ГЛАВА I Теоретические предпосылки исследования механизма уголовно-правового регулирования

Теория уголовного права, как и юриспруденция в целом, изначально сложилась в качестве гуманитарной науки и восприняла ее методы и традиции. Справедливость отнесения юридических дисциплин к гуманитарному знанию сомнений не вызывает: право­ведение в конце концов всегда имеет дело с человеком и его общественным бытием и явно или неявно делает его генеральной целью всякого юридического исследования. Однако порой далеко не всегда осознанное восприятие юриспруденцией традиционных исследо­вательских методов гуманитарных наук приводило к известному обеднению возможностей изучения предмета правоведения, и в частности предмета теории уголовного права.

Дело в том, что первичной данностью всего гуманитарного мышления является текст, письменный или устный. Именно он «является той непосредственной действительностью (действитель­ностью мысли и переживаний), из которой только и могут исходить эти дисциплины и это мышление, — писал М. М. Бахтин. — Где нет текста, там нет и объекта для исследования и мышления».1 Мысли о мыслях, слова о словах, тексты о текстах — таково содержание гуманитарного знания, и в этом заключено его основное отличие от естественных наук, хотя абсолютных границ здесь нет. «Гуманитарная мысль рождается как мысль о чужих мыслях, волеизъявлениях, манифестациях, выражениях, знаках, за которыми стоят проявля­ющие себя боги (откровение) или люди (законы властителей, заповеди предков...)»,2 — продолжал М. М. Бахтин и далее указывал, что следующим этапом развития этого направления выступает научная паспортизация и критика текстов.

1 Бахтин М. М. Проблема текста в лингвистике, филологии и других гуманитарных науках. Опыт философского анализа // Бахтин М. М. Эстетика словесного творчества. М., 1979. С. 281.

1 Там же. С. 281-282.

Право, в том числе уголовное, как раз и предстает перед исследователем или юристом-практиком непосредственно в виде писаных обычаев, законов, указов, нормативных договоров и иных нормативных актов, в форме писаных приговоров, судебных решений, определений, приказов, распоряжений, в особой системе терминов и понятий уголовного права. Оно живет и проявляется в кассационных жалобах и протестах, в апелляциях, в устных выступлениях прокуроров и защитников в уголовном процессе, истцов, ответчиков и третьих лиц в процессе гражданском и т. д.

В свою очередь, юридическая наука, обобщая весь этот эмпирический материал, также оформляет свои результаты как тексты и таким образом сама выступает в форме текстов о текстах.

На этом пути мировая и российская юриспруденция достигли впечатляющих результатов. Подобного рода подход позволил, постигая содержащийся в текстах законодательных актов смысл, сформули­ровать принципы права, выявить логическую структуру юридических норм, отработать законодательную технику, определить приемы трансформации воли законодателя в юридические дефиниции, право-применительные акты и т. д. Особенно плодотворными такие, во многом герменевтические, методы могут оказаться применительно к отраслевым юридическим наукам, и в частности к теории уголовного права.

Вместе с тем восприятие права лишь в форме текстов (будь то тексты закона, нормативных актов, актов правоприменяющих органов государственной власти или иных юридических документов) накладывает на исследовательский процесс существенные ограничения. В частности, при анализе одних только текстов и их смысла игнорируется тот важнейший факт, что право есть выражение и отражение обществен­ного бытия. Конечно, о юридических феноменах можно судить и по их отражениям, но в этом случае вне сферы науки оказываются такие процессы, как социальная обусловленность права, социальный и социально-психологический механизм его действия, юридическая ответственность, эффективность правовых запретов и т. д. Объясня­ющая же роль их всех такова, что без них понять социальную и гуманитарную природу права нет никакой возможности.

При помощи одних только традиционных методов классической гуманитарной науки нельзя рассматривать и механизм уголовно-правового регулирования — предмет настоящей работы. Уже во времена Л. Фейербаха постепенно начало крепнуть убеждение в необходимости введения в теоретическое исследование эмпириче­ских наблюдений «фактов». После же трудов О. Конта, который считал необходимым рассматривать общественные науки как

тождественные наукам естественным,3 невозможность ограничиться лишь умозрительными рассуждениями (т. е., по терминологии М. М. Бахтина, текстами) стала очевидной практически для всех.

Однако что значит ввести в теоретическое исследование данные непосредственного наблюдения — эмпирические факты? Очевидно, что простое описание увиденного, услышанного или иным образом непосредственно зафиксированного еще не есть факт науки. Понимание его требует более глубокого обоснования.

Понятие «социальный факт», т. е. факт в общественной науке, было введено в научный обиход еще в конце XIX в. классиком французской социологической школы Э. Дюркгеймом/ много сделавшим и для углубленного понимания преступности, и возможностей воздействия на нее. Как отмечает философия, «факты можно рассматривать в онтологическом и логико-гносеологическом планах. В онтологическом смысле факты есть любые не зависящие от наблюдателя состояния действительности или совершившиеся события. В логико-гносеологическом плане фактами называют обоснованное знание, которое получено путем описания отдельных фрагментов реальной действительности в некотором строго определенном пространственно-временном интервале. Это — элементарные компоненты системы знания».5 Иными словами, социальный факт, в том числе уголовно-правовой, есть факт обобщенный, и в данном смысле он представляет собой не начало, а уже определенный итог исследования. И поскольку социальные законы имеют вероятностную природу, социальный факт есть не только факт обобщенный, но обобщенный статистически.

Современные социологи различают следующие социальные факты: 1) совокупные характеристики массового поведения (например, преступного); 2) совокупные характеристики массового сознания — мнений, оценок, суждений, верований, заблуждений (например, правосознание или общественное мнение о преступности); 3) обобщенные характеристики продуктов человеческой деятель­ности, материальной или духовной (например, бандитизм, кража, юридическая норма); 4) в феноменологической социологии (феномено­логически ориентированной юриспруденции) социальным фактом

1 Конт О. Курс положительной философии. Т. 1. СПб., 1899. С. 7, 25 и др.

4 Дюркгейм Э. О разделении общественного труда. Метод социологии. М., 1991.

5 Ядов В. А. Социологическое исследование: Методология. Программа. Методы. Самара, 1995. С. 24-25. — См. также: Спиридонов Л. И. Криминологический факт и его оценка// Криминология и уголовная политика. М., 1985.

может стать конкретное событие, случай, поскольку он в состоянии представлять собой смысл того или иного социального явления, быть носителем социального значения, являть собой «символ».6 Именно такого рода факты и включаются в теоретическое исследование.

Введение в анализ уголовно-правовой проблематики социальных фактов с неизбежностью повлекло за собой расширение предмета науки. Теория не могла больше ограничиваться изучением одних только юридических норм в их текстуальном выражении. Она была вынуждена выйти за пределы чистой догматики и включить в круг своих интересов, помимо «нормы в книгах», «норму в действии ». Хотя многие из связанных с этим уголовно-правовых фактов вошли в предмет смежной научной дисциплины — криминологии (массовое преступное поведение, отражение преступности в правосознании и т. д.), часть из них «досталась» и собственно науке уголовного права (преступление как продукт человеческой деятельности, механизм уголовно-правового регулирования и т. д.). Новые факты как следствие повлекли за собой появление новых и расширение содержания традиционных научных понятий. Так, уголовно-правовую норму предстояло начать рассматривать не только как правило поведения, но и как определение условий ее позитивного и ретро­спективного действия, преступление — не только как основание уголовной ответственности, но и как юридический факт, вызывающий к жизни уголовно-правовое отношение, и т. д.

Наконец, новый подход потребовал и критической оценки уже имеющихся уголовно-правовых концепций, в том числе и взглядов на механизм уголовно-правового регулирования.

В развитии взглядов на проблему уголовно-правового регулиро­вания можно выделить три основных этапа, границей между которыми стали конец 50-х — начало 60-х годов и середина 90-х годов XX в.

В первый период исследования ограничивались главным образом анализом нормативной основы уголовно-правового воздействия (т. е. системы правовых норм, определяющих, какие общественно опасные деяния являются преступлениями, и устанавливающих наказание за их совершение) и судебной практики — непосредственных результатов действия уголовно-правовых норм, заключающихся преимущественно в решении вопросов квалификации. В итоге вне поля зрения науки остались вопросы социальной обусловленности норм уголовного права и их действия, т. е. связи права с реальными

' Ядов В. А. Социологическое исследование... С. 25-26; Новые направления в социологической теории. М., 1978. С. 34-38.

общественными отношениями, которые не только являются объектами уголовно-правового регулирования, но и играют роль право-образующих социальных факторов, источника права в материальном смысле. Кроме того, вне теоретического анализа оказались и связанные с юридическим регулированием правовые явления: регуля­тивные и охранительные уголовные правоотношения, позитивная и негативная уголовная ответственность и, самое главное — права и обязанности субъектов уголовного права, опосредующие процесс реализации уголовно-правовых норм в фактическом поведении людей.

Такое освещение проблемы уголовно-правового регулирования имело определенное объективное основание и исходило из того, что задачей советского социалистического уголовного права являлась охрана при помощи уголовных законов социалистического государства от преступных посягательств на него со стороны врагов социализма и разложившихся или неустойчивых элементов советского общества/ а главным средством реализации уголовно-правовых норм — применение к лицам, совершившим преступления, уголовных наказаний, которые карают и воспитывают преступников.8 Такие понятия, как субъективные права лица, совершившего преступление, корреспондированность прав и обязанностей преступника и государства, в науке уголовного права в этот период еще отсутствуют. Как известно, «Руководящие начала по уголовному праву РСФСР» 1919 г., УК РСФСР 1922 и 1926 гг. фактически сводили законодательную основу уголовного право­отношения к обязанности лица, совершившего преступление, подверг­нуться санкции уголовно-правовой нормы и праву государства возложить ответственность и наказание на виновного. В этих условиях практическое и теоретическое значение понятия «уголовное право­отношение», а также понятия «механизм уголовно-правового регулирования» могло ограничиваться лишь констатацией общеизвестного факта: «преступник должен быть наказан на основе закона». Поэтому совсем не удивительно, что в структуре науки уголовного права (учение об уголовном законе, о преступлении и о наказании) не нашлось места учению о механизме уголовно-правового регулирования.

В связи с реформами уголовного законодательства 1959—1961 гг. и особенно 1996 г. существенно обогатились права и обязанности субъектов в сфере уголовно-правового регулирования: появилась большая группа норм, предусматривающих возможность освобождения

7 Ыенъшагин В. Д., Вышинская 3. А. Советское уголовное право. М., 1950. С. 3.

8 Там же. С. 15, 159-162.

11

10

от уголовной ответственности и наказания, значительное число мер уголовно-правового воздействия, не связанных с уголовным наказанием, сложилась довольно стройная система норм, направленных на исправ­ление осужденных. Расширение законодательной основы механизма уголовно-правового регулирования способствовало тому, что с начала 60-х годов XX в. теория механизма уголовно-правового регулирования получила толчок для развития. Известное отставание разработки проблемы сменилось довольно интенсивными исследованиями всех основных вопросов темы: структуры уголовно-правовых норм, понятия уголовного правоотношения, его элементов и содержания, соотношения уголовной ответственности и правоотношения, предмета уголовно-правового регулирования и др. Свидетельством дальнейшего развития теории в конце 70-х — середине 80-х годов можно считать выход монографий В. М. Когана, Н. А. Огурцова, Р. А. Сабитова, А. И. Санталова, Л. И. Спиридонова, П. С. Тоболкина.* Именно в этих работах наметился переход от исследования отдельных звеньев процесса уголовно-правового регулирования (норм, правоотношений, ответственности) к исследованию механизмов их взаимодействия.

Однако проблема в целом не была решена и на данном этапе развития нашей науки. Воспрепятствовало этому, на наш взгляд, прежде всего то, что одна часть исследователей и при комплексном подходе продолжала оставаться в рамках «чистой юриспруденции», а другая — предприняла попытки разработать концепцию уголовно-правового регулирования преимущественно средствами общей социологии и отчасти даже социальной философии, коль скоро методов собственно юриспруденции для решения данной задачи как будто бы оказалось недостаточно. Примерами таких исследований могут служить монографии В. М. Когана и Л. И. Спиридонова. В. М. Коган ориентировался на выявление социальных предпосылок уголовно-правового воздействия на общественную жизнь в целом, не всегда пытаясь выявить юридическую природу и специфику собственной роли уголовного права в механизме влияния субъективных факторов на социальные процессы. Л. И. Спиридонов стремился в первую очередь показать социальную обусловленность формирования и действия уголовного права как своеобразной юридической системы.

* Коган В. М. Социальный механизм уголовно-правового воздействия. М., 1983; Огурцов Н. А. Правоотношения и ответственность по советскому уголовному праву. Рязань, 1976; Сабитов Р. А. Посткриминальное поведение (понятие, регулирование, последствия). Томск, 1985; Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. Л., 1982; Спиридонов А. И. Социология уголовного права. М., 1986; Тоболкин П. С. Социальная обусловленность уголовно-правовых норм. Свердловск, 1983.

Однако успешно решив свои задачи, иногда, правда, достаточно далекие от специфических проблем традиционной уголовно-правовой науки, эти авторы лишь наметили подходы к изучению собственно юридической природы механизма уголовно-правового регулирования, дав ответ далеко не на все возникающие в данной сфере вопросы. Так, Л. И. Спиридонов в своей работе в большинстве случаев остается в рамках общей социологии и социальной психологии, исследовав социологическую природу общественного отношения как объекта уголовно-правовой охраны, преступление — как социальный факт, социальный, социально-психологический и личностный механизмы действия уголовно-правовых запретов, социальную эффективность норм уголовного права и т. д. Юридической же природе всех этих феноменов было уделено значительно меньше внимания. В результате в его анализе свойства личности, в том числе и личности человека, совершившего преступление, изучались преимущественно как функции занимаемых им социальных позиций,10 что весьма затрудняет оценку преступного деяния как деяния виновного. Между тем только таким оно и может быть с точки зрения собственно уголовного права и уголовно-правовой науки. Идеи движения социальной защиты, как показало время, имеют достаточно ограниченное значение.11

Третий этап развития взглядов на природу уголовно-правового регулирования обозначился в конце 80-х — начале 90-х годов. Он явился следствием постепенно формирующегося убеждения в том, что возникшие проблемы не могут быть решены ни в рамках одной лишь отраслевой науки уголовного права как таковой, иногда отождествляемой с разновидностью юридической догматики, ни средствами общей социологической теории или социальной философии (последняя здесь рассматривается не в качестве методологической базы, а в качестве средоточия абстрактного социального знания; методологическая функция философии нами под сомнение не ставится). Сложившаяся гносеологическая ситуация требует некоего «среднего », промежуточного уровня анализа, при котором уголовно-правовое регулирование исследовалось бы как конкретная социально-правовая проблема на базе эмпирических данных, оцениваемых с учетом общесоциологического и социального философского знания.

10 Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. С. 23.

11 Ансель М. Новая социальная защита. М., 1970. — См. также: ФефеловП. А. Механизм уголовно-правовой охраны. Основные методологические проблемы. М., 1997. С. 44-46.

13

12

По-видимому, сегодня можно говорить только о становлении отдельных направлений теории на третьем этапе изучения механизма уголовно-правового регулирования, который характеризуется повышенным вниманием к методологическим проблемам анализа уголовно-правового регулирования и его механизма или даже в целом уголовного права. Примером могут служить исследования П. А. Фефелова, А. В. Усса и некоторых других авторов.12

В частности, П. А. Фефелов начинает анализ механизма уголовно-правового регулирования, обращаясь к практической деятельности людей, общественным отношениям и социальным ценностям как исходным положениям разрабатываемой им концепции. Категорией, обеспечивающей переход к собственно проблемам уголовного права, в его труде выступает понятие общественной опасности, зафикси­рованное правовой нормой в составе преступления. При таких условиях речь должна идти уже не о механизме уголовно-правового регулирования, а лишь о механизме уголовно-правовой охраны общественных отношений,13 ибо именно в них общественная опасность объективируется и из возможности превращается в действительность. Из сказанного ясно, почему у П. А. Фефелова преступление и наказание выступают в качестве основных звеньев исследуемого механизма, а состав преступления играет роль связующего звена между ними. Значение уголовного правоотношения ограничивается тем, что оно выполняет функцию способа (формы) реализации нормы уголовного права, всегда осуществляемой в определенной уголовно1 процессуальной форме. Для превентивного действия содержащегося в уголовно-правовых нормативных актах запрета места в этой концепции не осталось. Вот почему, с точки зрения П. А. Фефелова, «в качестве основных элементов (звеньев) уголовно-правовой системы следует рассматривать нормы уголовного права как нормативную основу механизма, ответственность (наказание) как средство, при помощи которого решается задача уголовно-правовой охраны, а также уголовное правоотношение как способ реализации уголовно-

12 Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны...; Усе А. В. Социально-интегративная роль уголовного права. Красноярск, 1993; Начкебия Г. И. Предмет науки уголовного права: Автореф. докт. дисс. Тбилиси, 1997; Романов А. К. Уголовно-правовое регулирование общественных отношений. М.,1992; Разгильдиев Б. Т.

1) Задачи уголовного права Российской Федерации и их реализация. Саратов, 1993;

2) Уголовно-правовые отношения и реализация   ими задач уголовного права РФ.

Саратов, 1995.

13 Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны... С. 5—11.

14

правовых норм и уголовный процесс, как процессуальную форму реализации уголовно-правовых норм ».14

Несмотря на некоторую экстравагантность, свойственную изложению П. А. Фефелова, в самом перечне звеньев механизма уголовно-правового регулирования и их общей характеристики нет ничего кардинально нового, и, может быть, поэтому принципиальных возражений они не вызывают. Однако если рассматривать их в качестве элементов системного механизма уголовно-правового регулирования или хотя бы только охраны общественных отношений, тотчас же возникают вопросы, ответы на которые либо отсутствуют, либо требуют детальных пояснений. Так, остается неясным, почему именно преступление и наказание являются основными звеньями уголовно-правовой охраны, какую роль здесь играет превенция криминальных проявлений, как и почему возникают уголовно-правовые отношения, является ли ответственность элементом правоотношения, или она — самостоятельный элемент механизма уголовно-правовой защиты социального целого, и т. д. Стало быть, и после опубликования результатов исследования П. А. Фефелова проблему регулирования общественных отношений средствами уголовного права нельзя считать решенной. Причина того, почему исследователям не удалось сколь-нибудь значительно продвинуться вперед в решении этой проблемы, заключается, по-видимому, в том, что они по-прежнему преимущественно пользовались привычными им традиционными научными парадигмами и методами анализа.

Несколько иначе подошел к проблеме А. В. Усе. Отправной пункт его изысканий — социально-интегративная функция уголовного права. По его мнению, уголовное право тем эффективнее, чем в большей мере его установки, прежде всего запреты, проникают в ядро личности, интернализируются субъектом общественной жизни. И хотя здесь А. В. Усе отнюдь не оригинален (попытки использовать категорию «личностная установка» в качестве результата усвоения индивидом принципов общественной жизни в свете трудов Д. Узнадзе и Л. С. Выгодского предпринимались уже в первой половине 70-х годов15), его вклад в исследование проблемы весьма существен. Он состоит прежде всего в том, что в уголовно-правовой анализ были введены и новые категории, что расширяет поле исследования, и новые, в том числе эмпирические, методы. При этом, несмотря на то что автор не исследует специально механизм уголовно-правового воздействия,

" Там же. С. 66.

15 Эффективность действия правовых норм/ Отв. ред. А. С. Пашков. Л., 1977.

15

его труд существен и для понимания этого механизма. Ведь в конечном счете интеграция общества, обеспечение его целостности — важнейшая цель права, показатель его эффективности, а стало быть, показатель эффективности механизма правового регулирования общественных отношений. Очевидно также, что невозможно исследовать эту проблему каким-либо иным способом, игнорируя личность, степень интернализации ею правовых принципов, трансформации уголовно-правовых требований в собственные установки индивида. Подобный взгляд встречается еще в работах И. А. Ильина.16

Таким образом, приходится признать справедливым вывод о том, что на сегодняшний день целостная концепция механизма уголовно-правового регулирования еще не сложилась.17 Расхождения во взглядах не только по частным, но и по касающимся концептуальных основ теории вопросам, остаются столь существенными, что говорить о завершении дискуссии еще рано. Например, ответы на традиционный вопрос о формах реализации уголовно-правовых норм так различны, что исчерпывают все логически возможные варианты (в рамках только охранительных правоотношений; посредством и регулятивных, и охранительных правоотношений; вне правоотношений и в рамках охранительных правоотношений; посредством уголовно-правовых связей, и т. д.). Аналогично обстоит дело с исследованием структуры уголовно-правовой нормы, видов уголовно-правовых отношений, момента их возникновения, субъектного состава и др.

Даже вопрос о границах дискуссии — сфер уголовно-правового регулирования остается открытым. Так, Г. И. Начкебия полагает, что предметом уголовного правового регулирования являются отношения, складывающиеся по поводу предупреждения преступлений, что уголовное право не устанавливает правовое положение лица, соверши­вшего преступление.18 В. В. Похмелкин утверждает, что уголовное право регулирует отношения, субъектом которых является лицо, привлеченное к уголовной ответственности по ошибке, т. е. когда вообще не было

16 Ильин И. А. Путь духовного обновления// Соч. Т. 1. М., 1994. С. 80.

17 Об этом свидетельствует тот факт, что в учебной литературе отсутствуют не только специальные разделы (параграфы или главы), посвященные проблеме механизма уголовно-правового регулирования, но и само понятие «механизм уголовно-правового регулирования» по существу не встречается. Исключение составляет учебник, подготовленный коллективом кафедры уголовного права Уральской академии права (Уголовное право. Общая часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И. Я. Козаченко, 3. А. Незнамова. М., 1997. Гл. 1).

18 Начкебия Г. И. Предмет науки уголовного права... С. 45, 56.

факта преступления.19 3. А. Астемиров относит к объектам уголовного права отношения между государством и лицом, совершившим деяние в состоянии необходимой обороны, крайней необходимости, а также при добровольном отказе.20 Наконец, по мнению А. В. Наумова, предметом уголовно-правового регулирования являются три основные разновидности общественных отношений: 1) охранительные уголовно-правовые отношения (возникающие в связи с совершением преступления); 2) общепредупредительные (связанные с удержанием лиц от совершения преступления); 3) регулятивные (наделяющие граждан правами на причинение вреда при защите от опасных посягательств, необходимой обороне, крайней необходимости и других обстоятельствах, исключа­ющих преступность деяния).21 Одновременное существование большого числа различных точек зрения на проблему уголовно-правового регулирования общественных отношений, игнорирование их авторами уже существующих концепций и тот факт, что их взгляды иногда мало чем отличаются друг от друга, свидетельствуют о развитии теории главным образом в экстенсивном направлении: проблема растет «вширь», мнения криминалистов скорее расходятся, чем сближаются, каждый из них «сражается сам за себя».

Чем вызваны подобные разногласия? Причина их заключается прежде всего в отсутствии единства в понимании и трактовке отправных философских и общесоциологических категорий. Смена общественно-политического строя, произошедшая в России на рубеже 80-90-х годов XX в., привела к отказу от марксизма (а следовательно, и от диалектического и исторического материализма) как обяза­тельной для всех государственной идеологии, единственно верной, если следовать официальным требованиям, методологической базы «истинно научного» исследования. Однако предоставленной таким образом свободой рационально воспользоваться смогли не все, и образовавшийся методологический вакуум заполнялся случайными, иногда эклектичными положениями или остался незаполненным вообще. Примером этому могут служить те случаи, когда исследователи вынуждены давать характеристики применяемым ими методам (например, при защите диссертаций на соискание ученых степеней) — они отличаются крайней абстрактностью, неопределенностью и

" Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. Красноярск, 1990. С. 70.

20 Астемиров 3. А. Проблемы теории уголовной ответственности и наказания. Махачкала, 1987. С. 51.

21 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996. С. 5-15.

17

16

являются, по существу, малосодержательными отписками. «Исходной методологической базой диссертационного исследования, — пишет, в частности, А. В. Усе, — послужили труды отечественных и зарубеж­ных авторов по философии, социологии, этике, общей и социальной психологии, криминологии, праву и другим отраслям общество­ведения».22 Обращение к подстрочнику монографии, воспроизводя­щему содержание диссертационного исследования, показывает, что названную методологическую базу образуют работы авторов самых различных направлений — от позитивизма до марксизма. Среди них можно выделить Г. Попитца, К. Маркса, Р. Мертона, П. Сорокина, Л. Фестингера, В. Брожика и многих других.23 Авторы эти исповедуют различные, иногда противоположные взгляды, которые, будучи «взятыми вместе», представляют собой своеобразную иллюстрацию к известной басне про лебедя, рака и щуку, когда «воз» научных знаний остается недвижим. Вплетенные же бессистемно в ткань научного повествования, они, разумеется, не могут составить никакой единой методологической основы диссертационного исследования. Если же их труды используются в качестве иллюстраций положений диссертанта, то и в этом случае никакой методологической основы они не образуют.

Приведенный пример, к сожалению, не единичен.24 В целом такой подход приводит к тому, что у правоведов, в том числе и специалистов в науке уголовного права, нет единого понимания даже исходных социологических понятий (например, понятий «общество», «обще­ственное отношение», «личность» и т. д.), не говоря уже о категориях

философских.

Кроме того, нам представляется, что определенные трудности в исследовании механизма уголовно-правового регулирования связаны еще и с тем, что при его теоретической разработке далеко не всегда учитывается ряд аксиоматичных положений общей теории права. Это также приводит к серьезным ошибкам.

Первая ошибка заключается в стремлении авторов выявить особенности механизма уголовно-правового регулирования, не выходя за рамки абстрактной характеристики его элементов и, в какой-то мере, их взаимосвязи. Исследуемые элементы практически не наполняются собственно уголовно-правовым содержанием: «живой материал» уголовного права — такие его институты, как добровольный отказ, деятельное раскаяние, классификация преступлений, обратная сила уголовного закона, объект преступления, соучастие в преступлении, необходимая оборона, крайняя необходимость и т. д., — традиционно рассматривается вне какой-либо связи с проблемой механизма уголовно-правового регулирования. В результате учение о механизме уголовно-правового регулирования становится «удачным средством проверки » любой общетеоретической концепции механизма правового регулирования и его элементов, поскольку абстрактный анализ проблемы никак не влияет на конечные выводы исследователей и может «доказать любой из них». Например, Г. И. Начкебия, А. М. Ораздурдыев, В. П. Божьев, А. И. Санталов, А. И. Марцев, В. В. Похмелкин, В. Г. Смирнов, понимая под правоотношением урегулированное нормой права общественное отношение, считают моментом возникновения уголовно-правовых отношений: 1) вступление уголовного закона в силу (Г. И. Начкебия),25 2) совершение преступления (В. П. Божьев, А. М. Ораздурдыев),26 3) возбуждение уголовного дела (А. И. Санталов),27 4) привлечение в качестве обвиняемого (А. И. Марцев),28 5) вынесение обвинительного приговора (В. В. Похмелкин),29 6) вступление приговора в законную силу (В. Г. Смирнов).30

В. Г. Смирнов, понимая под содержанием правовых отношений деятельность субъектов, по вопросу о моменте возникновения уголовных правоотношений сходится во мнении с И. С. Ноем, который считает единственным содержанием правового отношения права и обязанности субъектов. В то же время И. С. Ной, соглашаясь со многими авторами по вопросу о содержании правового отношения,

22 Усе А. В. Социально-интегративная роль уголовного права: Автореф. докт. дисс. Томск, 1994. С. 5.

23 См., напр.: Усе А. В. Социально-интегративная роль уголовного права.

Красноярск, 1993. С. 232-250.

24 См., напр.: Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве: Автореф. докт. дисс. Екатеринбург, 1995; Фефелов П. А. Механизм уголовно-правовой охраны (основные методологические проблемы): Дисс. в форме научи, докл. на соиск. ученой степ. докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1993; Бойцов А. И. Уголовный закон: субстанциональный, атрибутивный и нормативный аспекты действия: Дисс. в форме научи, докл. на соиск. ученой степ. докт. юрид. наук. СПб., 1996.

21 Начкебия Г. И. Предмет науки уголовного права... С. 45. — Г. И. Начкебия считает, что с момента совершения преступления возникают не уголовно-правовые, а уголовно-процессуальные отношения.

26 Божьев В. П. Уголовно-процессуальные правоотношения. М., 1975. С. ПО; Ораздурдыев А. М. Введение в Общую часть уголовного права. Ашхабад, 1990. С. 9.

17 Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 62.

21 Марцев А. И. Диалектика и вопросы теории уголовного права. Красноярск, 1990. С. 76.

29 Похмелкин В. В. Социальная справедливость и уголовная ответственность. С. 69.

30 Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. Л., 1965. С. 158.

18

19

резко расходится с некоторыми из них по вопросу о субъектах и моменте возникновения уголовно-правовых отношений и т. д.31

Результатом такого подхода к проблеме явилась выработка большого числа логических конструкций, характеризующих отдельные звенья процесса уголовно-правового регулирования, однако каждая из них применительно ко многим упомянутым выше вопросам уголовного права так и остается безжизненной. Возможно, именно поэтому такие проблемы уголовного права, как структура уголовно-правовой нормы, объект преступления и т. д., вот уже несколько десятилетий вызывают жаркие споры. В то же время исследование, например, проблемы позитивной уголовной ответственности в связи с теорией механизма уголовно-правового регулирования и в рамках этой теории принесло определенные успехи.32

Второй, и, возможно, главной, ошибкой является стремление большинства криминалистов сводить специфику механизма уголовно-правового регулирования и отдельных его элементов к особенностям их юридической формы и объяснять ее из самой себя, вне анализа связи с социальным содержанием — предметом уголовно-правового регулирования. Еще в начале 60-х годов на ошибочность подобного подхода указывал В. Г. Смирнов.33 Однако и сейчас такое направле­ние в исследованиях продолжает оставаться доминирующим, что отчетливо проявляется, например, в определениях субъективных прав и юридических обязанностей субъектов уголовных правоотношений, имеющихся в юридической литературе. Основа субъективных прав и юридических обязанностей — конкретные «возможности >> и «необхо­димости» определенного поведения, характеризующие содержание фактического общественного отношения, урегулированного нормами уголовного права. Конкретно-исторический анализ свидетельствует об изменчивости фактических «возможностей» и «необходимостей» определенного поведения и, соответственно, субъективных прав и юридических обязанностей, вплоть до трансформации «необходимости » поведения в «возможность» поведения, и наоборот. Соотношение (корреспондированность)этих «возможностей» и «необходимостей» поведения, соответственно, субъективных прав и юридических

обязанностей не является постоянным в механизме уголовно-правового регулирования в конкретной стране на определенных этапах исторического развития.

Отрыв исследования субъективных прав и юридических обязан­ностей субъектов уголовного правоотношения от реального состояния фактического (в этом случае конкретно-исторического) общественного отношения, на наш взгляд, приводит исследователей к парадоксальным выводам. Так, например, А. Н. Игнатов и Т. А. Костарева считают, что в конце XX в. государство как субъект материального право­отношения обязано найти виновного.34 При этом они признают реальность и самостоятельность уголовно-процессуальных право­отношений. Г. Г. Криволапое утверждает, что в охранительном правоотношении «одна сторона (преступник) обязана подчиняться (курсив наш. — Авт.) требованиям другой (государства в лице его органов и должностных лиц)».35 Напротив, Г. И. Начкебия убежден, что «уголовное право вообще не знает понятия юридического права лица, совершившего преступление (курсив наш. — Авт.)».*6 По мнению Б. Т. Разгильдиева, «объем обязанностей и прав, которыми наделяются субъекты уголовного правоотношения, должен быть оптимален для обеспечения задач, стоящих перед уголовным правом. И если эта оптимальность достигнута, то вопрос о содержании уголовно-правового отношения решен правильно. Если же содержание не обеспечивает решение названного вопроса, то оно определено неверно».37 На первый взгляд все безупречно. Объем прав и обязан­ностей проверяется на верность задачами уголовного права, которые в свою очередь определяются конкретными потребностями факти­ческих общественных отношений в урегулированности и порядке. А все это вместе свидетельствует об истинности или ложности пути, выбранного законодателем. Однако последующие рассуждения Б. Т. Разгильдиева убеждают, что он имел в виду вовсе не позицию законодателя, а своих коллег-оппонентов, придерживающихся той или иной концепции содержания уголовного правоотношения — «вида содержания правоотношения» (по терминологии Б. Т. Разгильдиева). Следовательно, он ищет содержание уголовного правоотношения не

31 Там же. С. 159, 163, 165 и др.; НойИ. С. Уголовное правоотношение — одна из важнейших юридических гарантий конституционных прав и свобод советских граждан // Личность преступника и уголовная ответственность. Саратов, 1979. Вып. 1. С. 3—28.

32 Курс советского уголовного права: В 5 т. Т. 5 / Под ред. Н. А. Беляева. Л.,

1981. С. 516.

33 Смирнов В, Г. Функции советского уголовного права. С. 45—50.

20

34 Игнатов А. Н., Костарева Т. А. Лекция 4. Уголовная ответственность и состав преступления / Под ред. Ю. А. Красикова. М., 1996. С. 16.

35 Уголовное право. Общая часть: Учебник/ Под ред. Н. И. Ветрова, Ю. И. Ляпунова. М., 1997. С. 289.

36 Начкебия Г. И. Предмет науки уголовного права... С. 57.

37 Разгилъдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 197.

21

в фактических, а в юридических конструкциях: так, по его мнению, предложенный нами38 «пятый вид содержания — это вид, пожалуй, наиболее близкий к обеспечению задач уголовного законодательства, однако он (как и четыре других вида. — Авт.) — в полной мере не в состоянии сделать это».39

Не отрицая возможности «формального » подхода в исследовании механизма уголовно-правового регулирования на этапе становления теории, когда требовалось обосновать прежде всего правомерность существования указанной проблемы, полагаем, что в настоящее время подобный подход явно недостаточен. Создавая посредством догмы «скелет» теории, наука неизбежно приходит к выводу о том, что для нормального функционирования всей регулирующей системы одной «костной системы» явно недостаточно. Для решения возникающих здесь вопросов исследование взаимодействия элементов механизма уголовно-правового регулирования необходимо проводить на основе «анализа живого материала» — конкретных проблем уголовного права. Во всяком случае в основу такого исследования следует положить анализ причин и закономерностей объективно существующей связи между общественными отношениями, образующими предмет уголовно-правового регулирования, и ихуголовно-правовой формой. В юридической науке едва ли не общепризнанно, что предмет правового регулирования — это определенный вид общественных отношений; правоотношения — это общественные отношения, урегулированные нормами права; юридическая ответственность также обычно рассматривается как социальная связь, общественное отношение, основу содержания которого составляет обязанность субъекта ответственности подчиниться действию санкций правовых норм. Поэтому очевидно, что представление о том, как осуществляется взаимодействие норм уголовного права с общественными отно­шениями, каков механизм возникновения и реализации уголовных правоотношений и уголовной ответственности, что можно сделать при помощи правовых средств для ликвидации ущерба, причиненного преступлением, и т. д., самым непосредственным образом пред­определено тем или иным пониманием проблемы юридического регулирования общественных отношений в общей теории права.

38 Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования: норма, правоотношение, ответственность. Красноярск, 1989.

С. 88, 89.

39 Разгильдиев Б. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач

уголовного права РФ. С. 207.

Если исходить, как это делают М. П. Карпушин и В. И. Курляндский, из тождественности общественных отношений и деятельности людей, и в частности индивидуальной деятельности конкретной личности, то в качестве предмета уголовно-правового регулирования можно предположить преступление, или «незаконное общественное отношение».40 Если считать, что «общественное отношение — это реальное взаимодействие людей, выражающееся всегда вовне в действиях и поступках»,41 то вполне логично утверждать, что сама по себе связь прав и обязанностей, принадлежащих соответствующим лицам, — еще не правоотношение, а лишь область правовой возможности и долженствования,42 и т. д.

Итак, необходимость выхода уголовно-правовых исследований за пределы традиционно очерчиваемого предмета изучения и неизбеж­ность обращения к общесоциологической теории сомнений не вызывают. В то же время уже имеющийся опыт (например, упоминавшиеся монографии В. М. Когана, Л. И. Спиридонова и др.) показывает недостаточность и этого подхода, если он не будет сопряжен с конкретной правовой проблематикой, и в частности с выяснением юридической природы механизма уголовно-правового регулирования общественных отношений.

Выход может быть найден в обращении к результатам исследо­вания, обобщенным в общей теории права, которая является своеобразной теорией среднего уровня, интегрирующей социально-философский, социологический и собственно юридический подходы к интересующей нас проблематике.

В свою очередь, общая теория права, исследуя механизм правового регулирования как таковой, создает унифицированную теоретическую конструкцию, которая по сути дела является пропедевтическим фундаментом для отраслевого исследования. Благодаря ей, уголовно-правовой теории не пришлось устанавливать элементы механизма осуществления права, последовательность их связей, характер взаимодействия, конструировать методы определения эффективности уголовного закона.43 Роль собственно уголовно-

ю Карпушин М. П., Курляндский В. И. Уголовная ответственность и состав преступления. М., 1974. С. 71-89.

41 Гребцов Ю. И. Проблемы теории правового отношения. Л., 1981. С. 32.

" Санталов А. И. Теоретические вопросы уголовной ответственности. С. 48-49.

13 См., напр.: Алексеев С. С.1) Механизм правового регулирования в социалисти­ческом обществе. М., 1966. Гл. 4-5; 2) Общая теория права: Курс лекций: В 2 т. Т. 1. М., 1981. С. 17-18; 3) Теория права. М., 1993. Гл. VI; Казимирчук В. П. Социальный механизм действия права // Сов. государство и право. 1970. № 10. С. 37-44;

23

22

правовой теории на первых порах могла ограничиваться заимство­ванием соответствующих общетеоретических моделей и понятий с их последующей адаптацией к специфическим свойствам уголовно-правового регулирования поведения людей. Лишь на последующих этапах исследования начал преобладать анализ особенностей действия уголовно-правовых запретов как главной цели этого направления науки. Каково современное состояние разработанности проблемы юридического регулирования общественных отношений в общей теории права? Прежде всего следует отметить, что исследование механизма правового воздействия в последние годы получило толчок для дальнейшего развития. Раньше теория государства и права довольствовалась элементарной схемой: государство издает норму права, а адресат выполняет ее требования в силу авторитета государ­ственной власти и из-за опасения подвергнуться юридическим санкциям.4"1 Теперь положение меняется и не только вследствие понимания того, что механизм действия права гораздо сложнее и не может быть сведен к одному лишь авторитету власти государства.

Ныне все чаще и чаще эволюция общества и его государственно-правовых институтов рассматривается как естественно-исторический процесс, в котором субъективный фактор (даже если он персонифици­рован во «всемогущественном» государстве) играет существенную, но отнюдь не решающую роль, в том числе и в процессах правообразо-вания. Законодатель скорее констатирует, закрепляет достигнутое и может способствовать или в доступных ему пределах препятствовать проявлению явных или скрытых в социуме потенций и тенденций. При этом поскольку общественная жизнь упорядочена, в ходе естественно-исторического процесса формируются социальные нормы. Они-то и регламентируют, закрепляют, охраняют, регулируют поведение людей, обеспечивая нормальное функционирование общественного организма.

Историки выявили,45 что социальная норма первоначально формируется как норма культуры, которая, развиваясь, дифференци­руется и предстает в виде норм религии, эстетики, морали, права.

Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Там же. 1980. № 1; Кудрявцев В. Н., Казимирчук В. П. Современная социология права. М., 1995. Гл. 3; Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 1996. Гл. 14; Явич Л. С. Об исследо­ваниях механизма действия права // Сов. государство и право. 1978. № 8. С. 26—32 и др.

44 См., напр.: Иоффе О. С. Юридическая норма и человеческое поведение // Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964.

4' См., напр.: История первобытного общества. Эпоха классообразования. М., 1982. С. 432 и др.

24

При такой дифференциации правовую природу приобретают те социальные нормы, которые способствуют сохранению целостности общественного организма. С этим связано их свойство обще­обязательности (массовые нарушения требований права влекут за собой социальные взрывы, катаклизмы, хаос, не поддающиеся социальному контролю). Генеральной функцией таких норм является удовлетворение общих потребностей населения, организованного в общество, поэтому бремя обеспечения этих норм несет на себе государство.

Формы обеспечения юридических норм государством разно­образны. Оно может санкционировать уже возникшие социальные правила поведения, официально признать правовые свойства общественных отношений имеющими юридическое значение, придать своему решению по спору между лицами характер судебного или административного прецедента, издать по своей инициативе норма­тивный акт и т. д. Государственная власть берет на себя функцию применения права, разрешая конкретные юридические дела, организо­вывая выполнение принятых решений, и т. п.4'

Правовое регулирование во всех случаях начинается с юридической нормы, в какой бы форме она ни была выражена. Содержание нормы и метод ее воздействия в конечном счете определен предметом ее регулирования. Современная теория права ни в коем случае не противопоставляет предмет и метод юридического регулирования, полагая, что оба они находятся в органическом единстве и что второй, определяясь первым, является юридическим выражением его (предмета) особенностей.47

В теории права выделяются два основных вида отношения человека к правилу поведения.

При первом, наиболее распространенном, варианте индивид в процессе социализации усваивает норму, делает ее «своей», превращая в свои убеждения и установки. В этом случае следование субъекта требованиям нормы предстает не как результат рационального выбора, а как следствие самореализации личности. «В своем преобладающем большинстве люди владеют правом как частью культуры и, следуя ему, остаются законопослушными, не зная

4' См., напр.: Алексеев С. С. Теория права... С. 79 и др.; Общая теория права и государства / Под ред. В. В. Лазарева. С. 115-118; Теория права и государства / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 141-149; Спиридонов Л. И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 135-149; Теория государства и права / Под ред. И. И. Марченко. М., 1997. С. 363-366.

4г См., напр.: Алексеев С. С. Общая теория права... Т. 1. С. 244—247 и др.

25

законов: законотворческая деятельность государства в значительной степени в своих нормативных актах воспроизводит право».48

При втором варианте правовая норма, по выражению И. А. Ильина,49 остается «внешней» по отношению к человеку, поскольку он не воспринимает ее как свою: субъект или безразличен к нормативным требованиям, или даже враждебен им. Здесь-то и начинает действовать собственно юридический, и в частности уголовно-правовой, механизм регулирования общественных отношений. При этом в общей теории права особо подчеркивается, что коль скоро «речь идет о мотивационном воздействии юридических норм, необходимо помнить, что оно — отнюдь не средство управления-команды производственной, политической, культурной, семейной и т. д. жизнью. Если норма права регламентирует, что, в каком количестве и кому производить, где, кому и по какой цене продавать, за кого голосовать на выборах (вспомним ту часть юридической нормы, которая обозначается словами "а в противном случае"), то право перестает быть мерой свободы, а стало быть, перестает быть и правом... регламентационно-мотивационное действие права касается сферы взаимообеспечения условий свободной деятельности людей, живущих коллективно и потому вынужденных сообразовывать свои поступки с необходимостью не препятствовать свободным поступкам других ».'° Механизм правового регулирования — достаточно сложный

юридический феномен.

Его первый элемент — определение правосубъектности, т. е. обеспечение субъектам общественных отношений возможности приобретать права и обязанности. В частности, юридические нормы устанавливают, кто из участников коллективной жизнедеятельности оказывается в сфере действия правового поля, в юридическом пространстве. При этом речь идет не об абстрактной способности иметь права (правоспособность) или приобретать их (дееспособность) или, во всяком случае, не только о них. По-видимому, есть все основания рассматривать правоспособность как своеобразное субъективное право на право, вытекающее непосредственно из самого факта принадлежности субъекта данному обществу (государству), большей частью оформляемой институтом гражданства. Однако если, как зафиксировано теорией, субъективному праву всегда корреспон-

48 Спиридонов Л. И. Теория государства и права... С. 207.

49 Ильин И. А. Путь духовного обновления. С. 217.

50 Спиридонов Л. И. Теория государства и права... С. 208-209. — См. также: Нерсесянц В. С. Право — математика свободы: опыт прошлого и перспективы. М., 1996.

дирует юридическая обязанность, то должна существовать и юридическая категория, парная категории «субъективное право на право ». Такой категорией, на наш взгляд, может считаться позитивная ответственность. Ее юридическое основание состоит в обязанности субъектов права действовать в рамках юридических требований. Предпосылкой этого реального правомерного поведения является действующая норма права. По своей сути позитивная ответ­ственность — это выполнение должного поведения.'1

Второй элемент механизма правового регулирования образуют условия (события, факты, предусмотренные гипотезой правовой нормы), приводящие в действие юридическую норму, превращающие «право в книгах» в «право в жизни». Теория называет эти условия юридическими фактами и связывает с их наступлением возникновение, изменение или прекращение правоотношений.

Если юридический факт наступил, то возникает третий элемент механизма юридического регулирования — правоотношение, в которое вступают или в котором уже находятся субъекты, оказавшиеся связанными субъективными правами и обязанностями. Последние, образуя юридическое содержание правоотношения, превращают фактическую социальную связь в юридическую. В результате абстрактное, безличностное по своей природе общественное отношение конкретизируется: его субъектный состав отныне персонально определен, взаимное поведение его субъектов закреплено на основе нормы права субъективными правами и обязанностями, выполнение которых обеспечивается возможностью государственного принуждения.

Меры юридического обеспечения поведения субъектов право­отношения образуют четвертый элемент механизма правового регулирования, хотя практически в подавляющем большинстве случаев в подобных мерах нужды не возникает.

Среди мер юридического обеспечения первое место занимает применение права, под которым теория понимает деятельность государственной власти по разрешению юридических дел, заверша­ющуюся индивидуальным нормативно-обоснованным решением.52 В процессе правоприменения общая по своему характеру юридическая норма распространяется на частные случаи. Решения государственных

" Алексеев С. С. Общая теория права... Т. 2. 1982. С. 174-276; Кудрявцеве. Н. Право и поведение. М., 1978. С. 108-110; Прохоров В. С. Преступление и ответ­ственность. Л., 1984. С. 118-119.

"Алексееве. С. Общая теория права...Т. 2. С. 317—320; Спиридонов Л. И. Теория государства и права... С. 229.

27

26

органов как элемент механизма правового регулирования способ­ствует реализации прав и обязанностей субъектов уголовного право­отношения. Содержание правоотношения — ядро данного процесса — в этот момент реализуется, видоизменяется, в результате правоотношение перестает существовать, либо прекращаясь, либо трансформируясь в другое, новое правоотношение.

Однако роль правоприменительной деятельности, в частности судебной и административной практики, этим не ограничивается. Правоприменение, выражающееся в решении юридических проблем отдельных участников общественной жизни, по сути дела пред­ставляет собой не что иное, как воздействие на индивидуальные судьбы людей и их коллективных объединений. Решения же по делам выступают для них в виде правоприменительных актов, в которых не только отражается, но и выражается самое право. Вот почему многие юристы стали считать важнейшей характеристикой, важнейшим проявлением права именно правоприменительные акты. Роль их действительно велика и прямо или косвенно признана любой теоретической концепцией, ибо ни одна из них не отказывается от включения судебных или административных прецедентов в перечень источников права.

Таков механизм юридического регулирования общественных отношений «глазами » современной теории права. Однако в теории он представлен лишь схематически и прямо не может быть использован отраслевыми научными дисциплинами. Каждая из них, в том числе и наука уголовного права, должна конкретизировать этот механизм и выявить, каким образом зафиксированные общие черты и законо­мерности проявляются в частной предметной области, в нашем случае — в сфере действия уголовно-правовых норм.