2.4. Нарушения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"

Нарушения недобросовестными адвокатами Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" <*> являются частью "иных адвокатских правонарушений".

--------------------------------

<*> Далее в этой главе для краткости - Закон или Закон об адвокатуре.

Мы рассматриваем их после нарушений уголовно - процессуального закона, и, как показал анализ, многие из последних, если не все, в той или иной мере являются нарушениями Закона об адвокатуре.

Однако специфика законодательной техники нового закона, на наш взгляд, такова, что большинство запретов в нем сформулированы на более высоком уровне абстракции, носят обобщенный характер. И в то же время в нем сосредоточено значительно больше норм об обязанностях и ответственности адвокатов. Точнее будет сказать, что в УПК РФ нормы об ответственности защитников вообще отсутствуют (за исключением разве что ст. 117, распространяющейся на всех участников уголовного судопроизводства). Также в уголовно - процессуальном законе сформулировано весьма незначительное число прямых запретов в отношении защитников и представителей (ч. 7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ и другие). А в Законе об адвокатуре их значительно больше. Все это вполне закономерно, поскольку Закон регулирует весь спектр оказываемой адвокатами юридической помощи (п. 2 ст. 2 Закона), а не только их участие в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве.

Как уже отмечалось, многие запреты и ограничения, касающиеся участия адвокатов в уголовном судопроизводстве, сформулированы не только в Законе, но и "дублируются" в иных нормативно - правовых актах, прежде всего в УПК РФ, а потому уже рассмотрены нами в предыдущих главах работы.

Здесь же предпримем попытку дать краткую характеристику тех противоправных деяний адвокатов, которые нарушают только требования Закона об адвокатуре.

Подпункт 1 п. 4 статьи 6 Закона: Адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.

Данная норма запрещает адвокату, выполняющему функцию защитника или доверителя в уголовном судопроизводстве, принимать поручения от подозреваемого, обвиняемого и других доверителей, если при этом адвокат осознает, что при выполнении поручения неизбежно совершение правонарушений: уголовно - наказуемых, административных, налоговых, гражданских и т.п.

Есть все основания утверждать, что незаконные поручения - это настоящая беда, бич адвокатуры современного периода. "Надо иметь в виду изменившуюся ситуацию среди клиентуры. Организованные преступные группировки и криминализированные коммерческие структуры требуют от адвокатов выигрыша заведомо неправедных дел и при их отказе применять незаконные методы защиты (подкуп, фальсификация, подговор) прибегают к шантажу и угрозам. О том, что эти угрозы отнюдь не пусты, население время от времени узнает из сообщений о расправах над адвокатами. Иного средства противостоять давлению преступной среды, кроме твердого следования принципам профессиональной этики, не существует - не обманывать клиента и не обманываться самому, обещать только добросовестную, квалифицированную работу, не давать гарантий успешного результата <*>.

--------------------------------

<*> Резник Г.М. Спасите адвокатуру / Рассказывают адвокаты / Отв. ред. Резник Г.М. М., 2000. С. 170.

Все незаконные поручения весьма условно можно разделить на общие и частные (незаконные в целом и частично незаконные).

Можно привести много примеров общих незаконных поручений. Например, "вовлеченный" адвокат заключает соглашение о защите представителя организованной преступной группировки, при этом осознает, что тот действительно совершил тяжкое преступление и по настоянию главарей группировки обещает добиться его полного освобождения путем дачи взяток должностным лицам с использованием своих коррупционных связей.

Действительно, очень часто представители преступных формирований предъявляют к адвокатам незаконные требования и готовы платить большие деньги, но только за один гарантированный результат - полное освобождение преступника от уголовной ответственности. Если адвокат осознает, чего от него хотят преступники, понимает, что в силу обстоятельств совершенного преступления полностью освободить обвиняемого от ответственности законными средствами практически невозможно, он, на наш взгляд, не вправе принимать подобное поручение по двум причинам: оно заведомо - в целом - незаконное; от него требуют предоставления необоснованных гарантий <*>.

--------------------------------

<*> См. нарушение этики гл. 2.5.

Иногда недобросовестные доверители нанимают для обвиняемого нескольких адвокатов, определяя для каждого из них своеобразную "специализацию". Например, одному из адвокатов, как правило "вовлеченных", дается незаконное поручение посещать арестованного в следственном изоляторе, передавать ему информацию от находящихся на воле соучастников, а также записки, продукты питания, наркотики, спиртное и т.п., обеспечивать "обратную связь". Такое заведомо незаконное поручение также будет общим.

Но в большинстве случаев в момент заключения соглашения между адвокатом и доверителем речь идет о законном поручении - защищать подозреваемого, обвиняемого без конкретизации "правовой окраски" средств и способов. И на этом этапе адвокат может лишь с той или иной долей вероятности предполагать, что в рамках соглашения сам подзащитный и иные заинтересованные лица: родственники, близкие лица, соучастники, находящиеся на свободе, и др. - будут предлагать, просить, а иногда и требовать, вынуждать его выполнить частные незаконные поручения, то есть понуждать адвоката к осуществлению защиты незаконными средствами и методами.

Опрос практикующих адвокатов показывает, что по большинству поручений о защите обвиняемые, их родственники и близкие по меньшей мере интересуются, нельзя ли помочь подзащитному теми или иными незаконными средствами. Степень интенсивности такого давления на адвоката может быть разной: от стыдливых, замаскированных вопросов, до открытых просьб, требований, подкупа, угроз, шантажа и т.п.

Недобросовестный доверитель, полагающий, что реально защитить подозреваемого можно только незаконными средствами и методами, уже при первой встрече "тестирует" адвоката по двум "параметрам": допускает ли (точнее будет сказать - опускается ли) этот адвокат до незаконных методов; и если "да", то имеются ли у него реальные возможности для их реализации. Прежде всего, имеет ли он коррумпированные связи в правоохранительных органах и в суде <*>.

--------------------------------

<*> То есть признаки "коррумпированного" адвоката.

Адвокат, думаем, обязан сразу внести ясность по первому вопросу либо даже предупредить его, то есть дать понять доверителю, что он ни за какие блага не пойдет на нарушение закона. В этом случае, как правило, разговор между ними будет окончен уже на этой стадии. Каким бы высококвалифицированным и знаменитым ни был такой адвокат, недобросовестный доверитель пойдет от него искать его "коррумпированного" коллегу. А вот если адвокат даст повод подумать о себе, что он способен на незаконные методы защиты, - начинается разговор о незаконных поручениях.

В связи с этим можно всех доверителей условно разделить на две категории:

- те, что, обращаясь к адвокату, субъективно уверены либо надеются, что привлекаемое к уголовной ответственности лицо не причастно к совершению преступления, невиновно в нем;

- те, что, обращаясь к адвокату, осознают, что защищать ему придется лицо, действительно совершившее преступление.

В наиболее общем плане первая группа доверителей рассчитывает, что уже только правильное применение закона позволит добиться прекращения уголовного преследования в отношении подозреваемого, обвиняемого. Поэтому они редко дают незаконные поручения. Вторая группа доверителей, желая того же, понимает, что закон не на стороне обвиняемого, а потому будет значительно чаще настаивать на незаконных поручениях.

Частными незаконными поручениями могут быть любые виды адвокатских преступлений и иных правонарушений, которые мы уже рассмотрели и рассмотрим далее. Поэтому нет смысла перечислять и описывать их здесь. Подчеркнем, что незаконными поручениями будут и те, что инициируют адвоката к нарушению норм профессиональной этики, поскольку, как мы утверждаем в нашем исследовании, они также являются правонарушениями.

Незаконные поручения могут исходить:

- от самого подзащитного;

- от иных заинтересованных лиц - доверителей: родственников, друзей и близких, представителей организованных преступных формирований, соучастников, находящихся на свободе, и др.

В первом случае незаконные поручения даются во время свиданий адвоката с подзащитным, которые, как известно, проходят наедине и конфиденциально (ст. 46, ч. 4, п. 3, ст. 47, ч. 4, п. 9, УПК РФ), в том числе во время свиданий в следственном изоляторе. Если подзащитный находится на свободе, то поручения даются во время их встреч или по телефону. От заинтересованных лиц незаконные поручения даются во время специальных встреч или по телефону. При этом опытные адвокаты принимают максимальные средства защиты от несанкционированного наблюдения, контроля и записи разговоров.

При этом как самостоятельное правонарушение принятие адвокатом незаконного поручения, на наш взгляд, будет оконченным уже с момента, когда адвокат однозначно и уверенно выразил свое согласие выполнить его. При этом субъективно он должен осознавать, что данное поручение является противозаконным. Не обязательно, чтобы адвокат осознавал, какие конкретно нарушения необходимо будет совершить: преступления, нарушения УПК РФ, профессиональной этики или каких-то других норм. Достаточно осознания им противоправности поручения.

Это влечет еще один очень важный в контексте настоящего исследования вывод: в случае применения адвокатом любых незаконных средств и методов деятельности необходимо выяснять, совершил ли он то или иное действие (бездействие) только по собственной инициативе или по поручению? Во втором случае при решении вопроса об ответственности адвоката совершенные им деяния необходимо оценивать как минимум как два правонарушения:

- то, что он собственно совершил (преступление, нарушение УПК РФ, иного закона, профессиональной этики и т.д.);

- принятие заведомо незаконного поручения (пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Естественно, что подавляющее большинство незаконных средств и методов недобросовестные адвокаты совершают именно по поручению подзащитных и иных заинтересованных лиц. Причем, на наш взгляд, не имеет правового значения, по чьей инициативе принималось решение о применении того или иного незаконного средства или метода. Если даже его предложил сам адвокат и лишь испросил у доверителя согласия, то налицо признаки принятия незаконного поручения.

Например, в ходе конфиденциальной беседы с обвиняемым "коррумпированный" адвокат предлагает дать взятку следователю за прекращение уголовного дела. Подзащитный соглашается и дает для взятки денежную сумму. Полагаем, что уже в момент, когда обвиняемый выразил свое согласие, налицо следующие признаки:

- соучастия в форме подстрекательства, в приготовлении к даче взятки должностному лицу - ст. ст. 33, ч. 4, 30, ч. 1 и 291 УК РФ;

- принятия заведомо незаконного поручения (пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре).

Заметим довольно спорный характер нашего утверждения о преступности приготовления к даче взятки применительно к приведенному примеру. Возможно, приготовления и не будет, не говоря уже об особых сложностях в доказывании данного преступления. Но принятие заведомо незаконного поручения, на наш взгляд, очевидно. И доказать его намного проще.

Приведем другой, более сложный пример: перед рассмотрением в суде уголовного дела об изнасиловании обвиняемый и защитник договариваются, что их линия защиты будет основана на дискредитации потерпевшей, то есть на заведомо ложных заявлениях о том, что она спровоцировала своим поведением насильника, вела себя легкомысленно, развязно и т.п. В их действиях усматривается приготовление к клевете в публичном выступлении (ст. 129, ч. 2, УК РФ). Но данное преступление относится к категории небольшой тяжести (ч. 2 ст. 15 УК РФ), а потому приготовление к нему не является преступным (ч. 2 ст. 30 УК РФ).

Вряд ли приготовление к клевете может быть признано и нарушением профессиональной этики. Что же, такие действия адвоката вообще не наказуемы? Но давайте обратим внимание, что адвокат принял заведомо для него незаконное поручение, а значит, совершил правонарушение, запрещенное пп. 1 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Сказанное лишний раз демонстрирует, насколько широки возможности работников правоохранительных органов, иных заинтересованных лиц в выборе оснований для привлечения к ответственности недобросовестных адвокатов, если использовать все возможности, предоставляемые действующим законодательством.

Изложенное позволяет предположить и даже настоятельно рекомендовать, чтобы в большинстве представлений, определений, жалоб на незаконные действия адвокатов и, соответственно, в решениях квалификационной комиссии по их рассмотрению фигурировала ссылка на данное правонарушение. Разумеется, при соблюдении всех рекомендаций к организации преодоления незаконных методов, которые будут рассмотрены в последующей работе.

Подпункт 3 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя

Данное положение является одним из первичных постулатов, основой основ защитительной деятельности адвоката. Выражение в уголовном судопроизводстве позиции вопреки воле доверителя является одним из видов нарушений адвокатов, совершаемых против своего клиента либо из ложно понятых его интересов.

Между тем защитник никоим образом не может содействовать следователю в установлении всех обстоятельств дела, и тех, что свидетельствуют против его подзащитного... Защитник по уголовному делу действует только в одном направлении, в направлении защиты прав и законных интересов обвиняемого. <*> Со времени существования адвокатуры запрещена практика "измены" клиенту. <**>

--------------------------------

<*> Перлов И.Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 253.

Многие примеры "позиции вопреки воле клиента" подпадают под признаки преступлений, предусмотренных ст. ст. 159, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и 305 УК РФ и других.

Можно назвать следующие типичные мотивы избрания адвокатом позиции вопреки воле доверителя:

1) стремление помочь расследованию, государственному обвинению. Реализуются обычно "коррумпированными" адвокатами либо имеющими "предшествующий опыт" и так и не "перестроившимися" с мировоззрения обвинителей;

2) стремление помочь другому соучастнику преступления;

3) стремление содействовать организованной преступной группировке, специально нанявшей такого адвоката для контроля над "засветившимся" ее членом. Обычно реализуются "вовлеченным" адвокатом;

4) стремление навредить, отомстить субъектам расследования, прокурору, судье, желание конфликтовать с ними, невзирая на то что это может навредить подзащитному, доверителю. Реализуются обычно "неконтактными", "скандальными" защитниками;

5) ошибочное понимание интересов подзащитного, доверителя. Адвокат сознательно идет против его воли, но думает при этом, что это доверитель ошибается в выборе линии защиты. Чаще реализуется "неквалифицированными" защитниками, "молодыми специалистами", "скандальными" адвокатами;

6) просто ошибки, неосторожные действия (бездействие), совершенные вопреки воле доверителя;

7) иные мотивы.

Наиболее опасными и безнравственными из подобных нарушений будут те, что совершены по мотивам NN 1, 2 и 3. Весьма распространены и осуждаются самими представителями корпорации нарушения по мотивам N 4. Многие из этих видов нарушений мы достаточно подробно описали применительно к конкретным видам адвокатских правонарушений.

Что касается остальных:

По пункту 5: ошибочное понимание интересов подзащитного может быть в том случае, когда, например, защитник считает, что вину в совершении преступления следует признавать, поскольку все доказано, позиция отрицания вины может привести к увеличению срока и размера наказания и т.д. Но, несмотря на это, подзащитный вину не признает.

Однако значительно чаще имеют место противоположные ситуации, когда обвиняемый признает свою вину, сотрудничает со следствием, дает признательные показания, но вступивший в дело защитник выражает иную позицию, то есть официально и неофициально заявляет что его подзащитный невиновен.

В обоих случаях защитник вправе только разъяснить подзащитному:

- правовые последствия той позиции, которую тот занимает;

- почему он, защитник, считает, что следует занять иную позицию.

При этом его разъяснения ни в коем случае не могут носить характер советов о даче заведомо ложных показаний. Недопустимы рекомендации или указания о том, какую часть правды говорить, а какую замалчивать, и т.д. <*> Адвокат в любом случае не вправе навязывать подзащитному свою позицию.

--------------------------------

<*> См. гл. 2.8.

Кроме того, "защитник не может препятствовать сознательному и свободному желанию подзащитного признать свою вину" <*>. Во многих случаях позиция защитника может быть и не ошибочной, то есть рациональной, выгодной для обвиняемого. Однако, поскольку он ее не принимает, адвокат обязан следовать позиции подзащитного.

--------------------------------

<*> Баев М.О., Баев О.Я. Стратегические принципы тактики защиты по уголовным делам // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 16 - 17.

Единственное исключение из этого правила установил сам закон. Это случай, когда адвокат убежден в наличии самооговора своего подзащитного. То есть речь идет о ситуациях, когда обвиняемый признает полностью или частично вину в совершении преступления, которое он не совершал.

В этом случае, как говорит закон, адвокат вправе занимать иную, подразумевается, что противоположную, позицию, то есть утверждать, что его подзащитный не виновен (либо виновен частично). Например, распространены факты, когда обвиняемый признает, что совершил те или иные действия (бездействие), которые следствие квалифицирует как преступные. Юридически неграмотному человеку не остается ничего другого, как признавать свою вину. А на самом деле следствие просто ошибается в квалификации - в совершенном деянии отсутствует состав вменяемого преступления.

Например, подзащитный признает свою вину в приобретении наркотического средства по вмененной ему ч. 1 ст. 228 УК РФ. Однако защитник выясняет, что размер изъятого у подзащитного наркотика не является крупным. Следователь ошибся в вопросе квалификации. На этом основании адвокат заявляет о невиновности подзащитного, вопреки признанию им своей вины.

Необходимо отметить, что важное значение здесь имеет не столько то, действительно ли имеет место самооговор, сколько то, как адвокат относится к этой позиции доверителя. Если защитник субъективно полагает, что его клиент оговаривает себя, то даже если подзащитный говорит правду, в действиях адвоката нет правонарушения. Он добросовестно заблуждается. Разумеется, если у него есть веские основания быть уверенным, что подзащитный оговаривает себя. Думается, что недобросовестные адвокаты попытаются широко использовать эту "лазейку", если встанет вопрос о персональной ответственности за это нарушение Закона об адвокатуре.

Все адвокатские правонарушения, связанные с позицией против воли доверителя, можно довольно условно разделить на выраженные официально (явные) и выраженные неофициально (скрытые).

Официальным, явным выражением "противной" позиции будет, например, заявление защитника на допросе обвиняемого, которое следователь внес в протокол, ходатайство, жалоба защитника, содержащая доводы, с которыми доверитель не согласен, и т.п. Самым распространенным видом выражения официальной "противной" позиции будут заявления адвоката на суде, в основном в ходе судебного следствия. Здесь правонарушение, если только оно не является тем самым исключением, носит вполне очевидный характер и легко фиксируется. Чаще всего оно совершается по мотивам NN 4, 5 и 6.

Необходимо отметить, что дисциплинарная практика адвокатуры склоняется к признанию правонарушениями только официальных способов выражения "противной" позиции. Не думаем, что это обоснованно. Разве позиция человека по тому или иному вопросу не может быть скрытой, неофициальной?

Именно они - скрытые выражения позиции - вопреки воле подзащитного представляют наибольшую сложность в выявлении и нейтрализации. Они же являются, как правило, самыми опасными и неэтичными, чаще совершаются по мотивам NN 1, 2 и 3. Например, "коррумпированный" адвокат "за глаза", в разговоре со следователем осуждает позицию непризнания вины, занятую его подзащитным, и советует следователю, какие тактические средства и приемы использовать для того, чтобы склонить обвиняемого к признательным показаниям.

Многие, если не большинство проанализированных нарушений недобросовестные защитники попытаются оправдать как "выражение мнения" (то есть правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"). Особенно если их привлекают к дисциплинарной ответственности за официальные (явные) выражения мнений и по мотивам 4, 5 и 6. Еще раз заметим, что очень многие из таких нарушений по совокупности подпадают под другие правонарушения и преступления. Например, очень часто выражение "противной" позиции будет сопряжено с нарушением адвокатской тайны.

Частным случаем охарактеризованных здесь нарушений являются и те, что подпадают под следующий запрет, установленный Законом об адвокатуре.

Подпункт 4 пункта 4 статьи 6 Закона: Адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает.

Признание адвокатом своего подзащитного виновным, если сам подзащитный свою вину отрицает, недопустимо. По мнению Н. Громова и Л. Макарова, оно является, по существу, скрытым отказом от защиты. Такое действие влечет строгое дисциплинарное взыскание <*>.

--------------------------------

<*> Громов Н., Макаров Л. Процессуальное положение защитника обвиняемого на стадии предварительного расследования преступлений // Уголовное право. 2001. N 1. С. 52.

Совершение данного нарушения как одного из видов позиции вопреки воле доверителя характеризуется теми же свойствами и закономерностями, что мы рассмотрели выше. То есть публичные заявления о доказанности вины подзащитного вопреки его собственной позиции в практике допускаются, исходя из тех же мотивов, что мы уже перечислили.

Несмотря на спорность нашего мнения, полагаем, что публичные заявления о доказанности вины могут быть как официальными, так и неофициальными. Официальные публичные заявления о доказанности вины - это в основном те, что оглашены в ходе судебного заседания, а также в выступлении перед СМИ на любой стадии производства по уголовному делу. Разумеется, такого рода заявления адвокаты допускают редко.

Публичный - означает осуществляемый в присутствии публики, открытый <*>. Полагаем, что сделанные адвокатом публичные заявления о невиновности подзащитного могут быть и неофициальными, но сделанными открыто, на публике, например в нерабочее время среди коллег - адвокатов, знакомых и друзей в помещении адвокатского образования, в месте отдыха (в ресторане, на спортивной площадке) и т.п.

--------------------------------

<*> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М., 1999. С. 631.

Вся абсурдность правила ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" наглядно иллюстрируется на примере совершения адвокатом данного правонарушения. Ведь получается, что, если недобросовестный адвокат делает публичное заявление на суде или в СМИ о доказанности вины, которую подзащитный отрицает, он бесспорно "выражает мнение при осуществлении адвокатской деятельности", а значит, не может быть наказан в дисциплинарном порядке до вступления в силу приговора суда по обвинению его в совершении преступления. Но ведь именно эти действия адвоката вряд ли могут быть оценены как преступные <*>. Получается, что адвокат в данном случае имеет не гарантии независимости, а гарантии безнаказанности <**>, да еще такие надежные, каких нет ни у кого в государстве.

--------------------------------

<*> Полагаем, что изредка они могут быть квалифицированы как самоуправство - ст. 330 УК РФ.

<**> За исключением гражданско - правовой ответственности перед доверителем - абзац второй п. 2 ст. 18 Закона.

 Подпункт 5 пункта 4 статьи 6 Закона об адвокатуре: Адвокат не вправе разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя.

Под признаки нарушения данной нормы Закона подпадают многие из адвокатских преступлений и правонарушений.

Обязанность адвоката свято хранить профессиональную тайну подкрепляется гарантиями его независимости (гл. 1.4), институтом адвокатской тайны (ст. 8 Закона об адвокатуре), многими другими нормами федерального и международного законодательства (см. гл. 1.3 и др.). Решительно на защиту конфиденциальности общения адвоката с клиентом встают и высшие судебные инстанции <*>.

--------------------------------

<*> См., например, Определение Конституционного Суда РФ от 6 июля 2000 г. N 128-О по жалобе гражданина Паршуткина В.В. на нарушение его конституционных прав и свобод п. 1 ч. 2 ст. 702 УПК РСФСР, а также на ст. 15 и 16 Положения об адвокатуре РСФСР.

Таким образом, законодатель обеспечил множество возможных гарантий для того, чтобы оградить адвокатов от внешних неправомерных посягательств на их профессиональную тайну. И это крайне важно и необходимо, поскольку, как справедливо отмечал А.Ф. Кони: "Защитнику открываются тайники души, ему стараются разъяснить свою невиновность или объяснить свое падение и свой скрываемый от других позор, такими подробностями личной жизни и семейного быта, по отношению к которым слепая Фемида должна быть и глухою" <*>.

--------------------------------

<*> Кони А.Ф. Нравственное начало в уголовном процессе. Собр. соч. Т. 4. М., 1967. С. 54.

Но то, от чего закон оградить практически не в силах, - это от угрозы "изнутри", то есть нарушений этой тайны со стороны самих адвокатов, вернее, их недобросовестной части.

Как отмечает Ю.Ф. Лубшев: "Способы разглашения тайны различны: это сообщение в беседе или частном письме; в докладе или публикации; путем ознакомления с адвокатским досье и т.п. Но независимо от способа, умысла или неосторожности адвоката и вида оказанной им юридической помощи поведение адвоката непрофессионально, а потому может быть рассмотрено президиумом коллегии адвокатов. При подтверждении факта адвокат может быть наказан. <*>

--------------------------------

<*> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001. С. 268.

Разглашение адвокатами сведений, составляющих профессиональную тайну, в практике столь же многообразны, сколь и слабо выявляемы. Их можно классифицировать по различным основаниям. Например, по предмету нарушения, то есть по характеру разглашаемых сведений:

- разглашение сведений о совершенных доверителем преступлениях и иных правонарушениях <*>;

--------------------------------

<*> Вновь хотелось бы отметить, что сообщение правоохранительным органам о готовящемся со стороны доверителя преступлении не является нарушением. Более того, такое разглашение является обязанностью адвоката, как и любого гражданина.

- разглашение сведений о частной жизни доверителя, составляющих его личную и семейную тайну <*>;

--------------------------------

<*> Усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 137 УК РФ.

- разглашение иных сведений, сообщенных адвокату доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи. К таким сведениям можно отнести данные о позиции подзащитного по делу, компрометирующие его данные, сведения, составляющие профессиональную тайну клиента, и т.п.

Разглашая сведения, составляющие адвокатскую тайну, недобросовестный представитель корпорации чаще всего неправомерно передает эти сведения следующим лицам:

- следователю, прокурору и иным участникам процесса со стороны обвинения;

- соучастникам преступления, привлекаемым к уголовной ответственности по тому же делу либо скрывающимся от ответственности, а также их защитникам и представителям;

- своим коллегам - адвокатам, членам адвокатского образования, например, при обсуждении, испрашивании совета по избранной линии защиты <*>;

--------------------------------

<*> См.: Лубшев Ю.Ф. Указ. соч. С. 268 - 269.

- представителям средств массовой информации при даче интервью и т.п.;

- в случаях, если подзащитный не уполномочивал на то своего адвоката, таким разглашением может быть признана и передача сведений родственникам, друзьям и близким подзащитного;

- иным лицам, заинтересованным в получении данной информации, например представителям организованных преступных формирований, заинтересованных в получении любых данных о расследовании конкретного дела, и др.

Как правило, наиболее существенным и безнравственным правонарушением со стороны адвоката будет разглашение сведений об обстоятельствах совершенных подзащитным преступлений, если они переданы следователю и другим представителям стороны обвинения. Например, "коррумпированный" адвокат "втирается в доверие" к подзащитному, отрицающему свою вину, тот рассказывает ему о том, что он действительно совершил вменяемое ему в вину преступление, подробно излагает все обстоятельства. После этого адвокат встречается со следователем, оперуполномоченным и рассказывает об услышанном, укрепляет их уверенность в том, что надо добиваться от обвиняемого и других лиц "нужных" показаний, предоставляет таким образом особо ценную ориентирующую информацию, дает направления поиска новых доказательств обвинения и т.д.

Имеют место и факты, когда недобросовестные адвокаты сообщают следствию сведения, составляющие личную и семейную тайну подзащитного, компрометирующие его данные. Например, "двуличный" адвокат, изучив личность подзащитного, в тайной беседе со следователем сообщает ему об уязвимых свойствах личности клиента, о перенесенных им заболеваниях, о его страхах, комплексах, переживаниях, о том, какие правонарушения и аморальные поступки тот совершал ранее, и т.п. В результате эту конфиденциальную информацию недобросовестный следователь использует в тактических приемах расследования.

Весьма распространены и факты разглашения среди коллег адвоката. Многие недобросовестные представители профессии не могут удержаться, чтобы не посоветоваться с другими адвокатами о том, правильно ли избрана позиция защиты, какие тактические и правовые средства следует применять и т.д. В литературе высказывалось мнение о том, что адвокат вправе поделиться тайной судебного представительства со своими коллегами - адвокатами. Однако мы согласны с И. Труновым и Л. Труновой в том, что такая позиция неверна, ведь обвиняемый доверил свою тайну конкретному защитнику, который обязан хранить ее. <*> Как и во всех остальных случаях, такое возможно только с разрешения доверителя и только в том объеме, который тот одобрил.

--------------------------------

<*> Трунов И., Трунова Л. Адвокатская тайна // Российская юстиция. 2001. N 5. С. 56.

Полагаем, что адвокат должен обеспечить тайну представительства и в общении с родными и близкими подзащитного. Конечно, вряд ли такие люди желают зла клиенту адвоката. Но ведь не следует исключать возможную утечку от них конфиденциальной информации, которая может попасть в распоряжение недоброжелателей. Часто бывает, что обвиняемый не заинтересован даже в том, чтобы его самые близкие люди знали его личные секреты.

Таким образом, неправомерным и наказуемым для адвоката является фактически любое разглашение сведений, сообщенных ему доверителем, если тот не давал на это своего согласия. В практике эти правонарушения часто совершаются адвокатами в совокупности с разглашением тайны следствия (ст. 310 УК РФ), с изложением позиции вопреки воле доверителя, с отказом от принятой на себя защиты и др.

Очень жаль, что и по данному виду нарушений Закон об адвокатуре представляет недобросовестному адвокату шанс уйти от ответственности, воспользовавшись правилом ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Пункт 5 статьи 6 Закона об адвокатуре: Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, запрещается.

Нарушения данного запрета со стороны адвокатов, по нашим данным, встречаются не так часто, но все-таки имеют место и носят высоколатентный характер, в том числе и в силу специфики оперативно - розыскной деятельности.

Правовые основы негласного сотрудничества граждан с органами, осуществляющими оперативно - розыскную деятельность, заложены в Законе "Об оперативно - розыскной деятельности". Так, в статье 17 этого Закона указано, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно - розыскных мероприятий с сохранением по их желанию конфиденциальности содействия органам, осуществляющим ОРД, в том числе по контракту. Отношения сотрудничества между субъектами ОРД и этими лицами могут устанавливаться как на возмездной, так и на безвозмездной основе (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона "Об ОРД").

Однако Закон "Об ОРД" особо отмечает, что органам, осуществляющим оперативно - розыскную деятельность, запрещается использовать конфиденциальное содействие по контракту депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей и полномочных представителей официально зарегистрированных религиозных объединений (ч. 3 ст. 17). Вместе с тем в данной норме не содержится запрета на привлечение граждан к конфиденциальному сотрудничеству с их согласия на любой другой основе, кроме контрактной, например по устной договоренности и на основании подписки о сотрудничестве лица с конкретным оперативно - розыскным подразделением. <*>

--------------------------------

<*> См., например: Комментарий к Федеральному закону "Об ОРД" / Авт. - сост. Шумилов А.Ю. М., 1999. С. 150.

Но анализ комментируемой нормы Закона об адвокатуре (п. 5 ст. 6) позволяет сделать вывод о том, что адвокату запрещено любое негласное сотрудничество с субъектами ОРД.

Конкретные проявления участия недобросовестных адвокатов в содействии субъектам ОРД может носить самые разнообразные формы. В задачи настоящей работы по понятным причинам не входит их подробная характеристика. Следует лишь вкратце обозначить некоторые основные направления сотрудничества, допустимые для других граждан, но запрещенные для адвокатов.

Так, А.И. Шумилов в зависимости от различных критериев среди привлекаемых лиц выделяет несколько групп:

По степени участия различают основную группу (агент, доверенное лицо и др.) и дополнительную (специалист, переводчик и др.).

По форме оказания содействия - только негласную (конфидент), только гласную (доверенное лицо, дружинник и др.) <*> и смешанную (специалист, переводчик и др.).

--------------------------------

<*> Гласная форма содействия адвокатам не запрещена. - Ю.Г.

По способам (этапам) задействования - участие лица в подготовке ОРМ и непосредственное участие в проведении ОРМ (например, оперативное внедрение агента в банду или иное преступное формирование).

По длительности содействия (в зависимости от срока решения конкретной задачи ОРД) - разовое оказание помощи, кратковременное содействие (например, участие в оперативно - розыскном обеспечении производства по конкретному уголовному делу) и сотрудничество на долговременной основе (как правило, конфидент). <*>

--------------------------------

<*> Комментарий к Федеральному закону "Об ОРД" / Авт. - сост. Шумилов А.Ю. М., 1999. С. 143 - 151.

Исследования показывают, что выявить подобные правонарушения весьма непросто в силу ряда объективных причин. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 12 Закона "Об ОРД" сведения о лицах, оказывающих субъектам ОРД содействие на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно - розыскную деятельность.

Суд при рассмотрении жалоб на действия должностных лиц субъектов ОРД (ст. 5 Закона "Об ОРД"), а также при рассмотрении вопроса о санкционировании отдельных оперативно - розыскных мероприятий (ст. 9 Закона "Об ОРД") не вправе истребовать сведения о лицах, оказывающих содействие этим органам на конфиденциальной основе.

Существуют и ограничения на предоставление этих сведений прокурорам, осуществляющим надзор за оперативно - розыскной деятельностью. Эти сведения представляются уполномоченным прокурорам только с письменного согласия содействующих лиц, за исключением случаев, требующих их привлечения к уголовной ответственности (ст. 21, ч. 3, Закона "Об ОРД").

Характерно то, что большей частью анализируемые нарушения допускаются адвокатами, имеющими предшествующий опыт работы в оперативно - розыскных подразделениях (бывшие оперуполномоченные), и совершаются вопреки интересам своих подзащитных.

Часто незаконное сотрудничество адвокатов с субъектами ОРД совершается в сочетании (в совокупности) с "профессиональными" преступлениями адвокатов (ст. ст. 310, 311, 320, 33 и 299, 33 и 300, 33 и 301, 33 и 285, 33 и 286, 33 и 292 УК РФ и др. правонарушениями.

Подпункт 1 пункта 1 статьи 7 Закона об адвокатуре: Адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами.

Мы намеренно еще раз возвращаемся к этому важному положению Закона об адвокатуре. Ранее мы не раз обращались к этой норме, рассматривая в том числе нарушения, связанные с неправомерным содействием со стороны адвокатов органам, осуществляющим уголовное преследование.

Но обязанность адвоката, предусмотренная пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона, носит значительно более общий характер и распространяется на значительно более широкий круг допускаемых представителями корпорации нарушений.

Вполне правомерно будет говорить даже о том, что практически любые нарушения законодательства со стороны адвоката, будь то преступления, иные правонарушения, в том числе и нарушения этики, противоречат данной норме.

Например, недобросовестный адвокат, давший соответствующую подписку, разглашает посторонним лицам данные предварительного расследования - показания своего подзащитного (без его согласия). Этими действиями он совершает преступление, предусмотренное ст. 310 УК РФ. Теми же деяниями он нарушает требования, уже рассмотренные нами, ст. ст. 53, ч. 2, 161, ч. 1, УПК РФ, а также пп. 3 и / или 5 п. 4 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Все это специальные нормы. Но, кроме того, он своим поведением нечестно, неразумно и недобросовестно реализует свои обязанности по защите прав и законных интересов доверителя, то есть нарушает требования пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Соответственно если адвокат совершает действие, формально подпадающее под признаки того или иного правонарушения, но если при этом квалификационная комиссия при адвокатской палате или суд придет к выводу, что он отстаивал права и законные интересы доверителя в целом честно, разумно и добросовестно, пользуясь не запрещенными законом средствами, то вряд ли такой адвокат может быть привлечен к юридической ответственности.

В богатом арсенале правовых, тактических и стратегических средств профессиональной защиты в распоряжении квалифицированного адвоката имеется множество эффективных, законных и этически допустимых средств и способов. Строго говоря, неприменение хотя бы одного из них, при наличии реальной возможности и целесообразности его использования, может быть расценено как комментируемое нарушение.

Исходя из этого, хотелось бы высказать точку зрения, которая многим может показаться спорной и даже категорически неприемлемой.

Начнем с достаточно распространенного примера: по делу о неочевидном убийстве к ответственности привлекается реально невиновное лицо, отрицающее свою причастность к совершению убийства. В дело вступает адвокат, не отличающийся ни высокой квалификацией, ни честностью, ни добросовестностью. Он "закрывает глаза" на то, что его подзащитный содержится под стражей без достаточных оснований, на то, что к нему применяются незаконные методы расследования, в том числе принуждение к даче показаний с применением насилия (признаки ч. 2 ст. 302 УК РФ), и т.п.

При этом у него имеются все необходимые возможности для надлежащего отстаивания прав и законных интересов подзащитного. Однако он этого не делает, например, к силу того, что дело неоплаченное, он не желает конфликтовать со следователем и оперуполномоченными и т.п. Возможно, он просто относится к числу "коррумпированных" адвокатов. То есть конкретные мотивы и цели могут быть самими разнообразными. В результате невиновный человек привлекается к уголовной ответственности, суд первой инстанции признает его виновным и приговаривает в смертной казни или к длительному сроку лишения свободы. На этой стадии подзащитный требует замены адвоката. Новый защитник пишет кассационную жалобу, и в суде второй инстанции осужденного признают невиновным.

Хорошо известно, что в подобных вопиющих в своем беззаконии, но, к сожалению, часто встречающихся обстоятельствах прокуратура, органы предварительного расследования проводят тщательные ведомственные проверки (служебные расследования). Часто против следователей, расследовавших это дело, и оперуполномоченных, осуществлявших по нему оперативное сопровождение, возбуждаются уголовные дела. Многие из них получают по заслугам. И это правильно. Хотелось бы, чтобы ни одно виновное должностное лицо не уходило от ответственности за допускаемые правонарушения и преступления.

Но понесет ли наказание тот самый "первый" адвокат? Почему в большинстве подобного рода случаев даже не ставится вопрос о его персональной ответственности? Почему мало кто задается, казалось бы, совершенно естественным вопросом: "А куда смотрел защитник?". Разве подлежит сомнению то, что, не противодействуя нарушениям интересов подзащитного, адвокат оказывается сопричастным к ним, ставит под сомнение свою способность вести защиту. <*>

--------------------------------

<*> Как это отмечает Киселев Я.С. Этика адвоката. Л., 1974. С. 77.

Так, в книге "Неправосудные приговоры к смертной казни" (Иркутск, 2000) ее автор, Н.Н. Китаев - известный ученый и следователь, с позиции системного анализа рассмотрел несколько "громких" уголовных дел, где, как и в нашем примере, невиновные были осуждены к смертной казни (Краснодарское, Шахтинское дело (дело Чикатило) и др.). Автор отмечает, что ни в одном из изученных им дел органами адвокатуры не проводилась проверка деятельности адвокатов, защищавших невинно осужденных, расстрелянных. Причины в каждом случае разные. По некоторым делам все-таки именно работа защитника помогла следствию установить истину. Но во многих случаях адвокат, если бы он работал профессионально и добросовестно, то мог бы предотвратить вступление в законную силу неправосудных приговоров и иных незаконных правовых решений.

На наш взгляд, есть одна общая причина того, что по подобным делам не проводятся проверки деятельности адвокатов. И причина эта банальна - их проводить просто не принято. То есть не принято адвокату отвечать по закону за неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей.

Вместе с тем мы уверены, что в подавляющем большинстве случаев привлечения невиновных к уголовной ответственности у адвокатов, их защищавших, были объективные причины, не позволившие им своевременно добиться освобождения их подзащитных от уголовной ответственности. Но ведь нередки и такие факты, когда адвокат не воспользовался предоставленными ему законом правами и полномочиями, не выполнил возложенные на него обязанности лишь в силу своей недобросовестности, непрофессионализма, боязни, а иногда и из откровенного желания навредить своему клиенту.

Между тем в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами. То есть он именно обязан защищать, а не просто "имеет право". И делать это он обязан всеми известными и доступными ему средствами, не запрещенными законом.

Полагаем, что в случаях обнаружения признаков противоправного неисполнения либо ненадлежащего исполнения адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем необходимо проводить соответствующие проверки и решать вопрос о дисциплинарной и иной ответственности адвоката.

Подтверждение нашей позиции мы находим в трудах многих ученых, среди которых есть и опытные адвокаты. Так, Ю.Ф. Лубшев указывает, что "... суждения, противоречащие праву и нравственности, проявление незнания профессиональных правил, являющиеся результатом небрежного или недобросовестного отношения адвоката к своим обязанностям, могут повлечь дисциплинарную ответственность. Например, президиумы коллегий налагали дисциплинарные взыскания, если адвокат не обратил внимание на рассмотрение дела до истечения трех дней со дня вручения подзащитному копии обвинительного заключения <*>, не заметил привлечение и осуждение несовершеннолетнего подзащитного с нарушением требований ст. 20 УК РФ, не указал в жалобе на назначение подзащитному наказания сверх максимального срока, предусмотренного санкцией уголовного закона, и т.п." <**>

--------------------------------

<*> Имеется в виду положение ч. 4 ст. 237 УПК РСФСР. В действующем УПК этот срок составляет 7 суток - ч. 2 ст. 233 УПК РФ. - Прим. автора.

<**> Лубшев Ю.Ф. Адвокатура в России: Учебник. М., 2001.

Мы не агитируем за то, чтобы перекладывать ответственность, как говорится, "с больной головы на здоровую". Представители стороны обвинения, допустившие незаконное привлечение к уголовной ответственности, иные нарушения закона, должны нести ответственность в полном объеме, в том числе и уголовную (к которой их, в отличие от адвокатов, как показывает практика, привлечь намного проще). Но и адвокат должен отвечать перед клиентом, своими коллегами, а при наличии оснований - и перед судом, как он со своей стороны мог допустить такое.

И общим правовым основанием ответственности адвоката в таких случаях является норма, предусмотренная пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и соответственно пп. 6 п. 1 ст. 17 - неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей...

Важное правовое значение, на наш взгляд, здесь будут иметь разрешение следующих вопросов:

- какие нарушения прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого были допущены в ходе предварительного расследования;

- какие из них находятся в причинной связи с незаконным привлечением к уголовной ответственности (незаконным осуждением, заключением под стражу и т.д.);

- насколько явными были эти нарушения закона для адвоката, в силу объективных и субъективных причин: уровня его профессиональной квалификации, опыта работы, нагрузки по другим делам, степени участия в данном деле и т.п. То есть в какой мере понимал (или не понимал) адвокат, что в отношении его подзащитного допускаются те или иные нарушения закона;

- если адвокат понимал, что нарушения закона допускаются, то что он должен был сделать для пресечения этих нарушений, восстановления нарушенных прав подзащитного;

- что он реально сделал в интересах подзащитного (или против его интересов);

- не препятствовали ли ему в надлежащем выполнении профессиональных обязанностей какие-либо объективные и субъективные причины: болезнь, командировка, незаконное противодействие со стороны должностных лиц правоохранительных органов, угрозы, шантаж, насилие и т.п.

При этом в случае установления признаков умышленного содействия со стороны адвоката (в форме действия или бездействия) в совершении должностных преступлений или преступлений против правосудия необходимо, кроме прочего, дать правовую оценку возможного соучастия в них защитника.

Во всех иных случаях, когда, например, адвокат не исполнил либо ненадлежащим образом исполнил свои профессиональные обязанности в силу небрежности, легкомыслия, боязни неприятностей для себя, в силу низкой профессиональной квалификации и т.п., должен рассматриваться вопрос о дисциплинарной ответственности адвоката (пп. 5, 6 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и др.).

Подпункты 5 и 6 части 1 статьи 17 Закона об адвокатуре (извлечения): Статус адвоката прекращается по следующим основаниям:

5) совершение поступка, порочащего честь и достоинство адвоката или умаляющего авторитет адвокатуры;

6) неисполнение либо ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем, а также неисполнение решений органов адвокатской палаты, принятых в пределах их компетенции.

Здесь законом предусмотрены, пожалуй, самые общие, "родовые" виды правонарушений, которые могут быть допущены адвокатом. В том или ином виде все адвокатские правонарушения <*> могут быть оценены квалификационной комиссией адвокатской палаты как совершение "порочащего поступка" или "неисполнение, либо ненадлежащее исполнение".

--------------------------------

<*> За исключением умышленных преступлений. Им посвящена отдельная норма - подпункт 7 пункта 1 статьи 17 Закона об адвокатуре.

Поэтому, на наш взгляд, нет необходимости заново повторяться, перечислять и описывать возможные виды и разновидности правонарушений, подпадающих под эти нормы закона.

 * * *

На этом мы заканчиваем характеристику незаконной деятельности адвокатов в уголовном судопроизводстве, нарушающей положения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Здесь намеренно не рассмотрены некоторые другие предусмотренные этим Законом запреты (например, ст. 6, п. 4, пп. 6; ст. 6, п. 4, пп. 2; ст. 7, п. 1, пп. 1, Закона и другие), поскольку они являются одновременно нарушениями уголовно - процессуального закона и рассмотрены в соответствующей части работы.

Некоторые нарушения финансового характера, допускаемые адвокатами (нарушения пп. 5 п. 1 ст. 7, п. 6 ст. 25 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" и др.) также не рассмотрены нами намеренно, поскольку, на наш взгляд, они, как правило, не имеют прямого отношения к незаконной деятельности в сфере уголовного судопроизводства, не причиняют прямого вреда интересам правосудия и предварительного расследования. А именно посягательства на эти объекты входят прежде всего в предмет настоящего исследования.