§ 2. Нормы уголовного права: функции и структура

Уголовно-правовая норма — первое звено в механизме непосред­ственно уголовно-правового регулирования. Норма уголовного права есть общеобязательное правило поведения, соблюдение которого обеспечивается принудительной силой мер уголовно-правового воздействия. Она фиксирует границы свободы и ответственности участников общественной жизни, предписывает им определенное поведение во взаимоотношениях друг с другом. Выполнение нормативного требования упорядочивает (вводит в определенные рамки) поступки людей в самых разнообразных областях общественной жизни и тем самым обеспечивает решение задачи, поставленной перед уголовным законом: охрану прав и свобод человека и гражданина, собственности, общественного порядка и общественной безопасности, окружающей среды, конституционного строя Российской Федерации от преступных посягательств, обеспечение мира и безопасности человечества, а также предупреждение преступлений (ч. 1 ст. 2 УКРФ).

Само собой разумеется, появлению юридических норм, и в частности норм уголовного права, исторически и логически предшествует появление потребностей в урегулировании поведения людей в том или ином направлении. Потребности эти выражаются во многих фактах. Они возникают вследствие появления новых видов общественных отношений, нуждающихся в юридическом упорядо­чении; изменения уже имеющихся; изживания процессов и тенденций, препятствующих развитию новых политических, экономических и социальных норм; необходимости охраны сложившегося социального строя от посягательств на него отдельных граждан, и т. д. Когда потребности такого рода институционализируются или, по крайней мере, выявляются, они оформляются как норма права и в случае осознания и официального признания государственно-организо­ванным обществом становятся законом, в том числе и уголовным. Объективным критерием селекции потребностей при трансформации их в социальные нормы и нормы закона является их объективное значение для отношения целостности общества, его гомеостазиса. С этой точки зрения первым звеном в механизме правового регули­рования является не именно право, а появление объективной потребности (и ее последующего осознания) в упорядочении общественных отношений посредством урегулирования поведения людей.

Как и всякая юридическая норма, норма уголовного права — формальное правило поведения, которое устанавливает конкретные

60

61

права и обязанности участников общественных отношений, образу­ющих предмет уголовно-правового регулирования — индивида (законопослушного или совершившего преступление) и государ­ственно-организованного общества. Именно это свойство уголовно-правовой нормы позволяет ей выступать в качестве меры правовой оценки поведения участников общественных отношений как уголовно-правомерного или уголовно-противоправного.80 В современном обществе такая оценка в равной мере должна применяться к обоим субъектам общественных отношений — предмета уголовно-правового регулирования. Гарантом этого является возможность признания уголовного закона противоречащим Праву, Конституции, другим законам.

Общий характер правил поведения, закрепленных в уголовно-правовых нормах, проявляется, во-первых, в регулярности, повторя­емости, типичности отношений, в рамках которых такое поведение осуществляется, и, во-вторых, в их общеобязательности. Первое обстоятельство предопределено соответствующими качествами преступности и уголовно-правовых мер борьбы с нею, второе — необходимостью гарантировать равенство субъектов юридического общения. Наконец, соблюдение уголовно-правовой нормы обеспе­чивается организованной принудительной силой государственной власти. Организованный характер государственного принуждения проявляется в установлении четких границ меры принуждения, определении социальных целей такого принуждения.

Перечисленные свойства уголовно-правовой нормы заложены в основу соответствующих принципов уголовного права: свойство уголовно-правовой нормы выражать общественно значимые требова­ния, веления общества лежит в основе принципа справедливости; свойство формальной определенности — в основе принципа закон­ности; свойство общеобязательности — в основе принципа равенства; свойство обеспеченности организованной принудительной силой государства — в основе принципа экономии мер уголовно-правового воздействия, гуманизма, личной ответственности. Поэтому принципы уголовного права не есть нечто внешнее по отношению к нему, навязанное, появившееся лишь на последнем этапе развития уголовного права. Они в концентрированном виде выражают меняющееся со временем социальное содержание уголовно-правового

регулирования соответствующих областей общественных отношений. Принципы уголовного права тесно связаны с целями правового ! регулирования определенной группы общественных отношений и ; указывают на то, как те или иные цели должны осуществляться.81

Каковы же цели уголовно-правового регулирования обще-? етвенных отношений? На наш взгляд, их по меньшей мере два вида: 1) цели уголовно-правового регулирования конфликта, возникшего в обществе в результате совершения преступления (покарать преступника, исправить его и т. д.); 2) цели уголовно-правового регулирования «обычных» общественных отношений: «предупредить», «уменьшить», «контролировать» число покушающихся на них преступлений; в различных сферах жизни гарантировать определен­ному кругу лиц (в современном обществе — каждому законо­послушному лицу) свободу от применения мер уголовно-правового воздействия. И содержательная сторона этих целей уголовно-правового регулирования, и их значение, место в общем ряду со временем, безусловно, меняются. Также подвластны времени и используемые для достижения данных целей разнообразные средства воздействия на поведение людей, предусмотренные уголовным правом. Неизменной остается лишь формальная сторона уголовного права — норма уголовного права, точнее, ее структура. При этом поскольку содержанием уголовно-правовой нормы является то, что она нормирует, постольку условия, при которых она действует, и круг диц, кому она адресована, — гипотеза; требования, которые она предписывает, — диспозиция; последствия, которые могут наступить в результате ее неисполнения, — санкция, изменяются совместно с теми общественными отношениями, которые норма регулирует и которые предопределяют меру ограничения свободы человека. Поэтому даже скрупулезный анализ содержания только действу­ющего уголовного законодательства, фиксирующего лишь какой-то определенный этап в развитии уголовного права, вряд ли может помочь выписать верный рецепт для решения таких сложных вопросов, как определение понятия и видов уголовно-правовых отношений, их сторон, момента возникновения и т. д. К сожалению, эти свойства права порой не учитываются при решении сложных вопросов уголовной политики, и в частности вопроса о позитивном основании уголовной ответственности.

*° Кондратов П. Э., Жалинский А. А. — Рец. на кн.: Прохорове. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. Н. Механизм уголовно-правового регулирования... // Сов. государство и право. 1990. № 12. С. 149.

81 Келина С. Г., Кудрявцев В. Я. Принципы советского уголовного права. М., 1988. С. 25.

63

62

Уже более 100 лет поиски истоков уголовной ответственности ведутся или в самом уголовном праве, или в так называемых регулятивных отраслях законодательства. Большинство российских криминалистов, вслед за Биндингом, считают, что преступник нарушает не уголовный закон, а норму, т. е. те приказы и запреты, которые лежат в основе уголовных законов.82 Так, Н. Д. Сергеевский в учебнике 1915 г. призывал «различать, с одной стороны, уголовный закон, определяющий за то или другое преступное деяние известное наказание, а с другой — те правовые нормы, или обязательные для всех приказы и запреты, что делать и чего не делать, за нарушение которых виновные подвергаются действию уголовного закона. Эти нормы образуют собою содержание действующих законов разных областей права — государственного, церковного,гражданского; таковы нормы, определяющие имущественные отношения граждан, нормы, определяющие служебные обязанности должностных лиц, условия вступления в брак и т. д.».83 В дореволюционной литературе эту точку зрения разделяли, например, С. П. Мокринский и Н. С. Таганцев. В советский период с иных идеологических позиций, но к аналогичным выводам пришли, например, Я. М. Брайнин, В. Г. Смирнов, Н. П. Тома-шевский. В работах этих авторов, конечно, уже отсутствуют рассуждения о «всеобщей юридической обязанности», о «праве вообще», о «первичной норме» и т.д. «Норма уголовного законо­дательства никогда не выступает самостоятельно, — писал в 1965 г. В. Г. Смирнов, — а формулирует только угрозу применения наказания в случае нарушения общественных отношений, организуемых нормами иных отраслей (курсив наш. —Авт.} советского права, нормами нравственности или нормами общественных организаций ».84 По мнению Я. М. Брайнина, «уголовно-правовые нормы запрещают под угрозой наказания нарушение тех или иных правил поведения (норм), непосредственно не выраженных в уголовном законе, но уста­новленных или санкционированных Советским государством... правил поведения, непосредственно не выраженных в уголовном законе, но установленных каким-либо законодательным актом (например, Конституцией) или санкционированных Советским государством (например, норм морали) ».85

82 Позиция Биндинга излагается по изданию: Аист Ф. Ф. Учебник уголовного права. Общая часть. М., 1903. С. 68-69.

83 Сергеевский Н. Д. Русское уголовное право: Пособие к лекциям. Часть Общая.

Пг., 1915. С. 39.

84 Смирнов В. Г. Функции советского уголовного права. С. 301.

85 Брайнин Я. М. Уголовный закон и его применение. М., 1967. С. 21-22.

64

|\ В последнее время наиболее последовательно рассматриваемая йозиция отстаивается в работах Б. Т. Базылева, Е. Я. Мотовиловкера, 3. А. Незнамовой. Так, например, по мнению 3. А. Незнамовой, «позитивные основания уголовной ответственности лежат в плос-|еости регулятивных отраслей законодательства — гражданского, 'Административного, конституционного, семейного, трудового права •И т. п. В этом случае уголовная ответственность обусловлена наличием Запретов, установленных другими отраслями права».86 Г,- По мнению В. С. Прохорова, отличие позиции Я. М. Брайнина и В. Г. Смирнова от точки зрения Н. Д. Сергеевского, С. П. Мокринского иН. С. Таганцева заключается в том, что дореволюционные кримина­листы «специально оговаривали существование случаев, когда "законодатель выдвигает в самом уголовном законе новое повеление Или новый запрет, которые до того времени не заключались в действующем праве других областей"».87 Ту же мысль высказывал Н» С. Таганцев: «...законодатель, создавая новый уголовный кодекс Или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже Существующие нормы, но и нередко создает новые. А то, что 6 несомненностью проявляется при всякой обширной законо-^ательной реформе, вполне возможно и при создании каждого отдельного закона »,88 а потому «нельзя согласиться с Биндингом, что уголовный закон только объявляет известные нарушения норм наказуемыми, но никогда не творит преступности, так как такое Положение опровергается законодательною практикою всякой страны».89 Однако А. В. Наумов почему-то видит в этих словах Н- С. Таганцева доказательство несостоятельности не только теории Жйндинга, но и самостоятельности юридической природы уголовно-иравового запрета.90

В свою очередь, 3. А. Незнамова считает такую позицию Н. С. Таганцева неточной, находя аргументы в действующем законодательстве. Анализируя некоторые уголовно-правовые нормы, которые, по мнению ее оппонентов, не имеют запрета в других отраслях права (запрет убивать, причинять телесные повреждения, унижать честь и достоинство личности), она пишет: «Убийство. Статья 20 Конституции России провозглашает: "Каждый имеет право

86 Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. Екатеринбург, 1994. С. 184.

87 Прохоров В. С. Преступление и ответственность. С. 67.

88 Таганцев Н. С. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. 2-е изд. Т. 1. СПб., 1902. С. 142. 8'Там же. 90 Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть.,. С. 2-3.

65

на жизнь". Именно эта конституционная норма регулятивного характера служит позитивным основанием установления уголовной ответственности за убийство. Телесные повреждения. Статья 22 Конституции РФ: "Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность". Часть 2 ст. 21 Конституции РФ: "Никто не должен подвергаться пыткам, насилию, другому жестокому обращению и наказанию. Никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным и иным опытам". Статьи УК РФ, устанавливающие ответственность за нанесение телесных повреждений, иные действия, ставящие под угрозу здоровье и жизнь личности, — не что иное, как охранительные нормы, обеспечивающие данный конституционный запрет».91 Это позволило ей сделать вывод, «что в действующем (курсив наш. — Авт.) уголовном законодательстве любой уголовно-правовой запрет основан на запрете регулятивного характера, содержащемся в отраслях позитивного законодательства — конституционном, гражданском, хозяйственном, администра­тивном».92 Мы не случайно уже дважды подчеркиваем тот факт, что 3. А. Незнамова апеллирует к действующему законодательству. Если даже согласиться с подобной оценкой места уголовного права в системе действующего законодательства, следует признать, что ее задача была совсем в другом: доказать, что системе права на каждом этапе ее развития (в прошлом, настоящем и будущем) соответствует вывод о том, что каждой норме (группе норм) уголовного права соответствует запрет, содержащийся в других отраслях законодательства. Между тем история развития уголовного права России, опыт законодательства других государств говорят об обратном. Во-первых, древнейшие источники права свидетельствуют: чем древнее право, тем в большей степени оно является уголовным.93 «Не иначе как признавая некоторые известные действия преступлениями, закон дает права »,— утверждал Бентам.94 Исторически «понятие кражи определяется

" Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 189.

92 Там же. — См. также: Мотовиловкер Е. Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990. С. 26.

"" Мэн Г. С. Древнее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 288. — Иначе оценивают становление системы права представители нормативной теории. Так, С. Будзинский утверждает, что до XVIII в. уголовное право являлось второстепенной частью гражданского права (Будзинский С. Японское уголовное уложение в сравнении с другими законо­дательствами. М., 1887. С. 23).

91 Бентам. Рассуждение о гражданском и уголовном законоположении / Пер. М. Михайлова. Т. I. СПб., 1805. С. 218.

раньше, чем понятие собственности», — считал Е. Б. Пашуканис.95 э-вторых, система права любой страны развивается неравномерно, Непоследовательно: то одна, то другая отрасль забегает вперед или, наоборот, изрядно отстает в своем развитии. Это, однако, как правило, |Ие мешает системе права в целом выполнять свою миссию, поскольку |0трасли права существуют вовсе не параллельно, они постоянно ^вмешиваются в чужие дела», конкурируют друг с другом. Такая [«внутренняя конкуренция отраслей позволяет системе права разви-, ваться, восполнять пробелы, устранять противоречия, дублирование. Поэтому, в частности, была обречена на провал первая и единственная , в России практическая попытка реализовать нормативную концепцию уголовного права в позитивном законодательстве. За 40 лет до появления в 1872 г. первого тома работы Биндинга «В1е 1Чогтеп ипс! ; Шге ЦЪеПгеШп^ » М. М. Сперанский при составлении Свода Законов Российской Империи «имел в виду расположить законы уголовные узким образом, чтобы каждый оный раздел соответствовал состоящей 1С ним в связи и однородной ему части Свода».96 По общему мнению Главноуправляющего Вторым отделением Собственной Его Величества Канцелярии, Министра Юстиции и Комитета, Высочайше учрежден­ного для рассмотрения Проекта нового кодекса, было предложено «все постановления о преступлениях и проступках поместить в том же Уложении, распределив их в оном не по степеням предполагаемой В преступлении или проступке, всегда более или менее произвольно, важности, а по родам их и предметам, то есть по свойству узаконений, которые ими нарушаются (курсив наш. — Авт.)».91 Однако уже современники М. М. Сперанского признавали, что система, «которою без сомнения покойный граф Сперанский руководствовался при

" Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 159.

* Краткое обозрение хода работ и предложений по составлению Нового кодекса законов о наказаниях. СПб., 1846. С. 40-41.

" Там же. С. 69. — Прямо противоположное положение высказывал Бентам: «Та часть законов, которая наиболее ознаменована волею законодателя, долженствует предшествовать частям, в коих воля его обнаруживается косвенным только образом. По сей причине уложение уголовное должно предшествовать уложению граждан­скому, уложению политическому и проч. В первом законодатель обнаруживается пред каждым гражданином; он дозволяет, повелевает, запрещает, для каждого особенно вачертывает правила поведения, говорит в нем языком отца, наставника. В других Уложениях он не столько повелевает, сколько располагает и изъясняет, он не столь открытым образом обращается ко всему народу и не предписывает правил поведения каждого человека во всяком периоде жизни его »(Бентам. Рассуждение о гражданском И уголовном законоположении. С. 232-233).

67

66

составлении XV тома Свода Законов, развита в оном не вполне».98 Действительно, например, преступления в томе XV делятся «иногда и по некоторым особенным обстоятельствам, каковы суть звание или положение виновного на службе или в обществе гражданском».9'

Интересно, что история развития национальных систем законо­дательства знает пример построения системы законодательства на принципах прямо противоположных. Так, право Древнего Китая развивалось в основном как уголовное право, нормы которого носили как бы надотраслевой характер. Они пронизывали сферу и брачно-семейных, и гражданских, и прочих отношений.100 В средние века и даже в Новое время в Китае с правом в массовом сознании ассоцииро­валось лишь уголовное право, которое и получило наибольшее развитие в китайской правовой культуре.101 Главная цель любого закона (не только уголовного) виделась китайским законоведам не в определении пределов, сферы свободы личности, а в репрессии, санкции. Не случайно уже в новейшее время процесс модернизации традиционного права Китая после Синхайской революции начинался именно с принятия нового Уголовного уложения 1912 г.

Пример построения правовой системы Китая позволяет усомниться в истинности утверждения В. С. Нерсесянца, что «в общем виде — вопреки распространенным представлениям — логика и механизм правовой регуляции таковы, что для выражения большей меры правовой свободы необходимо в качестве метода (способы, порядка, режима) правовой регуляции использовать правовой запрет, а для выражения меньшей меры свободы — правовое дозволение (раз­решение)».102 Аналогичное мнение высказывал и Л.И.Спиридонов: «Четко очерчивая круг запрещенных деяний, он (запрет. — Авт.) тем самым признает все остальные деяния дозволенными и таким образом берет их под правовую защиту. Свобода индивидов в этом случае ограничивается минимальным образом. За ее рамками остается лишь то, что явно вредно для общества. Напротив, появление в практике юридического дозволения означает, что право расширяет сферу

98 Кистяковский А. Ф. Элементарный учебник Общего уголовного права. Часть Общая. Киев, 1891. С. 251.

" Краткое обозрение хода работ и предложений по составлению Нового кодекса законов о наказаниях. С.69.

100 Подробнее см.: История государства и права зарубежных стран / Под ред. О. А. Жидкова, Н. А. Крашенинникова. Ч. 1. М., 1996. С. 91, 430-431.

101 Там же. С. 430-431; Там же. Ч. 2. 1997. С. 684-685.

102 Социалистическое правовое государство: концепции и пути реализации/ Отв. ред. В. С. Нерсесянн- М., 1990. С. 56.

своего действия, выходит за пределы относительно узкого круга

запрещенных поступков и начинает нормировать свободу за его

пределами. О минимуме ограничения свободы здесь говорить не

I    приходится».103            г

\               Действительно, запрет исторически (и логически) первичен Если

»•   запрет лишь исключает определенное поведение, то дозволение не

только санкционирует определенное поведение и отрицает поведение,

выходящее за рамки дозволенного, но и жестко определяет содержание

и объем поведения, входящего в круг дозволенного. Именно последнее

обстоятельство свидетельствует, что каждый конкретный запрет

определенного поведения в сравнении с конкретным дозволением,

исключающим запрещенное поведение, выражает большую меру

правовой свободы. Однако это вовсе не означает, что для построения

правовой системы, выражающей большую меру правовой свободы,

необходимо использовать именно правовые запреты. Мера свободы

зависит не оттого, используем ли мы в качестве меры (способа, порядка,

режима) регулирования правовой запрет или дозволение, а от

количества и, главном образом, от содержания этих запретов и

дозволении. Так, торжеством всезапрещающей силы запретов служит

одно из показательных положений китайского кодекса, преду­

сматривающее наказание в виде битья палками за абстрактное

нарушение нормы морали «за то, что не следует делать».104 Пример

системы права Китая свидетельствует, что массовое число всезапреща-

ющих уголовно-правовых норм (в частности, Свод законов — Дацин

Люили, действовавший в части уголовных законов до 1912 г., преду­

сматривал около трех тысяч преступлений. Сменившее его Уголовное

уложение 1912г. состояло из 411 статей) лишает право способности

регулировать сферу свободы личности и превращает его в орудие

репрессии.

Сказанное не означает, что мы разделяем известную позицию Н. С. Таганцева. Он обращается к неоспоримым фактам, а вот с его выводами согласиться нельзя. Действительно, именно «данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права, все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы».105 Однако Н. С. Таганцев, вопреки предположению А. В. Наумова, вовсе не делает из этого вывод, что «новые карательные нормы» обладают

103 Спиридонов Л. И. Теория государства и права... С. 204.

104 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 432.

105 Таганцев Н. С. Русское уголовное право... 1902. С. 142.

68

самостоятельной юридической природой.10' Наоборот, оставаясь примерным последователем Биндинга, Н. С. Таганцев считает, что хотя не всякая норма, охраняемая уголовным законом, имеет безусловно независимое от него самостоятельное внешнее существование, так сказать, исторически ему предшествует,107 однако «новая карательная норма» вводится в юридический оборот не до или после, а вместе, одновременно с воспрещением или требованием чего-либо, велением авторитетной воли, которые (воспрещение, требование или веление) «иногда только и распознаются из уголовного закона, заключаются в нем как бы в скрытом виде».108 «Очевидно, что веления права, т. е. приказы и запреты, неисполнение коих описывается в диспозитивной части законов уголовных, — писал Н. С. Таганцев, — могут быть двух порядков: или это будут... — писаное право, или это будут... — право неписаное, но его бытие мы распознаем или из описаний его нарушений (курсив наш. — Авт.) в законах уголовных, путем извлечения их из диспозиций части закона, или посредством анализа условий и признаков различных юридических институтов права публичного или даже частного, или даже путем обобщения фактов общественной жизни».109 Таким образом, по Н. С. Таганцеву, и в том случае, когда «законодатель, создавая новый уголовный кодекс или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже существующие нормы, но и нередко создает новые»,110 уголовно-правовая норма вовсе не становится самостоятельной, а лишь подкрепляет (охраняет) вместе с ней возникшую норму пока еще неписаного права. По мнению Н. Д. Сергеевского, «в этих случаях такая определительная норма, как бы самим уголовным законом созданная, совпадает с ним внешним образом, по времени возникновения, мысленно же и здесь ему предшествует и может быть с полным удобством перенесена в соответствующую ее содержанию область положительного права».111 Еще более точно эту же мысль выразил С. П. Мокринский: «...согласно учению Биндинга, норма даже и там, где она распознается единственно из текста уголовного закона, распространяет свое действие далее, чем по смыслу уголовного закона имеет силу угроза наказанием, — говоря иначе, располагает значением самостоятельного источника права».112

м Наумов А. В, Российское уголовное право. Общая часть... С. 3.

07 Таганцев Н. С. Русское уголовное право... С. 141—142.

08 Там же. С. 142. «'Тамже. С. 35.

10 Там же. С. 142.

11 Сергеебский Н. Д- Русское уголовное право... С. 39-40. 112 Мокринский С. П. Наказание, его цели и предположения. Ч. 1. М., 1902. С. 23.

Проделанный экскурс в историю развития науки уголовного права показывает, что отрицание самостоятельности уголовно-правового запрета (веления) приводит сторонников такой точки зрения к поискам «определительной нормы», «первичной нормы», «права вообще». В дореволюционной литературе поиски «определи­тельной нормы» велись или в писаном праве («в законах или на законах основанных постановлениях или распоряжениях» — формула эта и по форме, и по содержанию очень напоминает цитированное выше . высказывание Я. М. Брайнина), или в праве неписаном. Для наших современников — противников самостоятельности уголовно-правовой нормы функцию «общей нормы», или «определенной нормы», выполняют так называемые общие запреты, которые не представляют собой формально определенных правил поведения (С. С. Алексеев),113 конституционные предписания, запреты убивать, причинять телесные повреждения и т. д. (3. А. Незнамова, А. И. Санталов и Др-)- Учитывая, что конституционное право, по крайней мере в России, имеет пока еще недолгую историю, есть все основания сказать, что между признанием самостоятельного, иногда внетелес-ного существования «общей нормы» и скрупулезным поиском соответствия системы норм уголовного права перечню запретов в так называемых регулятивных отраслях законодательства — более 100 лет, десяток уголовных кодексов, ограниченная монархия, первая Конституция России и т. д., но всего — один шаг.

В доказательство своей правоты наши оппоненты приводят еще один аргумент. По мнению Е. Я. Мотовиловкера, «преступление не может нарушить норму, в отношении которой оно играет роль юридического факта. Нарушение нормы означает, что она уже действует, уже имела в действительности свой юридический факт. Следовательно, нарушенная преступлением норма является другой нормой по отношению к охранительной уголовно-правовой норме, указывающей в своей гипотезе на факт правонарушения». И далее: «...преступление не может служить условием применения запрета. Запрет вообще не применяется. Он может соблюдаться или не соблюдаться. Причем запрет совершать преступление соблюдается тогда, когда преступление не совершается... Не может быть в действи­тельности такого правонарушения, которое бы нарушало правовую норму, будучи одновременно условием ее применения».1И

113 Алексеев С. С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989.

114 МотовиловкерЕ. Я. Теория регулятивного и охранительного права. С. 22-23.

71

70

Чем отличается это высказывание от позиции Биндинга, который еще в 1890 г., анализируя точку зрения, согласно которой «пределы, переступаемые преступником, составляет уголовный закон», остроумно (по мнению Н. С. Таганцева) заметил, что эта точка зрения заключает в себе очевидное недоразумение: положение уголовного закона, на основании которого приговаривается преступник, отождествляется с юридическим положением, которое преступник нарушает. Всякий уголовный закон содержит в себе описание преступного деяния и назначенное за него наказание, но описание логически не может быть нарушено, более того, для применения закона безусловно необходимо, чтобы совершенное было юридически тождественно диспозиции закона. «Закон, который нарушается, логически в идее и даже фактически по времени (обыкновенно, хотя и не всегда), должен предшествовать закону, по коему наказывается

нарушитель».115

В действительности исторически «нормальное не фиксируется сначала, как таковое, — оно просто существует. Потребность зафиксировать и точно установить объем и содержание взаимных прав и обязанностей возникает там, где спокойное и мирное существование нарушено».116 Поэтому следует согласиться с А. И. Бойцовым, который пишет: «Устанавливая границы правомерного поведения, закон тем самым определяет границы противоправного поведения; моделируя должное поведение, норма уголовного права вместе с тем моделирует и отступление от него, являющееся основанием для включения принудительного механизма».117 В этом утверждении следует изменить лишь акценты. Норма уголовного права моделирует не должное поведение, а «возможное» (необходимая оборона, крайняя необходимость и т. п.), или «запрещенное» (убийство, кража и т. п.) поведение и тем самым моделирует соответственно и негативные, и позитивные отступления от него. В противном случае уголовный закон действительно — та§па сЬаг1а преступников, и

только.118

Нормативистская теория уголовного права как ранее, во времена Биндинга, так и сейчас является основанием для целого ряда теоретических и практических выводов, с которыми мы согласиться

ш Позиция Биндинга излагается по изданию: Таганцев Н. С. Русское уголовное

право... 1902. С. 34-35.

116 Пашуканис Е. Б. Избранные произведения по общей теории права и

государства. С. 159.

117 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 22.

118 Лист Ф. Ф. Учебник уголовного права. Общая часть. С. 80-81.

72

никак не можем: 1) конкуренция уголовно-правовых и «регулятивных» норм должна решаться в пользу регулятивных;11' 2) незнание закона не освобождает от ответственности; 3) законодательное определение объективного критерия волевого момента преступной небрежности связано со способностями, возможностями «среднего благоразумного человека », «среднего специалиста » и т. д.;120 4) объект преступления — правовое благо121 и др.; 5) принятие нового закона, относящегося к другой отрасли права, может отменять уголовный закон;122 6) элемен­тами уголовно-правовой нормы являются диспозиция и санкция и др.

Напротив отказ от нормативистской теории дает возможность объяснить, почему негодное покушение на убийство наказуемо как преступление против жизни.

Оспариваемая концепция приводит и к целому ряду выводов, несостоятельных с точки зрения положительного (не только действующего) права. Так, если запрет содержится не в норме уголовного права, а в нормах других отраслей права, то, следова­тельно, отсутствует принципиальное различие между преступлением •другими видами правонарушений (ведь нарушена одна и та же норма). 'Веди запрет «не оскорбляй, не клевещи » содержится лишь в ст. 21 и 23 Конституции РФ 1993 г., то это означает, что честь и достоинство личности охраняются всегда и без исключения, поэтому пригото-«ление к совершению названных преступлений выходит за рамки дозволенного, т. е. противоправно с точки зрения конституционного нрава. Однако уголовное законодательство России на разных этапах своего развития решало данный вопрос по-разному. Если ч. 2 ст. 21 и $№.22 Конституции России провозглашают запрет «не причиняй |в»есные повреждения», то тогда и единичный случай нанесения $Йара, не нарушившего анатомической целости тела потерпевшего, Противоречит Конституции и противоправен, хотя ст. 116 УК РСФСР 1|редусматривает уголовную ответственность лишь за множество 1|ишх ударов (действий). Если преступление нарушает норму других «ЙРраслей права, тогда добровольный отказ от доведения преступления ЛВ конца (ст. 31 УК РФ), не может рассматриваться как обстоя­тельство, исключающее противоправность деяния, и должен влиять ь на меру ответственности. Если только ст. 35 Конституции РФ запрет нарушать отношения собственности, а ст. 57

ш Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 196. "* Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть... С. 223. у   1а "Таганце$ }1 с. Русское уголовное право: Лекции. Часть Общая. Т. 1. М., 1994. Наумов А. В. Российское уголовное право. Общая часть... С. 147. |и Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 197.

73

Конституции РФ — запрет уклоняться от уплаты налогов (в том числе путем «отмывания денег»), то тогда угон автомобиля и последующая продажа похищенного или хищение любого имущества и последующее вложение денег, например, в ценные бумаги, должны квалифи­цироваться соответственно как преступления против собственности и «отмывание денег» (ст. 174 УК РФ).123 Если ст. 20 Конституции РФ провозглашает: «Каждый имеет право на жизнь», а ст. 35 Конституции РФ содержит запрет нарушать право собственности, а соответ­ствующие уголовно-правовые нормы предусматривают лишь санкции за нарушение конституционных запретов, то тогда в случае совер­шения умышленного убийства из корыстных побуждений будут нарушены два запрета и, соответственно, имеют место два преступления. Если при совершении кражи нарушается запрет, содержащийся в ст. 35 Конституции РФ, регламентирующей право собственности, а вещь похищалась из владения лица, не имеющего права собственности на нее, то на вопрос, имеет ли уголовно-правовое значение (ст. 76 УК РСФСР) примирение юридического владельца вещи с похитителем, может быть дан только отрицательный ответ. Не случайно, по мнению Биндинга, потерпевшим от кражи может быть один только соб­ственник похищенного имущества, потому что воровство лишает другое лицо принадлежащего ему права собственности на вещь.124

Кроме того, неясно, как, например, следует квалифицировать действия лица, совершившего разбойное нападение, в результате которого ему удалось завладеть имуществом. Если запрет нарушить отношения собственности содержится в Конституции РФ и ГК РФ, то нападение с целью завладения имущества — это лишь покушение на нарушение требований конституционных норм. Следовательно, последующие действия по завладению имуществом, которые только и позволяют сказать, что запрет нарушен, — еще одно дополнительное преступление, требующее самостоятельной квалификации.

Изложенное позволяет согласиться с теми, кто считает, что «уголовно-правовой запрет включается в общую систему позитивного регулирования. Другое дело, что его формирование, как правило, осуществляется способом "от противного", т. е. текстуально излагается не запрет, а модель того антиобщественного поведения, которому запрещается следовать. Поэтому внешне уголовный закон

123 Актуальность подобных вопросов подтверждена соответствующими запросами (например, прокуратуры Санкт-Петербурга о порядке квалификации таких действий) в научные учреждения города.

124 Позиция Биндинга излагается по кн.: Круглобокий А. Н. Имущественные преступления. СПб., 1913. С. 109.

ориентирован на тех, кто применяет санкцию за его нарушение, по существу же он адресован как гражданам, так и правозащитным органам, но внутреннюю, неочевидную форму (структуру) нормы поведения для граждан приходится реконструировать путем его логико-юридического анализа... То обстоятельство, что уголовный закон не излагается в форме запретов, вовсе не означает, что норма уголовного права не запрещает завладевать чужим имуществом, лишать жизни другого человека и т. д., а лишь устанавливает на случай такого поведения применение санкции, выступая в виде некоего Прейскуранта, который указывает на цену поступка свободного, не обремененного какими бы то ни было обязанностями человека».125

«Если в позитивном плане уголовно-правовая норма предъявляет К поведению личности (курсив наш. — Авт.) общественно необходимые требования, которые, получая отражение в ее сознании, должны реализовываться в законопослушном поведении, то в ретро­спективном плане, напротив, норма предусматривает определенные меры воздействия на нарушение указанных требований, которые должны быть реализованы государством» (курсив наш. — Авт.).126 К сказанному мы должны лишь добавить, что и при реализации государством нормативных санкций личность из процесса уголовно-правового регулирования не исчезает, ибо праву государства применить наказание соответствует обязанность виновного претерпеть Все те последствия, которые предусмотрены за совершение пре­ступления. В целом же при таком понимании природы уголовно-правовой нормы естествен вывод: «Лишь при теоретическом анализе возможно выделение и самостоятельное рассмотрение функций уголовно-правовой нормы. В действительности воздействие нормы на соответствующие общественные отношения протекает как единый регулятивно-охранительный процесс».127 Логичным представляется и утверждение о производном, подчиненном характере охранительной (ретроспективной) функции по отношению к регулятивной (позитивной).128

12' Бойцов А. ^.Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 16-17. 12< Там же. С. 19; Прохорове. С., КропачевН. М., ТарбагаевА. Я. Механизм уголовно-правового регулирования... С. 43.

127 Прохоров В. С., КропачевН. М., Тарбагаев А. Я. Механизм уголовно-правового регулирования... С. 40. — Критическую оценку нашей позиции по этому вопросу см.: БлаговЕ. В. Целостная концепция. — Рец. на кн.: Прохорове. С., КропачевН. М., Тарбагаев А. Я. Механизм уголовно-правового регулирования... // Кйяросы обеспечения социалистической законности в уголовном судопроизводстве. *|Й9рь( 1991. С. 121; Незнамова 3. А. Коллизии в уголовном праве. С. 187.

128 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 18-19.

74

75

Итак, уголовно-правовая норма адресована лицам, обязанным воздержаться от нарушения запрета в различных областях обще­ственной жизни, а также государству. Исчерпывается ли этим функция уголовно-правовой нормы? К кому и для чего в действительности обращена уголовно-правовая норма?

Еще во времена Н. С. Таганцева естественным было утверждение, что «норма права обращается исключительно к тому, на кого она налагает обязанность подчинения». Отсюда следовал вывод: уголовный закон, создавая особые отношения государства к посяга­ющему, по-разному относится, «во-первых, к лицам, совершившим преступление, закон уголовный имеет значение наставительно-предупредительное, во-вторых, к органам власти, определяющим виновность и наказуемость, уголовный закон является только основой их деятельности, в-третьих, к самому государству уголовный запрет определяет содержание, возникновение и прекращение отношений, образующихся между государством и преступником, другими словами "определяет объем и условия осуществления правоохраны"».129

В первом случае речь шла, говоря современным языком, об информационно-психологическом действии уголовно-правовых норм на поведение людей, во втором — об определяющей роли уголовно-правовых норм в отношении уголовного процесса, а в третьем — о собственно уголовно-правовом регулировании.

Таким образом, по мнению Н. С. Таганцева, норма уголовного права обращена лишь к преступнику, обязанному ей подчиниться. Между тем норма уголовного права может адресовываться (ограни­чивает рамки «возможного» и «необходимого») не только тому, на кого она налагает обязанность подчинения, но и тому, кому она предоставляет (гарантирует) право действовать.

Норма уголовного права адресована и физическим лицам, и государству. Причем оба эти адресата ощущают ее воздействие не только после совершения преступления, но и в обычной, «нормальной » жизни. В позитивном плане уголовно-правовая норма предъявляет требования не только к общественно необходимому поведению изолированного индивида, но и к «поведению государственно-организованного общества». Такие нормы уголовного права, как «привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности» (ст. 299 УК), «вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта» (ст. 305 УК), «незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей» (ст. 301 УК),

129 ТаганцевН. С. Русское уголовное право... 1902. С. 143, 144.

лоупотребление должностными полномочиями» (ст. 285 УК), «вышение должностных полномочий» (ст. 286 УК), «халатность» З1. 293 УК) и т. п., устанавливают запреты и веления, адресованные ;ам, которые в своей профессиональной деятельности представляют ударственно-организованное общество — законодательную, полнительную, судебную власть, местное самоуправление.

Следует согласиться с А. И. Бойцовым, который, исследуя %егативный аспект действия уголовно-правовой нормы, подчеркивает, Что санкция нормы адресована не только гражданам, но и государ-^твенным органам. Между тем если, по мнению А. И. Бойцова, любая уголовно-правовая норма имеет двойную (бинарную) структуру,130 то, следовательно, уголовно-правовые нормы, предусматривающие ответственность, например, за привлечение заведомо невиновного К уголовной ответственности или вынесение заведомо неправосудного Приговора, также работают «в двух режимах: регулятивном и охранительном (ех епГе и ех роз! — до и после совершения пре­ступления»,131 т.е. рассматриваемые нормы содержат не только санкции за их нарушение, но и соответствующие запреты, адресованные сотрудникам государственных органов. По мнению О. Э. Лейста, с которым согласен А. И. Бойцов, «обязанность государственных органов применить (реализовать) санкцию сама обеспечена санкциями,132 цель которых — законность, обоснован­ность, необратимость ответственности».133 В действительности 'санкцией подкреплена не только и даже не столько обязанность Государственных органов реализовать санкцию, сколько обязанность ^Запрет) применить санкцию, если соответствующие основания для этого отсутствуют. Поэтому и цель такой нормы — вовсе не Необратимость ответственности, а обеспечение членам общества Свободы и неприкосновенности от произвольного применения мер уголовно-правового воздействия, т.е. действительно обеспечение Законности, притом не только в случае совершения преступления, но И в ситуации, когда оно вовсе не совершалось. Эта цель особенно отчетливо видна, когда речь идет о привлечении к уголовной ответственности заведомо невиновного (ст. 299 УК РФ).

130 Бойцов А. И. 1) Понятие уголовной ответственности // Вести. ЛГУ. 1981. № 17; 2) Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 24.

131 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 23.

'*'       132 Коллеги имеют в виду нормы уголовного кодекса, предусматривающие

уголовную ответственность за преступления против правосудия, совершаемые

работниками правоохранительных органов.

•|., ,    133 Лейст О. Э. Санкции и ответственность по советскому праву. М., 1981. С. 19.

77

76

Провозглашенная в ст. 1 УК РФ задача охраны личности, общества и государства от преступных посягательств предполагает обеспечение неприкосновенности личности, в том числе и от незаслуженного применения к ней мер уголовно-правового воздей­ствия. Эта цель в современном обществе достигается с помощью социальных мер (например, совершенствования материальной базы правоохранительных и экспертных органов, повышения заработной платы, совершенствования гарантий безопасности работы и т. п.) и правовых средств (мер дисциплинарного воздействия, мер уголовно-правового воздействия, в том числе и в отношении сотрудников правоохранительных органов). Таким образом, уголовное право обеспечивает неприкосновенность личности от преступных пося­гательств не только со стороны отдельных индивидов, но и от государственно-организованного общества (в частности, от уголовно-противоправного применения мер уголовно-правового воздействия). В этом отношении рассматриваемое направление действия уголовно-правовых норм ни чем не отличается от места, роли и способа воздействия уголовно-правовых норм, например, на отношения собственности или отношения, обеспечивающие жизнь или здоровье

личности.

Можно, конечно, утверждать, что уголовно-правовая норма и в этом случае предусматривает лишь санкцию за нарушения соответ­ствующих запретов, установленных в статьях Конституции РФ. Но этот аргумент будет лишь повторением рассмотренного ранее тезиса о несамостоятельном характере всех уголовно-правовых норм, их вторичности по отношению к нормам Конституции РФ, граждан­ского, трудового, административного права и т. п.

Уголовное законодательство Новейшего времени знает еще одну норму, имеющую прямое отношение к исследуемой ситуации. С появлением этой нормы обязанность не привлекать заведомо невиновного к уголовной ответственности находит своего нового корреспондента. Речь идет о принципе «нет преступления без указания на то в законе», законодательно закрепившего право каждого законопослушного лица на свободу и неприкосновенность от произвольного (преступного) применения к нему мер уголовно-правового воздействия в его взаимоотношениях с государственно-организованным обществом.

В рассматриваемом вопросе внешне близкую нам позицию занимает В. М. Хомич, который считает, что система уголовно-правовых норм предоставляет гражданам «право требовать от государства обеспечения уголовно-правовой неприкосновенности,

78

'если поведение не нарушает правовых запретов».13"1 Вместе с тем он ^утверждает, что такое право возникает на основе уголовно-правового '; запрета (обязанности) у «субъекта, могущего нести уголовную • втветственность за несоблюдение данного запрета ».ш Однако право ^требовать от государства обеспечения уголовно-правовой неприкос­новенности» основывается не только, и даже не столько на уголовно-йравовом запрете (обязанности) определенного поведения. Такое право каждого лица, находящегося в пределах юрисдикции государ­ства (а вовсе не только гражданина с учетом его статуса как вменяемого лица, достигшего возраста уголовной ответственности, и признаков специального субъекта136), требовать для себя уголовно-нравовой неприкосновенности, закреплено в ст. 3 УК РФ.

Каждый отдельный уголовно-правовой запрет устанавливает Лишь основания для привлечения к ответственности за преступления. €)н вовсе не исключает возможность существования, а следовательно, и применения другого запрета, или применения пусть и того же самого запрета, но по аналогии (причем в отношении как менее, так и более объективно общественно опасного деяния). В. М. Хомич явно преувеличивает значение конкретного уголовно-правового запрета и даже целого уголовного кодекса запретов, когда утверждает, что государство, устанавливая запрет (уголовную ответственность) на соответствующее поведение, одновременно обязуется ограничивать себя не применять мер ответственности в других случаях.137 Функцию ограничения всевластия государства в сфере применения мер уголовно-правового воздействия выполняет вовсе не система конкретных запретов, адресованных индивидам совершать опре­деленные действия, и даже не запреты, адресованные представителям государства, например, привлекать заведомо невиновных к уголовной ответственности. Эти запреты могут быть законным образом нарушены, если нет, во-первых, общего запрета (т. е. адресованного всем — личности, обществу, государству) выходить за рамки установленного законом или прецедентом перечня запретов и, во-вторых, права любого и каждого требовать выполнения этого общего запрета. Право любого и каждого законопослушного лица на свободу от применения мер уголовно-правового воздействия каждодневно

ш Хомич В. М. 1) Содержание уголовно-правового регулирования // Право и Демократия. Вып. 3. Минск, 1990. С. 108; 2) Теоретические проблемы уголовной ответственности... С. 14—15.

ш Там же. С. ПО.

1К Там же. С. 112.

137 Там же.

79

нарушается государственно-организованным обществом. Причины и способы таких нарушений разнообразны: низкая квалификация сотрудников, недобросовестное выполнение служебных обязан­ностей, общественно опасные действия представителей государства. Поэтому закрепленное в ст. 3 УК РФ право, в свою очередь, подкрепляется целой системой конкретных запретов: привлекать заведомо невиновного к уголовной ответственности, выносить заведомо неправосудный приговор и т. п.

Уголовный кодекс, соединяющий в себе перечень (систему) конкретных запретов, адресованных в том числе и лицам, пред­ставляющим государственно-организованное общество, с общим запретом выходит за рамки перечня конкретных запретов, перестает быть «кодексом для преступников» и становится «кодексом для всех и каждого », в том числе и для самого государственно-организованного общества. В этом случае для физических лиц уголовный закон является не только основанием для привлечения их к уголовной ответствен­ности, но и основанием, гарантирующим правовую невозможность применения мер уголовно-правового воздействия к законопослушному лицу, а для государственно-организованного общества — не только правом привлечь к уголовной ответственности правонарушителя, но и обязанностью государственно-организованного общества в лице своих представителей претерпеть меры уголовно-правового воздей­ствия за свое общественно опасное и уголовно-противоправное поведение, возместить моральный и материальный ущерб.138 Следует признать, что понятия «уголовно-правомерного» и «уголовно-противоправного поведения» и, соответственно, «законопослушного (с точки зрения уголовного закона) лица» и «преступника» окончательно оформляются лишь в современном уголовном праве. Понятие «уголовно-противоправное поведение» подразумевает четкое определение границ понятия «уголовно-правомерное поведение». Аналогичным образом обстоит дело и с понятиями «преступник» — «не преступник» (законопослушный с точки зрения уголовного права гражданин).

Безусловно, складывающийся в настоящее время порядок взаимодействия личности и государственно-организованного общества прошел длительный путь развития. В истории уголовно-

138 Сказанное позволяет согласиться с предложением Б. Т. Разгильдиева внести дополнение в ст. 309 УПК РСФСР: «Суд, постановляя оправдательный приговор, приносит публичные извинения, устанавливает объем морального и имущественного ущерба, причиненного оправданному правоохранительными органами, определяет вид и размер компенсации, порядок, время и место возмещения ущерба » (РазгилъдиевБ. Т. Уголовно-правовые отношения и реализация ими задач уголовного права РФ. С. 238).

^Правового регулирования этих взаимоотношений условно можно целить три этапа.

Первый этап характеризуется тем, что потерпевший сам

р^существляет действия по установлению виновного, осуществлению

ЙН исполнению наказания, а причинитель вреда признает за ним данное

о на наказание. Таким образом, за государством остается лишь

^^обязанность обвинения.

|!              На втором этапе функция обвинения сначала передается

* специальным лицам, права и обязанности которых были основаны на

^ичном поручении князя,139 а затем специальным органам, которым

верховная власть вверяла определенный вид деятельности. Вольная

служба таким образом заменяется повинностью (приказом), отбы­

ваемой во благо государя. «Приказное начало довольно определенно

выступает еще в судебнике Ивана III. Во-первых, судебник прямо

поручает отправление правосудия боярам и окольничьим, почему они

являются не пособниками великого князя в отправлении правосудия,

но самостоятельными органами правосудия».140 Указанные лица

облекались «известной долею власти (1трегшт), которою оно

пользуется от имени главы государства и для государства».141 Именно

в этот период «государство получило, лучше сказать, присвоило,

исключительное право на преследование преступников и применение

к ним наказания».142 Таким образом, обязанности государственных

органов осуществлять правосудие стало корреспондировать право не

потерпевшего, а государства. Государственный служащий — слуга не

общества и каждого из его членов, а слуга — государства, а то и

государя.143 «Верность главе государства вообще, а в России — Монарху

есть первая обязанность служащего», — писал А. Градовскийв 1881 г.144

Статья 713 Устава о службе гражданской гласила: «Священный долг

139 К. Неволин следующим образом характеризует этот период: «Повсюду для управления существовали только известные лица, а не места присутственные» (Неволин К. А. Поли. собр. соч. Т. IV. СПб., 1857. С. 105).

™Градовский А. Начала русского государственного права. Т. II. СПб., 1881. С. 29 (см.: Судебник 1497 г., введение).

141 Там же. С. 47.

142 Мизулина Е. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991. С. 40.

143 Этот этап взаимоотношений государства и личности характеризуется в Некоторых странах установлением уголовной ответственности не только за оставление Должности с намерением отказаться от нее, но даже за «удаление без необходимого Дозволения» (Бернер А. Ф. Учебник уголовного права. Особенная часть. Т. II. Преступления должностных лиц. СПб., 1865. С. 298).

144 Градовский А. Начала русского государственного права. С. 96.

81

80

каждого служащего есть предостерегать и охранять, по крайнему разумению, силе и возможности, все к высокому Его Императорского Величества Самодержавству, силе и власти принадлежащие права и преимущества».14' Утверждая подчиненную роль, зависимость служа­щего от государства, государство возвышалось над ним, отстранялось от него. Поэтому запреты, содержащиеся в нормах, предусматрива­ющих уголовную ответственность, например, за не-правосудие, т. е. умышленное неправильное решение дела, с явным нарушением законов и вопреки их смыслу, из корыстных или иных личных видов (ст. 366—371 Устава о наказаниях), адресовались вовсе не органам государства и даже не лицам, представляющим государство, а просто физическим лицам. Не случайно за подобными деяниями закрепилось название преступ­лений против правосудия, совершенных должностными лицами, а не преступлений в сфере осуществления правосудия. Этому запрету соответственно корреспондировало вовсе не право каждого законо­послушного лица (или даже ограниченного числа лиц) на свободу от применения мер уголовной ответственности, а право государства требовать верности монарху и государственным законам. «При столкновении обязанностей служебной дисциплины с обязанностями верности Монарху и государственным законам, последние должны иметь преимущество », — писал А. Градовский.146 Об этом же свидетель­ствуют, в частности: 1) усложненная процедура привлечения к ответ­ственности перед государством всех служащих (в том числе и должностных лиц судебного ведомства); 2) законодательное закрепление жесткой личной зависимости служащих от начальства; 3) распростра­нение принципа частноправовой ответственности на случай умышлен­ного нарушения принципов правосудия — всякий ущерб или убыток, причиненный служащим, при отправлении его служебных обязан­ностей, влечет за собою его имущественную ответственность.147 Такому пониманию природы ответственности за вред, причиненный преступ­лением, совершенным должностным лицом, соответствовала и форма возбуждения процесса — просьба приносимая по начальству.148

'•" Устав о службе по определению правительства и положение об особых преимуществах гражданской службы в отдаленных местностях/ Сост. Л. М. Роговин. Пг., 1915. С. 293.

'"" Градовский А. Начала русского государственного права. С. 96.

№ Там же. С. 126.

148 См., напр.: БардзскийА. Об ответственности лиц судебного ведомства за преступления и проступки по службе. Тула, 1884; Куплеваский Н. О. Государственная служба в теории и в действующем праве Англии, Франции, Германии и Цислейтанской Австрии. Харьков, 1888; Градовский А. Начала русского государственного права.

Третий этап взаимоотношений государства и личности в рас­сматриваемой области общественной жизни характеризуется тем, что осуществление публичной власти перестает быть привилегией по отношению к личности и обязанностью по отношению к государству, а становится обязанностью перед обществом и каждым его членом. Личность, таким образом, становится носителем публичных прав наравне с государством, а государство — обязанным и, следовательно, ответственным за свое поведение перед обществом и каждым его членом. Следовательно, именно на третьем этапе развития своих взаимоотношений государственно-организованное общество и личность становятся равными и взаимно ответственными за свое противоправное (в том числе преступное)поведение.

В уголовном праве России законодательное оформление таких взаимоотношений государственно-организованного общества и личности связано с провозглашением России правовым государством (ст. 1 Конституции РФ).

Как известно, господство права как важнейший аспект правовой государственности предполагает придание правам и свободам человека и гражданина общерегулятивного значения и соответственно подчинения им законодательной, исполнительной и судебной деятельности.149 В уголовно-правовой сфере такое господство права достигается в случае признания прав и свобод человека и гражданина важнейшей ценностью (объектом) уголовно-правовой охраны (регулирования), определяющей не только структуру построения, но и само содержание основных уголовно-правовых институтов.

В сфере уголовно-правового регулирования господство права в «формальном смысле » проявляется в законодательном закреплении: а) принципа «нет преступления и наказания без указания на то в законе»; б) верховенства Конституции РФ и общепризнанных принципов и норм международного права, в том числе возможности признания уголовного закона противоречащим Праву, Конституции, м другим законам; в) в качестве основной задачи Уголовного кодекса — '«охраны прав и свобод человека и гражданина»; г) определения {понятия преступления как общественно опасного деяния, т.е. 5 причиняющего вред личности, обществу, государству; д) понятия ^наказания («наказание... заключается в предусмотренном настоящим ^Кодексом лишении или ограничении прав и свобод (курсив наш. — Авт.)»).

"' Конституция РФ. Проблемный комментарий/ Отв. ред. В. А. Четвернин. М. |1997. С. 42.

83

82

Соответственно, господство права в «материальном смысле»150 проявляется в той мере, в какой: а) полно и последовательно законодательно закреплена уголовная ответственность личности и государственно-организованного общества за посягательства на права и свободы человека и гражданина; б) построение системы Особенной части уголовного кодекса соответствует системе прав и свобод человека и гражданина; в) право на необходимую оборону рас­пространено на общественно опасные действия должностных лиц;151 г) позиция потерпевшего влияет на решение вопросов освобождения от уголовной ответственности; д) согласие потерпевшего влияет на признание деяния преступлением; е) определение системы мер уголовно-правового воздействия зависит от содержания этих мер — вида и глубины ограничения прав и свобод человека; ж) обстоятельства, исключающие преступность деяния, рассматриваются как права человека и гражданина; з) законодательно обеспечивается единство практики применения мер уголовно-правового воздействия; и)определение критериев правомерности действий в состоянии крайней необходимости и исполнения приказа отражает верховенство прав и свобод человека; к) предусматривается возможность привлечения к уголовной ответственности представителей законодательной и судебной власти за нарушение прав и свобод человека и гражданина, и т. п. Сказанное вовсе не означает, что действующее уголовное законодательство в полной мере отвечает требованиям Российского государства как правового. Это произойдет лишь тогда, когда общество постепенно освободится от «гнета государства» и медленно трансформируется в гражданское.

Итак, норма уголовного права — это официально признанное, общеобязательное правило поведения, являющееся мерой правовой оценки поведения участников общественных отношений как уголовно-правомерного или уголовно-противоправного и обеспечивающееся принудительной силой государственной власти.

Структура уголовно-правовой нормы ничем не отличается от структуры иных норм права, т. е. уголовно-правовая норма состоит из гипотезы,диспозиции и санкции.

150 Под правом «в материальном смысле» мы понимаем естественные и неотчуждаемые права и свободы человека и гражданина (подробнее см., напр.: НерсесящВ. С. Философия права. М., 1997. С. 375-376).

'" Напомним, что Бернер еще в 1848 г. признавал право обороны народа против правительства в защиту насильственно ниспровергаемой конституции (взгляды Бернера излагаются по: Таганцев Н. С. Русское уголовное право... 1902. С. 539).

Содержание указанных элементов отражает определенный вид, сторону соответствующего общественного отношения, подвергнутого уголовно-правовому регулированию. Поскольку общественные отношения постоянно изменяются: деформируются или развиваются, то и в норме уголовного права заложена возможная реакция на меняющиеся фактические обстоятельства. Зависимость уголовно-правовой нормы от изменения фактических обстоятельств (и главным образом от поведения участников общественного отношения) проявляется во взаимозаменяемости ее элементов. Сказанное позволило нам в свое время утверждать, что «уголовно-правовая норма имеет двух адресатов и выполняет две функции. Первая функция и адресат связаны с обеспечением правомерного поведения ее субъектов. Ее реализация — регулирование и охрана обычных, "нормальных" общественных отношений. Это — функция основания. Вторая функция — дополнительная, производная от первой, поэтому ее можно назвать резервной: она появляется лишь тогда и именно потому, что не срабатывает первая, и задача ее состоит в реализации угрозы, заключенной в санкции. Преступление (нарушение требования диспозиции) вызывает необходимость урегулировать конфликт в соответствии с программой, заключенной в норме. Санкции применяет государственный орган (суд). Для суда такой программой (диспозицией) является деятельность по применению санкции».'52

В действительности с подобным утверждением можно согласиться лишь отчасти. Во-первых, не только первая, но и вторая функция уголовно-правовой нормы предполагает обеспечение правомерного поведения ее субъектов. Во-вторых, как мы уже отмечали ранее, санкция как элемент уголовно-правовой нормы присуща ей не только в позитивном, но и в ретроспективном аспекте.153 В-третьих, поскольку всякая норма, в том числе и уголовно-правовая, призвана регулировать взаимоотношения людей, то и в позитивном, и ретроспективном аспектах она имеет всегда не одного, а несколько адресатов: человека (гражданина) и государственно-организованное общество. В-четвертых, такое понимание структуры уголовно-правовой нормы основывается лишь на толковании запрещающих и обязывающих норм, адресованных «гражданам». Вместе с тем уголовному праву известны и управомочивающие нормы, а также обязывающие и

152 Прохоров В. С., Кропачев Н. М., Тарбагаев А. И. Механизм уголовно-|правового регулирования... С. 43.

153 Впервые на это обстоятельство обратил внимание А. И. Бойцов (см.: Бойцов А. И. Понятие уголовной ответственности. С. 121).

85

84

запрещающие нормы, адресованные государственно-организован­ному обществу (например, обязанность не привлекать заведомо невинного к уголовной ответственности).

С учетом этих замечаний можно согласиться со схемой проявления структурных элементов уголовно-правовой нормы, предложенной А. И. Бойцовым: «В позитивном плане структура нормы уголовного права включает в себя следующие элементы: 1) гипотезу — часть нормы, указывающую на гражданство, возраст, вменяемость и другие признаки правосубъектности, а также на обстоятельства места, времени и обстановки, при которых к лицу предъявляются соответ­ствующие требования, — словом, на те условия, при наличии которых правило поведения, сформулированное в диспозиции, подлежит соблюдению; 2) диспозицию — часть нормы, которая возлагает на ее субъектов обязанность воздерживаться от определенных действий либо обязывает их к активным действиям; 3) санкцию — часть нормы, которая указывает на возможные последствия несоблюдения требований, изложенных в диспозиции.

Как изменяется содержание тех же структурных элементов нормы, если рассматривать ее в ретроспективном аспекте? В этом случае гипотезой будет описание состава преступления, т. е. юридического факта, с которым связывается действие диспозиции; диспозицией — указание на обязанность суда решить вопрос о применении к виновному соответствующих мер воздействия; санкцией — последствия вынесения неправосудного акта».154 Последующая конкретизация этой схемы позволит нам установить: круг лиц, кому уголовно-правовая норма адресована, — субъектов регулятивного и охранительного уголовно-правового отношения; условия, при которых она действует, — момент возникновения правоотношений; требования, которые она предписывает, — содержание правоотношений; какими мерами государственного принуждения она охраняется от нарушения — уголовной ответственностью (позитивной и ретроспективной).

До сих пор исследование не касалось проблемы источников уголовного права. Большинство криминалистов вообще не видит здесь проблемы: для них источник уголовного права и уголовный закон тождественны. Однако в свете общей теории права такая позиция вызывает серьезные критические замечания. Теория издавна различает право и закон, полагая, что право имеет приоритет перед законом и не может быть сведено к нему. Закон представляет собой лишь один из источников права.

1 Бойцов А. И. Действие уголовного закона во времени и пространстве. С. 23.

Быть может эти общие положения не учитывают специфики руголовного права, к которому они в принципе не применимы? Факты В Свидетельствуют об обратном. Если исходить из тождества права и 'закона, то пришлось бы признать, что законы фашистских режимов, расистское законодательство некоторых стран и т. п. — право, ибо .;^скреплено государственной печатью и является безупречным с точки зрения формальной процедуры принятия».15' Как отмечается В российской литературе, активная роль государства, которая сплошь И рядом берет под защиту в первую очередь то, что угодно лишь узурпировавшей власть клике, может привести к ситуации, когда Преступными объявляются деяния, противоречащие только закону, но соответствующие праву. В качестве примера можно сослаться на Закон СССР об уголовной ответственности за измену Родине от 8 июня 1934 г., установивший, в частности, положение, по которому «несовершеннолетние члены семьи изменника, совместно с ним ;   проживавшие или находившиеся на его иждивении к моменту >   Совершения преступления, подлежат лишению избирательных прав и •   ссылке в отдаленные районы Сибири на 5 лет» (см. также ст. 58а1 УК РСФСР в редакции 1926 г.). В грубом противоречии с правом ;   находились изданные в декабре 1934 г. уголовно-процессуальные нормы, вводившие внесудебную форму уголовно-правовых репрессий, лишавшие обвиняемого права на защиту, на обжалование приговора '•  и т. д.156 Эти и другие примеры свидетельствуют о том, что проблема соответствия закона праву существует и в уголовно-правовой сфере. Более того, именно в ней она может проявляться в особенно острой форме. Сказанное означает, что теория, в принципе, сможет найти и другие, помимо закона, источники уголовного права. И такие источники л теория уже открывает даже там, где их существование как будто бы ;  исключает сам закон (в соответствии, например, с ч. 1.ст. 1УКРФ1996г. «уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, устанавливающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс»). ! Так, в последние годы начинает формироваться концепция, включающая ? В число наличных источников уголовного права судебный прецедент.157

155 Мальцев Г. В. Социальная справедливость и право. М., 1977. С. 223. — См. С Также: НерсесянцВ. С. 1) Право и закон. М., 1983; 2) Философия права, и др.

"' Спиридонов Л. И. Теория государства и права... С. 263-264.

157 См., напр.: Наумов А.ВЛ) Судебный прецедент как источник уголовного права // ^Российская юстиция. 1994. № 1. С. 8-11; 2) О судебном прецеденте как источнике Жправа // Современные тенденции развития уголовной политики и уголовного Законодательства. М., 1994. С. 31-32.

86

87

Как бы то ни было, следует учитывать, что, говоря о юридической норме как звене механизма уголовно-правового регулирования, мы должны иметь в виду возможность ее выражения отнюдь не только в статьях закона.