§ 2. Система основных начал уголовного судопроизводства публично-состязательного типа и разделение основных уголовно-процессуальных функций как базовый принцип состязательной модели судопроизводства

Обращает на себя внимание тот факт, что понятия "начала" и "принципы" далеко не всегда совпадают между собой. Баландин В.Н. по этому поводу заявляет, что начало в большей мере соответствует понятию "правило", а принцип ближе к понятию "идея"[33]. Данный взгляд, по нашему мнению, заслуживает критики. Несмотря на то, что лексические значения этих слов весьма близки[34], а этимологически они вовсе идентичны[35], в юридическом же употреблении эти термины существенно разнятся. В юриспруденции семантически "принцип" всё же ближе к понятию привила, а "начало" – это, скорее, более общее понятие, указывающее на принадлежность к какому-либо социально-правовому явлению. То есть начало утрачивает значение только лишь принципа и понимается шире. Это видится не только удобным для решения задач настоящего исследования, но и целесообразным для юридической науки в целом. Здесь нет опасности засорения научного оборота излишними терминами, так как таковыми могут считаться скорее термины дублирующие друг друга. Предложенное соотношение терминов "принципы" и "начала", напротив, предохраняет от этого. Семантическое расширение терминологического аппарата науки, по нашему мнению, свидетельствует о её развитии.

Итак, каждый принцип уголовного судопроизводства сам по себе является самостоятельным началом, а также несёт в себе черты иных начал более широкого плана, то есть нами выделяются начала-принципы и начала, не являющиеся принципами. К последней категории начал мы относим состязательность, публичность, законность, розыскные начала[36]. Под принципами нами понимаются следующие начала: диспозитивности, целесообразности, гласности, устности, дифференциации, непосредственности исследования доказательств, очности процесса, неизменности состава суда, независимости суда, равноправия сторон,  объективной истины, свободной оценки доказательств, обеспечения обвиняемому права на защиту, презумпция невиновности, а также разделение основных уголовно-процессуальных функций и др.[37] Иначе говоря, по нашему убеждению, система принципов процесса является частью системы основных начал типа судопроизводства.

В науке уголовного процесса вопрос о принципах состязательного судопроизводства до сих пор носит дискуссионный характер. П.С. Элькинд, а вслед за ней и С.Д. Шестакова к принципам состязательности отнесли разделение основных уголовно-процессуальных функций и равноправие сторон[38]. К.Б. Калиновский пришел к выводу о том, что к таковым главным образом относятся равноправие сторон и независимость суда[39]. А.В. Смирнов говорит о системе принципов состязательного судопроизводства, которую составляют общеправовые, межотраслевые, отраслевые уголовно–процессуальные принципы и принципы отдельных состязательных институтов уголовно–процессуального права[40].

Исходя из того, что признаками состязательной модели уголовного судопроизводства являются наличие равноправных сторон и независимого суда, представляется оправданным использование их в качестве ориентиров для определения системы основных начал публично-состязательного уголовного процесса.

Не вызывает сомнений, что назначение участников уголовного судопроизводства определяет структуру уголовно – процессуальной деятельности, которая в свою очередь диктует необходимый процессуальный статус этих участников. В частности, положение основных участников в процессе предполагает размежевание процессуальных функций как основных направлений деятельности, в которых выражается специальная роль и назначение субъектов процесса[41].

Так государство в лице уполномоченных на то органов осуществляет розыск лица, совершившего преступление, предъявляет ему официальное обвинение и обосновывает свою позицию доказательствами, выполняя тем самым  процессуальную функцию уголовного преследования[42]. Лицо же, привлеченное к производству[43], равно как и его представитель, защитник, может встать на противоположную позицию и выдвинуть контраргументы в свою защиту, что вполне соответствует концепции свободы автономной личности (функция защиты)[44]. Носители описанных уголовно–процессуальных функций являются сторонами уголовно–правового спора[45]. Суд призван разрешить их спор, оценивая доказательства по своему внутреннему убеждению (функция юстиции)[46]. При этом источником движения дела, как правило, становятся указанные действия сторон. Для обеспечения разрешения спора стороны должны быть наделены равными процессуальными возможностями, а суд независимостью. В противном случае избежать смешения функций участников процесса не удастся, и отношения между ними приобретут характер властеподчинения, суд вынужден будет принять позицию одной из сторон за основу для своего собственного решения. Без разделения основных процессуальных функций не может идти речи о споре равноправных сторон перед независимым судом, а значит и о состязательности уголовного процесса. Это означает, что оно – фундаментальное положение в состязательном типе уголовного процесса, его принцип[47]. Таким образом, уголовно-процессуальные принципы независимости суда, осуществления правосудия только судом, осуществления уголовного преследования только стороной обвинения, обеспечения обвиняемому права на защиту и равноправие сторон играют подчиненную роль по отношению к принципу размежевания функций. Применение арбитрального (судопроизводственного, состязательного) метода правового регулирования возможно лишь в случае, когда организация производства по уголовному делу имеет вид полного, последовательного размежевания трех основных уголовно-процессуальных функций, поскольку именно она создает для этого необходимые условия.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что разделение основных уголовно-процессуальных функций и есть тот способ организации уголовно-процессуальной деятельности, при котором главным источником движения дела является спор равноправных сторон перед независимым судом. Н. Гартунг был одним из первых специалистов определивших характер распределения функций между участниками судопроизводства как критерий разграничения состязательности и розыска[48]. Аналогичной точки зрения придерживался и И.Я. Фойницкий[49]. М.С. Строгович также понимал под состязательностью такое построение процесса, при котором функция обвинения отделена от функции разрешения дела по существу и обвиняемому принадлежит право оспаривать обвинение перед судом[50]. В.М. Савицкий отождествлял состязательность и разделение основных уголовно-процессуальных функций[51]. А.В. Смирнов отметил, что именно теория разделения уголовно-процессуальных функций позволяет определить состязательность как форму или тип процесса[52]. Кстати, в зарубежной процессуальной литературе также признаётся, что фундаментальным принципом состязательной системы является строгое разделение функций.

При этом нельзя упускать из виду, что разделение процессуальных функций является одним из абстрактных элементов состязательности, поскольку связано не только с концепцией развития свободы автономной личности, но и с идеей разделения властей в государстве, и с законами разделения труда, и с закономерностями психологии[53]. В связи с этим можно уточнить определение типа уголовного судопроизводства как, организации уголовно-процессуальной деятельности, обеспеченной способом распределения трех основных процессуальных функций, предопределяющей источник движения производства по уголовному делу и основы процессуального положения его участников.

По мнению ряда процессуалистов, уголовное преследование, защита и юстиция составляют исключительный перечень уголовно-процессуальных функций[54]. Данный подход видится нам излишне утилитарным, не учитывающим многообразие всего спектра уголовно-процессуальной деятельности. Здесь мы скорее готовы поддержать идею множественности процессуальных функций[55]. Отметим лишь, что указанные три уголовно-процессуальные функции являются, в нашем понимании, основными функциями судопроизводства, составляющими базовую конструкцию уголовного процесса. То есть это те функции, без которых уголовного судопроизводства вовсе не могло бы быть. Иные же  функции, не являющиеся по своей природе собственно уголовно-процессуальными, но осуществляемые в ходе уголовного судопроизводства, имеют значение уголовно-процессуальных "не основных"[56]. Их наличие не противоречит ни сущности уголовного процесса, ни состязательному порядку его построения. Состязательности как и её методу правового регулирования противопоказано смешение основных уголовно-процессуальных функций, а отнюдь не нарушение их монопольного существования.

Англо-американскому процессу известны категории "свидетель обвинения" и "свидетель защиты". Некоторые отечественные процессуалисты положительно восприняли данную терминологию и заявили об объективном способствовании свидетелями и экспертами выполнению функций обвинения и защиты[57]. Необходимо признать, что для своего времени это было весьма смелое утверждение, но теперь видится возможным рассмотреть его под несколько иным углом зрения. В судопроизводстве, заметим, не только в уголовном, но и гражданском, показания свидетеля и заключение эксперта могут стать средствами доказывания как обвинительного, так и оправдательного тезисов, а иногда даже и обвинительных и оправдательных одновременно, что в реальной правоприменительной практике совсем не редкость. При таком подходе в последней ситуации функции "свидетеля обвинения" и "свидетеля защиты" реализуются одним лицом. Свидетель, как и эксперт, не вправе, за исключением некоторых случаев, предусмотренных законом, по собственной инициативе отказаться от выполнения возложенных на них законом обязанностей по выполнению своих процессуальных функций. Это значит, чтобы не нарушать краеугольного положения состязательного процесса о недопустимости смешения основных процессуальных функций, следует всё же признать наличие в состязательном судопроизводстве иных ("не основных") функций. При этом подчеркнём, что важно сформулировать данный принцип не просто как принцип разделения функций, а принцип разделения основных уголовно-процессуальных функций.

В то же время неосмотрительно полагать, что размежевание основных функций в уголовном процессе будет единственным принципом состязательной модели, то есть исключительным средством ее построения. Разделение трех основных процессуальных функций является принципом, закрепляющим структуру уголовно – процессуальной деятельности, соответствующую состязательной модели, то есть лишь структурным (или системообразующим) принципом.

В правовой литературе все принципы уголовного судопроизводства в зависимости от характера связи с формой процесса  подразделяются на

1.     принципы, конституирующие форму процесса;

2.     принципы - гарантии, обеспечивающие реализацию принципов конституирующих форму процесса;

3.     принципы, индифферентные к форме процесса и придающие ей конкретно-исторический облик[58].

         С.Д. Шестакова раскрыла эту систему принципов применительно к состязательному типу уголовного судопроизводства. К принципам, конституирующим форму процесса, она отнесла осуществление юстиционной деятельности только судом; осуществление уголовного преследования только стороной обвинения; обеспечение обвиняемому права на защиту и равноправия сторон. Среди принципов-гарантий, обеспечивающих реализацию принципов конституирующих форму процесса, ею выделены: независимость судей и подчинение их только закону; оценку доказательств по внутреннему убеждению; неприкосновенность личности; неприкосновенность жилища, частной жизни, тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений; презумпцию невиновности; устность, гласность, судопроизводства, непосредственность исследования обстоятельств дела. А категорию принципов, индифферентных к форме процесса и придающих ей конкретно-исторический облик,  по мнению С.Д. Шестаковой, составляют такие принципы как сочетание единоначалия и коллегиальности, осуществление правосудия на началах равенства граждан перед законом и судом и др.[59] В целом данная позиция нами разделяется.

В настоящей работе был сделан вывод об исключительности положения принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций в состязательном процессе. Применительно к рассмотренной выше системе принципов системообразующим принципом (принципом разделения основных уголовно-процессуальных функций) полностью охватывается в наиболее общей форме содержание первой группы принципов (конституирующих форму процесса). Другие принципы (обеспечивающие действие принципов, конституирующих форму процесса, и принципы индифферентные к форме и конкретизирующие её облик) можно охарактеризовать как сущностные (или содержательные). Среди них следует рассмотреть более подробно те, что имеют непосредственное отношение к теме настоящего исследования.

В теории уголовного процесса публичность традиционно рассматривается  в качестве принципа уголовного судопроизводства[60]. Однако А.В. Смирновым сформулировано положение, о том, что публичность по сути своей принципом процесса не является и может рассматриваться лишь как типологическая характеристика вида процесса, то есть как «совокупный результат действия всех принципов публичного состязательного судопроизводства»[61]. Публичность, понимаемая А.В. Смирновым как гражданственность и открытость, заставляет относиться к состязательности как к общественному дискурсу с целью решения вопроса об уголовной ответственности[62]. Это значит, что публичной по своему содержанию является деятельность не только органов уголовного преследования и суда, но и стороны защиты, поскольку она направлена на защиту гражданских прав лица, привлеченного к производству, что позволяет относиться к защитнику как к правозаступнику (правозащитнику)[63]. Таким образом, отстаивая свою позицию, эта сторона способствует решению задач публично-состязательного судопроизводства.

При этом особое значение приобретает обеспечение сторон достаточными возможностями для активного отстаивания своих позиций, для чего они наделяются не столько равными правами, сколько равными процессуальными возможностями. При этом размежевание основных процессуальных функций играет первостепенную роль. Для обеспечения равенства сторон необходимо усиление действия в судопроизводстве арбитрального метода правового регулирования. В этой связи переоценить значение процессуального положения суда довольно трудно[64].  Суждения о смешении функций в уголовном процессе подразумевают прежде всего смешение функции уголовного преследования именно с функцией юстиции. Очевидно, что разделение функций является главным условием обеспечения независимости суда как одного из признаков состязательности. Последовательная реализация публично-состязательной процедуры, таким образом, должна включать прежде всего обособление функции юстиции как исключительно судебной деятельности[65]. Эта точка зрения нашла свое отражение в римской пословице «nemo judex in re sua» (никто не может быть судьей в своем собственном деле). Аналогичная идея высказана в Европейской хартии о статусе судей[66]. Функция юстиции по содержанию шире функции правосудия и даже функции разрешения дела[67]. Таким образом, прерогативу суда в состязательном уголовном процессе должны составлять следующие направления деятельности: принятие решений о ходе процесса, легализация фактических данных в качестве доказательств в ходе следственных действий, контроль процессуального ограничения конституционных прав и предъявления обвинения[68]. Конституционный принцип гарантирования каждому судебной защиты его прав и свобод (ст. 46 Конституция РФ) находит свое отражение в процессуальном гарантировании каждому свободного доступа к правосудию (судопроизводству). При этом отличительной чертой публично-состязательной процедуры можно считать строгое соблюдение принципов гласности, устности и очности[69]. Кратко рассмотрим эти основные направления судебной деятельности характерные для состязательного построения уголовного процесса[70].

Наличие правила о необходимости для принятия решений о движении дела (о ходе процесса) ходатайств участников судопроизводства объясняется требованием того, чтобы источником движения производства была инициатива этих участников, а не суда[71]. Данное положение позволяет максимально дифференцировать понятия "процессуальная инициатива" и "юрисдикционные полномочия". Арбитральному методу имманентно присущ такой порядок построения процесса, когда процессуальная инициатива по большей части становится делом сторон, а юрисдикционные полномочия отнесены к исключительной компетенции суда. Однако из указанного правила возможны исключения, например, когда производство еще не закончено, а стороны не проявляют должную активность. В таких случаях суд должен, не дожидаясь действий участников, в рамках своей компетенции принять решение. Примером может послужить ситуация, когда в судебном разбирательстве сторона обвинения исчерпала свои возможности по доказыванию вины подсудимого, фактически не справившись с этой задачей, и ни одна из сторон не ходатайствует о направлении дела для производства дополнительного расследования. В этом случае суд обязан прекратить производство по уголовному делу в порядке ст. 208 п. 2 УПК РСФСР[72] за недоказанностью вины обвиняемого, признав, что в его действиях не усмотрен состав преступления. Таким образом, отсутствие процессуальной инициативы сторон открывает путь применению судом юрисдикционных полномочий дискреционного характера.

Под решениями о ходе процесса (движении дела) нами понимаются не только решения о направлении производства в следующую стадию, об окончании производства по уголовному делу и его приостановлении, но и о продлении сроков производства по делу, а равно и о начале этого производства[73]. Принятие таких решений стороной спора в одностороннем порядке невозможно в состязательном процессе, поскольку это существенно ущемило бы возможности противной стороны. Однако, к сожалению, именно такой порядок до сих пор действует в уголовном процессе России. Правом принятия решений о движении дела в российском уголовном процессе помимо суда обладают на предварительных этапах производства и органы, осуществляющие уголовное преследование (орган дознания, прокурор, следователь). В этом усматривается прямое противоречие состязательному порядку, поскольку стороны ставятся в заведомо неравное положение, что обусловлено смешением функций уголовного преследования и судопроизводства (юстиции).

В статье 14 Международного пакта о гражданских и политических правах провозглашено право каждого быть судимым без неоправданной задержки[74]. Состязательная процедура принятия решений о ходе процесса (движении дела) станет существенным препятствием для такой ''неоправданной задержки'' рассмотрения дела судом.

В состязательном процессе доказательственная информация может приобрести статус судебного доказательства лишь в ходе исследования её судом (легализация доказательств). Легализация доказательств имеет своим содержанием непосредственное восприятие судом информации, собранной сторонами в ходе их непроцессуальной деятельности, ее проверку, и придание ей статуса судебных доказательств[75]. Иначе говоря, как отметил В.А. Рязановский: "Суд должен исследовать фактический материал процесса, а не стороны. Интересы публичные, интересы правильного отправления правосудия требуют достижения материальной истины, которая является целью процесса. Поэтому сторонам и не может быть предоставлено право свободного распоряжения доказательствами и вообще фактическим материалом процесса, иначе решение может быть основано на недостаточном или ложном составе фактов"[76]. Это подразумевает прямое восприятие судом и другими участниками источников доказательств, что полностью соответствует принципу непосредственности исследования доказательств[77]. Предоставление обеим сторонам возможности участвовать в следственных действиях, проводимых судьёй гласно и открыто, позволяет им своевременно и непосредственно знакомиться с доказательственным материалом имеющемся в деле, способствует повышению качества и своевременности их проверки и может стать фактором процессуальной экономии. При этом инициатива участников не должна ограничиваться. Участники сами вправе осуществлять поиск доказательств непроцессуальными методами и выбирать, в какой момент производства по делу заявить ходатайство об исследовании доказательств судом, а значит и об ознакомлении с ними противной стороны[78], что способствует реализации принципа свободного доступа к правосудию. Такой подход требует рассмотрения процесса доказывания несколько иначе, нежели это традиционно делается в литературе. Доказывание должно пониматься не как деятельность по собиранию, проверке и оценке доказательств, а как деятельность по их поиску, заявлению, исследованию, приобщению к делу и обоснование на их основе отстаиваемого стороной тезиса. Данная конструкция процесса доказывания позволит уравнять органы уголовного преследования со стороной защиты[79]. В состязательном процессе поиск доказательств, заявление перед судом ходатайств об их исследовании и участие в исследовании становится делом сторон, а процессуальный контроль процедуры исследования и принятие решения о приобщении доказательств к делу, то есть об их допустимости будут отнесены к исключительной компетенции суда.

Обвинение по самому своему существу, будучи уголовным иском, является неотъемлемой чертой состязательного процесса[80]. Контроль предъявления обвинения предполагает фиксацию судом факта выдвижения стороной уголовного преследования официального обвинения и проверку его (обвинения) обоснованности участниками процесса под контролем суда. Предъявление обвинения играет роль гласного выражения стороной уголовного преследования своего предварительного отношения к лицу, привлеченному к производству, как уверенности в том, что именно данное лицо совершило конкретное преступление. Арбитральный метод требует обязательного судебного присутствия при производстве данной процедуры.

Контроль процессуального ограничения конституционных прав своим содержанием имеет выдачу по ходатайствам сторон разрешений на избрание и изменение мер пресечения, наложение ареста на имущество, почтово-телеграфную корреспонденцию, проведение обыска, а также рассмотрение жалоб на действия государственных органов и т.д. Здесь находит свое отражение общеправовой принцип неприкосновенности личности, жилища, частной жизни, переписки, переговоров, сообщений, в соответствии с которым ограничение этих основных прав человека допускается лишь по судебному решению (Конституция РФ, статьи 22-25). Это положение имеет непосредственную связь с теорией естественных прав человека[81].

Примечательно, что арбитральный метод правового регулирования называют также судебным или судопроизводственным[82], то есть производство по уголовному делу в состязательном процессе может осуществляться только судом. Такой же вывод вытекает из Конституции РФ. Статья 123 Конституции РФ, определяющая ряд общих начал судопроизводства в России (в том числе и состязательность), расположена непосредственно в главе 7 "Судебная власть". Это значит, что, по смыслу содержания российской Конституции, судопроизводство должно осуществляться только органами судебной власти. При этом в качестве основных форм осуществления функции юстиции выступают правосудие и судебный контроль. Правосудие - форма, присущая судебным стадиям уголовного судопроизводства, а судебный контроль - предварительным (досудебным) стадиям. Аналогичная в принципе позиция высказана Н.А. Колоколовым: "… Судебно-контрольная деятельность на предварительном расследовании и правосудие представляют собой два самостоятельных направления судебной работы, хотя и обеспечивающих подчас выполнение единых функций судебной власти"[83].

Данное положение пока не реализуется не только в действующем уголовно-процессуальном законодательстве, но и, к сожалению, в проекте УПК РФ. При этом разработчиками проекта УПК упускается из виду, что в конечном счете указанный спектр действий (направлений юстиционой деятельности), отнесённых к исключительной компетенции суда, направлен на реализацию главным образом, помимо вышеперечисленных принципов, межотраслевого принципа равенства сторон.

В этой связи можно говорить об активности участников процесса как о существенном признаке публичной состязательности. Такая активность находит свое выражение в их широкой процессуальной самостоятельности, которая вполне согласуется с идеей функционального равенства. В современном состязательном процессе в условиях демократического общества каждый участник судопроизводства должен иметь достаточную возможность для отстаивания своих процессуальных интересов.

При рассмотрении проблемы активности сторон уголовного судопроизводства, нельзя обойти молчанием вопрос об активности суда как одного из важнейших участников процесса. Дискуссия в литературе касается двух проблем: соответствует ли судебная активность состязательному процессу, и, если соответствует, какой вид она должна иметь[84]. Представляется, что в этом вопросе прав К.Б. Калиновский, который полагает, что активность суда не достигает значения принципа процесса, а является лишь признаком публичности судопроизводства. Активность суда в доказывании не должна быть безусловной не только потому, что она превращает состязательность в розыск, но и с вязи с тем, что в этом случае она может как подтолкнуть, так и пресечь инициативу сторон. Это значит, что для судебной активности в доказывании необходимы пределы[85]. К примеру, В.П. Смирнов предлагает ограничить судебную активность в доказывании обязанностью поставить на обсуждение сторон вопрос о необходимости истребования доказательств, которые не были представлены и заявлены сторонами[86].

В состязательном гражданском процессе суду также свойственна определённая активность в доказывании, направленная на выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. Это касается таких полномочий суда, согласно которым он вправе определять, какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставить их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не ссылались, а также предложить участникам процесса представить дополнительные доказательства и по их ходатайству оказывать им содействие в собирании доказательств (ч. 2-3 ст. 50 ГПК РСФСР). Кроме того, за судом закреплены следующие полномочия: задавать вопросы допрашиваемым лицам в любой момент допроса (ч. 4 ст. 170, ч. 3 ст. 180  ГПК), полномочия по производству вторичного допроса свидетелей и очной ставки (ст. 171 ГПК), назначению экспертиз и истребованию новых доказательств (ч. 2 ст. 177, ст. 181 ГПК) и возобновлению рассмотрения дела по существу (ч. 2 ст. 188 ГПК). Характерно, что указанные формы судебной активности не наносят вреда состязательному порядку гражданского судопроизводства.

В контексте активности суда можно вспомнить и вышеприведённый пример по поводу прекращения уголовного дела за недоказанностью вины обвиняемого. Так мы приходим к выводу о том, что активность суда может послужить средством не только установления истины, но и преодоления факторов, тормозящих течение процесса (неоправданных задержек). Кроме того, элементом активности суда в публично-состязательном процессе может также стать защита прав и законных интересов участников процесса. Благодаря таким полномочиям суд в публично-состязательном судопроизводстве должен получить право по собственной инициативе осуществлять проверку законности и обоснованности действий участников и применённых по отношению к ним мер (например: судебная проверка законности и обоснованности задержания, заключения под стражу и т.п.). Гражданское судопроизводство, к примеру, не смотря на частно-исковую природу, также допускает элементы подобной активности суда., предоставляя суду возможность выхода "за пределы заявленных истцом требований, если признает это необходимым для защиты прав и охраняемых законом интересов истца" (ст. 195 ГПК). В этой связи обоснованной представляется идея о правозащитных функциях судебной власти[87].

[1] Всеобщая декларация прав человека // Международные акты о правах человека: Сборник документов. М., 2000. Ст. ст. 8-12. С. 40-41; Декларация основных принципов правосудия для жертв преступления и злоупотребления властью // Международные акты о правах человека. С. 165-167; Конвенция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих человеческое достоинство видов обращения и наказания // Международные акты о правах человека. С. 226-237; Международный пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. Ст. ст. 9, 14. С. 17-20; Основные принципы независимости судебных органов // Международные акты о правах человека. С. 168-170; Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме // Международные акты о правах человека. С. 208-216; Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) // Международные акты о правах человека. С. 217-225; Хартия Европейского Союза об основных правах: Комментарий / Под ред. С.Ю. Кашкина. М., 2001. Гл. VI. С. 130-138.

[2] Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1995; Машовец А.О. Принцип состязательности и его реализация в предварительном следствии: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1994; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978. С. 62-79; Тыричев И.В. Принципы советского уголовного процесса. М., 1983. С. 45.

[3] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000. С. 3-25; Шестакова С.Д.  Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 46-58; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 110.

Далее в настоящей работе за основу будет принята система типологий, разработанная А.В. Смирновым. Здесь подразумевается, что термин ''форма'' – это средство обозначения конкретных реальных явлений, ''тип'' является средством обобщения по каким-либо свойствам, который может проявляться в различных разновидностях, а ''модель'' своим содержанием охватывает каждый из них.

[4] М.М. Ковалевский. 1/. Современный обычай и древний закон. Обычное право осетин в историко-сравнительном освещении.  М., 1886. Т. 2. С. 221; 2/. Закон и обычай на Кавказе. М., 1890. Т.1. С. 65; Чельцов-Бебутов М.А. Курс уголовно-процессуального права. СПб., 1995. С. 51, 77, 93, 149 и др.

[5] Даев В.Г. Процессуальные функции и принцип состязательности в советском уголовном процессе // Правоведение. 1974. № 1. С. 71; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 53.

[6] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. соч. С. 7.

[7] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Уголовный процесс: Учебно-методическое пособие. Ч. 1. СПб., 1996. С. 15-23.

[8] См. например: Шишкин С.А. Состязательность в судебном механизме защиты гражданских прав: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1996. С. 5, 7, 9.

[9] Долгушин А.В. Указ. соч. С.12; Машовец А.О. Указ. соч. С. 5; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 67; Мещеряков Ю.В. Формы уголовного судопроизводства. Учебное пособие. Л., 1990. С. 20-21; Полянский Н.Н Вопросы теории советского уголовного процесса. М., 1956. С. 103; Смирнов В.П. К вопросу о сущности принципа состязательности в уголовном судопроизводстве // Современные проблемы противодействия преступности в России. Челябинск, 1995. С.160-163; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. М., 1968. С. 149; Тыричев И.В. Указ. соч. С.46-48; Шпилев В.Н. Указ. соч. С.110; Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. С. 53.

[10] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 18 - 19.

До этого независимость суда и наличие равноправных сторон были рассмотрены в качестве принципов состязательного процесса. См.: Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68 - 69.

[11] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 9-10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 19-25.

[12] Идеальная типология свое начало берет в концепции процесса как трехстороннего юридического отношения, авторами которой являются Бетман-Гольвег, Бюлов, Криз, Колер. Чельцов-Бебутов М. А. Указ. соч. С. 589-590; Розин Н. Н. Уголовное судопроизводство. Петроград, 1916; Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х т. СПб., 1996. Т. 1. С. 59-61; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса.

Н. Н. Розин определяет уголовный процесс как взаимоотношения прав и обязанностей сторон и суда для разрешения правового спора: Розин Н. Н. Указ. Соч. С. 18.

Проблема идеальных типов обсуждалась в США как проблема двух моделей уголовного процесса: ''Модель контроля преступления'' и ''Должная модель процесса'' (Herbert L. Packer Former Professor, Standford. Two Models of the Criminal Process. 113 U. PA. L. REV. 1 (1964)).

[13] См. например: Шишкин С.А. Указ. соч. С. 7, 16-21.

[14] Более подробно о типологических признаках названных видов состязательного процесса: Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 26–58; 2/. Состязательный процесс. СПб., С. 27-55, 221-311.

Термин ''постсостязательный'' всё же не представляется подходящим в данном употреблении, на что будет обращено особое внимание ниже.

[15] Тихомиров Ю.А. Публичное право. М., 1995. С. 54.

[16] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 48-49.

[17] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 102-103; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7, 14, 16–17; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 30.

[18] Под следственной и обвинительной формами процесса С.И. Викторский понимал розыск и состязательность соответственно. Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 15.

[19] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 15–17.

[20] Так и Россия во многом является наследницей французских традиций уголовного судопроизводства, и в этом смысле наш уголовный процесс относится к французскому морфологическому типу.

[21] Подробнее см.: Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 134-220.

 [22] Концепция уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 8. С. 46-55; Лунеев В.В. Преступность XX века. М., 1997. С. 459;  Петрухин И. Л. Состязательность и правосудие: К 100-летию М.С. Строговича // Го­с-во и право. 1994, № 10. С. 128–137; Петрухин И. Л., Куцова Э. Ф. О концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации // Гос-во и право. 1992, № 12. С. 83-55; Савицкий В. М. Уголовный процесс Рос­сии на новом витке демократизации // Гос-во и право. 1994, № 6. С. 101-103; Смирнов А.В. 1/. Модели уголовного процесса. С. 5, 11, 25, 48; 2/. Эволюция исторической формы советского уголовного про­цесса и предварительное расследование // Сов. гос-во и право. 1990, № 12. С. 57–6 3.

А.В. Смирнов, в частности, увязывает это с идеями о постиндустриальном обществе и государстве, уважающем интересы личности (Тоффлер Э. Третья волна. М., 1999; Шаймухамбетова Г. Б. Гегель и Восток. Принципы подхода. М., 1995. С. 189 - 190; Kumar К. The rise of modem society. Aspects of the social and political development of the West. Oxford, 1988. P. 10).

[23] Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно–процессуального кодекса. М., 1927. С. 18; Викторский С.И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 359–360.

[24] Полянский Н.Н. Новая редакция Уголовно - процессуального кодекса. С. 24; Смирнов А.В. Эволюция исторической формы советского уголовного процесса и предварительное расследование. С. 58-63; Стучка П.И. Тезисы о реформе УПК // Революция права. 1928. № 2. С. 68-87.

[25] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 14, 16–17.

[26] Правда, зачастую они бессистемны и напоминают навешивание ярлыков. См. например: Тейман С. Сделки о признании вины или сокращенные формы судопроизводства: по какому пути пойдет Россия? // Российская юстиция. 1998. № 10. С. 35–36, № 11. С. 35–36. Тейман, в частности, применительно к реальным формам употребляет такие термины как ''неоинквизиционный'', ''постинквизиционный'' и ''состязательный''.

[27] В данном случае латинская приставка post употребляется в значении ''после'', то есть ''идущий от'' состязательности (постсостязательный) или розыска (построзыскной). В этом употреблении термин ''постсостязательный'' (о типе процесса) приобретает иное содержание нежели то, что вкладывает в него А.В. Смирнов, понимая постсостязательность как сверхсостязательность. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 49.

В более поздней работе А.В. Смирнов заменил этот термин другим «дискурсивная состязательность» в том же значении. Смирнов А.В. Состязательный процесс. С. 7, 221-311.

[28] Условно назовем их ''розыск'' и ''состязательность''.

[29] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 27–58, 112–123.

[30] Делла Марра Т. Уголовный процесс Италии: реформа и контрреформа. // Гос-во и право. 1994. № 1. С. 124–131.

[31] Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 119-121, 160–161.

[32] Якупов Р.Х. Актуальные проблемы реформирования российского уголовно-процессуального законодательства  // Актуальные вопросы предварительного расследования. Волгоград, 1997. С. 5.

[33] Баландин В.Н. Принципы юридического процесса: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Саратов. 1998. С. 5.

[34] Принцип - основное, исходное положение какой-либо теории, учения, науки; руководящее положение, основное правило, установка для какой-либо деятельности. Начало - основа, сущность чего-либо, проявляющаяся в наиболее характерных признаках, чертах; основные положения, принципы чего-либо. См.: Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. В 4-х томах. Т. 2. М., 1986. С. 414; Т. 3. М., 1987. С. 428.

[35] Краткий этимологический словарь русского языка / Под ред. С.Г. Бархударова. М., 1971. С. 365.

[36] Обоснования этой позиции будут даны ниже.

[37] Нами перечислены лишь те начала уголовного судопроизводства, что будут затронуты в настоящей работе.

[38] Элькинд П.С. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 56; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 51-54, 145-146.

[39] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68–69.

[40] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 58–110.

[41] Алексеев Н.С., Даев В.Г., Кокорев Л.Д. Очерк развития науки советского уголовного процесса. Воронеж, 1980. С.52-55; Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. С. 67-70; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т.1. С. 188-199; Шпилев В.Н Указ. соч. С. 53-59; Элькинд П.С. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54-69.

[42] Функция уголовного преследования - направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в раскрытии преступлений, выявлении и  изобличении лиц, виновных в их совершении. См.: Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 144.

[43] Термин "лицо, привлечённое к рассмотрению" введён в научный оборот российских процессуалистов из зарубежного законодательства, где тот используется для обозначения лица, в отношении которого имеются улики, а не только обвиняемого, подозреваемого. Головко А.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. С. 116.

Впоследствии эта идея была воспринята некоторыми российскими авторами, в литературе стали употребляться термины "лицо, привлеченное к производству", "лицо, вовлечённое в процесс" (Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 18).

Данная идея представляется весьма плодотворной, поскольку, подобный термин в состоянии охватить своим содержанием понятия обвиняемого, подозреваемого, а также лиц, совершивших общественно опасные деяния, но не являющихся субъектами преступления (невменяемый и лицо, не достигшее возраста наступления уголовной ответственности), то есть любого лица, в отношении которого имеются обвинительные доказательства.

[44] Функция защиты - это направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в защите прав, свобод и законных интересов лица, привлеченного к производству. См.: Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 145.

[45] По некоторым категориям дел войти в состав стороны уголовного преследования могут потерпевший, обвинитель частный и общественный. А к стороне защиты может примкнуть общественный защитник.

[46] Функция юстиции - направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в разрешении юрисдикционных вопросов по уголовному делу. Функция юстиции осуществляется судом посредством отправления правосудия, а также разрешения вопросов об утверждении  обвинения, выдвигаемого органами уголовного преследования, движении уголовного дела, производства следственных действий и контроля ограничения конституционных прав и свобод граждан. Функция юстиции, таким образом, может пониматься как функция судопроизводства. Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 147-148; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 74, 148; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52, 216-217. 

[47] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7, 50; Смирнов В.П. 1/. Противоборство сторон как сущность принципа состязательности уголовного судопроизводства. // Гос-во и право. 1998. № 3. С. 58 – 63; 2/. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3. С. 171 – 178.

Подобных взглядов придерживались также русские процессуалисты прошлого века. Баршев Я.И. Основания уголовного судопроизводства с применением к российскому уголовному судопроизводству. СПб., 1841; Викторский С.И. Указ. соч. С.14-16; Случевский В.К. Учебник русского уголовного процесса. Т. 1. СПб., 1895. С. 69-70; Тальберг Д.Г. Русское уголовное судопроизводство. Т. 1. Киев, 1889. С. 22-28; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1. С. 63, 67, 70 и др.

[48] Гартунг Н. История уголовного судопроизводства и судоустройства Франции, Англии, Германии и России. СПб., 1868. С. 5-6.

[49] Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1 С. 61, 63.

[50] Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1940. С. 78.

[51] Савицкий В.М. Презумпция невиновности. М., 1997. С. 56.

[52] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 7.

[53] Викторский С.И. Указ. соч. С.14, 240; Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Машовец А.О. Указ. соч. С. 5; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т.1 С. 63 и др.

[54] Адаменко В.Д. Сущность и предмет защиты обвиняемого. Томск, 1983. С. 17; Малахозов И.И. Уголовный процесс РСФСР. Воронеж, 1968. С. 10; Стремовский В.А. Содержание предварительного следствия в советском уголовном процессе. Краснодар, 1971. С. 96; Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. С. 188.

[55] Карев Д.С. Советский уголовный процесс. М., 1975. С. 17; Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. А.Д. Бойкова и И.И. Карпеца. М., 1989. С. 420-423; Ларин А.М. Расследование по уголовному делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 4-14; Рахунов Р.Д. Участники уголовно-процессуальной деятельности. М., 1961. С. 51; Уголовный процесс / Под ред. М.А. Чельцова. М., 1969. С. 11-12; Шпилев В.Н. Содержание и формы уголовного судопроизводства. Минск, 1974. С. 55-68; Элькинд П.С. 1/. Сущность советского уголовно-процессуального права. Л., 1963. С. 54; 2/. Цели и средства их достижения в советском уголовно-процессуальном праве. Л., 1976. С. 50.

[56] Имеются в виду, например, функции гражданского истца, гражданского ответчика (гражданско-процессуальные) и представительская (общеправовая).

[57] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 1. С. 14.

[58] Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 55-56.

[59] Там же.

[60] Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса. М., 1971. С. 79; Строгович М.С. Уголовный процесс. М., 1946. С. 73; Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 1999. С. 150-153.

[61] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 85-86.

[62] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 48-49.

В понятие общественного дискурса вкладывается значение микросоциального процесса, когда доступ к судопроизводству предельно широк, и максимально учитывается мнение его участников при безусловном примате гуманитарных общественных ценностей.

[63] Кузуб И.Р. Уголовно-процессуальная функция охраны прав и законных интересов лиц, совершивших преступление: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Ижевск, 2000. С. 7, 9-17; Огнева И.А. Правозащитник в уголовном судопроизводстве России: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2000. С. 9, 17-18; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 57; Филимонов Б.А. Защитник в германском уголовном процессе. М., 1997. С. 20.

Эти публичные черты в деятельности защиты выделил ещё И.Я. Фойницкий. Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 470-471.

[64] Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. С. 3; Паршин А.И. Судебная оценка материалов предварительного расследования: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. Волгоград, 2000. С. 3; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 49; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 72-121.

[65] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-52.

[66] Европейская хартия о статусе судей // Российская юстиция. 1999. № 7. С. 2-4. См. также: Европейская хартия о статусе судей. Постатейный комментарий // Российская юстиция. 1999. № 8. С. 2-4; № 9. С. 5-6.

[67] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 68; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 19.

[68] Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 50-58; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 142.

[69] Киселёв А. И. Принцип гласности в уголовном процессе // Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия. Ч. 2. Н. Новгород, 1998. С. 50-53; Макарова З.В. Гласность уголовного процесса. (Концепция и проблемы развития). Екатеринбург, 1996; Савицкий В.М. Презумпция невиновности. С. 54-55; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 83-86; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 1. С. 92-93, 98; Т. 2. С. 90; Чельцов-Бебутов М.А. Указ. соч. С. 85.

[70] Более подробно они будут рассмотрены в третьей главе применительно к досудебному производству.

[71] При этом, говоря о движении уголовного дела, мы имеем в виду поступательное движение, то есть такой ход процесса который направлен на достижение целей уголовного судопроизводства.

[72] Далее по тексту: УПК.

[73] Примером решений о направлении производства в следующую стадию может послужить решение об окончании предварительного следствия и предании суду.

         Под решениями об окончании производства мы понимаем любое итоговое решение по уголовному делу, каковыми можно считать приговор суда и постановление о прекращении уголовного дела.

         Производство по уголовному делу так или иначе имеет свою отправную точку, то есть момент принятия решения о начале производства по уголовному делу (или открытии процесса). В отечественной процессуальной доктрине этот момент получил название "возбуждение уголовного дела". Далее по тексту термины "начало производства", "возбуждение уголовного дела" и "открытие процесса" употребляются как синонимы.

[74] Международный Пакт о гражданских и политических правах // Международные пакты о правах человека: Сборник документов. СПб., 1993. С. 19.

[75] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 84-85; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 51.

Термин "легализация доказательств" привнесён из англо-американской процессуальной теории.

[76] Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996. С. 65.

[77] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. Ч. 2. С. 9; Викторский С.И. Указ. соч. С. 33-39; Лившиц В.Я. Принцип непосредственности в советском уголовном процессе. М. 1949. С. 57.

[78] Виницкий Л. Уравнять права сторон в уголовном процессе. // Российская юстиция. 1999. № 6. С. 43-44.

[79] Калиновский К.Б. О праве адвоката собирать доказательства в российском уголовном процессе // Криминалистический семинар. Выпуск 3 / Отв. ред. В.В. Новик. СПб., 2000. С. 94; Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 309-310.

[80] См. подробнее: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 32-35; Фойницкий И.Я. Указ. соч. Т. 2. С. 4, 6.

[81] Петрухин И.Л. Свобода личности и уголовно-процессуальное принуждение. М., 1985; Рассказов Л.П., Упоров И.В. Естественные права человека. СПб., 2001.

[82] Вандышев В.В., Дербенев А.П., Смирнов А.В. Указ. соч. С. 10; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 20.

[83] Колоколов Н.А. Судебный контроль в стадии предварительного расследования преступлений: важная функция судебной власти: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 1998. С. 13.

[84] Бабенко А., Черкасова Н. Суд должен проявлять активность при сборе и исследовании доказательств // Советская юстиция. 1993. № 12. С.1; Калиновский К.Б.  Законность и типы уголовного процесса. С. 69-76; Ковтун Н.Н. О роли суда в доказывании по уголовным делам в свете конституционного принципа состязательности процесса // Гос-во и право. 1998. № 6. С.59-63; Матвеева Н.Н. Принцип состязательности и активность суда в советском уголовном процессе // Совершенствование законодательства о суде и правосудии. М., 1985. С. 88-93; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Гос-во и право. 1994. № 10. С.130; Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. С. 53-56, 200-202; Чеджемов Т.Б. Самостоятельная и активная роль суда в исследовании доказательств в советском уголовном процессе: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1968; Шестакова С.Д. Указ. соч. С. 27, 98-99,117.                              

[85] Калиновский К.Б. Законность и типы уголовного процесса. С. 70-72.

[86] Смирнов В.П. Разделение основных функций и равноправие сторон – принципы уголовного процесса. С. 175.

[87] Багаутдинов Ф., Васин А.. Уголовное преследование и правозащитная функция суда // Российская юстиция. 2000. № 8. С. 27-28; Колоколов Н.А. Указ. соч. С. 11, 15; Лебедев В.М. Проблемы становления и развития судебной власти в Российской Федерации: Автореф. дисс. … док. юрид. наук. М., 2000. С. 3-4, 11-12; Огнева И.А. Указ. соч. С. 4; Шишкин С.А. Указ. соч. С. 7-9, 12-16

3. Официальность, диспозитивность и целесообразность в публично-состязательном уголовном судопроизводстве

Публичность, как отмечалось выше, мы понимаем не как принцип, а как типологическую характеристику процесса, то есть начало (социально-правовое явление) не сводимое к принципу судопроизводства. Публичность многими авторами отождествляется с официальностью в уголовном судопроизводстве, с чем мы не вполне согласны[1].  Публичность, по нашему убеждению, не исчерпывается официальностью. Официальность подразумевает лишь осуществление любых действий государственных органов и должностных лиц по их инициативе в силу их должностных полномочий (ex officio). Официальное начало привнесено в судопроизводство именно в целях обеспечения защиты публичного интереса, а значит является выражением публичности. Иначе говоря, официальность как и активность суда - признак публичности процесса.

Определяющим в отечественной уголовно-процессуальной науке является взгляд на публичность и диспозитивность как на взаимоисключающие начала[2]. По нашему мнению, подобный подход не вполне корректен в эпоху строительства публично-состязательного процесса. Корень этой проблемы видится в давнем заблуждении, доставшемся современному процессу от розыска, что главным методом правового регулирования в уголовном судопроизводстве является императивный[3]. Это стало причиной другого современного заблуждения, согласно которому главным методом в состязательном процессе считается диспозитивный[4]. По утверждению Л.Н. Масленниковой, публичность подразумевает солидарность государственной власти и частных лиц в достижении цели уголовного судопроизводства, а диспозитивность - автономность частных лиц от государственной власти в распоряжении субъективными правами при этом[5]. Представляется, что сопоставлять публичность с диспозитивностью, как и противопоставлять их, неверно изначально в силу того, что они представляют собой категории разного уровня абстракции.

При этом понимание диспозитивности в отечественной литературе практически единодушное. Л.Ф. Лесницкая охарактеризовала диспозитивность как процессуальный принцип, предполагающий возможность участников процесса свободно распоряжаться своими материальными и процессуальными правами[6]. О.И. Рогова предложила рассматривать диспозитивность как "ограниченную рамками уголовно-процессуального закона свободу в распоряжении предметом уголовного процесса, правами и обязанностями в ходе процесса его участниками". При этом распоряжение предметом процесса предполагает, что начало, дальнейшее движение, исход процесса зависят от волеизъявления участников[7]. В таком понимании диспозитивность соответствует категории принципа процесса и не противоречит ни состязательности, ни публичности.

Противостояние имеет место лишь на уровне законных оснований действий участников: императивных и дискреционных[8]. Первые содержат в себе однозначное указание на необходимый способ действия участников, а вторые предоставляют определенную свободу выбора (альтернативу поведения). Дискреционность, в отличие от императивности, подразумевает предоставление участникам правоотношений возможности действовать по собственному усмотрению в зависимости от обстоятельств в рамках закона[9]. Использование дискреционных оснований участниками процесса является признаком диспозитивности. Деятельность государственного органа или должностного лица при производстве по уголовному делу в соответствии с началом официальности может иметь как императивные, так и дискреционные законные основания[10]. Применение законодателем принципа диспозитивности не исключает таким образом начал официальности, даже при использовании их в рамках одной процедуры. В уголовно-процессуальном законе диспозитивность и официальность соседствуют и вовсе не противоречат друг другу. Это значит, что диспозитивности по своему содержанию не противостоит не только публичность, но и официальность. “…Состязательный процесс при начале публичном предполагает обвинителя, действующего ex officio”[11]. Расширение диспозитивных начал процесса без сомнения способствует упрочению функционального равенства, поскольку участники получают возможность выбора вариантов поведения по своему усмотрению в зависимости от характера ситуации на определенный момент производства по делу.

Однако, как отмечается отечественными процессуалистами (В.В. Вандышевым и некоторыми другими), при расширении роли диспозитивности в уголовном судопроизводстве, предоставлении участникам определённой свободы выбора, необходимо учитывать современные реалии российского общества. В частности, особую опасность для судопроизводства в этом контексте представляет большая вероятность воздействия на участников процесса организованных преступных групп[12]. Актуальность проблемы защиты участников процесса (особенно свидетелей и потерпевших) по делам об организованной преступности, как представляется, не требует дополнительной аргументации. Данную проблему в первую очередь должно решать государство, если только оно действительно стремится к осуществлению справедливого судопроизводства и защите общества. Зарубежный опыт подсказывает нам, что это вполне достижимо[13]. Необходимость законодательного решения указанной проблемы в России очевидна.

В контексте проблемы сочетания начал публичности и диспозитивности проблема частного интереса в судопроизводстве приобретает особое значение. Частное начало не противоречит публичному характеру современного предсостязательного процесса. Гражданское общество, служить которому призвана публичная состязательность, по своему существу является обществом частных собственников[14], где интересы частного лица ставятся во главу социальных интересов, а значит невозможно справедливое отправление правосудия без учета частного интереса. В условиях построзыскного судопроизводства заметно стремление к преодолению ориентации правоохранительной деятельности на предпочтительную защиту государственного интереса и совершенствованию способов уголовно-правовой защиты интереса частного[15]. И.Я. Фойницким было отмечено, что усиление частных начал в уголовном процессе способствует развитию процесса состязательного типа[16]. Состязательному порядку соответствует наделение статусом субъекта процесса не только лица, привлеченного к производству, но и потерпевшего, и других участников, отстаивающих фундаментальный процессуальный интерес в судопроизводстве. "В состязательном процессе субъектами являются лица - носители функций уголовного преследования, защиты и юстиции…"[17]. Это позволяет предоставить этим участникам (конечно, за исключением суда) возможность самостоятельного выдвижения и поддержания частного обвинения, а также встречного обвинения наравне с государственными органами уголовного преследования. Таким образом, начало частного интереса имеет содержание самостоятельное от диспозитивности, хотя и состоит с ней в неразрывной связи. При этом частный интерес в публично-состязательном процессе охватывается по содержанию интересом публичным, но не поглощается им, а занимает в нем особое почетное место.

Представляется, что при защите публичного интереса должны найти свое отражение не только государственные и частные интересы, но и интересы, выражаемые иными лицами, полагающими, что публичный интерес нарушен. Исторически сложившимися формами такой защиты являются институты народного (общественного)  обвинения и общественной защиты[18]. Стандартные минимальные правила Организации Объединённых Наций в отношении мер, не связанных с тюремным заключением (Токийские правила) также нацелены на обеспечение более активного участия общественности в осуществлении правосудия по уголовным делам (п.1.2). В п. 17.2 этих же правил также отмечается следующее: "Участие общественности следует рассматривать как предоставляемую членам общества возможность внести свой вклад в дело защиты интересов общества"[19]. В публично-состязательном судопроизводстве должны уважаться интересы частные и общественные, защищаемые как государством, так и представителями общественности. В литературе отмечается, что интересы являются первоосновой, составляющей качественную определённость публичного и диспозитивного начал в уголовном судопроизводстве[20]. В этой связи целесообразно выделить ещё один принцип, который можно именовать принципом уважения законного интереса. Причём, речь идет не только об интересе ущемленном, но любом интересе, предусмотренном законом. Данный принцип также охватывает аспекты расширения свободы обжалования как формы правовой защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса[21].

Проблема ''общественных помощников сторон'' (общественная защита, общественное (народное) обвинение) в теории уголовного судопроизводства решается не однозначно. Их компетенция нуждается в определённых ограничениях. При наделении этих субъектов субсидиарными (замещающими) правами не исключены последствия, подрывающие саму возможность осуществления правосудия. Субсидиарная общественная защита способна действовать помимо воли обвиняемого. К примеру, когда обвиняемый признал свою вину, а общественный защитник, вопреки его решению, продолжает осуществление своих функций, чем фактически принуждает своего подзащитного к активному противостоянию стороне обвинения. Так право на защиту превращается в обязанность, что соответствует розыскному порядку[22]. А субсидиарное общественное обвинение может стать фактором бесконечного течения процесса и существенно осложнить положение стороны защиты[23]. Жестким препятствием для этого является принцип недопустимости повторного привлечения к ответственности за одно и тоже деяние, находящийся в тесной связи с принципами недопустимости поворота обвинения к худшему при пересмотре судебных решений и авторитетности судебного решения[24].

В отечественной юридической науке уголовная ответственность традиционно понимается как правовое последствие совершения преступления, заключающееся в применении к виновному государственного принуждения в форме наказания[25]. При этом господствующей является точка зрения, согласно которой, институт привлечения к уголовной ответственности отождествляется с привлечением лица в качестве обвиняемого[26]. А некоторые авторы даже полагают элементом (или «необязательным этапом») уголовной ответственности  институт подозрения[27]. Это не удивительно, поскольку аналогичная позиция закреплена в ныне действующем уголовно-процессуальном законодательстве России. Так законодатель в статьях 2, 58-1 УПК и 1070 ГК РФ, употребляя оба термина (привлечение к уголовной ответственности и осуждение), разделяет их, как бы предполагая, что сначала наступает ответственность, а затем осуждение. Более того, в статьях 299 и 300 УК РФ привлечение к уголовной ответственности напрямую связывается с подозрением и обвинением лица в совершении преступления. В аналогичном смысле употреблён термин "привлечение к уголовной ответственности" в ст. 16 Закона о статусе судей[28]. Глава двадцатая УПК среди прочих полномочий судьи до судебного разбирательства предусматривает следующие: возможность прекращения уголовного дела и необходимость вручения копии соответствующего постановления "лицу, привлекавшемуся к уголовной ответственности" (ст. 234 УПК). Кроме того, уголовное дело направляется для дополнительного расследования в случае "наличия оснований для привлечения к уголовной ответственности" (п. 4 ст.232 УПК).  А ст. 27-1 УПК говорит о возможности «привлечения к уголовной ответственности по заявлению коммерческой или иной организации». Идентичного содержания нормы содержатся в проекте УПК (статьи 6, 28, 275 и др.). Однако более справедливым представляется полагать недопустимой саму возможность привлечения к ответственности без установления факта вины. Только он может стать основанием для привлечения к уголовной ответственности. Законодатель поступил верно, закрепив в уголовном законе принцип вины (ч. 1 ст. 5 УК РФ). Момент привлечения к уголовной ответственности, таким образом, соответствует моменту вступления в законную силу решения по уголовному делу, констатирующего факт установления вины лица, привлечённого к производству, в совершении преступления. К таким решениям относятся и обвинительный приговор, и неотмененное постановление о прекращении дела, но лишь по нереабилитирующим основаниям.

Спорным является и вопрос о необходимости привлечения к уголовной ответственности в каждом случае установления обстоятельств, изобличающих лицо в совершении преступления. Это прежде всего проблема выбора между принципами неотвратимости ответственности и целесообразности.

Представляется верным разделять понятия уголовной ответственности и наказания. Ответственность, безусловно, шире по содержанию. Прекращение уголовного дела по нереабилитирующим основаниям является формой освобождения лица от наказания, но не от уголовной ответственности[29]. Это обусловлено тем, что решение о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, как, впрочем, и все решения о ходе процесса в состязательном судопроизводстве, должно быть судебным. Таким решением официально, от имени государства, объявляется и фиксируется тот факт, что обвиняемый не является невиновным (является виновным), поскольку при прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям констатируется факт совершения преступления конкретным лицом[30]. Уголовная ответственность, таким образом, понимается как юридические последствия определения судом  правовой оценки конкретного деяния как преступления, а лица, обвиняемого в его совершении, как виновного. И в этом смысле уголовное наказание, в свою очередь, есть форма уголовной ответственности. Суд, рассмотрев позиции и доводы сторон, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, принимает решение по уголовному делу, чем еще и оценивает деятельность стороны уголовного преследования с той точки зрения, было ли обоснованным это преследование. При решении вопроса об уголовной ответственности решается и вопрос о целесообразности наказания.

Первым шагом на пути ослабления розыскных начал в данной части правовой теории было именно размежевание понятий наказания и ответственности. Следствием этого и стало преобразование правила, сформулированного еще Ч. Бекариа, о ''неизбежности наказания''[31] в межотраслевой принцип неотвратимости ответственности[32], который можно понимать и как целесообразность наказания. Таким образом, начало целесообразности не является чем-то принципиально новым даже для российского построзыскного уголовного процесса. Это также значит, что целесообразность как принцип уголовного процесса не должна пониматься исключительно в рамках целесообразности уголовного преследования. Так, представляется необходимым признать целесообразность судопроизводства в качестве нового принципа уголовного процесса как более широкого по содержанию. Именно целесообразность должна заменить в системе правовых принципов принцип неотвратимости ответственности[33]. Как представляется, введение принципа целесообразности к тому же позволит решить проблему недостижимости обратной силы уголовно-процессуального закона[34].

Уголовная ответственность, как и наказание, не должно напрямую вытекать из уголовного преследования, поскольку в этом случае сторона обвинения получит власть над стороной защиты в виде возможности самой решать вопрос об ответственности в одностороннем порядке, разрешая по существу и само уголовное дело. При таком положении можно было бы говорить о смешении процессуальных функций уголовного преследования и юстиции. Взгляд на уголовную ответственность как на юридическое последствие привлечения лица в качестве обвиняемого противоречит презумпции невиновности и является отражением розыскных начал, господствовавших в советской уголовно-процессуальной доктрине[35]. Связь уголовного преследования и уголовной ответственности должна быть опосредствована институтом юстиции. Вопрос о целесообразности производства, равно как и об уголовной ответственности, должен решать суд в условиях состязательной процедуры,  принимая в расчёт мнения участников процесса. Такой порядок вполне соответствует арбитральному методу правового регулирования. Этот вопрос рассматривается и в период решения вопроса о возбуждении уголовного дела и в ходе самого производства.

Решение о необходимости уголовного преследования принимается заинтересованными в этом лицами с учетом совокупности всех обстоятельств, установленных на определенный момент. Лишь затем суд рассматривает его обоснованность и решает вопрос об открытии производства по уголовному делу. Указанные обстоятельства могут однако свидетельствовать о том, что деяние либо лицо, его совершившее, не является общественно опасным. Допустимо ли считать в таком случае целесообразным уголовное преследование? Ответ представляется очевидным. Современное общество не может себе позволить оплачивать сомнительные амбиции государства, заключающиеся в борьбе с социально не опасными явлениями, поскольку, как мы уже отмечали, это общество частных собственников и к тому же налогоплательщиков.

Приведём один лишь пример, свидетельствующий в пользу принципа целесообразности. Сотрудниками милиции были задержаны супруги Колотухина Л.М. и Ломовский П.Н. после совершения кражи 28 кг капусты с поля. В ходе следствия оба дали признательные показания. Было установлено, что они являются в течение долгого времени безработными, перебиваются случайными заработками, при этом имеют на содержании малолетних детей и престарелых родителей, испытывают крайнюю нужду. А через несколько дней после их задержания ударил мороз, выпал снег, и значительную часть урожая капусты, оставшуюся на полях, перепахали тракторами. Уголовное дело было прекращено по формальным основаниям. Следователь "вынужден был усмотреть" недоказанность их вины[36]. И в данном случае следователь действовал скорее как защитник и судья в одном лице, нежели "уголовный преследователь". Но это лишь частный случай. Автор знаком с уголовными делами по обвинению в краже 15-ти кг картофеля, 10-ти кг моркови, которые тщательно расследовались, направлялись в суд, а тот уже "штамповал" по ним обвинительные приговоры. Такие уголовные дела стали позором нашего правосудия. Нередко в кабинетах руководителей следственных подразделений и прокуроров, отчитывающих следователя за "излишний либерализм", приходится слышать фразы: "Ты что адвокат?!" и, ставшую хрестоматийной, ужасающую своей жестокостью, "Всех в суд!" Отход от подобной практики станет возможен лишь в случае признания законодателем принципа целесообразности.

Принцип целесообразности есть проявление гуманизма, он несёт в себе черты милостивого отношения. К сожалению, принцип целесообразности не нашел своего прямого отражения в проекте. Однако в нём предусматриваются некоторые дискреционные полномочия участников, а в некоторых случаях проект даже расширил сферу применения дискреционных полномочий по сравнению с действующим законодательством. Например, разработчики проекта УПК сформулировали норму, предусматривающую право прокурора отказаться от уголовного преследования и обвинения в любой стадии (ч. 3 ст. 36), а не только в ходе судебного разбирательства как это предусматривается в ст. 248 действующего УПК.

Немалую роль здесь играет и наличие практического смысла осуществления уголовного преследования. Западная культура выработала общеправовой принцип запрета бессмысленного применения нормы, который стал основой взаимоотношений личности и государства. Примечательно, что в русской дореволюционной уголовно-процессуальной науке институт целесообразности именовался началом практического удобства и увязывался с судебным усмотрением[37]. М.А. Чельцов-Бебутов заметил: «… По поводу прошлого (преступления) надо глядеть в будущее, … в принципе социальной целесообразности – всё основание карательных мер. В материальном праве идея индивидуализации отражается институтом условного осуждения, досрочного освобождения…; в сфере уголовно-процессуальной расшатывается принцип легальности обвинения… Целесообразность становится на место справедливости»[38]. Справедливость, понимаемая прежде всего как соответствие жесткому требованию закона, уступает место справедливости индивидуальной[39], то есть целесообразности, или общественной целесообразности. Так, согласно А.В. Смирнову, публичный орган в силу принципа целесообразности не обязан возбуждать преследование правонарушителя, если считает, что это противоречит общественным интересам, благодаря чему проявляется публичная природа этого принципа[40]. Как представляется, суд присяжных также является воплощением индивидуальной справедливости. И.Л. Петрухин, оценивая данную форму судопроизводства, отметил следующее: "Присяжные несут в суд народную мудрость, жизненный опыт, чувство права и справедливости… Присяжные не руководствуются стандартами…"[41]. Таким образом, целесообразность в уголовном судопроизводстве не исчерпывается целесообразностью уголовного преследования, а должна пониматься шире. Целесообразность – это ещё и процессуальная экономия, гуманность, справедливость. П. 5.1 Токийских правил ООН прямо указывает на необходимость расширения действия принципа целесообразности при осуществлении производства по уголовным делам[42].

 Анкетированием практических работников установлено, что необходимость усвоения системой судопроизводства начал целесообразности поддерживается подавляющим большинством. К примеру, эту идею одобрили более 87 % опрошенных судей, 92 % адвокатов, 74 % работников прокуратуры и 88 % следователей, что свидетельствует о широком понимании респондентами огромного значения данного вопроса и, практически, единодушном отношении к нему.

Введение в уголовный процесс принципа целесообразности своей основой имеет диспозитивные начала состязательного судопроизводства. Это усматривалось ещё советской юридической наукой, принципиально отрицавшей целесообразность и даже противопоставлявшей её законности. В этом плане справедливо утверждение А.А. Мишина, которое, будучи очищеным от идеологического налёта, содержит в себе следующее: теория дискреционной власти в судебном праве основана на концепции целесообразности[43]. Потерпевший, являясь полноправным участником уголовного преследования, вправе самостоятельно решить этот вопрос по определенному кругу дел (дела частного обвинения) по своему усмотрению. Вряд ли будет справедливым поставить здесь государство в неравное с ним положение. Предвидя вполне обоснованные опасения, предположу, что правоохранительные органы не станут злоупотреблять этим правом. У них есть для этого серьезные основания, заключающиеся в системе оценки их работы, где главным показателем является количество уголовных дел, направленных в суд[44]. Обязать сторону уголовного преследования осуществлять само преследование, не взирая на целесообразность, означает заставить ее заниматься поиском  только обвинительных доказательств, игнорируя оправдательные. Требовать достоверного установления фактической стороны дела в таких условиях от стороны уголовного преследования бессмысленно.