§ 2. Предварительное следствие в России в эпоху судебной реформы

Основные недостатки отечественного постсоветского предварительного следствия и их причины были изучены и сформулированы ещё в конце 80-х - начале 90-х годов минувшего столетия[41]. Уже тогда необходимость реформы была очевидна, как и необходимость расширения на предварительном следствии состязательных начал. О необходимости организации состязательной системы судопроизводства в данной стадии говорилось в Концепции судебной реформы в Российской Федерации[42].  Однако уровень научной разработанности проблемы состязательности в российской уголовно-процессуальной науке не соответствовал потребностям реформы. К тому же оставался нерешённым вопрос сочетаемости начал состязательности и публичности. Тем не менее дискуссии по этому вопросу не прекращались. К настоящему моменту указанные вопросы в целом подробно исследованы и изложены в качестве концептуальных положений С.Д. Шестаковой, К.Б. Калиновским и А.В. Смирновым[43]. Проблема соотношения публичных и состязательных начал приобрела достаточно определённый и стройный вид. Представляется возможным принять указанные положения за основу при исследовании возможности реализации состязательных начал на предварительном следствии. "Розыскные начала на предварительном следствии, как последний остаток старого, средневекового инквизиционного процесса, должны уступить место началу состязательному"[44].

Вместе с тем в литературе далеко не всегда разделяется позиция о необходимости реализации состязательности на предварительном следствии. Так, в частности, В. Божьев выступает категорически против этого. Обосновывается эта позиция следующим образом: в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ идёт речь не обо всём судопроизводстве, а лишь о судебном разбирательстве. Это, по мнению данного автора, обусловлено тем, что глава седьмая Конституции России в целом посвящена  судебной власти, а "потому о состязательности на досудебных этапах в ней нет и не могло быть речи", речь в этой главе идёт не только об уголовном судопроизводстве[45]. Отчасти мы готовы согласиться с данной позицией. Действительно в частях 1, 2 и 4 указанной статьи речь идет исключительно о судебном разбирательстве. В то же время в седьмой главе речь идёт и об уголовном судопроизводстве в том числе, а то, что части 1, 2 и 4 статьи 123 посвящены судебному разбирательству не исключает возможности распространения части 3 этой статьи на всё уголовное судопроизводство, не исключая и досудебных стадий. И, наконец, если состязательность невозможна без судебного участия, значит для реализации состязательности на предварительном следствии необходимо усиление роли суда на данной стадии.

А.В. Ленский также заявил о том, что состязательности нет места в досудебном производстве. При этом состязательность понимается как расширение прав защитника до уровня параллельного расследования, то есть предоставление защите полномочий по производству допросов, обысков и других следственных действий. В обоснование своей позиции А.В. Ленский приводит нижеследующие аргументы. Во-первых, введение состязательного порядка в досудебном производстве приведёт к усилению неравенства граждан перед законом на данном этапе судопроизводства. Во-вторых, в проигрышном положении окажутся органы уголовного преследования в силу их низкой профессиональной подготовленности. В-третьих, состязательность станет основой для произвола со стороны адвокатов[46]. Однако мы не согласимся с этим суждением, поскольку понимаем состязательность не как параллельное следствие (судопроизводство), а как спор сторон, поставленных в равные условия, протекающий под контролем независимого суда.

По поводу места и формы предварительного следствия в уголовно-процессуальной науке вообще никогда не было единства мнений. Так, обсуждение периодически велось в русле вопросов о месте следственного аппарата в системе правоприменительных органов[47], о введении института следственных судей[48] и даже о существовании самого предварительного следствия[49]. И.Л. Петрухин предложил вариант организации расследования преступлений, включающий в себя ужесточение судебного контроля и слияние следственной и оперативно-розыскной видов деятельности[50]. В.М. Савицкий, отстаивая безусловное расширение влияния демократических идеалов на уголовное судопроизводство, в целом поддержал традиционный взгляд на пострение предварительного следствия[51]. Прозвучали даже предложения использовать в качестве ориентира реформы модель построения предварительного следствия по УПК РСФСР 1922 года[52]. А Е. Мизулиной выдвинут тезис о том, что наиболее удачным законодательным вариантом взаимодействия следствия и прокуратуры является Устав уголовного судопроизводства Российской Империи 1864 года[53], при том, что данным автором отстаивается взгляд на предпочтительное направление развития судопроизводства в русле, близком к англосаксонской доктрине[54]. Подобная точка зрения нашла своё отражение и в проекте УПК, разработанном Государственным правовым управлением при Президенте РФ[55]. В этой связи хотелось бы предостеречь от заимствования готовых моделей, даже если они оправдали себя в иных исторических и национальных условиях. Вряд ли они будут также эффективны в условиях современной России. Примером подобного, не продуманного до конца введения принципиально новых для судопроизводства конкретной страны институтов может служить неудача реформы уголовного процесса Италии 1989 года[56].

В данный момент осуществляется работа над проектом УПК России. Следует признать, что на данном этапе проект ещё весьма далёк от идеалов публичной состязательности[57]. А в некоторых случаях формы правового регулирования, предложенные в нём, представляют собой сугубо розыскной порядок. Например, следователь, являющийся органом судопроизводства в досудебном процессе, обязывается осуществлять функцию уголовного преследования (статьи 26, 37 проекта). Так смешиваются две процессуальные функции (уголовного преследования и судопроизводственная (юстиционная)).

Определение принципиальной позиции по поводу основных направлений реформы судопроизводства должно производиться исходя из конкретных условий и потребностей общества. А вопрос о реформе предварительного следствия, в свою очередь, не может рассматриваться в отрыве от целей преобразований всего уголовного судопроизводства России. Это значит, что содержанием реформы предварительного следствия должна стать реализация начал публично-состязательного процесса. При этом за основу представляется необходимым принять идею разделения основных процессуальных функций как системообразующий принцип состязательной модели. Рассмотрению принципиальной возможности реализации данного принципа на предварительном следствии будет подчинена последующая часть настоящего диссертационного исследования.

Проведённое нами социологическое исследование показало, что необходимость реализации состязательности в целом поддерживается опрошенными практическими работниками суда, адвокатуры и следователей МВД, но явно не устраивает работников прокуратуры. Недооценка значения состязательности для реформы уголовного процесса узкой группой практических работников связана, как представляется, с нижеследующим. Интервьюированием установлено, что среди опрошенных, не вошедших в число сторонников состязательности, она понимается как нечто негативное, привнесённое из-за рубежа, "нам абсолютно чуждое". Очевидно, что здесь преобладает боязнь существенного усложнения их работы и, вообще, изменения сложившейся и давно знакомой им системы судопроизводства. А вот по поводу необходимости разделения основных процессуальных функций на предварительном следствии картина уже иная. Однозначно поддержали эту идею около 71 % судей, 82 % адвокатов, 73 % следователей МВД и 34 % работников прокуратуры. Бросается в глаза существенная разница в результатах ответов на вопросы, по существу совпадающие. Второй вопрос лишь поставлен конкретнее, ибо разделение основных процессуальных функций – это и есть суть состязательности, а реформа предварительного следствия – одно из направлений реформы всего уголовного судопроизводства. Главная причина этого коренится в отсутствии чётких представлений у большинства опрошенных о содержании самого термина "состязательность". Вместе с тем подавляющему большинству опрошенных ясна необходимость размежевания основных процессуальных функций на предварительном следствии. Следователи МВД идею размежевания функций поддержали в целом даже более активно, чем судьи, поскольку на их плечи, как ни на чьи другие ложатся трудности предварительного следствия, а сама эта идея представляется им  чрезвычайно актуальной. Работники прокуратуры всё же остаются наиболее последовательными сторонниками розыскного процесса, а адвокаты - наиболее последовательные сторонники состязательных начал.

Общеизвестно, что смешение функций уголовного преследования и юстиции в руках органов уголовного преследования себя не оправдало ни с точки зрения повышения эффективности борьбы с преступностью, ни с точки зрения защиты прав и интересов участников процесса. Так, обстоятельства, смягчающие или исключающие вину, иногда не только игнорируются органами расследования, но и утаиваются. Имеют место факты фальсификации доказательств. При подобном положении дел нет смысла удивляться случаям применения незаконных методов в ходе расследования уголовных дел, в том числе для получения признаний вины и ложных изобличений. В ходе конкретного следственного действия, имеющего, кстати, своей целью получение доказательств, лицо, производящее расследование, в состоянии руководить им по собственному усмотрению без учета интересов других участников процесса. Это, безусловно, влияет на конечный результат, содержание и качество протокола следственного действия, который  в последствии имеет силу средства доказывания.

Ярким примером того, к чему могут привести описанные издержки построзыскного процесса, является знаменитое, так называемое, "Витебское дело". Там в течение 14 лет за преступления, совершённые одним лицом, было привлечено к производству и осуждено по 11 уголовным делам 14 невиновных лиц, а один из них даже приговорён к смертной казни. При чём все до единого под воздействием незаконных методов, применявшихся к ним в ходе предварительного следствия, признали себя виновными в совершении инкриминируемых им преступлений[58].

Узковедомственные сиюминутные интересы зачастую преобладают в деятельности органов расследования (дознания и предварительного следствия). Факты вопиющих нарушений прав граждан в ходе досудебного производства по уголовным делам зачастую связаны именно с вмешательством руководителей органов уголовного преследования в ход судопроизводства. Имеют место случаи прямого противозаконного вмешательства представителей административной власти (руководителей следственных подразделений и органов дознания) в вопросы содержания под стражей лиц, привлечённых к производству. С одним из таких случаев автору пришлось столкнуться на практике:

В ходе производства предварительного следствия следователь пришёл к выводу о нецелесообразности дальнейшего содержания под стражей обвиняемых. И в последний день срока их содержания под стражей обвиняемых он вынес постановление об изменении меры пресечения содержание под стражей на подписку о невыезде и объявил это постановление обвиняемым, этапированным к тому моменту в ИВС из СИЗО. Начальник следственного отделения не согласился с данным решением. Он, пользуясь полномочиями заместителя начальника ОВД, в письменной форме дал указание начальнику ИВС содержать обвиняемых под стражей ещё одни сутки. Это указание было исполнено вопреки закону и постановлению следователя[59].

На следователей в ходе предварительного следствия зачастую осуществляется мощное давление со стороны прокуроров и руководителей подразделений. Рычагов для подобного давления достаточно: процессуальные, административные и материальные меры воздействия. Возможностей для адекватной защиты от такого вмешательства в ход расследования явно не достаточно. "В этих условиях, - по замечанию А. Ларина, - следователи становятся покорными писарями, оформителями результатов ОРД, а не властными самостоятельными и ответственными деятелями уголовной юстиции"[60]. Следователь, орган юстиции на предварительном следствии, находясь в прямой ведомственной и процессуальной подчинённости от органов уголовного преследования в лице прокурора и начальника следственного подразделения, вынужден в своей деятельности отдавать предпочтение обвинительной функции. Вот лишь один из примеров необдуманного вмешательства административной власти в предварительное следствие:

По подозрению в совершении преступления был заключён под стражу гр-н Ищериков В.С. Однако проведёнными следственными действиями достаточных доказательств вины получено не было. Начальник следственного отделения, убедившись в неуверенности следователя в виновности подозреваемого Ищерикова. и нежелании привлекать его в качестве обвиняемого, дал письменное указание об этом. После того как было предъявлено обвинение, уголовное дело было немедленно передано другому следователю. Однако, в результате дальнейшего расследования тот также пришёл к выводу о полной невиновности обвиняемого Ищерикова, и уголовное преследование его было прекращено за недоказанностью вины. Но платой за этот административный произвол стал факт содержания невиновного лица под стражей в ходе следствия в течение 20 суток[61].

Низкий уровень теоретической разработанности данной проблемы нашёл своё отражение в ситуации, сложившейся вокруг терминов "процессуальная самостоятельность" и "независимость" следователя. Встречаются различные точки зрения: в разных работах употребляется то один термин, то другой, часто эти термины понимаются как синонимы, либо термины употребляются как взаимоисключающие понятия[62]. По нашему мнению, рассуждать о полной процессуальной независимости следователя нецелесообразно. Положение следователя в системе правоприменительных органов и  судопроизводстве России демонстрирует, что он является чиновником органов уголовного преследования, на которого полностью распространяется система иерархической подчинённости. Кроме того, следователь в процессуальном порядке подлежит надзору прокурора и контролю со стороны начальника следственного отдела, являющегося его административным руководителем. Это значит, что реальной процессуальной независимости следователя в российском уголовном судопроизводстве нет, речь может идти лишь об ограниченной процессуальной самостоятельности. "Провозглашённая законом процессуальная самостоятельность следователя является декларацией, лишённой реальных гарантий"[63].

Сложившееся положение представляется особенно опасно в контексте расширения коррупционных проявлений и деятельности организованных преступных групп, что косвенно выражается в низких показателях работы органов следствия именно на данном направлении. Официозная аналитика, не решаясь называть вещи своими именами, указывает в ряду причин сложившегося положения "недостаточную профессиональную подготовку следователей, нерешительность, неумение отстаивать свою юридическую позицию в правоохранительных органах"[64].

Актуальна также проблема взаимодействия органов следствия и дознания. Характерно, что именно низкий уровень их взаимодействия официально провозглашается в качестве основной причины "неудовлетворительной работы по раскрытию преступлений"[65]. Широкое обсуждение в отечественной уголовно-процессуальной науке проблемы взаимодействия было вызвано именно её глубиной и значимостью[66]. Но следует иметь в виду, что речь идёт о взаимодействии направлений деятельности кардинально различных по своей природе и назначению (с точки зрения основных процессуальных функций). Очевидно, поэтому данная проблема до конца не была решена[67]. Взаимодействие, по существу, означает дальнейшее смешение функций уголовного преследования и юстиции. Её решение, по нашему глубокому убеждению, возможно лишь в условиях жёсткого розыскного судопроизводства, где действительно могут быть стёрты грани между дознанием как деятельностью административных органов и деятельностью следственной (судопроизводственной, юстиционной). В условиях же смешанного процесса данная проблема решена быть не может, поскольку она присуща ему органически. А вот в состязательном процессе проблема взаимодействия не может даже возникнуть, так как взаимодействие органов уголовного преследования (дознания, прокуратуры) и судопроизводства (предварительного следствия)  противоречит системообразующему принципу этой модели. Вместе с тем не может не вызывать опасений ситуация, при которой дознание как особая форма производства по уголовному делу имеет тенденцию к разрастанию[68].

Случаи необоснованных отказов в приёме заявлений граждан о преступлениях, а также в возбуждении уголовного дела, равно как и необоснованно возбужденных дел, давно потеряли характер исключений. ''Палочная система'' (погоня за раскрываемостью) создает благоприятную среду для подобных злоупотреблений. Доступ к уголовному суду для граждан опосредован государственными органами уголовного преследования. Указанное положение дел не только не дает возможности для производства всестороннего и полного исследования обстоятельств дела, ущемляет охраняемые законом права, но и серьёзно подрывает доверие к органам уголовного преследования, правосудию и государственной власти в целом. Таким образом, ссылки на небывалый рост преступности, объем работы, увеличившийся в связи с этим, и плохое материальное обеспечение как на исключительные причины низкого качества расследования уголовных дел и неэффективности деятельности государственных органов в борьбе с преступностью представляются несостоятельными. Хотя, справедливости ради, следует отметить, что и они имеют немаловажное значение.

Процесс же включения судебной власти в защиту прав и законных интересов участников процесса на стадии предварительного следствия, интенсивно развивающийся в последние годы преимущественно благодаря деятельности Конституционного Суда РФ, тем не менее, всё же остаётся явно недостаточным[69]. В литературе признаётся некоторая общность начал следственной и судебной деятельности[70]. Очевидно, что эта общность состоит именно в наличии у следователя некоторых юстиционных полномочий, судебных по своей природе. В.С. Шадрин по этому поводу отметил, что деятельность следователя может рассматриваться как делегированная судом функция разрешения дела в пределах её исследовательской части[71]. Кстати, полномочиями юстиционного характера в досудебном производстве России наделены и прокурор, и органы дознания, что мы относим к издержкам построзыскного процесса, в котором органы уголовного преследования обладают правом осуществления функции юстиции.

Следует, однако, отметить, что мы не ставим перед собой цели огульно клеймить отечественную форму досудебного производства по уголовным делам как сугубо репрессивную и "антигуманную". "Смешанный следственный порядок необходимо отличать от инквизиционного, имея в виду наличие в нём некоторых состязательных элементов"[72]. Так или иначе, но в нашем предварительном следствиии всё же имеются уже сейчас эти "состязательные элементы". Лицу, привлечённому к производству, обеспечивается в значительной мере право на защиту. В Конституции РФ закреплено действие презумпции невиновности. Уже в досудебном производстве производится ознакомление обвиняемого со всеми материалами уголовного дела, хотя и по окончании предварительного расследования. Следователю формально гарантируется определённая процессуальная самостоятельность, он официально признаётся чиновником юстиции (классный чин, специальное звание офицера юстиции). Следственные подразделения в системе силовых ведомств имеют положение несколько обособленное, хотя и чисто номинально. И нельзя забыть о развивающемся институте судебного контроля.

Как уже отмечалось, отнесение права осуществления функции юстиции к исключительной компетенции суда представляется на данный момент главной мерой на пути оптимизации уголовного судопроизводства. Следователь, организационно состоящий в органах уголовного преследования (прокуратуре, МВД, ФСБ, налоговой полиции), оказывается не в состоянии объективно и беспристрастно осуществлять возложенную на него судебную функцию (функцию юстиции). Более того, законом на него возложена обязанность осуществления уголовного преследования (поиск обвинительных доказательств, задержание, предъявление обвинения, избрание меры пресечения, составление обвинительного заключения). Обе эти процессуальные функции, будучи совмещены в деятельности одного лица, вступают в противоречие друг с другом, следствием чего является объективная невозможность полноценной реализации ни одной из них.

"... Главнейший недостаток нашего предварительного следствия, - по мнению И.Я. Фойницкого, - его медленность, а важнейшей причиной медленности представляется у нас чрезмерное обременение следователей"[73]. Очевидно, что с тех пор эта проблема не была разрешена. Напротив, процесс законодательного регулирования уголовно-процессуальных правоотношений обернулся ещё большим смешением функций и связанной с этим ещё большей заформализованностью, что отмечается современными исследователями этого вопроса. И.Л. Петрухин называет работу следователя рутинной и сводит это по существу к отсутствию начал целесообразности в деятельности следователей[74]. Смешение функций приобрело характер явного обвинительного крена в предварительном производстве по уголовным делам. Данное положение представлялось, по видимому, опасным для целей правосудия даже советскому законодателю. Рутинный формализм был призван хоть как-то противостоять этому. Так, получили развитие институт понятых, обязательный письменный порядок производства предварительной проверки и т.п. Институт понятых, к примеру, призван в своём роде оградить юстиционное начало от влияния начала розыскного в лице субъекта, производящего следственное действие. Однако в состязательном процессе в этом нет необходимости, поскольку суд является единственным органом юстиции. На него не могут возлагаться обязанности по осуществлению уголовного преследования.

В науке уголовного процесса для обоснования такого смешения основных процессуальных функций был выдвинут тезис о том, что следователь осуществляет самостоятельную процессуальную функцию расследования[75]. Под функцией расследования, как правило, понимается осуществление следователем деятельности обвинительного и судопроизводственного характера, то есть уголовного преследования и юстиции. Однако смешение функций в состязательном процессе недопустимо. Очевидно, именно осознание двусмысленности выделения функции расследования в системе уголовно-процессуальных функций подтолкнуло авторов одного из учебников к следующему высказыванию: "Наряду с классической триадой функций: уголовное преследование - защита - разрешение уголовного дела, в российском уголовном процессе, возможно, существует также четвёртая уголовно-процессуальная функция: расследование уголовного дела до появления подозрения или обвинения" (курсив наш. - А.М.)[76]. Указанное положение выражается и в том, что функция уголовного преследования также не имеет у нас чёткой законодательной регламентации[77], что, по нашему мнению, обусловлено именно неразграничением её с функцией юстиции. При этом зарубежный опыт демонстрирует насущную необходимость такого разделения как основу уголовно-процессуальной деятельности в демократическом государстве[78]. Между тем в отечественной литературе неоднократно подчёркивалась острая необходимость не только их разделения, но даже лишения следователей обвинительных полномочий[79].

Ранее мы сделали вывод о том, что предварительное следствие в условиях состязательного процесса должно иметь исключительно судебную природу. На IX Международном съезде криминалистов, прошедшем в Санкт-Петербурге в начале прошлого века, отмечалось, что вопрос о реформе предварительного следствия не процессуальный, а скорее судоустройственный[80]. Следует признать, что судоустройственный аспект, безусловно, немаловажен, но он не исчерпывает всего содержания проблемы и не в состоянии подсказать правильный выбор. Ниже мы рассмотрим перспективы реформы предварительного следствия в России с точки зрения избранного нами типологического критерия (принципа разделения основных уголовно-процессуальных функций).