2.6. Нарушения иного федерального законодательства

Мы уже отмечали, что кроме нормативных актов, составляющих основу правового регулирования адвокатской деятельности в уголовном судопроизводстве, то есть Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и УПК РФ, незаконные средства и методы профессиональной защиты нарушают и иные нормы. Среди иных часто нарушаемых федеральных законов следует выделить:

1. Федеральный закон "Об оперативно - розыскной деятельности" (от 12.08.95 N 144-ФЗ, в ред. от 20.03.01);

2. Федеральный закон "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (от 11.03.1992 N 2487-1);

3. Федеральный закон "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" (от 15.07.95 N 103-ФЗ, в ред. от 09.03.2001, с изм. от 25.10.2001).

С позиции вопроса о привлечении недобросовестного адвоката к дисциплинарной ответственности все описываемые нарушения могут быть оценены, например, как "совершение действий, противоречащих законодательству РФ (пп. 7 п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), и соответственно как "совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката, умаляющего авторитет адвокатуры" (пп. 5 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

 Нарушения адвокатами Законов

 "Об оперативно - розыскной деятельности"

 и "О частной детективной и охранной деятельности"

Положения Закона "Об ОРД" неоднократно упоминались в предыдущих частях работы. Но тогда ссылки на него были связаны в основном, с гарантиями независимости адвокатов, гарантиями обеспечения адвокатской тайны.

Так, Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" установлено, что проведение оперативно - розыскных мероприятий в отношении адвоката допускается только на основании судебного решения. Полученные в ходе ОРМ сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей (ст. 8 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Единственным запретом в отношении оперативно - розыскной деятельности, имеющимся в Законе "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и налагаемым на адвокатов, является вышерассмотренный запрет на негласное сотрудничество между ними и субъектами ОРД (п. 5 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). Очевидно, что и данный запрет скорее рассчитан опять-таки на защиту самих адвокатов от навязчивых притязаний недобросовестных должностных лиц органов, осуществляющих ОРД. Конечно многие оперуполномоченные хотели бы установить конфиденциальные отношения сотрудничества с профессиональными защитниками. Какой богатый источник информации о преступности, взгляд, а вернее, подглядывание за ней как бы "изнутри"! Разумеется, такое сотрудничество недопустимо. Вот от этих-то "непристойных предложений" и хранит закон членов адвокатских образований.

Но ставит ли законодательство заслон от недобросовестных действий самих адвокатов, когда они пытаются использовать эффективнейший инструментарий оперативно - розыскной деятельности в своих личных, профессиональных целях? Попробуем ответить на этот вопрос, сделав краткий анализ Закона "Об ОРД".

В статье 1 Закона содержится определение оперативно - розыскной деятельности как вида деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями уполномоченных этим законом государственных органов. В статье 13 Закона дается закрытый перечень этих органов, который может быть изменен или дополнен только федеральным законом. Разумеется, в этом перечне нет адвокатуры. Это означает, что любое лицо, в том числе и адвокат, которое попытается осуществлять оперативно - розыскную деятельность, проводить ОРМ, закрытый перечень которых также дан в Законе (ч. 1 ст. 6), нарушает Закон "Об ОРД", что влечет ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации (ч. 10 ст. 5).

Не допускается также осуществление оперативно - розыскной деятельности для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Законом (ч. 2 ст. 5). Запрещено не только проведение оперативно - розыскных мероприятий, но и просто использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации не уполномоченными на то настоящим Законом физическими и юридическими лицами (ч. 5 ст. 6).

Все эти запреты иногда нарушаются недобросовестными адвокатами при осуществлении ими своей профессиональной деятельности.

Например, адвокат, ранее работавший в оперативно - розыскном подразделении, не растерявший навыков и связей, имеющий доступ к спецтехнике, иногда не может уйти от соблазна, даже сменив профессию. Для защиты своего клиента (а иногда и против его интересов) он собирает информацию путем:

- оперативного наблюдения с применением технических средств;

- оперативного обследования помещений и зданий;

- прослушивания телефонных переговоров и т.п.

При проведении такого рода мероприятий некоторые недобросовестные адвокаты применяют специально для этого незаконно приобретенные, запрещенные к обороту спецсредства (для прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, оперативного наблюдения и т.п.). Иногда они "одалживают" их у недобросовестных должностных лиц, у кого они хранятся в силу профессии (оперуполномоченные, эксперты и др.).

Подобные нарушения часто совершаются в совокупности с нарушением неприкосновенности частной жизни (ст. 137 УК РФ), разглашением данных предварительного расследования (ст. 310 УК РФ) и другими преступлениями и правонарушениями.

Важно отличать незаконные деяния, нарушающие Закон "Об ОРД", от правомерных поступков. Например, адвокат, имея при себе легально приобретенный диктофон, не являющийся спецсредством, записывает свой же собственный разговор со следователем втайне от последнего. Сами по себе эти действия какого-либо правонарушения не образуют, хотя имеют весьма сомнительный оттенок с позиции этики. Однако здесь необходимо выяснить, не является ли это приготовлением, частью объективной стороны какого-либо преступления, например разглашения тайны следствия, воспрепятствования производству предварительного расследования и т.п. При определенных обстоятельствах такого рода поведение можно оценить как неэтичный поступок.

Однако, если с применением того же диктофона адвокат прослушал и записал телефонный разговор (разумеется, не собственный с кем-либо), то нарушение Закона "Об ОРД" налицо, равно как и признаки состава преступления, предусмотренного ст. 138 УК РФ.

С разграничением некоторых других нарушений Закона "Об ОРД" и правомерных действий бывает значительно сложнее. Проблема заключается в том числе и в том, что Законом "Об ОРД" не даны развернутые понятия и признаки четырнадцати перечисленных в нем оперативно - розыскных мероприятий (ч. 1 ст. 6 Закона). Например, трудно бывает определить, в чем отличие оперативного наблюдения как вида ОРМ (пп. 6 ч. 1 ст. 6), от никому не запрещенного "простого" наблюдения за человеком.

Кроме того, некоторые виды ОРМ даже в Законе названы так же, как отдельные полномочия защитника в уголовном процессе, например: опрос и наведение справок. Отчасти поэтому нами не найдены данные о привлечении адвокатов к ответственности за нарушение Закона "Об ОРД".

Своеобразной формой нарушения комментируемого Закона являются совместные действия адвоката и должностного лица оперативно - розыскного подразделения.

Например, защитник просит своего друга - оперуполномоченного уголовного розыска отдела внутренних дел помочь провести оперативное наблюдение с применением технических средств за потерпевшим либо свидетелем, а также навести о нем справки через криминалистические учеты. Цель недобросовестного адвоката - собрать компрометирующие материалы на потерпевшего, свидетеля стороны обвинения, оказать на них давление, понудить их к даче выгодных защите показаний и т.п. Оперативник соглашается, и в результате совместных с адвокатом действий они добывают искомую информацию. Действия должностного лица здесь могут быть квалифицированы как превышения должностных полномочий (ст. 286 УК РФ). Соответственно роль адвоката здесь также преступна (соучастник в форме подстрекателя - ст. ст. 33, ч. 4, и 286 УК РФ). Но независимо от того, будут ли в подобном случае признаны преступными эти действия, нарушение Закона "Об ОРД" налицо. Доказать такое нарушение легче, и ссылка на него в документах правового реагирования (в представлении, определении, жалобе) просто обязательна.

Своеобразным аналогом этих незаконных действий будет нарушение адвокатом Закона "О частной детективной и охранной деятельности в РФ" (от 11.03.1992 N 2487-1). В соответствии с этим Законом в целях сыска частным детективам, имеющим соответствующую лицензию, разрешается, в частности, сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса, то есть и с защитником. Однако в течение суток с момента заключения контракта с адвокатом на сбор таких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом лицо, производящее дознание, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело (п. 7 ч. 2 ст. 3 Закона). Законом ограничен и сбор сведений, связанных с личной жизнью, с политическими и религиозными убеждениями отдельных лиц (ст. 7, ч. 1, п. 3). Проведение сыскных действий, нарушающих тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, также запрещено и влечет за собой установленную законом ответственность (ч. 2 ст. 7 Закона), в том числе, разумеется, и уголовную (ст. 138 УК РФ).

Своими совместными действиями недобросовестные адвокаты и частные детективы часто нарушают эти требования закона. В определенных случаях действия обоих могут быть квалифицированы по статье 203 УК РФ - превышение полномочий служащими частных охранных или детективных служб, в случае применения насилия или угрозы его применения (ч. 1). Разумеется, адвокат в этом преступлении не является специальным субъектом. Им может быть только руководитель или служащий частной охранной или детективной службы. Однако адвокат может быть соучастником (ч. 3 - 5 ст. 33 УК РФ), как правило, в роли подстрекателя или пособника. Если же, например, превышая полномочия, предусмотренные настоящим Законом, или злоупотребляя ими, соучастники не применяют насилия, то все равно они совершают деяние, запрещенное Законом "О частной детективной и охранной деятельности в РФ".

Характерно, что подобного рода нарушения совершают чаще адвокаты с "предшествующим опытом", как правило, бывшие оперативники и следователи, "коррумпированные" адвокаты. Часто эти действия совершаются не только в интересах клиента, но и против него. Эти скрытые нарушения выявить бывает довольно трудно. Однако "излишняя" информированность недобросовестного адвоката, тесное общение с работниками оперативно - розыскных подразделений и частных сыскных фирм, наличие у него специальной техники и т.д., может указывать на признаки описанных нарушений или подготовки к ним.

 Нарушение адвокатами Закона

 "О содержании под стражей подозреваемых

 и обвиняемых в совершении преступлений"

Некоторые средства и способы профессиональной защиты, связанные с нарушением данного Закона, были описаны ранее. Распространенные правила профессиональной этики также осуждают подобные посягательства. Но сам Закон, на наш взгляд, настолько интересен и полезен в аспекте нашего исследования, что заслуживает отдельного изучения.

В соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 17 Закона "О содержании под стражей..." подозреваемые и обвиняемые имеют право на свидания с защитником. В целом защитник подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей, имеет значительно более широкие права и возможности по сравнению, например, с родственниками арестованного и иными лицами. Так, свидания арестованного со своим защитником не ограничиваются по количеству и продолжительности и не требуют специального разрешения лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть общающихся, но не слышать их (ч. 1 и 2 ст. 18 Закона). Даже в условиях водворения в карцер, когда арестованному запрещены любые контакты, посылки, большинство иных гарантированных законом прав, адвокат имеет те же возможности на свидания со своим подзащитным (ст. 40 Закона).

Более того, в соответствии с Правилами внутреннего распорядка <*>, если свидания подозреваемых и обвиняемых с родственниками и иными лицами проводятся под контролем сотрудников СИЗО в специально оборудованных для этих целей помещениях через разделительную перегородку, исключающую передачу каких-либо предметов, а их переговоры могут прослушиваться сотрудниками СИЗО (п. 147 Правил), то в отношении свиданий с защитниками действуют значительно более мягкие требования.

--------------------------------

<*> См., например: Приказ Минюста РФ от 12.05.2000 N 148, в ред. от 21.02.2002 "Об утверждении правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно - исполнительной системы Министерства юстиции РФ".

В частности, свидания подозреваемого или обвиняемого с защитником осуществляются без разделительной перегородки. Как уже отмечалось, свидания проводятся в условиях, позволяющих сотруднику СИЗО видеть подозреваемого или обвиняемого и защитника, но не слышать (п. 148 Правил). Даже человеку непосвященному нетрудно догадаться, насколько широко, с большой пользой для себя и клиента могут использоваться адвокатами эти официальные привилегии профессиональной защиты.

Однако очень многим недобросовестным адвокатам и этих предоставленных законом прав оказывается недостаточно. И тогда они идут на нарушения, которые чаще всего связаны:

- с несоблюдением ограничений по передаче предметов, веществ, продуктов питания, документов и технических средств как подзащитному, так и от него;

- с незаконной организацией свиданий своего арестованного подзащитного с другими лицами.

Законодатель, в целях предупреждения и пресечения этих нарушений, подробно оговаривает специальные запреты.

В частности, подозреваемые и обвиняемые обязаны соблюдать порядок содержания под стражей, установленный комментируемым Законом и Правилами внутреннего распорядка. Например, им запрещается иметь при себе предметы, вещества и продукты питания, запрещенные к хранению и использованию, а также хранить их и пользоваться ими (ч. 2 ст. 36 Закона).

В развитие данного положения Законом установлено, что сокрытие от досмотра или передача подозреваемым и обвиняемым запрещенных к хранению и использованию предметов, веществ и продуктов питания, а равно передача им их вопреки установленным правилам влекут за собой ответственность в соответствии с административным и уголовным законодательством (ч. 5 ст. 25 Закона).

Субъектом данного нарушения может быть любое лицо, передающее в СИЗО (ИВС) перечисленные объекты. То есть им может быть, и чаще всего бывает, именно адвокат.

В отношении "обратной связи", то есть связи задержанных (арестованных) с внешним миром, в части 4 статьи 32 Закона указано, что переговоры, передача каких-либо предметов и переписка подозреваемых и обвиняемых с лицами, находящимися на свободе, осуществляются только в соответствии с требованиями Закона.

При наличии достаточных оснований подозревать лиц, в том числе и адвокатов, в попытке проноса запрещенных предметов, веществ и продуктов питания сотрудники мест содержания под стражей вправе производить досмотр их вещей и одежды при входе и выходе с территории учреждения и изымать незаконно переносимое (ч. 6 ст. 34 Закона).

Упомянутые Правила внутреннего распорядка еще более подробно регламентируют контакты задержанных и арестованных с лицами, находящимися на свободе, а потому предписывают, что лицам, получившим разрешения на свидания, запрещается проносить в СИЗО и пользоваться во время свидания техническими средствами связи, компьютерами, кино-, фото-, аудио-, видео- и множительной аппаратурой без разрешения начальника учреждения или лица, его замещающего (п. 150 Правил).

Основаниями для досрочного прекращения свидания являются:

- попытка передачи подозреваемому или обвиняемому запрещенных предметов, веществ и продуктов питания;

- попытка передачи лицами, прибывшими на свидание, сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления (п. 151 Правил).

В отношении адвокатов, видимо, ввиду распространенности соответствующих нарушений, Правилами введена специальная "устрашающая" норма: "В случае прекращения свидания с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, начальник СИЗО назначает проверку. Материалы проверки направляются в коллегию адвокатов для решения вопроса об ответственности допустившего нарушение адвоката с последующим уведомлением администрации СИЗО" (п. 152 Правил).

Всем практикующим адвокатам - защитникам хорошо известны и эти права, и эти запреты. Любой адвокат старается максимально использовать свои полномочия. Но недобросовестные представители профессии не удовлетворяются только тем, что разрешено. Как уже отмечено, типичные нарушения Закона "О содержании под стражей..." можно свести в две основные группы:

- нарушения, связанные с незаконной передачей предметов, веществ, продуктов питания, документов и технических средств как подзащитному, так и от него;

- нарушения, связанные с незаконной организацией свиданий своего арестованного подзащитного с другими лицами.

Первая группа нарушений характеризуется двумя направлениями незаконного перемещения объектов: в СИЗО или ИВС для подозреваемого, обвиняемого (по линии: "свобода - тюрьма"); и в обратном направлении - из СИЗО или ИВС (по линии "тюрьма - свобода").

В первом направлении "(свобода - тюрьма)" чаще всего незаконно проносят продукты питания, лакомства, табачные изделия, спиртное, наркотики, деньги, одежду и обувь, предметы развлечения и т.п.

Так, в дежурной части СИЗО была задержана адвокат, в ходе досмотра у которой было обнаружено наркотическое средство - гашиш в количестве 30 грамм, который она пыталась пронести для своего наркозависимого подзащитного, а также для того, чтобы ее клиент мог пользоваться наркотиком как "универсальным средством платежа" в контактах с сокамерниками.

Для дополнительной иллюстрации подобного рода нарушений приведем выдержки из книги адвоката И.П. Якубовской, защищавшей своего мужа - Д.О. Якубовского, осужденного за хищение раритетных рукописей: "Конечно, каждый раз, приезжая в "Кресты", я старалась привезти продукты... Я специально купила безразмерную шубу - дубленку с силуэтом трапеции, чтобы можно было запрятать в складках одежды еду... Зимой шуба выручала, а летом приходилось труднее. С объемистой сумкой в тюрьму не пускают, разрешалось брать с собой только дамскую сумочку. Много ли там спрячешь? Я укладывала на дно немного продуктов, а сверху прикрывала их бумагами. Очень помогал пиджак, который я небрежно набрасывала на руку. Под пиджаком скрывалась сумочка с гостинцами. Конечно, не всегда все проходило гладко. Пару раз меня ловили. Другому адвокату, возможно, это сошло бы с рук, но на меня сразу писали бумагу в президиум, вызывали, грозили пальцем: так делать нельзя! ХОТЯ ВСЕ АДВОКАТЫ ТАК ПОСТУПАЮТ (выделено мной. - Ю.Г.). Есть вещи, которые делать запрещено. Но все знают, что адвокаты пытаются как-то накормить своих подзащитных, угостить сигаретой, передать лекарство. Обычно тюремная администрация смотрит на это сквозь пальцы... Не раз из президиума Коллегии адвокатов в тюрьму поступал ответ, что с Перепелкиной (фамилия автора книги до замужества с Якубовским. - Ю.Г.) проведена воспитательная работа". <*>

--------------------------------

<*> Якубовская И.П. Генерал Дима: Карьера. Тюрьма. Любовь. М., 1999. С. 143 - 144.

Мы не зря обратили внимание на фразу автора о том, что "все адвокаты так поступают". Действительно, есть основания полагать, что пронос в СИЗО и ИВС различных предметов - явление среди адвокатов массовое. Хорошо, если проносят только продукты питания. По-человечески такого адвоката - нарушителя понять можно. Условия содержания и питание в российских СИЗО часто сравнивают с изощренными пытками.

Но нередко недобросовестные адвокаты проносят арестованным не только и не столько продукты, сколько предметы, документы и сведения, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступлений.

Часто предметом незаконного проноса в СИЗО и ИВС становятся записки от соучастников преступления, находящихся на свободе, записки, документы и предметы от членов организованных преступных формирований, пытающихся контролировать арестованного через "вовлеченного" адвоката.

"... К примеру, одного из защитников задержали в следственном изоляторе с запиской от подельников его клиента, привязанной к детородному органу." <*>

--------------------------------

<*> Каратаев В.И. Запачканные мундиры // Записки криминалистов. Вып. 3 / Под ред. Образцова В.А. М., 1994. С. 112.

Бывает, что недобросовестные адвокаты становятся посредниками в передаче записок и сообщений между несколькими арестованными сообщниками, привлекаемыми к уголовной ответственности по одному делу, содержащимися в одном СИЗО (ИВС).

В обратном направлении "(тюрьма - свобода)" недобросовестные адвокаты проносят чаще всего записки, послания от арестованного родственникам, друзьям, сообщникам. Часто из сообщений СМИ мы слышим, как тот или иной преступный авторитет, будучи арестованным, не просто контактирует с внешним миром, а полноценно руководит возглавляемой им преступной организацией, а также коммерческими и иными структурами. Каким же образом он передает сообщения, подписывает и направляет документы, дает указания лицам, находящимся на свободе, держит их под своей властью и влиянием и т.д.? Ответ очевиден - только через своих защитников.

Одним из самых изощренных незаконных методов деятельности недобросовестных адвокатов является организация встреч в самом СИЗО. Способов этого распространенного нарушения довольно много. Вот типичный. По делу о групповом разбойном нападении два недобросовестных адвоката, защищающие сообщников, решили организовать встречу между своими арестованными клиентами для того, чтобы те в их присутствии сговорились давать согласованные показания, которые бы помогли обоим уйти от ответственности за содеянное. Для этого они заранее сговорились, пришли в одно время в СИЗО и разместились каждый со своим подзащитным в смежных помещениях - кабинетах для следственных действий. Затем, подкупив конвоиров, один из адвокатов со своим клиентом перешел в соседний кабинет, где "общее собрание" проходило более получаса. Только вмешательство следователя, по случаю проводившего допрос в соседнем кабинете по другому делу, позволило изобличить нарушителей режима.

Очевидно, что наиболее опасные и изощренные из подобных нарушений Закона "О содержании под стражей..." совершаются адвокатами, ранее работавшими в системе УИН, чаще всего это бывшие оперуполномоченные оперативных подразделений СИЗО, тюрем и колоний. Часто такие нарушения допускаются бывшими следователями и оперуполномоченными.

Особо следует подчеркнуть, что такого рода нарушения в их наиболее организованных и общественно опасных проявлениях совершаются только благодаря коррумпированным связям адвокатов с сотрудниками мест содержания под стражей. Эти коррупционные связи, как и многие другие, основаны прежде всего на систематической даче взяток должностным лицам, подкупе государственных служащих. Часто при СИЗО и ИВС образуется своеобразный "ближний круг" адвокатов, которые давно и прочно "прикормлены" к данному учреждению. Эти коррумпированные защитники чувствуют себя в ИВС и СИЗО как у себя дома. Они могут обеспечить передачу своему подзащитному любых предметов, встречу с любыми лицами, но только "за очень дополнительные деньги". Разумеется, из этих грязных денег адвокат - делец рассчитывается с коррумпированными работниками СИЗО (ИВС).

Во многих регионах страны в среде преступных группировок известны имена адвокатов, "прикормленных" к этим учреждениям. Они "специализируются" на оказании незаконных услуг, связанных с содержанием под стражей подозреваемых и обвиняемых. Известны их "расценки", "перечень услуг", оказываемых такими адвокатами. Они позволяют себе гарантировать преступникам и их покровителям условия содержания в конкретной камере, передачу посылок и записок, организацию встреч и т.п.

Часто по этой причине организованные преступные формирования нанимают для своих членов, привлекаемых к уголовной ответственности и содержащихся под стражей, нескольких адвокатов, как минимум один из которых будет "контролировать" СИЗО. Реальные масштабы такой незаконной, вернее, преступной деятельности в стране никем официально не изучены. Пора, наконец, обратить на нее внимание и разработать комплекс эффективных средств нейтрализации.