§ 5. Возбуждение уголовного дела в состязательном уголовном судопроизводстве

Существующий ныне порядок принятия решений о ходе процесса (движении уголовного дела) на предварительном следствии не отвечает требованиям состязательности. Это обусловлено главным образом тем, что органы уголовного преследования принимают решения этого типа в одностороннем порядке. К числу решений о движении дела на предварительном следствии  относятся следующие процессуальные решения: решения о возбуждении уголовного дела, о продлении сроков производства, о приостановлении, возобновлении и окончании предварительного следствия. При этом окончание предварительного следствия возможно в двух вариантах: прекращение уголовного дела и направление производства в следующую стадию (стадию предания суду).

Для принятия следственным судьёй решений о движении уголовного дела необходимо, прежде всего, волеизъявление субъекта уголовного преследования (органа дознания, прокурора, потерпевшего, общественного обвинителя), поскольку именно уголовный иск является основным источником движения уголовного дела в состязательном судопроизводстве. Ходатайство указанного содержания на имя следственного судьи будет иметь значение повода для назначения судебного заседания. При этом следственный судья обязан будет поставить в известность о предстоящем заседании максимально широкий круг лиц, заинтересованных в исходе разрешения данного вопроса. Это необходимо для того, чтобы те могли своевременно выразить свою точку зрения, повлиять на процесс принятия решения и реализовать тем самым свой процессуальный интерес. При этом сам следственный судья будет заинтересован в том, чтобы эти лица приняли участие в обсуждении, поскольку таким способом заранее снимается в значительной мере потенциальная необходимость и возможность обжалования этими лицами принятого решения.

Возбуждение уголовного дела является первым процессуальным действием, дающим начало производству по уголовному делу (движению уголовного процесса). Это значит, что решение о возбуждении уголовного дела является первым решением о движении дела.

В настоящее время порядок возбуждения уголовного дела и соответственно открытия предварительного производства по уголовному делу также состязательным не является. В российской процессуальной доктрине возбуждение дела традиционно увязывается с усмотрением компетентным государственным органом признаков преступления, что неравнозначно принятому в западной правовой традиции возбуждению уголовного преследования (в смысле предъявления первоначального обвинения или официального заявления о подозрении). Возбуждение уголовного дела имеет значение акта начала (или открытия) производства по уголовному делу, но элементом уголовного преследования по своей природе не является. Другими словами возбуждение уголовного дела и возбуждение уголовного преследования понятия не тождественные. Уместным в данном случае аналогом видится порядок, применяемый в гражданском судопроизводстве, где решение о начале процесса принимается судьей по ходатайству (заявлению) истца, что означает лишь наличие достаточных юридических оснований для этого, а вовсе не предрешает вопроса о правомерности иска. Подобный подход применён и в порядке производства по делам частного обвинения, где суд, принимая жалобу частного лица, открывает процесс, не предрешая исхода дела.  Возбужденным уголовное дело может считаться лишь с момента принятия решения о начале производства. И именно с этого момента непроцессуальная деятельность государственных органов, должностных и частных лиц приобретает вид уголовного преследования, а эти органы и лица - процессуальное положение стороны уголовно-процессуального спора (стороны уголовного преследования). Однако если на момент начала производства по уголовному делу известно лицо, предположительно совершившее  преступление, то фактически производство осуществляется в отношении конкретного лица. При этом акт возбуждения уголовного дела является и актом, санкционирующим вступление в силу заявления о подозрении, то есть это лицо является привлеченным к производству и подвергается уголовному преследованию. Таким образом, осуществление уголовного преследования в отношении какого-либо лица автоматически наделяет его статусом лица, привлеченного к производству (подозреваемого), о чём оно должно быть незамедлительно уведомлено с разъяснением ему содержания выдвинутых против него подозрений, его прав. Это необходимо, чтобы конкретное лицо смогло воспользоваться своим правом на защиту, приобретая статус стороны в уголовно-правовом споре. Практически аналогичного взгляда придерживается и законодатель, о чём свидетельствует введение нормы, признающей подозреваемым лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (п. 1 ч. 1 ст. 52 УПК)[39]. Необходимо также отметить, что уголовное преследование, как и само производство по уголовному делу, может осуществляться не только в отношении конкретного лица, но и по факту установления признаков преступления. Имеется в виду уголовное преследование на этапе общего расследования.

Данная позиция не подтверждает опасений ряда авторов о том, что институт возбуждения уголовного дела может быть упразднён[40]. Значение акта возбуждения уголовного дела бесспорно. Наш подход лишь отказывает этому институту в праве считаться институтом уголовного преследования и стадией уголовного судопроизводства. "Возбуждение уголовного процесса сопряжено со многими тяжкими для интересов частных лиц последствиями, а потому оказывается необходимым не возбуждать судебного производства, пока не будут обнаружены признаки преступности"[41]. Действительно, возбуждение уголовного дела является отправным моментом возникновения потенциальной возможности легитимного процессуального вмешательства государства в сферу личных прав и законных интересов граждан[42]. Однако сам по себе этот уголовно-процессуальный институт не угрожает ни правам личности, ни целям правосудия. Судебный порядок открытия производства по уголовному делу сам по себе является их гарантией.

В условиях судебного заседания, посвящённого рассмотрению ходатайства о возбуждении производства по уголовному делу, возможно, решить этот вопрос, усмотрев наличие необходимой для этого юридической формы и достаточности оснований для начала процесса (признаков преступления), не предвзято, то есть, не предрешая вопроса о правомерности уголовно-правовых притязаний. Правом заявления суду таких ходатайств, как представляется, должны обладать лицо, непосредственно пострадавшее от преступления, государственные органы уголовного преследования, либо иные лица, полагающие необходимым защитить публичный интерес. В случае удовлетворения следственным судьёй такого ходатайства и возбуждением уголовного дела перечисленные органы и лица приобретают статус стороны уголовно-правового спора, а их деятельность - характер уголовного преследования. Следовательно, эта сторона становится стороной уголовного преследования. Возбуждение уголовного дела судьёй, таким образом, должно стать актом судебного санкционирования начала уголовного преследования, что не тождественно непосредственному началу уголовного преследования или руководству над ним. Оно станет действенной превентивной мерой против незаконного уголовного преследования.

Примечательно, что аналогичным образом данная проблема традиционно решалась и в уголовном судопроизводстве США. "Предполагается, что представитель судебной власти оценивает обоснованность возбуждения уголовного преследования объективно, нейтрально и непредвзято, что не может быть сделано полицией или атторнейской службой в силу обвинительной природы их функций". Само по себе заявление органа расследования о выдаче ордера на арест или обыск, "хотя и является официальным документом, не считается формальным актом возбуждения уголовного дела; под присягой оно представляется судье-магистрату, который должен проверить "достаточность оснований" и после этого выдать ордер или отказать в выдаче". Уголовное дело считается возбуждённым лишь с момента издания судом такого ордера, что имеет значение акта начала официального производства по делу. Только с этого момента уголовное преследование считается законным. При этом заслуживающей критики является тенденция, обнаружившаяся в системе уголовной юстиции США в последние годы. Положение атторнейской службы[43] изменилось в сторону большей независимости от судебного контроля, а возбуждение уголовного преследования на практике становится монопольным правом атторнея. Обвинитель стал самостоятельно выдавать ордера на арест или обыск, тем самым, возбуждая уголовное дело. Это закономерно привело к тому, что при решении вопроса о возбуждении дела главным критерием стала перспективность дальнейшего его выигрыша в суде.   Указанная тенденция понимается как переход от процессуально ориентированной модели уголовного процесса к модели, ориентирующейся на практическую борьбу с преступностью[44]. Представляется, что интересы борьбы с преступностью не должны противопоставляться базовому публичному интересу защиты прав и свобод человека. Правоприменительная практика должна ориентироваться в первую очередь на истинные социальные ценности. Фактически в этой своей части уголовная юстиция США сделала шаг в сторону розыскного процесса.

В этом контексте представляется необходимым подвергнуть критике позицию Конституционного Суда РФ по этому вопросу. Его постановлением от 14.01.2000 года, рассматривающим "возбуждение уголовного дела как проявление функции уголовного преследования" (п. 6 мотивировочной части), признаны не соответствующими Конституции РФ полномочия суда по возбуждению уголовного дела[45]. Такой подход, по нашему мнению, не соответствует духу состязательного процесса. Действующий порядок, по которому возбуждение уголовного дела отнесено к исключительной компетенции органов уголовного преследования, привёл к тому, что единственная возможность для частных лиц обратиться к системе уголовной юстиции за защитой нарушенных прав в подавляющем большинстве случаев опосредована государственными органами уголовного преследования. Для этих органов одним из критериев для них при решении этого вопроса традиционно является перспективность раскрытия преступления и доведение дела до суда. Это обуславливается ведомственными интересами, заинтересованностью в улучшении показателей работы этих органов. Такой порядок подпитывает практику укрывательства преступлений. Известно, что решение о  признании не соответствующими Конституции РФ полномочий суда по возбуждению уголовного дела основывалось на позиции, не допускающей участия суда в уголовном преследовании[46]. Однако в этом случае, как представляется, допущен явный перегиб, в связи с тем, что суд был лишён права возбуждать уголовное дело даже по инициативе заинтересованных лиц. Это стало возможно в силу того, что Конституционный Суд при выработке постановления от 14.01.2000 года смешал понятия судебной инициативы и судопроизводственных полномочий суда. Таким образом, был закреплён порядок, существенно ущемляющий возможность обращения за судебной защитой, что равносильно отказу в правосудии. Следовательно, данное решение стало  значительным шагом назад по пути реализации состязательности. Проект УПК также оставил возбуждение уголовного дела в руках органов уголовного преследования. В целом этот институт не претерпел существенных изменений. В нём лишь ограничен срок рассмотрения заявления и сообщения о преступлении двадцатью четырьмя часами со дня его поступления, а продление этого срока до десяти суток отнесено к компетенции прокурора (ст. 156). Конечно, с одной стороны, усиление прокурорского надзора способствует повышению эффективности деятельности органов уголовного преследования на данном направлении. Однако с точки зрения структурного принципа (разделения функций) этот надзор представляет собой надзор органов уголовного преследования за собственной деятельностью. Реальной гарантией прав лиц, пострадавших от преступления, и защиты ущемлённого интереса прокурорский надзор не станет, как не является им и сейчас.

Вместе с тем заслуживающим одобрения, с нашей точки зрения, представляется порядок, закреплённый в отношении возбуждения уголовных дел частного обвинения (статьи 468-470 и 109 ч. 5 УПК). Производство по уголовным делам указанной категории начинается по решению суда, рассмотревшего жалобу лица непосредственно пострадавшего от преступления (либо его законных представителей, близких родственников). «С момента принятия мировым судьёй жалобы к своему производству лицо, её подавшее, становится частным обвинителем, а лицо, в отношении которого подана жалоба – обвиняемым» (ч. 4 ст. 469 УПК)[47]. «… Судья выносит постановление о возбуждении уголовного дела…» (ч. 5 ст. 109 УПК). В этой связи положение ст. 468 УПК о том, что дела частного обвинения «возбуждаются путём подачи в суд жалобы потерпевшим либо его законным представителем» можно охарактеризовать как неудачную формулировку[48].

Необходимость наделения суда полномочиями по возбуждению уголовного дела по ходатайствам заинтересованных лиц, участников уголовно-процессуальных правоотношений, была поддержана большинством опрошенных практических работников. Утвердительно ответили около 54 % судей, 75 % следователей МВД, 52 % работников прокуратуры, 57 % адвокатов. Вместе с тем поддержка оказалась недостаточно весомой, как ожидал автор настоящего исследования. При интервьюировании около 35 % судей, 40 % работников прокуратуры и 32 % адвокатов, ответивших на данный вопрос отрицательно, обосновывали свою позицию, как правило, тем, что отождествляют понятия возбуждение уголовного дела и начало уголовного преследования, а эти действия не свойственны природе судебной деятельности. К тому же работники прокуратуры из этого же числа указали также на то, что, во-первых, суды, в силу своей некоторой отстранённости от общего процесса борьбы с преступностью, станут возбуждать уголовные дела, не вдаваясь глубоко в вопросы обоснованности притязаний заявителей, чем могут существенно перегрузить излишней работой органы уголовного преследования; во-вторых, таким реформированием будет несколько ослаблена роль прокуратуры. Судьи, отрицательно ответившие на этот вопрос, как представляется, не желают увеличения своей нагрузки и интенсификации работы. Адвокаты, по всей вероятности, опасаются увеличения количества уголовных дел, по которым придётся участвовать по назначению. Следователи в своём большинстве посчитали, что суд может не менее компетентно, чем они сами, решать эти вопросы без ущерба правосудию. Их позиция нам представляется наиболее верной.

В теории уголовного судопроизводства критерием при решении вопроса о возбуждении уголовного дела является констатация наличия признаков преступления. При построении процесса на публично-состязательных началах этот критерий сохранит своё значение, но факт начала производства по уголовному делу будет иметь значение своего рода сигнала обществу о нарушении публичного (гражданственного) интереса (как по делам публичного, так и частного обвинения).

В период, предшествующий возбуждению уголовного дела, государственные органы, как правило, производят предварительную проверку в порядке ч. 2 ст. 109 УПК. Данный вид деятельности ни в коем случае не следует отождествлять с дознанием, поскольку последнее является формой уголовного преследования, а значит, возможно, лишь в период производства по уголовному делу. Дознание непосредственно продолжает проверку, но лишь после возбуждения уголовного дела. Предварительная проверка несёт в себе черты административности не только по субъекту и методу правового регулирования, но и способам. К таким выводам подталкивает нас изучение практики. Нередко в ходе производства предварительной проверки используются институты административного производства. Приведём пример:

Сотрудники РУОП[49] при реализации оперативной информации о наличии у Морозова А.Ю. наркотических средств задержали его и в присутствии понятых изъяли у него из кармана героин, что и было зафиксировано в протоколе административного задержания. По результатам предварительной проверки было возбуждено уголовное дело, по ходу которого были даны показания как сотрудниками РУОП, осуществлявшими задержание, так и понятыми[50]. Данный пример не только оправдывает применение административных институтов в допроцессуальный период, но и свидетельствует об общности природы предварительной проверки и административного производства.

По форме административная предварительная проверка всё же идентична дознанию даже в состязательном уголовном процессе. Такая деятельность органов дознания (имеется в виду и дознание, и предварительная проверка) по сложившейся у нас традиции тщательно документируется. По результатам опросов граждан составляются письменные «объяснения», по интересующим вопросам от организаций истребуются официальные «справки» и т.п. Нет необходимости разъяснять, что подобный порядок отнимает массу времени, сил, материальных затрат. В то же время для дальнейшего производства по уголовному делу эти документы не имеют решающего значения. Доказательственное значение таких материалов довольно низкое, поскольку судебными доказательствами содержащиеся в них сведения не являются[51]. Как представляется, они носят в основном информативный характер для органов предварительного следствия. Эти данные в обязательном порядке перепроверяются в ходе следствия. Случается, что граждане отказываются от данных ими ранее письменных объяснений, поясняя, что подписали, не читая, либо под давлением сотрудников правоохранительных органов. Тому могут быть две основные причины: они изменили свою позицию по различным мотивам, либо работники органов дознания недобросовестно исполнили свои обязанности (фальсификация, халатность). Возникает вопрос: целесообразно ли в этом случае требовать скрупулезного соблюдения традиционных формальностей, выработанных практикой? Полагаем, что нет.

При решении данного вопроса целесообразно обратиться к зарубежному опыту. В ряде зарубежных стран, как правило, англоязычных, результаты полицейского дознания (аналога нашей предварительной проверки), оформляются единым документом «полицейским отчётом».[52] Во Франции в ряде случаев также применяется неформализованное "предварительное дознание"[53]. Безусловно, данные, полученные в ходе такой деятельности, также перепроверяются в процессуальном порядке, но налицо существенная экономия. На Западе  «деньги налогоплательщиков» – одна из признанных и охраняемых ценностей общества. Не учитывать её в своей деятельности полиция не может. Этому нам было бы не лишним у них поучиться при существенном дефиците ресурсов и нарастании процесса усвоения либеральных ценностей. А.В. Смирнов в этой связи утверждает: "Либеральная состязательность в суде, предостав­ленная сама себе, никогда не смогла бы обеспечить в современных условиях эффек­тивную борьбу с преступностью, поэтому противовесом ей служит неформализован­ное и потому максимально свободное полицейское дознание". Указанный автор полагает, что такой порядок допустим лишь при полной политической независимости полиции, а при отсутствии таковой формализм деятельности органов дознания послужит гарантией от злоупотреблений[54]. Однако, по нашему мнению, эта мера не является реальной гарантией от злоупотреблений, либо гарантией качества этой деятельности. К такому выводу подталкивает нас исследование практики.

Пример 1. В материалах предварительной проверки, поступивших к следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении Буяновой И.И.,  имели место существенные нарушения порядка оформления. В частности, в протоколе заявления Яновской Г.М. не были проставлены дата и время его составления, в объяснении Чувилкина С.Н. не было проставлено время его составления, а объяснение Буяновой И.И. не было подписано лицом, его принявшим. Следователь, не сочтя при данных условиях возможным возбудить уголовное дело, но и не усмотрев возможности для отказа в этом, вернул материал в орган дознания. Работниками органа дознания были вписаны отсутствующие дата, время, поставлена подпись. В данном случае действительно имели место нарушения, традиционного порядка оформления материалов предварительной проверки. При этом даже по формальным основаниям не было возможности и необходимости для отказа в возбуждении уголовного дела, поскольку признаки преступления в собранных материалах явно усматривались. В дальнейшем уголовное дело было возбуждено, в ходе предварительного следствия были собраны необходимые доказательства вины Буяновой И.И., судом в отношении неё вынесен обвинительный приговор[55]. Данный пример наглядно иллюстрирует, что сам по себе способ оформления материалов, собранных органами дознания не имеет решающего значения для расследования и разрешения уголовного дела. Его значение можно оценить лишь как сугубо информативное для органов юстиции при решении вопросов о возбуждении уголовного дела либо для осуществления уголовного  преследования.

Пример 2. В письменных объяснениях Мыльцевой Т.В., данных сотрудникам ОБЭП в ходе предварительной проверки, значилось, что она сознательно совершила мошеннические действия, не желая возвращать средства, полученные от потерпевших. Однако в ходе следствия она дала показания о том, что таких заявлений никогда не делала, а напротив, готова в будущем полностью возместить ущерб либо выполнить свои первоначальные обязательства перед заказчиками. Установить причины расхождений между содержанием объяснений и показаниями Мыльцевой процессуальными средствами не удалось[56]. Возможно, при производстве предварительной проверки имело место давление на Мыльцеву со стороны сотрудников ОБЭП для получения объяснений необходимого им содержания, либо они записали протоколы объяснений сами, а она подписала их не читая, либо объяснения содержали достоверные данные, а она сознательно дала в последствии ложные показания. На данном примере видно, что формализованная доследственная деятельность органов дознания не в состоянии предохранить правоприменительную деятельность от недобросовестности участников предварительной проверки.

Описанные ситуации относятся к числу типичных. Углубляться в их причины нецелесообразно в контексте настоящего исследования. Однако на их основе можно сделать вывод о том, что даже наличие формализованного порядка деятельности органов дознания не является гарантией её качества. "Заформализованность" этой деятельности была обусловлена рядом факторов. Среди них следует выделить следующие: Во-первых, государство стремилось к тотальному контролю всех сфер жизнедеятельности общества и государственных органов, даже если в этом не было реального практического смысла. Во-вторых, государство пыталось приблизить  дознание по  форме к следствию, а его результатам придать статус, максимально близкий к доказательственному. К сожалению, влияние прежней советской системы взглядов на уголовное судопроизводство ощущается и по сей день. Так предлагается устранить законодательным путём имеющиеся процессуальные различия между дознанием и предварительным следствием за некоторыми изъятиями[57]. В условиях демократического общества и предсостязательного процесса такой подход представляется недопустимым.

Разумеется, наши предложения требуют законодательного закрепления. Однако уже сейчас, не дожидаясь изменения нормативной базы, думается, можно упростить в этой части деятельность практических работников. Для этого необходимо отказаться от устоявшейся традиции, не оправдавшего себя формализма. Действующее уголовно-процессуальное законодательство это в принципе позволяет. В нём не содержится прямого указания на необходимость письменного оформления всех материалов предварительной проверки. Материалы можно истребовать или исследовать на месте, объяснения получать устно, делая при этом черновые заметки. Результаты проверки, как это делается и сейчас, необходимо оформлять подробным рапортом, в своём роде "административным обвинительным заключением". При установлении такого порядка на руководителей органов дознания ложится огромная ответственность и необходимость усиления контроля за работой подчинённых, а также привлечения их к ответственности в случае, если результаты предварительной проверки не получат подтверждения в ходе следствия. Полагаем, что практическая целесообразность этого очевидна. В тоже время проект УПК и вовсе не содержит указаний на необходимость "истребования материалов и получения объяснений", ограничившись лишь описанием поводов и оснований к возбуждению уголовного дела. Представляется, что разработчики проекта УПК избрали верную позицию, не загромождая кодекс нормами, регулирующими административные, допроцессуальные правоотношения. В целом мы не отрицаем возможности сбора письменных материалов (справок, протоколов объяснений) в некоторых случаях, относя решение данного вопроса в каждом конкретном случае к компетенции органов дознания. Иногда такой порядок производства проверки может быть даже полезен для стимулирования повышения ответственности лиц, вовлечённых в проверку, а также для фиксации деталей, которые могли бы стать полезны не только при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, но и при установлении фактической стороны дела в процессуальном порядке в качестве информационного, ориентирующего фактора. Надо признать, что мировая практика также не отказалась совсем от применения такой формы проверки[58]. Скорее, это даже уже не форма проверки, а её необязательный элемент. Нет никакого сомнения, что эти письменные материалы, или "процессуальные полицейские (прокурорские) действия", не могут быть использованы в процессе как судебные доказательства[59]. Однако, как мы уже отметили, поскольку уголовный процесс как таковой ещё отсутствует, постольку и действия, совершаемые в рамках проверки, процессуальными именовать недопустимо.

Деятельность суда в этом случае (при решении вопроса об открытии процесса) будет иметь значение контроля по отношению к проведённой проверке (административными органами или частными лицами). В открытом судебном заседании, посвящённом решению этого вопроса, следственный судья рассмотрит ходатайство (заявление, представление) заинтересованного лица о необходимости начала процесса для осуществления уголовного преследования. При положительном решении вопроса административная деятельность государственных органов по предварительной проверке первичной информации о преступлении, равно как и деятельность частного лица приобретает статус уголовного преследования, даже если она не утрачивает негласных элементов.

Возбуждение уголовного дела судом по заявлению частного лица порождает обязанность органов дознания (уголовного преследования) помочь ему в осуществлении его публичных притязаний. А в случае их не согласия с уголовным иском они вправе отстаивать свою позицию перед судом, то есть доказывать необоснованность иска. Если в заседании по поводу возбуждения уголовного дела этот спор не будет разрешен и процесс будет открыт, указанное право, тем не менее, не исчезает, как не исчезает и их обязанность помогать заявителю в осуществлении уголовного преследования.

Проверка решения следственного судьи об отказе в возбуждении уголовного дела, будучи повторной попыткой решения вопроса об открытии процесса, разумеется должна осуществляться вышестоящим судебным органом, то есть следственной коллегией. Процессуальное значение такой проверки, как отмечалось в первом параграфе настоящей главы, идентично первоначальному акту принятия решения о возбуждении уголовного дела. Значит, следственной коллегией по результатам проверки также может быть принято одно из следующих решений: возбуждение уголовного дела либо отказ в возбуждении.

Думается, что именно такова должна быть логика законодателя при реализации начал публичной состязательности применительно к порядку возбуждения уголовного дела.