§ 1. Место состязательной модели в теории уголовного процесса

При исследовании проблемы реализации состязательных начал на предварительном следствии в уголовном судопроизводстве Российской Федерации, представляется необходимым прежде всего рассмотреть ряд вопросов более общего характера. Так необходимо подвергнуть анализу содержание термина "состязательность", определив его место и значение в теории уголовного процесса, а затем установить средства практической реализации основных начал состязательности в судопроизводстве. Этому требованию подчинено содержание первой главы.

Почему же за основу в настоящем исследовании принята идея состязательного процесса? В первую очередь это связано с тем, что именно такого подхода требует от нас Конституция Российской Федерации. Её статья 123 гласит: "Судопроизводство осуществляется на основе состязательности…". Это требование подкрепляется и иными её положениями (статьи 23-25, 45-52, 118-124). "Давайте уважать нашу Конституцию", - призвал в этой связи известный петербургский адвокат С.М. Хейфец, в своём обращении к участникам Всероссийского семинара, посвящённого обсуждению проекта УПК России, состоявшегося 28 марта 2001 года в С.-Петербурге. Кроме того, требования о необходимости развития демократических начал в уголовном судопроизводстве, совпадающих по содержанию с идеей состязательности, содержатся и в целом ряде международных документов. Например: Всеобщая декларация прав человека, Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью, Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания, Международный пакт о гражданских и политических правах, Основные принципы независимости судебных органов, Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила); Хартия Европейского Союза об основных правах и др.[1]

В науке уголовного процесса состязательность рассматривается, как правило, с двух точек зрения: как принцип процесса[2] и как его модель (тип, форма)[3]. Взгляд на состязательность как на модель процесса представляется наиболее обоснованным. Здесь предполагается, что модель уголовного процесса представляет собой способ организации уголовно-процессуальной деятельности, а принцип уголовного процесса – общее правило, являющееся основой всей уголовно-процессуальной деятельности и подчиняющее себе все остальные правила. К тому же исторически форма процесса возникла раньше, чем были сформулированы какие бы то ни было принципы процесса[4]. Кроме того, в пользу состязательности как модели процесса выдвигается следующий  аргумент. Так называемый принцип состязательности не содержит признаков принципа процесса и сам является источником процессуальных принципов. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы – это проявления типа уголовного судопроизводства, с учетом которого складывается система его принципов, то есть тип является источником принципов[5]. А значит, состязательность является не отдельным принципом, а типом процесса[6]. Под типом же судопроизводства необходимо понимать организацию уголовно-процессуальной деятельности, предопределяющую источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников[7].

Отметим, что в науке гражданского процесса предпринимались аналогичные попытки рассмотреть состязательность не как принцип судопроизводства, а как способ организации правозащитного механизма, что по существу идентично категории типа судопроизводства[8].

В литературе признаки состязательной модели уголовного судопроизводства исследованы достаточно подробно[9]. Вывод о наличии равноправных сторон и независимости суда как главных признаков состязательности позволяет определить ее как тип процесса, в котором спор равных сторон разрешается независимым судом[10]. Следует отметить, что такое определение вполне может быть применено по отношению к процедуре разрешения любого спора, в том числе гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального. Это значит, что наличие равноправных сторон и независимого суда являются родовыми признаками состязательности. Их применение к уголовно-процессуальной процедуре позволяет делать вывод о соответствии её общеправовым представлениям о состязательности. Таким образом, речь идет об организации уголовно-процессуальной деятельности, при которой источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом.

Центральным вопросом любого порядка судопроизводства является проблема метода правового регулирования. Это связано с проблемой «хозяина процесса», то есть, кто вправе принимать решения по наиболее значимым юридическим вопросам. В состязательном процессе этот метод носит название арбитрального (или состязательного)[11]. Это значит, что участники процесса при решении ключевых (юрисдикционных) вопросов прибегают к помощи нейтрального арбитра (суда) и даже, более того, не могут избежать его участия в этом. Данный метод обеспечивает в полной мере проявление в уголовном процессе указанных признаков состязательности: стороны ставятся в равное положение, а независимый суд, оценивая их спор, принимает решения по делу.

Состязательному типу противопоставляется розыскной уголовный процесс как носитель совершенно противоположных начал. Эти типы принято называть в уголовно-процессуальной литературе идеальными в виду полярности и предельной абстрактности их содержания[12]. В теории гражданского процесса категории идеальных моделей процесса также используются, где состязательному процессу противопоставляется так называемый следственный[13].

Идеальная типология, дополненная сравнительно-правовым и историческим методами, дает нам картину изменения идеальных типов (точнее, представлений об идеальных типах)  в ходе исторического процесса. Как состязательный так и розыскной идеальные типы уголовного судопроизводства подразделяются на виды. В уголовно-процессуальной теории выделяют следующие разновидности состязательного судопроизводства: обвинительный (аккузационный), исковые (или акционарные: частно-исковой и публично-исковой) и публично-состязательный. Кратко их охарактеризуем.

В обвинительном процессе целью обеих сторон (обвинителя и обвиняемого (ответчика)) является победа в споре, которая фиксируется решением суда. При этом первостепенное значение имеет соблюдение сторонами формальных условий спора. То есть доказательства оцениваются судом по заранее установленным критериям (формальная система доказательств). В судопроизводстве этого вида в качестве средств разрешения спора широко применяются ордалия, поручительство, присяга, судебный поединок.

Частно-исковой процесс движется исключительно благодаря волеизъявлению сторон (частного истца и ответчика). Каждый из них действует как частное лицо, даже представитель государственной власти, что обеспечивает формальное равноправие сторон. На стороны же целиком возложено бремя доказывания, а суд оценивает представленные ими доказательства лишь по внутреннему убеждению.

Публично-исковая состязательность знаменуется появлением специального государственного органа уголовного преследования, отстаивающего публичные интересы. При этом равноправие сторон обеспечивается созданием определённого набора пассивных гарантий обвиняемому. Целью данного вида процесса ставится объективная истина. Суд по-прежнему руководствуется принципом свободной оценки доказательств.

Публично-состязательный (или постсостязательный, дискурсивно-состязательный) уголовный процесс в отличие от предыдущих видов уголовного процесса нацеливается уже не на победу в споре, а на его урегулирование, исчерпание конфликта. Сторонам обеспечивается не формальное, а функциональное равенство. Принципы объективной истины и свободной оценки доказательств по-прежнему не утрачивают своего значения. Этот вид есть современное представление о должной модели уголовного процесса, то есть о будущем состязательном судопроизводстве. Представляется, что термин ''публично-состязательный'' весьма удачен, поскольку отражает стремление к балансу интересов частных и общественных, характерное для гражданского общества[14].

В целом типы уголовного процесса можно классифицировать и по степени уважения публичных интересов, то есть по соотношению интересов публичных и частных. Так к публичным, безусловно, относятся все розыскные виды процесса и такие разновидности состязательного типа как публично-исковой и публично-состязательный, а к ''непубличным'' обвинительный и частно-исковой. Публичный характер процесса согласуется прежде всего с общественным интересом, то есть с интересом социальной общности, признанным государством и обеспеченным правом, удовлетворение которого является условием ее существования и развития[15]. В будущем состязательном уголовном судопроизводстве она будет играть роль иную, нежели играла в публично–исковом и розыскных видах процесса, где под ней подразумевалось главенство узко–государственного интереса. Теперь она поставит своей целью охрану таких ценностей гражданского общества, как ''человек, его права и свободы'' (ст. 2 Конституции Российской Федерации.). Именно поэтому публичность в состязательном уголовном процессе, по мнению А.В. Смирнова, должна будет пониматься прежде всего как гражданственность, а публично-состязательная процедура как правовая форма общественного дискурса по поводу уголовной ответственности[16].

Однако идеальных типов судопроизводства в реальной действительности не существует, как уже отмечалось, в силу их предельной абстрактности. Предполагается, что все реальные типы, таким образом, являются смешанными[17]. По этому поводу известный русский процессуалист С.И. Викторский высказался так: "… Чистых - следственной и обвинительной - форм уголовно процесса нет, существуют лишь смешанные, из коих одни приближаются более к первому типу, другие ко второму"[18]. В связи с этим в системе типологий уголовного судопроизводства выделяют морфологические (исторические и легислативные) типы[19] как реальное воплощение тех или иных начал идеальных типов процесса в различных пропорциональных сочетаниях. Морфологическая типология в отличие от идеальной направлена на построение реальных архетипов судопроизводства. Под историческими типами судопроизводства понимают наиболее общие для различных регионов и стран особенности судопроизводства, сложившиеся в результате конкретно-исторического процесса. Среди них выделяют английскую, французскую, германскую и шариатскую (мусульманскую). Они являются квинтэссенцией конкретных форм процесса, сложившихся в определенных странах и оказавшихся настолько удачными, что послужили образчиками для других народов. В этом смысле они являются базовыми моделями для конкретных (легислативных) форм, под которыми понимаются режимы судопроизводства, существующие в отдельных странах (США, Великобритании, Франции, ФРГ, Италии, России и др.)[20]. Иначе говоря, легислативные формы судопроизводства можно именовать национальными. К английскому морфологическому типу, например, смело можно отнести процесс Великобритании, США, Австралии. Французской исторической форме соответствуют вслед за процессом собственно Франции процессуальные системы Бельгии, Италии, России, других стран - бывших республик СССР. Германский тип составляют системы судопроизводства ФРГ, Австрии, Норвегии. К мусульманской исторической форме  судопроизводства, основанной на законах шариата, относится уголовная юстиция Ирана, Афганистана, Объединённых Арабских Эмиратов[21].

Комплексное исследование морфологических типов, а также разновидностей розыскного процесса в рамках настоящей работы представляется излишним. Они будут рассмотрены лишь в той мере, в какой это будет необходимо для раскрытия данной темы.

Отношение к состязательности среди процессуалистов крайне неоднозначное, высказываются мнения как в её поддержку, так и против. Среди опрошенных практических работников также нет единства. За преобразование формы российского уголовного процесса в состязательную высказались 69 % судей, 88 % адвокатов, 59 % следователей МВД и лишь 15 % работников прокуратуры.

Причём даже те процессуалисты, что узрели глобальную тенденцию развития уголовного судопроизводства в расширении начал состязательности, практически сойдясь по этому поводу во мнении[22], не выработали четкого ответа на вопрос о том, как определить место легислативной формы процесса в конкретный исторический момент в системе ''состязательность – розыск''. Представляется не достаточным ограничиться признанием каждого морфологического типа как смешанного, поскольку это не дает возможности системного определения тенденций развития конкретной формы уголовного процесса даже на ближайшую перспективу, что само по себе могло бы иметь огромное значение не только теоретического, но и практического характера. Показательным примером может стать соотношение содержания порядков российского уголовного процесса образца 1864 года и советского 1923 – 1929 годов. Их отличает то, что первый стремился к нейтрализации рудиментов розыскного порядка[23], а второй, напротив, к их усилению[24].

Отталкиваясь от того, что все реальные типы уголовного судопроизводства носят смешанный характер, сочетая в себе черты обоих идеальных типов, признаем, что удельный вес тех или иных начал в конкретных легислативных формах в разные периоды истории не одинаков. Их состояния динамичны. Однако описать такой процесс, вопреки устоявшемуся мнению, исходя из идеальной типологии, не только возможно, но и необходимо[25]. И необходимо заметить, что в литературе такие попытки предпринимались[26].

Представляется возможным таким образом классифицировать легислативные формы в зависимости от тенденций развития по отношению к розыскному или состязательному идеальному типу уголовного процесса как предсостязательные и постсостязательные, предрозыскные и построзыскные[27]. При этом грань между построзыскным и предсостязательным, как и между постсостязательным и предрозыскным, весьма условна, но она предполагает всё же пропорциональное соотношение наличествующих в судопроизводстве розыскных и состязательных элементов. Такая классификация учитывает не только направление, в котором движется законодательство, но и явное преобладание тех или иных элементов. Так в приведенном выше примере российское судопроизводство образца 1864 года можно отнести к построзыскному, а советское (1923-1929 годов) - к предрозыскному.

Представляется неизбежным определенное смешение понятий построзыскной и предсостязательный, постсостязательный и предрозыскной, поскольку розыск и состязательность являются типами – антагонистами, а значит усиление начал одного из них автоматически будет означать ослабление начал другого. К тому же, действительно, умозрительное установление пропорций сочетания состязательных и розыскных начал весьма проблематично. При этом недопустимо забывать, что далеко не всегда порядок судопроизводства с преобладанием розыскных начал и порядок с содержанием преимущественно состязательным[28] непосредственно сменяли друг друга. Истории уголовного процесса известны случаи, когда друг друга сменяли и разновидности одного из идеальных типов[29]. Современная публично–исковая состязательность в Великобритании выросла из частно–исковой ее же разновидности, а во Франции из розыска (в этом смысле данная форма процесса – построзыскная). При этом обе формы смело можно охарактеризовать как предсостязательные, имея в виду их стремление к конкретной цели в виде максимальной реализации состязательных начал в процессе. Уголовный процесс Италии в ходе реформы 1989 года приобрел черты предсостязательной модели, но уже с 1992 года в результате целого ряда преобразований он приобрел черты постсостязательного судопроизводства в связи с усилением розыскных начал[30]. Относительно же современного российского уголовного судопроизводства можно утверждать, что оно является предсостязательным. Однако термин ''построзыскное'' для него пока является более предпочтительным, поскольку в нем явно доминируют рудименты розыскного процесса в сочетании со стремлением в своём развитии к их преодолению[31]. Как отметил Р.Х. Якупов по поводу современного уголовного процесса России, тот является «смешанным процессом с преимущественно розыскной его формой, переход от которого к смешанному процессу с преимущественно состязательной формой представляет конечную цель производящейся судебной реформы»[32]. 

Данная типология в силу отражения динамизма состояний морфологических типов уголовного судопроизводства и ориентации на идеальные типы может быть названа идеально–динамической (или динамической). Её значение состоит в том, что она указывает на тенденции развития конкретной формы уголовного судопроизводства (формы уголовного процесса конкретной страны) и соответственно в состоянии подсказать приоритетные направления его реформирования.

Подводя итог сказанному, отметим, что расширение состязательных начал уголовного судопроизводства России будет способствовать преодолению в нем розыскных рудиментов. Это значит, что главной задачей, стоящей перед законодателем в сфере реформы уголовного процесса, является последовательное закрепление и реализация начал публично-состязательной модели как главного средства построения процесса этого типа.