выше 5).
Здесь надо отметить отличие гражданского кодекса от прежнего торгового уложения: там для Art. 306 необходима была наличность и действительность каузальной сделки отчуждения 6), а здесь эта каузальная сделка может играть лишь второстепенную роль при выяснении воли сторон; главное же и существенное значение, как отмечено выше, принадлежит вещному абстрактному договору о переходе права собственно-
1) Biermann, ibid., S. 140. Kober, Staudinger's Komnientar, Liefer. 3, S. 187. Planck, Biirgerlichee Gesetzbucli, Licfer. 16, S. 187. Kuh-lenbeck, Das Biirgerl. Gesetzbucb, II, S. 95.
2) Kober, ibid., S. 187 f. Cosack, ibid., S. 120. Endemann, Lehr-buch, II, S. 319 f. Heats, Die zweite Lesnng, S. 463. Leske, Vergl. Dar-stellung, S. 408. Kah, Annaleu der Bad. Gerichte, LXV, S. 328 f. Grutz-mann, Sachs. Archiv, V, S. 763 f. Gierke, Die Bedeutung, S. 31, Anm, 23, Buhl, Das Recht der bewegl. Sacheo, S. 63. Knhlenbeck, Uas Bnrgerl. Gesetzbuch, II, S. 94. Traumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 39 f. Pro-tokolle, S. 3702 f., 3710.
3) Однако Dernburg определяет добросовестность как нечто положительное, — Das biirgerl. Kecht, 111, S. 296. Так жо Tuhr, Zeit-schrift f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 542, Kuhlenbeck, Von den Pandektea, II, S. 526. Об этом см. Callmann, Zu den Vorschriften dea BGB., S. 34 ff.
4) Sober, ibid., S. 186. Buhl, Der Schutz des Eigenthnms, S. 44. Callmann, op. cit., S. 33 f.
5) См. еще H. Schmidt, Auslegung des § 366 HGB, S. 15 ff. c) См. выше, стр. 212 и cл.
- 294 -
сти, так что при заключении обязательственного договора (купли-продажи и т.п.) даже не требуется от приобретателя bona fides ').
Этот вещный договор должне представлять из себя вполне действительную сделку в отношении субъектов, объектов, волеизъявления и т.п. Bona fides приобретателя исцеляет только один порок — отсутствие в лице традента указанных выше правомочий на распоряжение вещью 2).
Таким образом и сюда во всей своей полноте применяются положения: „необходима Justus titulis", „titulus putativus не достаточен" 3), —положения, резко отличаются Общегерманское Уложение от кодекса Наполеона, по которому главную роль играет реальное владение; титул не требуется совсем 4).
Четвертое условие приобретения — traditio 5). Главные и основные виды передачи нами уже описаны выше; поэтому здесь нам остается отметить лишь те особенности, которыя имеют место при приобретении от лиц неуправомоченных.
Конечно, не возникает никаких coмнений относительно того, что вполне достаточны и вполне пригодны такие формы traditio, которыя дают приобретателю реальное непосредственное владение вещью 6).
Сюда относятся случаи, когда отчуждатель сам является
1) КоЪвт, ibid.. S. 187.
2) Wendt, Arch. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 18, 21 ft'., 25 f. Dem-burg, Das burgerl. Recbt, III, S. 309, Anm. 16. Enneccerue und Lehmann, Das burgerl. Recht, II, S. 29, 169. Biermmm, Saehenrecht, S. 141. 7Wir, ibid., S. 543. lwgdma. nn, \)w 1)iir^crl. liecht, S. 537. //. Sc. hm. idt, Auslegung des § 366 НОВ., У. 28.
3) Wendt, ibid., У. 22.
't) См. выше, стр. 113 и ел. lulir, Zcltschr. f, Franx. Civilrecbt, XXX, S. 541.
6) Как и но Торговому Улижению ISfil г., пещь должнаеыть „отчуждена и передана" приобретата. чю,
б) Я. Schmidt, AuBlegupg des § 366, UGB., S. 18.
- 295 -
непосредственным владельцем вещи и предоставляет ее в фактическую власть приобретателя согласно § 854 Abs. 1.
Сюда же торговое право относит и те случаи, когда отчуждатель передает приобретателю распорядительную товарную бумагу, напр., складочное свидетельство, коносамента и т. п..§§ 424, 450 и 647 нового Торгового Уложения прямо говорят, что передача этих бумаг по вопросу о приобретении прав на товары имеет точно такое же дейcтвиe, как и передача самих товаров ').
Наконец, процессуальный закон сюда же относит случаи, когда несобственник присуждается судом к передаче вещи в собственность истцу: здесь в момент отобрания вещи при исполнении судебного решения истец приобретает право собственности 2). Впрочем, это уже случай не договор-
1) § 424 Н. G. В.: Ist yon dem Lagerbalter ein Lagerschein alls' gestellt, der dnrch Indossament ubertragen werden kann, go hat, wenn das Gut von dem Lagerhalter nbernommen ist, die Uebergabe des La-gerscheins an denjenigen, welcher durch den Schein zur Ernpfangnahme des Gntes legitimirt wird, fiir den Erwerb von Recbten an dem Gute die-sclben Wirknngeii wie die Uebergabe des Gutes. — Совершенно аналогичные постановления даются в § 450 относительно Ladeschein'a,; i в § 647-относительно коносамента. -В пользу именно такого зиачо-ния передачи указанных документов высказываются Biermann, Sa-chenrectit, S. 143, Kober, Staudinger's Kocamentar, Liefer. 3, S. 189, Mdlhaii. s, Eigenthnmserwerb, S. 99. См. и Dernburg, Das hiirgerl. Recbt, III, S. 303. В виду этого за влаувльцем документа необходимо при-знать непосредственное владение, а за содержателем склада — лишь простое держание согласно § 855 BGB. Strohal иначе освеш, ает это дело: в передач^ документа он видит передачу лишь посредствен-ного владения, при чем содержатель склада фигурирует у него, как непосредственный владелец. — Iher. Jahrb., XXXI, S. 41 и XXXVIII, S. 95. Так и Callmann, Zn den Vorschriften des BGB., S. 56. Однако в виду особенного значения товарных бумаг и в виду прямого указания закона следует предпочесть первую конструкщю.
2) Civilprozessordnung, § 897 Abs. 1: 1st der Schuldner^ziir Ueber-tragnng des Eigenthums oder znr Bestellung eines Rechts an einer be-vyeglicheo Sacbe verurtheilt, so gilt die Uebergabe der Sacbe als erfolgt,
- 296 -
ного приобретения, а мы занимаемся исследованием только этих последних случаев.
Вообще здесь следует сказать так: раз согласно указаниям положительного закона в том или другом случае действительно происходит установление фактической власти над приобретаемой вещью, —применение § 932 не должно вызывать сомнений, при чем bona fides нужна именно в момент передачи.
Вопрос может касаться лишь тех форм traditio, которые в известном порядке постепенно приближаются к чисто договорному переходу или приобретению владения. К этим формам передачи мы теперь и обратимся.
Здесь прежде всего представим, себе ту категорио случаев, когда отчуждатель-несобственник также имеет вещь в своем непосредственном владении, но, несмотря на отчуждение, хочет и впредь сохранить за собою это обладание. Спрашивается, возможно ли и при таком условии приобретение права собственности от несобственника?
Мы видели, что при приобретении от собственника в таких случаях вполне пригодной формой передачи является по § 930 constitutum possessorium. В разбираемых же нами случаях одного const. possessorium'a, как и по проекту 1888 г., оказывается мало, необходима еще передача вещи; в момент этой передачи и происходит приобретение права соб-
wenn der Gerichtsvollzieher die Sache zani Zwecke der Ablieferuug an den Glanbiger wegnimmt. — § 898: Auf einen Erwerb, der sich nach den §§ 894, 897 vollzieht, finden die Vorschriften des biirgerlichen Rechts za Gnnsten derjemgeD, welche Kecbte von einem Nicbtberechtigten ber-leitea, Anwenduiig. — Biermann, Sachenrecht, S. 140. Wendt, Arch. f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S. 38. Kober, Staudinger's Koiamentar, Lie-fer. 3, S. 185. Cosack, Lebrbuch, II, S. 123. Mellhaus, Eigenthumser-werb, S. 105. Grutzmann, Saclis. Archiv, V, S, 764. Engelmann, Das Bnrgerl. Recbt, S. 536. Hachenburg, Day Biirgerl. Gesetzbncb, II, S.182f.
- 297 –
ственности '); в этот же самый момент нужна и bona fides приобретателя 2).
§ 933 говорит об этом так:
Gehort eine nach § 930 verauaserte Sadie nicht dem Verausserer, so wird der Erwerber Eigenthumer, wenn ihin die Sache von dem Ver-ausserer libergeben wird, ea sei deinii, dass er zu dieser Zeit nicht in g'utem Glanben ist.
Таким образом здесь повторяется общее правило: одного договора не достаточно, нужна еще передача, а под „передачей", как говорит Cosack, разумеется перенесение непосредственного владения 3).
Теперь представим себе следующую категорию случаев, когда отчуждатель сам имеет только посредственное владение. Здесь одно из двух: вещь находится в непосредственном владении приобретателя или же какого — нибудь третъего лица.
Остановимся сначала на первом предположении. При приобретении от собственника здесь происходит по § 929
') Planck, Blirgerl. Gesetzbuch, Liefer. 16, S. 187. Kober, Stau-dinger's KommeDtar, Liefer. 3, S. 188. Dernbwg, Das burger]. Recht, III, S. 309. Kipp в Lehrbuch's Wiadscheid'a, I, S. 793. Cosack, Lebr-buch, II, S. 124'. Endemann, Lehrbach, II, S. 321. Matthiass, Lehrbnch, II, S. 62, Biermann, Sachenrecht, S. 142. Gierke, Die Bedeutung, S. 17, Anm. 42, S. 42. KuMenbeck, Von den Pandekten, II, S. 5Й5. Hachen-burg, Das Blirgerl. Gesetzbuch, II, S. 168. BuU, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 63. Reatz, Die zweite Lesung, 8. 464. ТгЛг, Zeitsehr. f. Franz. Givilrecht, XXX, S. 546. Griltsmann, Sachs. Arcliiv, V, S. 764. Tranmann, Wirkungen des Erwerbs, S. 40. Frotokolle, »S. 3704.
2) Planck, loc. oit. KuJzlenbeck, Das Biirgerl. Geaet/bucli, II, 8. У6. Beatz, op, cit., S. 465. Leske, Vergl. Darstellang, S. 408. Считають до-бросовестность необходимой в оба момента, — согланиения и переда-чи, — Biermann, ibid., S. 142, Kober, ibid., S. 188. Но закон в каж-дом отдъльном случай говорить только об одном моменте. Pro-tokolle, S. 3707.
3) Cosaсk, ibid., S. 116, '. '" 38
- 298 -
Abs. 2 traditio brevi manu, при которой закон довольствуется одним соглашением, так как непосредственное владение у приобретателя уже есть налицо. Для того же, чтоб приобрести вещь от несобственника, необходимо, чтобы вещь была получена приобретателем именно om отчуждателя, а не от кого-либо другого 1).
§93 У Satz 2: In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedouli imr dann, weini dcr Erwerber den Besitz vun dcm Verausserer eriang-t hatte.
Основание такого ограничения в действии traditio brevi manu заключается в том, что только при такой комбинации у приобретателя можно допустить действительное и основательное доверие к праву собственности отчуждателя 2).
Dernburg указывает, что под отчуждатслем здесь можно разуметь и его наследодателя 3).
Bona fides здесь нужна в момент соглашения 4).
Припомним, что проект 1888 г. не допускал здесь ни constitutum possessorium'a (в предыдущей группе случаев), ни traditio brevi manu (при рассматриваемой комбинации). Первое вполне понятно и согласуется со всеми прочими законодательствами; второе сомнительно и резко расходится с общепринятым решением вопроса 5).
1) Planck, ibid., S. 186. Kober, ibid., S. 188. Matthlass, loc. cit. £/ii, demann, Lehrb., ll, S.320. Biermann, ill., S. 140. Eeats, loc. cit. Gierke, Die Bedeutung, S. 17, Апш. 42. S. 42. Buhl, Der Schutz des Eigenthnms, S. 43. Buhl, Das Kecht der bewegl. Sachen, 8.63. Knhlenbeck, Das Biirgerl. Geselzbuoh, II, S. 95. Knhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 525. Hachenburg, Uas Biirgerl. Gesetxbucli, 11, kS. 106. Kipp в Lehr-bnch'-B Windscheid'a, 1, S. 793. Kohler, Arch. f. Burgerl. Recht, XVIII, S. 98. Traumann, Wirknngen des Erwerbs, S. 40. Prutokolle, S, 3703 f.
2). Endemunn, Lehrbuch, II, S. ЗУО.
3) Dernburg, Das btirgerl. Recht, III, S. 309.
4) Planck, ibid., S. 186. Sober, ibid., S. 187, Leske, Vergl. Dar-stellung, S. 408. Biermann, ibid., S. 140. Reatz, Die zweitc Lesung, S. 465.
6) Grutzmann, Sachs. Arcbiv, V, S. 764.
- 299 -
Но переходим ко второму предположению: при посредственном владении отчуждателя вещь находится в непосредственном владении не приобретателя, а третьегоо лица.
Здесь Общегерманское Уложение дает весьма существенное отступление от общепринятых правил о необходимости реального овладения вещью со стороны приобретателя 1). Именно, § 934 говорит, что в указанном случае достаточно одной уступки притязания о выдаче вещи, и приобретатель уже делается собственником 2). В этот же момент нужна и bona fides 3). Здесь отчуждатель передает приобретателю свое посредственное владение. Проект 1888 г. требовал в таких случаях еще согласия третьего лица впредь держать вещь для приобретателя; этим, до известной степени действительно обеспечивалась возможность фактического господства приобретателя над вещью. Общегерманское же Уложение довольствуется одним лишь договором между отчуждателем и приобретателем. При constitutum possessorium приобрtтатель также путем одного договора получает посредственное владение, но там вещь остается в руках отчуждателя, и право собственности приобретается лишь при действительной передаче вещи, а здесь вещь находит-
1) Из дъествующях законодатбльств только Австрийское Уложение допускает здесь всякия формы traditiu. См. выше, стр. 184. Об Общегерманском Удожении — Gierke, Die Bedeutun^, S. 16.
г) Dernbwg, ibid., S. 309. Planck, Burgerl. Gesetzbucb, Liefer. 16, S. 188. Kober, Staudinger's Kommentar, Liefer. 3, S. 189. Ende-mann, ibid., S. 320. Cosack, Lehrbucb, II, S. 125. Matthiass, Leiirb., II, S. 62 f. Biermann, Sacheflrecht, S. 143. Reatz, Die zweite Lesung, S. 464. Tuhr, Zeitschr. f. Franx. Civilrecbt, XXX, S. 546, Anm. 26. Kohler, Ar-cbiv f. Burger]. Recht, XVIII, S. 98 f. Gierke, Die Bedeutung, S. 17, Апш. 42, S. 42. BuM, Der Schutii, S. 43. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 5:^5. Kipy в Lehrbuch''B Windscheid'a,), S793. Ti-aumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 41 f. Protokulle, S. 3706.
3) Planck, ibid., S. 188. Sober, ibid, S. 189. Buhl, Daa Recht, S. 64. Profokolle, У. 3707 f.
- 300 -
ся в третьих руках, и один договор оказывается достаточным, хотя бы третье лицо совсем не знало о его заключении ').
Во всяком случае притязание отчуждателя должно быть действительным 2), так как иначе отчуждатель не будет цосродственным владъльцем, и тогда получится совершенно новая комбинация, к которой мы теперь и переходим.
Именно, теперь мы представим себе тот случай, когда у отчуждателя нет никакого владения, и он только выдает себя владельцем. Здесь одно из двух: отчуждатель может выдавать себя или посредстненным владельцем, или непосредственным.
Рассмотрим сначала первый случай. Здесь уступаемое приобретателю притязание в действительности оказывается мнимым, и все тот же § 934 говорит, что право собственности может быть приобретено только при получении вещи во владение от третьего лица 3), лишь бы в этот момент имела место bona fides 4).
Geliort eine nach § 931 verausserte Sache niclit deni V^eriiusacrcJ', so vvird dcr Erwerber, nveim dcr Ver; nisscrtir niittclbarer Besitzer der tiaclic ist, mit der Abtretun^ dcs AnspriicltS, an-dereiifally daun l^iff-'iitliilnier, weiui сг den Bc-
1) Hawk, ibid., S. 184.
2) Kober, loc. cit, Biermann, ibid., S. 143. IIachenburg, Das Bnr-gerl. Gesetzbucli, II, S. 169.
3) Dernburg, Das burger. Recht, III, S. 310. firutzmann, Sachs. Archiv, ^, S. 764. Gierk-e, Die Bedeutung, S. 17, Anm. 42, S. 42. Buhl, Der Schut? des Eigentliums, S. 43. Buhl, Das RecLt der bewegl. Sa-clien, S. 64. KvhUiibeck, Von den Pandekten, II, S. 525. Protokolle, S. 3705 f.
4) Planck, il)id., S. 188. Kober, ibid., S..18il. Blennann и здесь считает Ьипч tides нужной в оба ми. мгкта.; уступки требоваюя и по-лучения владея, -Suuhenrectit, S. 14:'}, — но это мненю не находить опоры в закон.
- 301 -
site der Sache von dem Dritten eriangt, es sei denn, daas er zur Zeit der Abtretuiig ode. r des Besitzerwerbes nicht in gutein Glaubeii ist.
Итак, здесь необходимо, чтобы владение вещью было приобретено именно от третьего лица, а не иным путем, так как только в таком случае у приобретателя будет почва для bona fides '); но зато безразлично, какое владение получит приобретатель: непосредственное или только посредственное; достаточно и последнего 2).
Теперь обратимся ко второму случаю. Отчуждатель выдает себя непосредственным владельцем. Это возможно тогда, когда у отчуждателя есть служебная или зависимая detentio согласно § 855. Передавая чужую вещь как свою, отчуждатель этим самым приобретает владение сам и сейчас же передает его приобретателю; однако здесь приобретение права собственности невозможно, так как действительный собственник здесь лишается вещи против своей воли 3): см. § 935 ниже.
Таковы те условия, при которых возможно приобретение права собственности от несобственника. Как видим, среди этих условий нет требования возмездности сделки; эта сторона дела для приобретателя права собственности оказывается безразличной 4), хотя в другом отношении она также играет известную роль, как мы увидим это ниже.
При наличности всех указанных выше условий, а так-
1) Kober, ibid., S. 189. JPlanck, ibid., S. 188. Gierke, Die Beden-tung, S.42.
2) Kober, loc. cit. Planck, loc. cit. Blermann, loc. cit. s) Planck, ibid., S. 178 f., 189. Kober, ibid., S. 191. Gierke, Die Bedeutung, S. 25, Аиш. 13. Kuhlenbeck, Das Btirgerl. Gesetxbucb, II, S. 97. Endemann, Lehrbucli, II, S. 320, Ann). 23.
*) Dernbwg, Das blirgerl. Rech^ III, S. 308. Biermann, ibid., S. 140. Enneccerus und Lehmann, Daa Burgerl. Recht, II, S. 28. Lesfre, Vergl. Darstellung, S. 410. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, II, S. 526, Hadi-enbzirg, Das Burg-crl. Geset/Jmch, II, S, 174.
- 302 -
же и при отсутствии тех пороков, которые будут указаны ниже, наступает действие §§ 932-934, 936. Здесь мы находим уже давно выработанную и вполне правильную конструкцию рассматриваемого явления: именно, по § 932 и сл. приобретатель делается собственником, хотя бы отчуждатель и не был управомочен на передачу этого права '), а по § 936 уничтожаются обременяющие вещь права третьих лиц, все равно, приобретается ли вещь от собственника, или от несобственника 2).
Из того, что приобретатель делается собственником, само собою вытекает, что прежний собственник теряет свое право, хотя это прямо и не выражено в законе 3). А из этого в свою очередь вытекают, что если приобретенная таким образом вещь попадет в руки прежнего собственника, то приобретатель сможет прибегнуть даже к виндикационному иску 4).
Здесь по этому последнему вопросу обнаруживается интересное различу между рассматриваемым уложением и Кодексом Наполеона; объясняется оно различием в условиях приобретения собственности от несобственника по
1) Легпеигд, ibid., У. 306. Cosack, Lehrbuch, II, S. 122. Ende-mann, Lehrbuch, 11, S. 316, 318. Planck, ibid., S. 186. Kober, ibid., S. 184. Ennewerus und Lehmuim, loc. cit. Meilh/ws, Eig'enthumserwerb, S. 128. CaUmann, Zu dea Vorscliriften des BGB., S. 51. H. Schmidt, Auslegung des §366 HGB., S. 36 t'. Buuhka, Vergl. Darstellung, S. 184 f. Tuhr, Zeitschr. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 541.
2) Dernburg, ibid., S. 310. Cosack, ibid., S. 123. Endemann, ibid., S. 321. Planck, ibid., S. 190 f. Kober, ibid., S. 194 f. Biermann. Sachen-recht, S. l46. f; Buhl, Der Schutz des Eigenthuros, S. 44. Buhl, Das Kecht der bewegl. Sachen, S. 64. Wendt, Archiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 1. Kipy в Lehrbucb'-B Windscheid'я, I, S. 793. Meilhaus, op. cit., S. 128. Trawnann, Wirkungen des Erwerbs, S. 43. CaUmann, loc. cit.
3) Endemann, ibid., S. 321. Planck, ibid., Й. 187. Kober, ibid.,
Й. 18-8. Callmami, loc. cit. Прямо это пыли выражено в Торговом Уложении 1861 г.
t) Cosack, ibid., Ц. 122. Kober, ibid., Ц. 188,
- 303 –
этим кодексам. — Tuhr ') приводить следующий казус: А. отдает на хранение свой велосипед некоему торговцу; торговец во время отсутствия А. продает его велосипед добросовестному В.; затем В., в свою очередь, отдает этот же велосипед на хранение тому же самому торговцу; после этого А. возвращается и, ничего не зная о происшедшем, получает велосипед из поклажи. Спрашивается: может ли В. обратиться с виндикационным иском к А.? Tuhr правильно отвечает: по Общегерманскому Уложению может, а по Кодексу Наполеона не может. Объясняется это следующим образом. По обоим кодексам совершенно одинаково приобретатель В. делается собственником, а прежний собственник А. теряет это свое право 2). Но затем выдача велосипеда прежнему собственнику А, имеет уже различное значение: по Кодексу Наполеона здесь А. вновь приобретает право собственности, так как его владение реально, не прекарно и приобретено bona fide, а титул здесь не требуется; по Общегерманокому же Уложению здесь нет нового приобретения права собственности со стороны А., так как нет требуемого этим уложением титула, т. е. соглашения сторон о переходе права собственности.
Но идем дальше в обрисовке действия § 932 и сл. Указанные выше условия пpиoбpетeния от несобственника нужны только для одного данного приобретателя, а затем, при дальнейших отчуждениях, новые приобретатели уже не будут обязаны удовлетворять этим особым требованиям и условиям, так как пред ними будет уже настоящий и вполне действительный собственник, а потому их приобретение будет определяться § 929 и сл., а не § 932 и сл.3).
Принимая это для Общегерманского Уложения, Tuhr 4)
1) Tuhr, Zeitsclir. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 54U f.
2) См. выше, стр. 136.
3) Blermann, ibid., S. 140. Cosack, loc. cit. Kober, loc. cit Planck,
ibid., S. 187.
i) Tuhr, ibid., S. 541 f.
- 304 –
выставляет обратное положение для Кодекса Наполеона, исходя из различия в конструкции, которую дают оба эти кодекса. Tuhr приводит такой пример: А. покупает bona fide вещь, добытую от X. путем мошенничества; затем А. продает эту вещь некоему В., который случайно знает о мошенничестве. Tuhr рассуждает так: до Общегерманскому Уложению А., благодаря своей bona fides, приобрел право собственности, а потому приобретает собственность и В; по Кодексу же Наполеона иначе: владение В. недобросовестно, а потому оно и не защищается.
Это свое решение Tuhr основывает на том положении, что защита от виндикации еще не означает приобретения права собственности; однако последнее положение нельзя признать правильным: различие здесь не в самом явлении, а лишь в объяснении этого явления, а потому мы должны признать, что и по Кодексу Наполеона в данном казусе А., получающий защиту от виндикации, делается несомненным и вполне действительным собственником, а раз это так, то bona или mаla fides В. оказывается уже безразличной: он приобретает вещь от собственника, а потому делается собственником и сам и виндикации не подлежит точно так же, как и по Общегерманскому Уложению.
Исходя из всего этого, надо в частности признать возможным последующее приобретение и со стороны прежнего неуправомоченного отчуждателя ').
Наконец, обратим внимание на тот случай, когда движимая вещь приобретается несколькими лицами, при чем одни находятся in bona fide, а другие in шаlа fide; тогда, согласно общим соображениям, должна получиться общая собственность, - communio incidens, — между действительным собственником и добросовестными приобретателями 2).
1) Cosack, Lebrb., II, S. 122. Protukolle, Sg3715 f.
2) Dernburg, Das burger]. Recht, III, S. 306, Anm.9. Kober, ibid., S.187.
- 305 -
Спрашивается далее: одно ли только право собственности может быть приобретаемо при указанных выше условиях, или же и другие вещные права?
Закон дает прямые указания на возможность приобретения и узуфрукта, и закладного права ').
§ 1032: Zur Bestellung des Niessbrauchs an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigenthumer die Sache dem Erwerber iiberg'iebt und beide dariiber einig siud, dass diesem der Niessbrauch znstehen soil. Die Vor-schriften des § 929 Satz 2 und der §§ 930 bis 936 findeu entsprechende Anweudung; m den Fallen des § 936 tritt nur die Wirkung ein, dass der Niessbrauch dem Rechte des Dritten vorgeht.
§ 1207: Gehorfc die Sache nicht dem Ver-pfander, so findeii auf die Verpfandung die fiir den Enverb des Eigenthums geltenden Vor-schrifteu der §§ 932, 934, 935 entsprechende Anwendung.
Здесь, имеется в виду только договорное залоговое право. Но Callmann утверждает, что по Гражданскому Уложению возможно добросовестное приобретение и законного закладного права точно так же, как это допускается в некоторых случаях Торговым Уложением в той же Германии, и как это мы видели при найме недвижимостей по Кодексу Наполеона во Франции ').
Автор приводит следующие соображения в свою поль-
1) Cosack, ibid., S. 123. Biermann, ibid., S. 142. Enneccerus nnd Lehmann, Das Biirgeri. Kecht, II, S. 31. Hachenbwg, Das Biirgerl. Ge-setzbuch, II, S. 138. Buhl, Der Scbutz des Eigenthums, S. 44. Deme-lius, Das Pfandrecht, I, S. 361 f. Callmann, Zu den Vorychriften des RGB., S. 95 f. Traumann, Wirkungen des Erwerbs, S. 44 f.
2) Ccillnia-im., o\). cit., S. 96 ff. Такого же мнения Kipp в Lebr-bnch't Wiodscheid'a, 1, S. 1043. Endemann, Lebrb., II, 8.545, 'Anni. 19. 39
- 306 –
зу. Во 1-х, возможность приобретения законного закладного права вполне соответствует принципу „Hand wahre Hand", одинаково принятому всеми этими тремя кодексами. Во 2-х, эту возможность прямо допускает само Гражданское Уложение, которое в § 1257 говорит:
Die Vorschriften uber das durch Rechtsge-schaft bestellte Pfandrecht finden anf ein kraft Gesetzes entstandencs Pfaudrecht entsprechende Anwendung.
Однако эти доводы нам кажутся неубедительными и вот почему. Принцип „Hand wahre Hand" - далеко не одинаково принят сравниваемыми здесь тремя кодексами: в обоих немецких кодексах главное и решающее значение получили моменты соглашения и передачи, а в кодексе Французском весь центр тяжести сосредоточивается в одном владении, договорная же сторона совершенно стушевывается. Поэтому пример Кодекса Наполеона для нас в данном отношении имеет очень мало значения. Пример же Торгового Уложения говорит не за, а против автора; мы здесь должны рассуждать так же, как мы рассуждали вместе с Callman'oм при рассмотрении вопроса о bona tides; там мы порешили: специальные указания Торгового Уложения надо понимать как его особенности по сравнению с Уложением Гражданским. При этом и § 1257 не будет нам противоречить: еще останется достаточно точек соприкосновения между обоими видами заклада, в которых будет находить для себя место соответствующее применение норм о добросовестном приобретении; в данном же случае такое применение допускать нельзя, оно возможно только в области торгового права ').
Это все, что касается вещно-правовой стороны добросовестных приобретений.
») Wendt, Arch. f. Civ. Praxis, LXXXIX, 5. 31 ff. Biermann, Sa-chenrecht, S. 476. Buhl, Das KecLt der bewegl. iSaclien, 8. 127. Schmidt, Ansleguag des § 366 HGB., 8. 43 f. Neubwger, Der Schutz, У. 72 ff.
- 307 -
Но ею все дело еще не исчерпывается: нам надо обратить внимание и на обязательственно-правовую сторону действия § 932 и сл.
Здесь прежде всего сказывается различие между возмездностью и безвозмездностью приобретения. А именно, в случаях безвозмездного приобретения к приобретателю может быть предъявлен со стороны потерпевшего собственника личный иск о выдаче обогащения; следовательно, только воэмездное приобретение защищается вполне, так как тогда потерпевшему собственнику предоставляется обращаться со своими исками только к отчуждателю.
§ 816: Trifft ein Nichtberechtigter uber ei-nen Gegenstand eine Verfugung, die dem Be-rechtigten gegenuber wirksam ist, so ist er dem Berechtigten zur Herausgabe des durch die Ver-fiigung Eriangten verpflichtet. Erfolgt die Yer-fugung nnentgeltlich, so trifft die gleiche Ver-pflichtung denjeuigen, welcher auf Grund der Verfiigaug unmittelbar einen rechtlichen Vor-theil eriaugt').
В то же самое время, вещное действие § 932 и сл. не уничтожает тех обязательственных отношений, которые существовали раньше. Так, в случаях приобретения вещи путем цессии виндикационного иска, когда вещь находится во владении третьего лица, это третье лицо сохраняет и против
1) Dernbwg, ibid., S. 308. Cosack, ibid., S. 122. Endemann, Lehr-buch, II, S. 32J. Kober, ibid., S. 188. Если распоряжение чужой вещью сделано явно неправомпрно, то виновный должен возместить всчь убытки: § 823. Planck, Burgerl. Gesetzbnci), Liefer. 16, S. ий4. Leske, Vergl. Darstellung, S. 410. Grutzmann, Sachs. Archiv, V, S. 765. Kah, Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 316. Buhl, Der Schutz des Eigen-thums, У. 47 f. Buhl, Das Recbt der bewegl. Sacben, S. 66. Hachmburg, Das Burgerl. Gesetzbuch, II, S. 174 ff. H. Schmidt, Auelegung des § 366 HGB., S. 41 f. Protokolle, S. B717.: "
- 308 –
нового собственника все те свои права и возражения, которые оно имело против прежнего притязания
§ 986 Abs. 2: Jk'r Be. sitzer ciner Sache, die nach § 931 dim'li Abtretiuig dus Aiispruchs auf Herausg-abe verau^scrt wordcn ist, kann dem nuucii Eig'eiitbuiiK'r die Emwendung'eii entg'e-g'cnsutzcn, weld i с ilini g'eg'e. n den abg'ctretenen Anspmch zuatchcn ').
Конечно, по общим основаниям надо признать, что в стороне от действия § 932 и сл. остаются и обязательственные отношения между приобретателем и традентом. Об отношениях же между традентом и прежним собственником и говорить нечего; это — res inter alios acta.
Теперь нам надо очертить ту категорию случаев, когда описанные приобретения не возможны, несмотря на наличность всех указанных выше условий.
Здесь Общегерманское Уложение повторяет издавна установленное различие между вещами вверенными и вещами, вышедшими из рук собственника против его воли. О последней категории § 935 говорит так:
Dcr Erwerb des Eig'enthums auf Gruiid der §§ 932 bis 934 tritt nieht eiu, wenn die Sache, dem Eigentlilimer g'estolileu worden, verloren g'cg'ang'en oder soiist abhaiiden gekommeii war. Da. s Gleiclie yill-, tails der Eig'cnthuincr nur mit-telbarer Busitecr w;\r, dann, weim die Sadie dem Besitzer abhanden g-ukoramcn w; ir.
Итак, вещи украденные, утерянные и вообще вышедшие из рук собственника против или без его воли не по-
1) Gierke, Die Bedeutung des b'ahrDisbesitzes, S. 41 ff. Leske, op.. cit., S. 410, Anm. 2. Haehenbzirg, ibid., S, 169. Wendt, Archiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 41.
- 309 –
ступают в собственность добросовестного приобретателя, и, значит, собственник может их виндицировать 1).
В отличие от прочих законодательств здесь никакого особого срока для виндикации не установлено; следовательно, здесь применяются общие положения о давности 2).
§ 935 устраняет некоторые существенные сомнения, которые имели место раньше. Так, во 1-х, здесь не подлежит уже сомнению, что кража и потеря являются только примерами недобровольного лишения вещи, — что всякий случай этого рода подходит под § 935; во 2-х, здесь прямо приравниваются между собою лишение вещи самого собственника и лишение вещи того непосредственного владельца, который владеет вещью для собственника, как владельца непосредственного по§868 3).
И тем не менее область действия § 935-го все еще оказывается спорной.
Но остановимся на каждом сюда относящемся вопросе отдельно.
Прежде всего что касается кражи, то ее здесь следует понимать, конечно, в таком смысле и объеме, какой дается ей действующим, уголовным кодексом Германии. Поэтому мошенничество само по себе сюда не относится 1). Но и сама кража не должна быть непременно наказуемой; поэтому § 935
') Cosack, Lebrbuch, II, S. 121. Endemann, Lebrbuch, II, S.319. Erineccerus und Lehmann, Das Biirgerl. Recht, S. 30, ий9. Engelmcuni, Das Biirgerl. Kecht, i-». 536. Kah, Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 316. 'Leske, Vergl. Darstellung, S. 409, Fortsch, Verg]. Darstellung, S. 343. Tuhr, Zeitschr.. f. Franz. Civilrecht, XXX, S. 547. Ramdohr, Beitrage, XLIV, S. 669 ff. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Kuhlenbeck, Von deu Pandekten,.!!, S. 526. Kipp в Lehrbuch'-B Wind-scheid'a, I, S. 793, 906. Tranmann, Wirkungen des Erwerba, S. 42. H. Schmidt, Anslegang des § 366 HGB., S. 45 ff.
2) Tuhr, ibid., S. 548.
3) Bendisc, Seaffert's Blatter, 1901, S. 376. Endemann, ibid., S. 319, Anm. 15;
4) Cp. Kober, Staudiager's Kommeiitar, Liefer. 3, S. 190л
- 310 -
Находит свое применение, напр., при краже между супругами 1).
Что касается далее потери, то Общегерманское Уложение не определяет этого понятие. Поэтому оно оказывается спорным 2). Правда, в. данном, случае эта неясность в значительной степени смягчается тем, что § 935 сейчас же дает и более широкую категорию вещей, вообще вышедших из рук собственника против его воли, но дело в том, что и эта последняя категория также возбуждает сомнения и споры.
Именно, спорными является вопрос о том, относятся ли сюда только те случаи, когда воли собственника нет совершенно, — когда она фактически отсутствует, или же, кроме того, и те случаи, когда имеющееся волеизъявление лишь юридически считается недействительным 3).
И вот, все согласны в том, что при полном фактическом отсутствии воли приобретение не возможно, и виндикация сохраняется; так это при малолетии и душевной болезни собственника 4). То же самое надо сказать и о тех случаях, когда вещь у собственника отнимают путем насилия, напр., при самоуправстве, или когда вещь уносится силами природы.
') Kober, loc. cit. Tuhr, Zeitscbr. f. Franz. Ciyilrecht, XXX, S. 547. Biermann, Sachenrecht, S. 144.
2) Kober, ibid., S. 227. Krwkmann, Arch. f. Biirgerl. Recht, XXIII, S. 322 ff. Endemann, Lehrbuch, II, S. 150 f.
3) Callmann, Zu den Vorscbrifteu des BGB., S. 64. *) Dernburg, Das biirgerl. Recht., 111, S. 307. Kober, ibid., S. 191. Planck, Burgerl. Gresetzbuch, Liefer. 16, S. 189. Biermann, Sachenrecht, S. 144. Tuhr, loc. cit. Knhlenbeck, Das Burgerl. Gesetzbuch, II, S. 97. Callmann, op. cit., S. 66.-О полной недееспособности говорит § 104:
Geschaftsnntahig ist: 1. wer nicht das 7. Lebensjahr vollendet hat; 2. wer sich in einem die freie WillensbestimmuDg ausschliessenden Zustande krankbafter Storung der Geistesthatigkeit befindet, sofern nicbt der Zu-stand seiner Natnr nach ein vorubergebender ist; 3. wer yegen Geistes-krankheit entmundigt ist.-§ 105: Die Willenserklarung eines Geschafts-unfabigen ist oichtig.
- 311 –
напр., при наводнении; наконец, — когда вещь оставляется где-нибудь по забывчивости и т. и. ').
Что же касается тех случаев, когда воля фактически имеется налицо и лишь юридически она считается недействительной, то мнения здесь уже делятся. Таковы случаи ограниченной дееспособности. Здесь Kober, Biermann и др. 2), придавая решающее значение самому факту наличности воли, исключают эти случаи из под действия § 935-го, a Plancli' и др.3). считают необходимым обращать внимание на юридическую квалификацию воли и видят здесь недобровольное лишение вещи, а. потому подводят и эти случаи под действие § 935-го. Кажется, это и правильно.
Так же спорно значение существенной ошибки, обмана, и психического принуждения. Planck, применяя и здесь нормы о юридических сделках, видит во всех этих случаях также не добровольное лишение вещи в виду возможной оспариваемое сделки, а потому и добросовестное приобретение считает здесь невозможным 4), a Biermann, Kober и др., а также и судебная практика такого значения оспариваемости не придают и считают применение § 935 здесь не допустимым 5). Dernburg держится среднего мнения: в случаях принуждения он видит недобровольное лишение вещи, а в случаях ошибки — добровольное 6).
1) Kober, loc. cit, Biermann, loc. cit. Kuhlenbeck, loc. cit.
2) Kober, loc. cit. Biermann, Sachenrecht, S. 144. Fuld, Archiv f. Ciy. Praxis, LXXXIX, S. 406. Meilhazis, Eigenthaniserwerb, S. 92.
Motive, III, S. 348.
3) Planck, Burgerl. Gesetzbucb, Liefer. 16, S. 189. Callmann, Zu den Vorschriften des BGB., S. 66. Tuhr, Zeitschr. f. Franz. CiYilrecht, XXX, S. 548.
*) Planck, loc. cit.
6) Biermann, ibid., S. 145. Kober, loc. cit. Callmann, loc. eit. FuU, ibid., S. 404 f. Urtheil des OLG. zu Hamburg v. 20 Dez. 1904, — Seuffert'e Archiv, 3 Folge, Bd. V, S. 283 ff.
e) Dernhurg, Daa burgerl. Recht, III, S. 307. См. об этом Call-тапп, ibid., S, 67 f. л
- 312 -
Наконец, небесспорным является вопрос и о том, как следует обсуждать отчуждение чужой вещи со стороны непосредственного владельца, получившего ее в свое временное обладание: будет ли здесь иметь место недобровольное лишение вещи для вверившего ее посредственного владельца? Господствующее мнение и судебная практика отвечают отрицательно и потому, вполне допускают здесь возможность добросовестного приобретения '). Основанием служит то соображение, что решающим здесь оказывается не выход вещи из владения, а выход вещи из фактического держания заинтересованного лица. Это, конечно, и правильно; здесь мы имеем даже главный случай для добросовестного приобретения; однако Kuhlenbeck держится обратного взгляда 2).
Таким образом мы видим, что многое, о чем спорили прежде, остается спорным и теперь.
Во всяком случай если указанный порок недобровольного лишения вещи признается, то он действует объективно, т.е. разрушает не только первое приобретение от вора, находчика и других захватчиков, но и все последующие приoбpетeния, сколько бы их ни было, пока вещь опять не возвратится в руки потерпевшего собственника 3).
Обязанность доказывания и здесь лежит на истце, которым является потерпевший собственник 4).
При возвращении вещи виндиканту в случаях § 935-го даже и добросовестный приобретатель, и отличие от предпо-
') Gierke, Die Hedeutung dey Fahroisbesitiies, 8.25, Anm. 13. Biermann, Sacheurecbt, S. 144. Kobw, Staudinger's Kommentar, Lie-fer. 3, S. 191. Fuld, Arcli. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 404, 407. Call-mann, op. cit., Й. 68 fl'. H. Schmidt, Auslegung des § 366 НОВ., S. 47. Urtheil des Reichsgerichts v. 24 Febr. 1903, —Seu/ert's Archiv, 3 Folge, Bd. IV, S.18 ff.
2) Kuhlenbeck, Das Burgerl. Gesetxbnch, II, S. 97.
3) Planck, loc. cit. Biermann, ibid., S. 145. Kober,'\[)\A., S. 192, *) Planck^ loc, cit. Biermann, loo, cit.
- 313 –
ложении проекта 1888 г., не имеет никакого права на возмещение цены вещи или вообще издержек по ее приобретению 1). Это все, что касается 1-го Absatz'a § 935-го. Согласно Abs. 2-му того же §-а, отсюда, в свою очередь, исключаются деньги, бумаги на предъявители, а затем также и всякие другие вещи в случаях их приобретения на публичном аукционе:
DieseVorachriftenfinden keine Anwenduiig auf Greld oder Inhaberpapiere sowie auf Sacheu, die im Weg-e offentlicher Versteigeruiig' ver-aussert werden2).
Деньги здесь имеются в виду такие, которые курсируют, т.-е. служат средством обращения, безразлично, будут ли это деньги металлически, или бумажные, отечественные или иностранные 3).
Что касается далее бумаг на предъявителя, то от них отличают бумаги легитимационные, которые сюда не относятся 4).
• 1) Dernbwg, Dasburgerl. Recht, III, S.310. Kobw, loc. cit. Planck, ibid., S. 188.
2) Cosack, Lehrbuch, II, S. 121 f. Endemann, Lehrbuch, II, S. 319. Bikhl, Der Schutz des Eigenthumy, S. 44. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Fuld, Arcliiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 409. Enneccerus nnd Lehmunn, Das Burgerl. Recht, II, Й. 31, 169. Matthlass, Lehrb., II, S. 63. Tuhr, Zeitschr. f. Franx. Civilrecht, XXX, S. 549. Kuhlenbeck, Von den Pandekten, П, S. 526. Kah, Annalen der Bad. Gerichte, LXV, S. 329. Leske, Vergl. Darstellung, S. 409. Fwtsch, Vergl. Darstellnng, S. 343. Hahn, Handelsrecht, S. 252. Meilhnus, Kigenthuniserwerb, S. 143 ff. Callmann, Zu den Vorscbriften des BGB., S. 71 ff. Trau-mann, Wirkungen des Erwerbs, S. 43. H. Scrnldt, Anslegang des § 366 НОВ., S. 48 f.
3) Dernburg, ibid., S. 308. Planck, ibid., S. 190. КоЪет ibid., S. 193. Biermann, Sachenrechf, S. 145.
*) Dernburg, loc. cit. Kober, loc. cit. Planck, loc. cit. Bii', rmnnn, loc. cit, '*
- 314 -
Наконец, аукцион должен быть публичным не только в смысле доступности его для публики, но и в отношении того лица, которое его производит: это должно быть лицо, уполномоченное властью 1).
Во всех этих случаях приобретение допускается совершенно независимо от того, добровольно или недобровольно вещь вышла из рук собственника.
Эта особенность, как мы знаем, проводится и многими другими законодательствами.
Так, относительно денег, аналогичные постановления мы уже видели в законодательствах - прусском, австрийском и саксонском, при чем прусский Landrecht защищал, впрочем, только возмездное приобретение 2).
О бумагах на предъявителя то же самое постановляют прусский Landrecht (кроме случаев дарственного приобретения), Австрийское Уложение, Торговое Уложение 1861 г. и Саксонское Уложение 3), тогда как Швейцарский Союзный закон и здесь защищает приобретение только вверенных бумаг на предъявителя 4).
Наконец, что касается публичных аукционов, то им такое же значение придают только Прусский Landrecht, Австрийское Уложение и Сербское Уложение 5), тогда как другие законодательства, — Кодекс Наполеона, Саксонское Уложе-
1) Dernbwg, loc. cit. Kober, ibid., S. 194. Biermann, ibid., S. 146. -Об этом говорить § 383 Abs. 3: Die VersteigerimK bat dnrch einen fur den Versteigerungsort bestellten Gerichtsvollzieher oder zn Verstei-gerungen befugten anderen Beamten oder offentlidh angestellten Verstei-gerer offentlich zu erfolgen (ofi'entlichc V. ersteigerung). — Неправильно ' Planck, loc. cit.
2) См. выше, стр. 90, 198 ел., 229. Так же и германский про-ек'гь 1888 г.
3) См. выше, стр. 86, 90 ел., 199, 211, 229. Так же и герман-. сюй проект 1888 г.
4) См. выше, стр. 243 ел.
5) См. выше, стр. 86, 90, 194. Так же и германский проект 1888 г.
- 315 -
ние, Итальянское Уложение и Швейцарский Союзный Закон, — ограничиваются лишь тем, что возлагают Losungspflicht на виндиканта — собственника, когда вещь оказывается украденной 1).
§ 3. Общегерманское Торговое Уложение 1897 г.
Изложивши учение Общегерманского Гражданского Уложения по нашему вопросу, мы должны теперь еще раз обратиться к торговому кодексу Германии, но на этот раз уже в той его форме, которую он получил в 1897 г. при пересмотре и согласовании его с новым гражданским кодексом.
Здесь мы наблюдаем взаимное воздействие одного кодекса на другой.
Именно, с одной стороны, Торговое Уложение 1861 г. в значительной степени послужило образцом для гражданского кодекса, а затем, с другой стороны, этот гражданский кодекс, в свою очередь, привел к изменению соответствующих статей Торгового Уложения.
Остановимся сначала на первой стороне дела.
Здесь при общем сходстве мы видим следующие различия между обоими кодексами.
Прежде всего, Торговое Уложение регулировало только отчуждения со стороны купцов; Гражданское же Уложение 1896 г. обобщило эти нормы, распространив их на всех участников оборота. Это естественно объясняется различием тех областей оборота, в которых действуют кодексы торговый и гражданский.
Далее, Гражданское Уложение приняло ту же самую конструкцию изучаемого нами приобретения, которая проводилась и в Торговом Уложении; но есть и различия: Гражданское Уложение не говорит о прекращении прежнего права соб-
1) См. выше, стр. 158, 230, 235, fi42. См. также постановления кодексов Португалии, Черногории и Испании, стр. 259-262.
- 316 –
ственности; однако нам кажется, что это и излишне: раз появляется новый собственник то из этого уже само собою вытекает прекращение прав прежнего собственника.
Затем оба кодекса одинаково требуют договора и передачи вещи; но в Торговом Уложении под договором разумеется каузальная сделка, а относительно передачи не дается никаких более подробных указаний; в Гражданском же Уложении договор является сделкой абстрактной, и передача определяется подробнее в своих деталях; при этом можно констатировать, что судебная практика и господствующее мнение в науке требовали для Торгового Уложения реальной traditio, а Гражданское Уложение довольствуется и приобретением одного только посредственного владения, т.-е. одного только притязания на получении вещи ').
Относительно содержания и направления bona fides Торговое Уложение 1861 г. не давало никаких указаний, а судебная практика и наука установили, что достаточно считать традента вообще управомоченным по какому бы то ни было праву на отчуждение вещи; Гражданское Уложение не вполне ясно разрешило этот вопрос, а потому он оказывается здесь спорным; прямое и вполне ясное разррешение он нашел, как увидим ниже, только в новой редакции Торгового Уложения. Кроме того, старое Торговое Уложение не определяло, в какой именно момент нужна добросовестность приобретателя; Гражданское же Уложение дает нужные указания для каждой формы traditio особо 2).
Принято Гражданским Уложением и данное историей различие между вещами вверенными и вышедшими из рук собственника против его воли; но Торговое Уложение говорило лишь о вещах украденных и утерянных, и только судебная практика обобщила эти казуистичесюя указания,
1) Cosack, Handelsrecht, S. 149. •1} Cosa&k, ibid., 8. 150.
- 317 -
а Гражданское Уложение уже само дает широкую редакцию этой мысли ').
При этом Торговое Уложение не указывало, нужно ли различать лишение вещи самого собственника и лишение вещи его представителя; судебная практика, как мы видели, уравняла эти случаи; это последнее теперь принято и Гражданским Уложением 2).
И далее, Торговое Уложение, при пороке недобровольного лишения, допускало приобретение только бумаг на предъявителя, а Гражданское Уложение под это исключение из исключения подвело еще деньги, а также и все прочие движимости, приобретаемые на публичных аукционах 3).
Наконец, отметим и то, что Торговое Уложение к договорному закладному праву приравнивало в защите законное закладное право комиссионеров, экспедиторов и т.п. Гражданское Уложение этой нормы не приняло.
Таково соотношение между Торговым Уложением 1861 г. и Гражданским Уложением 1886 г. При несомненном влиянии первого на последнее, сходство между ними увеличивается еще тем, что нормы Торгового Уложения были значительно усовершенствованы и развиты судебной практикой и наукой, и Гражданское Уложение восприняло их именно в этом усовершенствованном виде.
Таким образом мы можем сказать: для Гражданского Уложения послужило образцом скорее действовавшее торговое право, чем действовавший торговый закон.
Теперь переходим к другой стороне дела и посмотрим, какое влияние оказало Гражданское Уложение на свой образец, на кодекс торговый, когда оказалось необходимым согласовать их между собою.
Влияние это сказалось лишь в редакционном отношении, насколько этого требовала законодательная техника.
i) Cosack, loc. cit.
2} Cosack, loc. cit.
3) Cosack, luc. cit.
- 318 -
Так, Торговое Уложение, передавши свое содержание в кодекс гражданский, само, в своей новой форме, уже не дает постановлений по существу, а прямо отсылает к Уложению Гражданскому 1). По некоторым же частным вопросам и новое Торговое Уложение сохранило прежние особенности торгового права. Эти особенности, конечно, отмечаются Торговым Уложением самостоятельно. Так, во 1-х, торговый кодекс по прежнему ограничивает свое действие приобретениями om купцов в их торговых предприятиях 2); во 2-х, здесь прямо указывается широкое, направление добросовестности в описанном выше смысле 3), и в 3-х, сохранена защита законного закладного права 4).
Все это § 366 выражает следующим образом:
Veraussert oder verpfandet eiu Kaut'maun im Betriebe seines Handelsgewerbes eine ihm nicht g'ehorige bewegliche Sache, so finden die Vorechritten des JUlrg'erlichen Gesetzbuchs zu Glunsten derjenig'en, welche Rechte von einem Nichtberechtig'teii herleiten, auch dann Anwen-dung, weim der g'ute Glaube des Erwerbers die Befugniss des Vci'rtusserers oder Verpfanders, uber die Sache fiir den Eigenthumer zu verfu-geii, betritt't.
1st die Sache mit dem Rechte eiues Drit-ten belastet, so nnden die Vorschriften des Btir-g-erlichen Gesetzbuchs zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtig'ten her-leiten, anch danu Anvvendung, wenn der gute
») Wendt, Arch. t. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 31 ff. a) H. Schmidt, Anslegung des § 366 HGB., S. 32.
3) Enneccerus und Lehmnnn, Daa Burg'eri, Kecht, II, S.'29f. Neii-burger, Der Schntz, S. 66 ff.
4) Hachenbwc/, Das Biirgerl. Gesetebuch, II, S. 178. Neubwger, op. cit., S. 81 ff. Deukijchrift, S. 208.
- 319 -
Glaube die Befugniss des Veraasserers oder Verpfanders, ohne Vorbehalt des Rechtes tiber die Sache zu verfiigen, betriftt.
Das gesetzliche Pfandrecht des Kommissio-nars, des Spediteurs, des Lagerhalters und des Frachtfiihrers steht hinsichtlich des Schutzes des guten Glaubens einem gemass Abs. 1 durch Vertrag erworbenen Pfandrechte gleich1).
Приведенный здесь § 366 заменил собою прежний § 306. Что же касается прежнего § 307-го, имевшего своим предметом бумаги на предъявителя, то он в существенной своей части также поглощен Гражданским Уложением, а новое Торговое Уложение определяет только некоторые особенности оборота с этими объектами. Этим особенностям посвящен § 367:
Wird ein Inhaberpapier, das dem Eigen-thiimer gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, an einen Kaufmann, der Bankier- oder Geldwechslerge-schafte betreibt, veraussert oder verpfaudet, so gilt desseu guter Glaube als anageschlossen, weNiu zur Zeit der Verausserung oder Verpfan-dung der Veriust des Papiers von einer offeutli-chen Behorde oder von dem aus der XVrkunde Vcrpnichteten im Deutsohen Reiclisanzeig'er be-kaunt geraacht und seit dem Ablaufe desJahres., in welchem die A^erofyentlichuiig erfolgt ist nioht mehr als ehi Jahr verstrichen war.
Der gnte Glaube des Erwerbers wird dnrch die Veroffentlichimg im Dentschen Reichsanzei-ger nicht ausg'eschlossen, weim der Erwerber die Voroffentlichung in Folge besoiiderer Um-stftnde weder kannte noch kennen musste.
1) Dernburg, Das tmrgerl. Recht, HI, S. 311 f.
- 320 -
Anf Zins-, Renteii- mid Grewinuautlieil-scheine, die niclit spater als iu dem nachsten auf die Verausserung- oder Verpfaiidung' folg'en-den Einlosuug-stermine fallig werden, sowie auf Bankiioten und andere auf Sicht zahlbare uh-verzinsliche Inhaberpapiere finden diese Vor-achriften keine Anwendung.
Итак, приобретение краденых и утерянных бумаг на предъявителя остается но прежнему возможным, но к купцам и банкирам, когда они приобретают этого рода бумаги, предъявляются особые требования относительно их добросовестности: они должны справляться с особыми публикациями, а иначе они не считаются добросовестными, хотя бы и действительно ничего не знали о краже или потере. Извинением могут служить, только совершенно особые обстоятельства, мешавшие навести нужную справку ').
В этом мы видим аналогию тому особому режиму бумаг на предъявителя, который введен во Франции законами 1872 и 1873 гг. 2). Подробностей мы и здесь не касаемся.
На этом мы заканчиваем рассмотрение гражданского и торгового права Германской Империи 3).
1) Cosack, Lehrbuch, II, S..151 f. Kuhlenbeck, Das Biirgerl. Ge-setzbucb, II, S. 9'7 f. Buhl, Das Recht der bewegl. Sachen, S. 64. Dern-burg, ibid., S. 31i?. Engelmann, Das burger]. Recht, 8. 537. Fidd, Archiv f. Civ. Praxis, LXXXIX, S.411ff. Ha/in, Handelsrecht, S. 253 f.-^e^t, Areb. f. Civ. Praxis, LXXXIX, S. 15. H. Schmidt, Auslegnng des § 366 HGB., S. 49 f.
2) См. выше, стр. 134 ел.
3) §§ 929-936 Общегерм. Гр. Улож. приняты Венгерсеим иро-ектом гражд. уложения 1900 г.: §§ 625-632. О древнем венгерском праве см. Timon, Ungar. Rechtsgescliichte, S. 385: движимости винди-цировались только в случаях кражи. Бенгер. торгов, кодекс 1876 г. в §§ 299 и 800 восироизвел §§ 306 и 307 Н-вм. Торгов. Уложения 1861 г. То же надо сказать и относительно торгов, закона Боснии. и Герцеговины 1883 г.: §§ 317, 318.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 22 Главы: < 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 21. 22.