§ 4. Судебный контроль как форма осуществления функции юстиции в состязательном предварительном следствии

Как уже отмечалось, лицом, осуществляющим функцию юстиции на состязательном предварительном следствии, как и во всём процессе, действительно должен быть только судья. Однако здесь кроется существенная опасность для состязательных правоотношений, поскольку может быть утрачен такой фундаментальный признак состязательности, как независимость суда. Это станет возможным в силу того, что суд при отправлении правосудия будет связан предварительными выводами по мотивам не только личным, но и ведомственным[1].  Именно такими соображениями и продиктована необходимость создания в российском уголовном процессе института следственных судей[2]. Следственный судья станет специальным судебным органом для осуществления функции юстиции в ходе предварительного производства. Такой вывод был сделан и по итогам IX Международного съезда криминалистов ещё в 1903 году: "…Следственный судья не должен быть следователем, … его надо лишить обязанностей розыска и тогда построить предварительное следствие на состязательном начале"[3]. По пути организационного разделения судебных органов уголовной юстиции пошли законодатели многих зарубежных стран: следственный судья во Франции и Италии, участковый судья-дознаватель в ФРГ, магистрат в США[4]. При этом в литературе отмечается, в частности применительно к французской модели, что неуклонной тенденцией развития предварительного следствия является "всё большее упрочение юрисдикционных функций следственного судьи и одновременно ослабление его розыскных полномочий"[5].

В этой связи категорически неприемлемой представляется идея сохранения при этом института следователей в настоящем его виде. В. Воскресенский и Ю. Кореневский считают, что "… на этой стадии следователь должен выполнять все процессуальные функции"[6]. А.И. Гришин, справедливо утверждая, что следственная деятельность не исчерпывается функцией обвинения, тем не менее заявляет, что эта функция осуществляется следователем "невольно". Более того, указанный автор выдвигает  следующую теорию: состязательность проявляется в том, что обвинительная и юстиционная функции периодически сменяют друг друга в деятельности субъекта процесса (следователя, прокурора). "… Осуществляя надзор…, прокурор автоматически лишается полномочий по реализации функций обвинения. В противном случае его надзорная деятельность утратит своё значение, так как нелогично говорить об объективности надзора одновременно с осуществлением функции обвинения"[7]. Вот именно, нелогичность характера распределения основных уголовно-процессуальных функций и обуславливает сложившееся сложное положение в предварительном следствии России. Тем не менее, мы снова сталкиваемся с предложениями "творческого подхода", когда состязательность понимают не такой, какая она должна быть, а какой она будет удобнее.

Судебный контроль как форма функции юстиции, действующая на предварительном следствии, в состязательном процессе предполагает осуществление органом юстиции на этой стадии роли не только органа обжалования и санкционирования, но и судопроизводства. Есть ли необходимость в том, чтобы содержать одновременно два органа судопроизводства, один из которых, по мысли авторов, должен осуществлять только юстиционную функцию, а второй обвинительную? Представляется, что, во-первых, функционирование такой системы построения предварительного следствия требует крупных материальных затрат; во-вторых, это не только нецелесообразно, но и вредно, как вредно смешение функций для целей правосудия. Тезис о том, что в этом случае будет потеряна связь между органами судопроизводства (следствия) и дознания не представляется актуальным, поскольку в свете реализации состязательных начал ни о какой непосредственной связи между ними не может идти речи. В правовом государстве суд не должен принимать участия в борьбе с преступностью. Он должен лишь разрешать спор между государством и лицом, изобличаемым в совершении преступления[8]. Между тем на следственного судью должны распространяться все правовые положения, применимые к судьям как таковым, составляющие неотъемлемый признак состязательного процесса - независимость суда. Таким образом, институт следственных судей станет способом, гарантирующим независимость суда при расширении судебного контроля

Введение института следственных судей и возложение на них полномочий по судебному контролю вполне укладывается в существующую тенденцию дифференциации судебных органов (суды общей юрисдикции, Конституционный суд и мировая юстиция)[9]. Оставим в стороне вопрос о том, допустимо ли для состязательного досудебного производства осуществление функций судебного контроля мировыми судьями[10], как вопрос, относящийся в большей степени к сфере судоустройства. Заметим лишь, что, по нашему мнению, такой порядок в целом для состязательного процесса нежелателен, поскольку мировые суды выступают в качестве судов первой инстанции (органов правосудия), а это уже признак смешения кардинально отличных форм судебной деятельности.

Отнесение права осуществления судопроизводства в предварительном следствии по уголовному делу к исключительной компетенции суда (следственного судьи), тем не менее, не снимает проблемы необходимости и возможности обжалования. Оно может здесь выступать, как представляется, в двух основных формах: в форме обжалования действий и решений органов уголовного преследования; обжалования действий и решений самого следственного судьи в апелляционном порядке. Обжалование при этом понимается как форма правовой защиты прав и законных интересов участников уголовного процесса, включающая основанную на законе деятельность заинтересованных участников уголовного процесса на базе их волеизъявления по поводу отношений, возникающих в сфере уголовного судопроизводства, и деятельность должностных лиц по приёму, регистрации, разрешению жалоб на конституционность закона, применённого или подлежащего применению в конкретном уголовном деле, на решения, действия (или бездействие) органов уголовного преследования (в том числе прокурора) и суда в силу их публично-правовых обязанностей[11]. И если обжалование действий и решений органов уголовного преследования может осуществляться следственному судье, то обжалование решений самого следственного судьи должно осуществляться, конечно, в вышестоящий по отношению к нему судебный орган. Но таким органом не может быть суд иного судебного ведомства, или даже следующей судебной инстанции (имеются в виду суд общей юрисдикции и мировой суд). В состязательном процессе строгого разделения требуют не только основные уголовно-процессуальные функции, но и различные направления судебной деятельности. Это значит, что такое обжалование должно осуществляться в вышестоящем органе этого же судебно-следственного ведомства. Данный вид обжалования, по нашему мнению, должен иметь форму коллегиального рассмотрения жалобы, что не нарушит авторитета следственного судьи, принявшего решение единолично, и послужит повышению качества самого обжалования. Таким органом может стать коллегия следственных судей, или следственная коллегия. Сходный с предлагаемым институт периодически вводился во Франции. Там следственные палаты по закону 1985 года выполняли следующие функции: контроль за следствием, оказание методической и организационной помощи следственным судьям. Но главное, они были призваны служить дополнительной гарантией от давления на следствие со стороны прессы, полиции, прокуратуры, должностных лиц иных ведомств исполнительной власти[12]. В то же время, представляется, что сам этот институт в таком виде содержит в себе и определённую опасность объективности следствия. Следственные палаты обладали исключительной компетенцией при производстве по уголовным делам, что само по себе также может быть использовано в качестве инструмента для давления на следственных судей. Представляется, что следственные коллегии (коллегии следственных судей) в России должны быть лишь органами относительно пассивного контроля за следствием, контроля в виде обжалования.

Высказывается мнение, согласно которому судебный контроль должен иметь вид лишь обжалования действий органов уголовного преследования.[13] При таком подходе он фактически сводится к дублированию прокурорского надзора. Данный подход видится неприемлемым, так как при подобном построении предварительного производства арбитральный метод правового регулирования, свойственный состязательности, реализуется не в полной мере. И.Л. Петрухин в этой связи заметил: "При хорошо поставленном судебном контроле прокурорский надзор в некоторых отношениях становится излишним. Нет надобности в том, чтобы одни и те же контрольные функции выполняли разные органы"[14].

Действительно, установление такого порядка станет принципиальным новшеством для современного российского уголовного судопроизводства. При этом необходимо отметить, что российскому уголовному процессу известны и судебный следователь[15], и участие суда в предварительном производстве в форме судебного контроля[16]. В связи с этим недопустимо не принимать в расчёт собственный исторический опыт. Указанная историческая практика имеет значение соответственно судоустройственного и функционального опыта.

В результате анкетирования практических работников было установлено, что необходимость дальнейшего развития судебного контроля поддержали только 57 % опрошенных судей, 48 % следователей МВД, 28 % работников прокуратуры и 92 % адвокатов. Напомним, что по поводу необходимости размежевания функций на предварительном следствии те же лица ответили положительно соответственно 71 %, 73 %, 34 %, 82 %. Результаты сравнительного анализа этих данных социологических исследований позволили прийти к нижеследующим выводам. В целом практическими работниками недостаточно верно понимается прямая связь этих двух предметов. К тому же судьи явно опасаются увеличения объёма работы в связи с дальнейшим развитием судебного контроля, памятуя об аналогичной проблеме, значительно осложнившейся с введением судебного порядка рассмотрения жалоб в порядке статей 220.1 и 220.2 УПК. Следователям явно "не по душе" появление на авансцене процесса ещё одного органа, полномочного отменять их решения, а особенно дальнейшее расширение его возможностей в данном направлении. Прокуратура также не дала перевеса для сторонников судебного контроля, что, по высказываниям её работников, связано, прежде всего, с опасениями "ослабления прокуратуры", а также "нецелесообразностью чрезмерного судебного контроля ввиду того, что прокурорский надзор и так успешно справляется с теми же функциями". Вместе с тем адвокаты видят в судебном контроле существенную помощь в возможности противодействия неправомерной деятельности органов уголовного преследования, прежде всего, при решении вопросов, связанных с ограничением конституционных прав, и в ходе формирования доказательственной базы.

На необходимость судебного участия в предварительном следствии в форме судебного контроля указывают статьи 22-25 Конституции РФ и ряд международно-правовых актов[17].

Начало развития института судебного контроля в современном отечественном процессе было положено введением порядка судебного обжалования и проверки задержания, заключения под стражу и продления срока содержания под стражей в порядке статей 220.1 и 220.2 УПК. Судеб­ная проверка была введена Законом РФ от 23 мая 1992 года.[18] Её производство регламентируют ч. 2 ст. 11., ч. 5 ст. 96, ч. 7 ст. 96, ч. 1 ст. 102, ст. 220, п. 3 ч. 1 ст. 331 УПК. Кроме того, законодателем была расширена сфера судебного обжалования в Законе РФ "Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан" от 27 апреля 1993 года[19]. Это начинание было поддержано в целом ряде решений Конституционного Суда РФ[20], расширяющих сферу судебного контроля. Верховный Суд РФ также принял участие в регламентации порядка судебного контроля[21]. В результате дальнейшего реформирования уголовно-процессуального законодательства своё развитие получил судебный контроль, направленный на охрану таких конституционных прав как тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, неприкосновенности личности и жилища. Согласно ч. 2 ст. 23 Конституции РФ ограничение этих прав допускается только на основании судебного ре­шения, что и нашло своё закрепление в отраслевом законодательстве и правоприменительной практике (ст. 174.1 УПК, ст. 32 Федерального закона "О связи", ст. 15 Федерального закона "О почтовой связи", ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", ст. 9 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации")[22]. Между тем в литературе отмечается, что судебный контроль в предварительном производстве пока не в полной мере отвечает требованиям Конституции РФ и международно-правовых актов, в связи с чем этот институт подвергается справедливой критике[23].

Вместе с тем одной из главных проблем действующего судебного контроля ограничения конституционных прав является обвинительный уклон в деятельности судей. Такое положение является наследием розыскного порядка производства по уголовным делам и советского тоталитарного взгляда на задачи судебной деятельности. Приведём пример:

 По подозрению в совершении преступления был задержан, а затем и содержался под стражей в порядке ст. 90 УПК Туркин А.Н. При судебной проверке законности и обоснованности заключения под стражу судьёй было принято решение об отказе в удовлетворении жалобы. При этом одним из мотивов такого решения была социальная опасность конкретного лица: он незадолго до того освободился из мест лишения свободы. "Мера пресечения до предъявления обвинения была избрана Туркину обоснованно в соответствии с тяжестью ст. 108 УК РФ, а также личностью самого Туркина, и оснований для изменения меры пресечения суд не усматривает".  В этой части мотивировки своего решения судья отстранился не только от проверки законности и обоснованности заключения под стражу, но и от обстоятельств конкретного уголовного дела,  направив свой взгляд в будущее, желая оградить общество от возможного антисоциального поведения со стороны этого лица. Развивая логику данного решения можно прийти к выводу о возможности принятия и санкционирования решений о заключении под стражу на основании наличия одного лишь субъекта опасного для общества. Между тем в дальнейшем Туркин по решению следователя был освобождён из-под стражи и в отношении его было прекращено уголовное преследование за отсутствием в его действиях состава преступления[24].

Тем не менее, установление порядка судебной проверки законности содержания под стражей в российском уголовном процессе в целом сыграло позитивную роль. Эта роль нашла своё выражение в статистических данных. В суды Ленинградской области в 1998 году поступило 1136 жалоб на решения о заключении под стражу и продление срока содержания под стражей, 228 из которых были удовлетворены (более 20 %)[25]. В 1999 и 2000 годах эти цифры соответственно составили 1459 и 315 (более 21 %)[26], 1296 и 182 (около 14 %)[27]. Налицо значительное сокращение объёма удовлетворённых, то есть обоснованных жалоб. Такое положение может свидетельствовать о повышении ответственности органов расследования и прокуратуры при избрании данной меры пресечения. Однако, отнесясь к этому скептически, можно возразить, что данный качественный скачок мог быть вызван актом принятия амнистии 2000 года[28]. В связи с этим уместной видится нижеследующая аргументация. Во-первых, амнистии в последние годы принимались достаточно часто и могли в относительно равной мере влиять на указанные цифры в рассматриваемый период[29]. Во-вторых, поскольку большинство уголовных дел, подпадающих под акт амнистии, "отфильтровываются" из системы судопроизводства ещё в предварительных стадиях, то здесь уместным видится отследить количество лиц, освобождённых судами из-под стражи в связи с оправданием или с прекращением дела по реабилитирующим основаниям по итогам судебных разбирательств за тот же период. В 1998 году таких лиц было 49, в 1999 году - 46, в 2000 году - 20[30]. Эти данные указывают на то, что существенно (более чем в два раза) уменьшилось количество лиц, незаконно привлечённых в качестве обвиняемых и в этой связи содержавшихся под стражей. Прямая взаимосвязь здесь очевидна. Так, мы убеждаемся, что судебный контроль даже в таких ограниченных пределах, в каких существует в настоящее время, реально позволяет улучшить качество предварительного производства по уголовным делам[31].

В настоящее время, как представляется, судебный контроль в уголовном судопроизводстве России пока не соответствует требованиям, предъявляемым к данному институту теорией состязательности. В связи с этим необходимость дальнейшего расширения судебного контроля очевидна.

В литературе нет единства мнений по поводу основных направлений судебного контроля. И.Л. Петрухин, в частности, полагает, что судебный контроль должен включать контроль действий по ограничению конституционных прав и рассмотрение жалоб на незаконные действия и решения органов дознания, следствия и прокурора[32]. Колоколов Н.А. считает, что основными направлениями судебного контроля должны быть: статутный контроль (рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан); рассмотрение жалоб участников уголовного судопроизводства на решения, препятствующие движению дела; рассмотрение жалоб в случаях, когда органы, осуществляющие ведомственный контроль и прокурорский надзор, не рассматривают жалоб на действия органов дознания и нижестоящего прокурора[33]. И.Е. Слепнёва полагает, что судебному контролю (проверке) должны подлежать лишь решения органов расследования, принимаемые в досудебных стадиях уголовного процесса, связанные с непосредственным ограничением основных конституционных прав граждан[34].

Изложенные точки зрения представляются недостаточно обоснованными в силу того, что они не направлены на определение структуры судебно-контрольной деятельности на предварительном следствии. Обжалование и санкционирование являются всего лишь способами осуществления судебного контроля[35]. Необходимо учитывать, что способ деятельности не тождественен её направлениям, поскольку категория способа отражает внешние характеристики деятельности (проявления формы), а направления выражают её содержательную сторону.

Судебный контроль должен стать исключительной формой реализации функции юстиции на состязательном предварительном следствии. В связи с этим он должен включать следующие основные направления, соответствующие основным направлениям судебной деятельности в состязательном уголовном процессе, рассмотренным нами в первой главе:

1. принятие решений о ходе процесса (движении дела);

2. легализация данных, собранных сторонами, в качестве доказательств;

3. контроль предъявления обвинения;

4. контроль ограничения конституционных прав.

 «Формой осуществления полномочий судебной власти при расследовании преступлений, - как верно отметила Л.Н. Масленникова, - является судебный кон­троль, направленный либо на предупреждение, либо на выявление нарушений в применении закона при расследо­вании преступлений»[36]. Этим предполагается наличие двух разновидностей судебного контроля: предупредительного (предварительного, превентивного) и восстановительного (последующего). Они понимаются как виды контроля, направленные, соответственно, на предотвращение нарушений права и на защиту уже нарушенного права. Санкционирование может выступать в качестве способа реализации обоих видов судебного контроля, а обжалование является способом реализации восстановительной разновидности судебного контроля. Однако при последовательном развитии указанных направлений судебного контроля обжалование и санкционирование потеряют значение исключительных способов его осуществления. Основным способом станет судопроизводство.

Изучение автором проблем судебного контроля позволило сделать вывод о том, что большинство исследований в этой сфере касались действия данного института в рамках современного "преимущественно розыскного" порядка предварительного производства по уголовным делам[37]. Более того, автором одной из работ по указанной тематике применительно к системам уголовной юстиции Франции и ФРГ сделано следующее утверждение: "Существование в системе уголовного процесса… судебного контроля… не привносит в стадии предварительного производства несвойственные им элементы состязательности"[38]. Вместе с тем большое значение может иметь подробное исследование судебного контроля в его названных направлениях как основы состязательного предварительного следствия, произвести которое в рамках настоящей работы в виду ограниченности объема диссертации не представляется возможным. Далее нами будут рассмотрены лишь некоторые частные вопросы судебного контроля на состязательном предварительном следствии.