§ 6. Допустимые доказательства. Основания признания доказательства недопустимым

В правилах доказывания особое место занимают правила допус­тимости доказательства. Эти правила должны создать надежную основу для признания доказанными или недоказанными опреде­ленных обстоятельств.

В литературе и практической деятельности допустимость дока­зательств понимается в двух аспектах:

1.             Допустимость, относящаяся к оценке содержания доказатель­

ства (содержание сведений). Это означает, что допустимо доказы­

вать то, что относится к делу, имеет значение для установления

обстоятельств, входящих в предмет доказывания. Такое понимание

допустимости доказательств имеет практический смысл в том,

чтобы исключить из предварительного или судебного следствия те

сведения, которые не имеют значения по делу, не способствуют

выяснению интересующих следствие и суд обстоятельств. По

этому основанию следователь, суд, руководствуясь ст. 119, ч. 2

ст. 159 УПК, могут отклонить ходатайство участника судопроизвод­

ства о допросе названного ими лица в качестве свидетеля, о истре­

бовании какого-либо документа и т.п.

Все изложенное дает основание для вывода о том, что допусти­мы относящиеся к делу доказательства.

Ходатайства сторон об исследовании доказательств, относя­щихся к делу, имеющих значение по делу, должны быть удовлетво­рены (см. ч. 2 ст. 159 УПК).

2.             Допустимость доказательства определяется соблюдением за­

кона при получении, закреплении этого доказательства1. Основу

1 Допустимый — возможный, позволительный, разрешенный. См.: Оже­гов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М, 1998. С. 176.

процессуальных правил о допустимости доказательств составляет конституционная норма о том, что «при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нару­шением федерального закона» (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ). Это правило относится не только к осуществлению правосудия, но и ко всем .стадиям, действиям, решениям в уголовном судопроизводст­ве. В УПК РФ выделена специальная ст. 75 УПК «Недопустимые доказательства», содержащая общее понятие недопустимых дока­зательств (ч. 1 ст. 75) и основания признания доказательства недо­пустимым (ч. 2 ст. 75 УПК).

В других нормах УПК РФ содержатся правила признания дока­зательства недопустимым (см., например, ч. 4 ст. 235, ч. 4 ст. 236 УПК).

Доказательства, полученные с нарушением закона, признаются не имеющими юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания лю­бого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК. Из этого за­писанного в ст. 75 УПК правила следует, что не только обвинение, но и доказывание любых иных обстоятельств, в том числе и смяг­чающих ответственность обвиняемого или освобождающих его от ответственности, должны основываться на допустимых доказа­тельствах.

Условиями допустимости доказательств являются:

доказательство должно быть получено надлежащим субъек­

том, правомочным по данному делу проводить то процессуальное

действие, в ходе которого получено доказательство;

фактические данные должны быть получены только из источ­

ников, перечисленных в ч. 2 ст. 74 УПК;

доказательство должно быть получено с соблюдением правил

проведения процессуального действия, в ходе которого получено

доказательство;

при получении доказательства должны быть соблюдены все

требования закона о фиксировании хода и результата следственно­

го действия.

Отсюда следует, что доказательства недопустимы, если: 1) доказательство получено ненадлежащим субъектом вследст­вие нарушения закона о подследственности, подсудности и т.п., на­пример при проведении дознавателем следственных действий без поручения о том следователя, прокурора; проведение допроса лица следователем, не принявшим дело к производству или не включен-

232

Глава 12. Доказательства и доказывание

§ 6. Допустимые доказательства...

233

ным в группу следователей; проведение следственного действия лицом, подлежащим отводу;

2) данные по делу получены без проведения следственных дей­ствий или из источников, не указанных в ч. 2 ст. 74 УПК. Поэтому из материалов, полученных до возбуждения уголовного дела, дока­зательственное значение имеет только протокол тех следственных действий, проведение которых закон разрешает до возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК).

Представленные вместе с жалобой, заявлением о возбуждении дела документы, вещи, фото-, киноматериалы могут использовать­ся в качестве доказательств только тогда, когда после возбуждения дела лица, представившие эти материалы, были допрошены, уста­новлено, кем, когда, где, при каких обстоятельствах были обнару­жены представленные вещи, документы или произведена кино-, фотосъемка и т.п. Необходимым условием использования пред­ставленных вещей в качестве доказательств является постановле­ние о приобщении их к делу в качестве вещественных доказа­тельств, которое выносится после их осмотра.

Должно быть известно лицо, представляющее эти материалы. В ходе допроса этого лица выясняются обстоятельства получения материалов и их содержание. Все это дает основание для решения вопроса о допустимости представленных материалов в качестве доказательств по делу.

Например, полученные в ходе оперативно-розыскных меро­приятий предметы, документы, фотоснимки приобщаются к делу по правилам ст. 81 УПК или в приобщении их к делу в качестве доказательств отказывают.

Предметы, документы, приобщенные к делу в качестве доказа­тельств, проверяются и оцениваются в совокупности с другими. Сведения, предметы, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий, должны пройти процессуальный путь получения этих сведений лицом, ведущим производство по делу. Лицо, распо­лагающее этими сведениями, должно быть допрошено в качестве свидетеля, документы, предметы приобщены к делу и проверены по общим для доказательств правилам1;

3) нарушены запреты, ограничения, установленные примени­тельно к отдельным доказательствам.

1 См.: Кореневский Ю.В. Использование информации, полученной в результате

оперативно-розыскной деятельности // Доказывание в уголовном процессе. Тради­

ции и современность. С. 36—82.    —*•

Закон устанавливает, кто не подлежит допросу в качестве сви­детеля (ч. 3 ст. 56 УПК). Ряд лиц пользуются правом свидетельского иммунитета. Согласно ст. 51 Конституции РФ «Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным зако­ном» (см. ч. 4 ст. 56 УПК).

Когда в качестве свидетеля допрашивается лицо, которое фак­тически подозревается допрашиваемым в преступлении, но про-I   цессуально его положение как подозреваемого или обвиняемого не |  оформлено, а предметом допроса является выяснение у лица его причастности к преступлению, использование показаний этого I лица, допрошенного в качестве свидетеля, недопустимо. В этом слу-$,', чае нарушается привилегия против самообвинения;

4)             в УПК РФ выделено новое правило недопустимости доказа-

I; тельства, относящееся к показанию подозреваемого, обвиняемого,

|) данного в ходе досудебного производства по делу (п. 1 ч. 2 ст. 75

| УПК).

Суть этого правила состоит в том, что к недопустимым доказа-I   тельствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, дан-| ные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные по­дозреваемым, обвиняемым в суде. Это правило направлено на то, чтобы предотвратить случаи получения «признательных по-|   казаний» подозреваемого, обвиняемого под влиянием физичес­кого или психического насилия. Кроме того, они ориентируют лиц, ведущих расследование, на то, что не само по себе признание обвиняемым своей вины, а совокупность доказательств, подтверж­дающих это, могут быть положены в основу обвинительного при­говора1;

5)             нарушены процессуальные правила собирания, проверки до­

казательств и фиксирования проведенных процессуальных дейст-

| вий в соответствующих документах. Лишаются юридической силы доказательства, полученные в результате проведения следственно-

| го действия без получения санкции прокурора или решения суда на его проведение, если такая санкция или решение предусмотре­ны законом (ст. 23, 25 Конституции, ст. 165 УПК).

Очевидно, что нарушение правил получения доказательств, ос­нованных на конституционных гарантиях прав и свобод человека

1  См. Лупинская ПА. Доказательства и доказывание по УПК РФ // Российская юстиция. 2002. № 7.

234

Глава 12. Доказательства и доказывание

§ 6. Допустимые доказательства...

235

и гражданина, нарушающих неприкосновенность жилища, тайну переписки или затрагивающих иные права человека, безусловно, делает такие доказательства недопустимыми1.

В указанных ниже работах и других публикациях высказана мысль о том, что в некоторых случаях, соответственно по решению прокурора или суда, доказательство, представленное с нарушени­ем процессуальной формы (например, в протоколе осмотра нет подписи одного из понятых), может быть использовано в доказыва­нии при условии допроса этого понятого об обстоятельствах осмот­ра и причины отсутствия его подписи. Здесь как бы имеет место «восполнение» формы доказательства2;

6) в п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам отнесены показания потерпевшего, свидетеля, основанные на до­гадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, кото­рый не может указать источник своей осведомленности.

Очевидно, что отнесение этих доказательств к недопустимым продиктовано тем, что любые сведения, которые сообщает потер­певший или свидетель, должны иметь под собой какое-либо факти­ческое обоснование, подлежать пров.ерке. «Слухи», «догадки», «до­мыслы» этим требованиям не отвечают.

Точно так же если свидетель говорит о том, что у обвиняемого и потерпевшего были враждебные отношения, о чем он узнал из ус­лышанного разговора между незнакомыми ему людьми, показания такого свидетеля недопустимо использовать как сведения о враж­дебных отношениях обвиняемого и потерпевшего.

Признание недопустимыми показаний потерпевшего, свидете­ля, основанных на догадке, предположении, слухе, а также показа­ний свидетеля, который не может указать источник своей осведом­ленности, основано на том, что все показания должны быть доступ­ны для проверки и оценки их достоверности. Такая проверка ис­ключена, если в ее основе «догадка», предположение или лицо, дающее показание, скрывает или не может назвать источник своей осведомленности.

В последнем случае сторона, заинтересованная в проверке по­казаний лица, дающего показания, лишена возможности задавать

1              См.: Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве.

М., 1995; он же. Спорные вопросы теории и практики допустимости доказательств //

Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. С. 168—204.

2              Предупреждению нарушения правил^собирания доказательств должны слу­

жить образцы процессуальных документов.^анных в приложении к УПК РФ.

ему вопросы, допросить в суде то лицо, которое являлось «источни­ком» сведений, которые сообщает суду свидетель. Это нарушает равенство сторон и право на состязательность судебного разбира­тельства, а тем самым и обеспечение справедливого судебного раз­бирательства (ст. 6 Европейской конвенции о защите прав челове­ка и основных свобод)1;

7) в законе сказано, что недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также для доказывания любого из обстоятельств, указанных в ст. 75 УПК. Это означает, что на недопустимые доказательства нельзя ссылаться для обоснования любого решения по делу, в том числе в обвинительном заключении или обвинительном акте и при-I, говоре. Поэтому важно процессуально оформить исключение не­допустимых доказательств.

Порядок исключения недопустимых доказательств подробно |. описан в УПК применительно к предварительному слушанию и к § деятельности суда присяжных. Однако это не означает, что исклю­чение недопустимых доказательств имеет место только на этих ста­диях деятельности суда присяжных. Исключение недопустимых t доказательств в суде присяжных имеет особое значение, так как I  там особенно важно исключить из судебного следствия недопусти­мое доказательство с тем, чтобы оно не оказало воздействия на формирование убеждения присяжных в доказанности каких-либо обстоятельств. Это разъяснение Пленум Верховного Суда РФ дал в постановлении № 1 от 29 апреля 1996 г. «О судебном приговоре».

Признать доказательство недопустимым может и следователь, и прокурор2. На стадии предварительного расследования исключе­ние недопустимых доказательств означает невозможность основы­вать на них свои выводы по делу, указывать эти доказательства как основания решения, ссылаться на них в обвинительном заклю­чении.

В случае признания доказательства, полученного с нарушением |г закона, недопустимым суд должен мотивировать свое решение об ' исключении его из совокупности доказательств по Делу, указав, в

1              Такая позиция выражена в ряде решений Европейского Суда по правам чело­

века. См.: Моул Н., Харба К., Алексеева Л.Б. Право на справедливое судебное разби­

рательство. Прецеденты и комментарии. М., 2001.

2              В приложении 98 к УПК дана форма постановления об исключении доказа­

тельства, вынесенного судьей. Аналогичные по форме постановления могут выно­

ситься следователем, дознавателями, прокурором по ходатайству сторон или по

К'    собственной инициативе.

236

Глава 12. Доказательства и доказывание

чем выразилось нарушение закона при собирании данного доказа­тельства1.

Практика суда с участием присяжных заседателей создала пре­цеденты исключения недопустимых доказательств2.

Например, были признаны недопустимыми доказательствами протокол изъятия и осмотра одежды потерпевшей, поскольку эти действия совершены не уполномоченным на эти действия лицом и совершены до возбуждения уголовного дела. Соответственно недо­пустимым было признано и заключение эксперта о происхожде­нии пятен на этой одежде3.

Признан не имеющим доказательственной силы протокол до­проса обвиняемого в случае вынужденного отказа его от защитни­ка ввиду отсутствия средств на оплату адвоката или неявки адво­ката.

Исключен из доказательств протокол осмотра места происшест­вия, в котором не участвовал защитник, так как ему не была предо­ставлена возможность встретиться с подзащитным, заключенным под стражу до начала следственного действия4.

Не имеют доказательственной силы данные подсудимым на предварительном следствии показания, если он допрашивался в качестве свидетеля с предупреждением об уголовной ответствен­ности по ст. 181 —182 УК РСФСР.

Не могут быть признаны допустимыми по делу доказательства­ми протоколы следственных действий, оформленные с нарушени­ем уголовно-процессуального закона (например, нет подписи обви­няемого на протоколе осмотра, следственного эксперимента: сви­детель не был предупрежден о его праве не давать показание в ч. 3 или 4 ст. 56 УПК).

Не имеют доказательственной силы заключение эксперта, полу­ченное с нарушением прав обвиняемого при назначении экспер­тизы5.

В теории и практике судопроизводства встает вопрос об «ас-симетрии» при решении вопроса о допустимости доказательств.

1              См.: Лупинская П.А. Основания и порядок решения о недопустимости доказа­

тельств // Российская юстиция. 1994. № 1.

2              См.: Григорьева Н. Исключение из разбирательства дела недопустимых дока­

зательств // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 5—7. См. также: Российская юсти­

ция. 1995. № 6. С. 6; 1995. № 9. С. 6.

3              См.: Российская юстиция. 1995. № 6. С. 7.

4              См.: Российская юстиция. 1997. № 9. С. 44.

5              См.:СильновМ.А.Вопросы обеспечениядопустимостидоказательстввуголов-

ном процессе (досудебные стадии). М., 2001?"

§ 7. Использование в доказывании результатов опер.-розыскной деятел-ти 237

Речь идет о праве стороны защиты ссылаться на важное для за­щиты доказательство, которое может быть признано недопусти­мым, в виду допущенных нарушений закона при его собирании стороной обвинения (например, допущено нарушение процедуры опознания, но в протоколе записан категорический ответ потер­певшей о Том, что среди предъявленных ей лиц нет человека, на­падавшего на нее)1.