§ 1. Место предварительного следствия в системе досудебного производства как комплекса стадий состязательного уголовного процесса

Значение реформы предварительного (досудебного) производства по уголовным делам в контексте расширения состязательных начал всего уголовного судопроизводства недооценивать нельзя. В этой связи в литературе отмечалось, что история отечественного уголовного процесса – это по большей части история его предварительного расследования[1]. Неслучайным представляется и тот факт, что первое монографическое исследование по проблемам состязательности в постсоветской отечественной науке уголовного процесса было посвящено именно проблемам реализации состязательности на предварительном следствии[2].

Прежде чем приступить к исследованию самой возможности реализации публично-состязательных начал на предварительном следствии полагаем необходимым выяснить, как соотносятся между собой понятия "предварительное производство", "предварительное следствие" и каково их место в системе стадий уголовного процесса с точки зрения состязательности.

Одним из наиболее точных и ёмких представлений о стадии уголовного судопроизводства до настоящего времени является то, которое разработала П.С. Элькинд. Стадией признаётся часть производства по уголовному делу специфичная по своим конкретным задачам, имеющая своеобразное выражение принципов процесса, особый круг субъектов уголовно-процессуальной деятельности и соответствующих правоотношений, а также типичное для неё оформление актов применения права[3]. Представляется целесообразным использовать данное определение как основу для дальнейших рассуждений. Следует лишь уточнить, что на каждой стадии состязательного уголовного судопроизводства в равной мере должен действовать состязательный (арбитральный) метод правового регулирования. Это значит, что в ходе производства на каждой стадии должны быть обеспечены основные признаки состязательного порядка построения процесса: наличие независимого суда как органа судопроизводства и равенство сторон.

Согласно отечественной уголовно-процессуальной доктрины возбуждение уголовного дела и предварительное расследование - две самостоятельные стадии. Для решения поставленной задачи необходимо установить, насколько на самом деле соответствует понятию стадии каждая из них.

Возбуждение уголовного дела традиционно признаётся в отечественной литературе в качестве отдельной стадии[4]. Под ним, согласно действующего законодательства, понимают деятельность прокурора, следователя, органа дознания по установлению наличия или отсутствия признаков преступления (ст. 3 УПК). На данном этапе эти участники при наличии повода, указанного в ч. 1 ст. 108 УПК (заявления, сообщения, явки с повинной и т.п.), осуществляют указанную деятельность путём истребования материалов и получения объяснений «без производства следственных действий» (ч.2 ст. 109 УПК). На практике и в литературе истребование материалов и получение объяснений принято называть предварительной (доследственной) проверкой[5]. По существу, это исследовательская деятельность, граничащая с оперативно-розыскной, осуществляемая органами исполнительной власти государства (административными органами), то есть органами дознания и прокуратурой. Итогом данной "стадии" является акт принятия решения по результатам проверки, то есть возбуждение либо отказ в возбуждении уголовного дела, заключающийся в вынесении одноимённых постановлений. Характерно, что мнение заинтересованных лиц при этом, как правило, не учитывается. Исключение составляют жалобы и заявления лиц, непосредственно пострадавших от преступления, и их законных представителей, имеющие значение лишь повода к возбуждению уголовного дела. Говорить в этом случае о каких-либо процессуальных гарантиях прав участников судопроизводства бессмысленно, если конечно считать предварительную проверку судопроизводством. О.П. Копылова, полагая возбуждение уголовного дела самостоятельной стадией процесса, тем не менее, подчеркивает, что предварительная проверка сообщений о преступлениях с точки зрения правовой природы представляет собой часть уголовно-процессуальной деятельности, своеобразие процессуальной формы которой заключается в административно-правовом методе регулирования проверочных действий в противоположность состязательному[6]. В литературе также высказано мнение о том, что возбуждение уголовного дела как этап правоприменительной деятельности "носит не процессуальный, а служебный характер, что особенно рельефно проявляется при непосредственном обнаружении признаков преступления органами, компетентными возбуждать уголовные дела, в особенности органами, наделёнными специфическими поисковыми полномочиями (оперативными аппаратами)"[7]. С. Бажанов сделал ещё более категоричный вывод: «... Доследственная проверка ... это есть не что иное, как расследование, только проводимое с нарушением норм УПК и конституционных прав граждан»[8]. Авторы Концепции судебной реформы в РФ также подчёркивали, что при производстве доследственной проверки информация добывается непроцессуальными, то есть наименее надёжными в контексте уголовного судопроизводства средствами. «Демократической направленности предлагаемых преобразований не соответствует сохранение административной по своей природе доследственной проверки заявлений и сообщений о совершении преступлений до возбуждения уголовного дела»[9].

Кроме того, считается, что указанная деятельность соответствует понятию стадии процесса, так как урегулирована уголовно-процессуальным законодательством и  образует своеобразную процессуальную форму. Однако, на наш взгляд, такая позиция не достаточно аргументирована. Во-первых, предварительная проверка не отвечает одному из главных критериев процессуальной формы, обязательности. Такое утверждение позволяет нам сделать следующее содержание нормы действующего законодательства (ч. 2 ст. 109 УПК): "По поступившим заявлениям и сообщениям могут быть (курсив мой. - А.М.) истребованы необходимые материалы и получены объяснения…". Во-вторых, нормы статей 108-116 УПК лишь в общих чертах описывают условия, при выполнении которых возбуждение уголовного дела (открытие производства) будет законным, но подробная регламентация этой деятельности не даётся. С. Бажанов, заявляя о процессуальном характере доследственной проверки также признаёт, что её регламентация уголовно-процессуальным законодательством носит недостаточно чёткий характер[10]. Из всего описанного перечня действий, составляющих ''стадию возбуждения уголовного дела'', к категории собственно процессуальных действий можно отнести лишь вынесение постановления о возбуждении уголовного дела, и то только в силу его значения открытия производства[11], так как отсутствуют процессуальные гарантии прав участников предварительной проверки. Едва ли стадия уголовного судопроизводства может состоять из одного процессуального действия. Однако против данного вывода имеется аргумент, который проигнорировать невозможно. В частности, в состав данной стадии включают и проверку законности и обоснованности принятого решения[12]. Необходимо принимать в расчёт, что такой вид проверки осуществляется, когда уголовное дело уже возбуждёно и по нему идет производство, то есть осуществляется расследование. Значит, налицо взаимопроникновение двух стадий, что говорит явно не в пользу возбуждения уголовного дела как отдельной стадии судопроизводства. И, наконец, признавая деятельность по возбуждению уголовного дела стадией уголовного процесса, мы встаём перед проблемой. Можно ли считать указанную совокупность действий стадией, если само уголовное дело в результате возбуждено не будет? Думается, что навряд ли. При этом проверка решения об отказе в возбуждении уголовного дела по существу является повторной попыткой решения вопроса об открытии процесса. Процессуальное значение такой проверки идентично первоначальному акту принятия решения о возбуждении уголовного дела.

Таким образом, мы приходим к выводу о том, что полагать возбуждение уголовного дела самостоятельной стадией процесса крайне проблематично, тем более, если рассматривать эту проблему с точки зрения состязательности. С.А. Шейфер и Н.А. Петрова на примере дел частного обвинения также продемонстрировали нецелесообразность выделения самостоятельной стадии возбуждения уголовного дела, подчёркивая «ярко выраженный состязательный характер» данного вида производства по уголовным делам[13].

Примечательно, что уголовный процесс России дореволюционного периода также не знал отдельной стадии возбуждения уголовного дела[14]. Возбуждение уголовного дела в этой связи может рассматриваться, как это уже отмечалось нами в первой главе,  лишь в качестве акта открытия производства, то есть как первоначальный момент производства по уголовному делу. Поэтому оно скорее соответствует понятию этапа[15].

Зато расследование преступлений (предварительное расследование) полностью соответствует по своему содержанию понятию стадии процесса, что не оспаривается практически никем до настоящего времени[16]. В настоящее время оно заключается в деятельности органов дознания и предварительного следствия, осуществляемой под надзором (руководством) прокурора и ограниченным контролем суда, по собиранию, проверке и оценке доказательств с целью установления наличия или отсутствия события преступления, лиц, его совершивших, характера и размера ущерба, причиненного преступлением, и выявлению и устранению обстоятельств, способствовавших совершению преступления. Значение данной стадии состоит в подготовке уголовного дела для рассмотрения в судебном разбирательстве, то есть для осуществления правосудия. Однако некоторые авторы полагают, что предварительное следствие (в значении расследования) не имеет самостоятельного значения. Эти выводы делаются на основании сравнения предварительного следствия с судебным разбирательством, поскольку предполагается, что эти стадии имеют различное выражение процессуальных принципов "не в пользу предварительного следствия", а перспектива рассмотрения дела судом является главным критерием при осуществлении  следователем производства по делу[17]. Такая позиция фактически отказывает данной стадии в праве считаться таковой и не учитывает даже такого фактора, что на данной стадии также возможно разрешение уголовного дела по существу: прекращение уголовного дела как по реабилитирующим, так и нереабилитирующим основаниям. Значит, следуя логике приверженцев такой позиции, можно отказать в праве считаться самостоятельной стадией процесса и судебному разбирательству только лишь потому, что производство в ней не является обязательным в каждом случае. Пример иной крайности в рассмотрении значения стадии предварительного следствия демонстрируют взгляды французских юристов. "… Предварительное следствие рассматривается как наиболее значительная часть уголовного процесса в целом, даже по отношению к судебному разбирательству"[18].

Само название данной стадии является наследием советского розыскного процесса. Термин ''предварительное расследование'' не соответствует современным правовым реалиям, поскольку демонстрирует явно обвинительный уклон при производстве по уголовному делу. Расследование, как в значении процессуальной функции, так и формы судопроизводства[19], является неотъемлемым атрибутом розыскного процесса[20]. Более того, прилагательное "предварительное", как правило употребляемое в паре с ним, также видится неуместным. Этим предполагается, что расследование может иметь и иную форму. Если это справедливо по отношению к следствию, которое традиционно имеет две формы (следствие предварительное и судебное), то сама мысль о возможности "судебного расследования" сейчас покажется абсурдной не только сторонникам состязательности.

Необходимо иметь в виду, что появление термина "предварительное расследование" призвано было, охватив две формы производства (дознание и предварительное следствие), максимально их сблизить[21]. Данная цель в принципе была достигнута. Дознание и предварительное следствие в российском уголовном процессе в настоящее время представляют собой обособленные формы досудебного производства по уголовному делу, где функция юстиции осуществляется должностными лицами, ведомственно подчинёнными органам уголовного преследования. В этой связи также можно говорить и о том, что фактически предварительное следствие приобрело вид дознания. Н.Н. Полянский по этому поводу утверждал, что в нашем уголовном процессе не существует предварительного следствия в его традиционном понимании, имея в виду утрату предварительным следствием судебного присутствия и осуществление судопроизводства в явно розыскной форме[22].

 Мы установили, что состязательности (её методу правового регулирования) не соответствует иной порядок производства по уголовным делам, кроме судебного. Это значит, что сугубо розыскные формы судопроизводства, как, например, производство по уголовному делу в форме дознания, должны быть устранены[23]. Безусловно, при построении состязательной модели данный порядок должен быть упразднён, поскольку состязательности противоречат не только положения ст. 119 УПК, но и ст. 120. Такая точка зрения была озвучена ещё авторами Концепции судебной реформы в Российской Федерации[24] и поддержана некоторыми процессуалистами[25].

В целом же дознание как розыскная деятельность не должно и не может совсем исчезнуть в принципе из уголовного процесса, но ему предстоит занять подобающее ему место[26]. Исторически дознание "возникло как административно-полицейская деятельность, находящаяся вне процесса"[27]. Более того, при соблюдении принципа равноправия сторон под дознанием необходимо понимать и непроцессуальную деятельность иных участников процесса как заинтересованных в исходе дела лиц. Единственной легитимной формой предварительного установления фактических обстоятельств в уголовном судопроизводстве остаётся судебное предварительное следствие. Кстати, в уголовном судопроизводстве Российской империи вся данная стадия имела название ''предварительное следствие (исследование)''[28]. Хотя предварительное следствие своим содержанием не исчерпывало всего понятия предварительного производства, а была только его частью. Предварительное производство также включало в себя предание суду и приготовительные к суду распоряжения[29]. Нейтральный термин ''предварительное (или досудебное) производство'', уже используемый в современной отечественной теории уголовного процесса[30], представляется подходящим названием для комплекса стадий до судебного разбирательства, включающего в себя предварительное следствие, предание суду и подготовку к судебному заседанию. Необходимо заметить, что аналогичным образом данный вопрос решён и в системах судопроизводства некоторых иностранных государств (Румыния, Югославия и др.). Подобный подход представляется заслуживающим внимания.

Общей целью досудебного производства по уголовному делу, то есть производства до судебного разбирательства, можно полагать установление оснований достаточных для рассмотрения судом уголовного дела в отношении конкретного лица[31]. Русскими процессуалистами дореволюционного периода также отмечалось, что предварительное следствие существует для разрешения вопроса о предании суду[32]. Следуя этой логике, можно предположить, что в состязательном процессе предварительное следствие по уголовному делу, предание суду[33] и подготовительные распоряжения могут слиться в рамках предварительного производства, оставаясь отдельными стадиями. Данная мысль отчётливо прослеживается на примере процедуры предварительного слушания, предшествующего производству в суде присяжных. Даже в этом случае предание суду в форме предварительного слушания фактически ещё не является правосудием в суде присяжных, поскольку не разрешается вопрос о виновности, и присяжные ещё не принимают участия в судопроизводстве. Уголовное дело проходит одну из стадий, предшествующих судебному разбирательству с участием присяжных заседателей, в ходе которой решается вопрос о возможности предания обвиняемого суду (вопрос предварительного характера). Мысль о том, чтобы распространить действие аналогичной процессуальной формы (предварительные судебные слушания) и на предварительное следствие, получила определённую поддержку в литературе[34]. Общность процессуальной формы судебной деятельности на предварительном следствии и предварительного слушания подчёркавал и И.Л. Петрухин[35].

Сближение процессуальных форм различных стадий не несёт в себе угрозы эрозии процессуальных институтов, а, напротив, является признаком усвоения начал определённого типа процесса. В данном случае это свидетельствует о реальном действии состязательных принципов на различных стадиях. При этом пока речи о полном слиянии стадий досудебного производства идти не может, так как они продолжают служить "своим конкретным задачам". Однако следует заметить, что в дальнейшем исключать такой возможности принципиально также не стоит. Именно к такому результату пришла эволюция досудебного производства Франции. Там общепризнанным является следующее положение: "Предварительное следствие - это стадия уголовного процесса, во время которой специализированные органы собирают доказательства совершения преступления и решают вопрос о предании суду". Данная позиция позволяет французским юристам не выделять предание суду в самостоятельную стадию процесса, а считать её конечным этапом предварительного следствия.[36] Между тем французское правосудие является, как известно, в своём роде "праматерью" российского.

Изначально идея разделения досудебного и судебного производств была направлена на то, чтобы избежать влияния предварительных выводов, а с ними и непосредственного влияния государства, на правосудие[37]. Этот барьер фактически ставился между розыскным предварительным производством и состязательным судебным разбирательством. Размежевание досудебного и судебного производств не теряет своей актуальности даже при безусловном усвоении состязательной формы на всех стадиях судопроизводства. Оно будет продолжать играть роль гарантии беспристрастного и справедливого правосудия.

По всей вероятности, именно из тех же побуждений советскими (а по традиции и многими современными российскими) процессуалистами  стадия предания суду (или подготовки к судебному заседанию), вопреки дореволюционной доктрине, единодушно относилась к судебным лишь по признаку производства их в суде (судьёй)[38], либо просто игнорировались при рассмотрении досудебного производства[39]. Признать эти стадии предварительными, очевидно, по их мнению, значило бы передачу и их на откуп розыскного начала. Хотя считать их состязательными в рамках действующего законодательства, конечно же, нельзя, имея в виду их порядок, не учитывающий мнений участников процесса[40].

Таким образом, вслед за дореволюционными процессуалистами мы понимаем предварительное (досудебное) производство в качестве комплекса стадий уголовного процесса, производимых до судебного разбирательства, и включающих в себя предварительное следствие, предание суду и подготовительные действия к судебному заседанию. При этом предварительное следствие, производимое судьёй с участием сторон, должно стать исключительной формой процессуального исследования фактической стороны дела в состязательном досудебном уголовном процессе.