1.1. Новые права и полномочия защитника по УПК РФ

Для того чтобы дать оценку правонарушениям, незаконным методам профессиональной защиты, допускаемым адвокатами в рамках досудебного производства по уголовным делам, необходимо сначала выяснить, а каковы же критерии, пределы законного поведения защитника, каков объем его полномочий по действующему законодательству, за пределы которого он как участник уголовного судопроизводства не вправе выходить, за нарушения каких правовых норм адвокат в уголовном процессе может быть подвергнут тому или иному виду ответственности: уголовной, административной, гражданской, дисциплинарной.

В отдельных криминалистических исследованиях объем предоставленных конкретному лицу прав полномочий принято называть "нормативной моделью профессиональной деятельности лица" в противовес "фактической модели профессиональной деятельности", то есть того, как в действительности ведет себя тот или иной индивид. Следующий после этого сравнительный анализ нормативной и фактической модели дает правоприменителю основания для вывода о наличии либо отсутствии в деяниях конкретного лица состава правонарушения <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Методика расследования преступлений, связанных с профессиональной деятельностью // Криминалистика / Под ред. В.А. Образцова. М., 1997. С. 633 - 640.

Установление нормативной модели деятельности защитника в уголовном судопроизводстве в настоящее время представляется довольно сложной задачей, поскольку:

1. Данная модель - полномочия адвоката, защитника в уголовном судопроизводстве - регулируется разноотраслевым законодательством, включающим конституционные нормы, общепризнанные принципы и нормы международного права, уголовно - процессуальное законодательство, законодательство об адвокатской деятельности и адвокатуре и др.

2. В настоящее время адвокатская деятельность, адвокатура в Российской Федерации переживает период, который без преувеличения можно охарактеризовать временами революционных перемен. В связи с вступлением в законную силу нового Уголовно - процессуального кодекса, Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", призванных прежде всего обеспечить реальную состязательность уголовного судопроизводства, коренным, принципиальным образом меняется вся система деятельности адвокатуры и на организационном, и на содержательном уровне.

3. Анализ действующего законодательства показал, что деятельность защитника в уголовном судопроизводстве по-прежнему регулируется только в наиболее общих чертах, во многом без конкретизации полномочий, ответственности, без четкого определения критериев законности, допустимости, этичности действий адвоката в уголовном процессе.

Именно в силу названных причин приведенный ниже анализ будет основан во многом на субъективной оценке комплекса правовых норм, собственном, далеко не бесспорном толковании автором тех или иных противоречий, пробелов, имеющихся в действующем законодательстве, анализе научной и методической литературы по вопросам о критериях этичности и законности деятельности адвокатов - защитников.

Позиция автора во многом продиктована и спецификой профессионального опыта работы в следственных органах прокуратуры, а потому многим читателям может показаться необъективной, односторонней, с "обвинительным уклоном". Полагаем, что, критикуя излагаемые мнения, приводя иные, нежели предложенные здесь, доводы, каждый сможет выработать собственную позицию.

Итак, полномочия адвоката - защитника в действующем уголовном судопроизводстве определяются комплексом норм, среди которых с определенной степенью условности можно выделить:

1) конституционно - правовые нормы, нормы международного законодательства, имеющие отношение к правам подозреваемого (обвиняемого) в уголовном судопроизводстве и деятельности адвоката по защите его интересов;

2) нормы действующего УПК РФ, вступившего в законную силу с 01.07.02 (в ред. ФЗ от 25.07.2002 N 112-ФЗ);

3) положения Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", вступившего в законную силу также с 01.07.02 (ФЗ от 31.05.02 N 63-ФЗ) <*>;

--------------------------------

<*> Далее в тексте, для краткости - Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" или Закон об адвокатуре.

4) иные нормативно - правовые акты федерального законодательства и законодательства субъектов РФ <*>.

--------------------------------

<*> Ст. 4 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Важное значение в регулировании деятельности профессиональных защитников имеют акты Конституционного Суда РФ. Особенно существенную роль они сыграли до вступления в силу нового УПК РФ, поскольку отменяли не соответствующие Конституции нормы УПК РСФСР 1960 года, давали легальное толкование важнейшим правовым категориям, таким как право на защиту (в различных аспектах применения), конфиденциальность отношений адвоката со своим подзащитным и др.

Своеобразным регулятором деятельности профессиональной защиты являются правила адвокатской этики как корпоративные этические нормы адвокатского сообщества. Многочисленные публикации научного и методического характера по вопросам адвокатской этики, принципам профессиональной защиты по уголовным делам <*> хотя и не являются источниками права, но во многом восполняют пробелы в регулировании деятельности адвокатов - защитников, дают доктринальное толкование ряда оценочных категорий и признаются большинством практикующих юристов.

--------------------------------

<*> Подробно об этом в гл. 1.5.

 * * *

Вступивший в законную силу Уголовно - процессуальный кодекс РФ существенно расширил полномочия защитника в уголовном судопроизводстве. Кроме того, необходимо учитывать, что правомочия защитника во многом производны от прав и обязанностей обвиняемого, подозреваемого. А поскольку новым Кодексом существенно расширены права последних, то, соответственно, расширились и полномочия защитника.

Настоящее исследование рассчитано прежде всего на правоприменителей, которым хорошо известен УПК РСФСР 1960 года и практика его применения. Поэтому позволим себе остановиться лишь на существенных изменениях, нашедших свое отражение в действующем УПК.

Мы не описываем весь спектр полномочий, процессуальных и тактических возможностей адвоката. В научной, методической и учебной литературе в последние годы публикуется довольно много исследований такого рода. Впечатляющими темпами развивается относительно новое направление в криминалистической науке - криминалистика защиты <*>.

--------------------------------

<*> Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001; Тактика, методика и стратегия профессиональной защиты: Сб. статей. Екатеринбург, 2002, и другие.

Итак, в ч. 1 ст. 49 УПК РФ впервые дано легальное определение защитника как участника уголовного судопроизводства. Им является лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. В части 2 статьи, как и ранее в ст. 47 УПК РСФСР, указано, что в качестве защитников допускаются адвокаты, а также по определению или постановлению суда, наряду с адвокатом, один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый.

Используя буквальное толкование закона, указанные лица - не адвокаты, то есть дополнительные (субсидиарные) защитники, вправе участвовать лишь в суде, поскольку допускаются только по его решению. В период действия старого УПК возможность участия защитника - не адвоката на предварительном следствии могла быть реализована в случае возвращения дела судом для дополнительного расследования (ст. 232 УПК РСФСР) <*>. В связи с отменой правового института возвращения дела судом на доследование в новом Кодексе, полностью исключается и возможность участия на стадии следствия (дознания) такого защитника.

--------------------------------

<*> Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К.Ф. Гуценко. М., 2000. С. 117.

Не может участвовать в качестве защитника на предварительном следствии представитель правового кооператива, в связи с тем что законодательством в данном случае не обеспечены гарантии квалифицированной юридической помощи (См.: Постановление Конституционного Суда РФ "По делу о проверке конституционности части 4 статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами Б.В. Антипова и др." N 2-П от 28.01.97). Судебная практика последовательно признает существенным нарушением закона участие в качестве защитников на предварительном следствии лиц, не имеющих статуса адвоката <*>.

--------------------------------

<*> См., например: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. N 1. С. 18; БВС. 1999. N 2. С. 16 - 17.

В практике бывают случаи, когда подозреваемые и обвиняемые требуют допустить к ним в качестве защитника своего родственника, супруга, близкого друга и т.п. уже на стадии следствия. Конечно же, в большинстве случаев это бывает не в интересах следствия. Создаются условия для утечки охраняемой законом информации, формируется нервозная обстановка во время проведения следственных действий, и т.д. Следователь вправе и обязан отказать в удовлетворении такого ходатайства.

Из числа защитников в новом законе исключен представитель профессионального союза или другого общественного объединения. Законодатель, по всей видимости, учел, что в практике такой защитник не обеспечивает своему подзащитному квалифицированной юридической помощи, особенно если кроме него в деле не участвует профессиональный адвокат.

Момент начала участия защитника. Важнейшим, определяющим аспектом защиты является момент начала участия защитника <*> в уголовном деле.

--------------------------------

<*> А не момент его допуска, как это было сформулировано в редакции ст. 49 УПК РФ до введения в нее изменений Федеральным законом N 58-ФЗ от 29.05.02.

Согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ защитник участвует в деле:

1. С момента вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого, а не с момента предъявления обвинения, как это было по старому УПК (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР).

Известно, что между двумя этими юридическими фактами порой проходит значительный промежуток времени, от суток и более. Таким образом, следователь обязан не только вручить лицу копию постановления о привлечении его в качестве обвиняемого (ст. 47, ч. 4, п. 2 УПК РФ), но и заранее известить его о дне предъявления обвинения (ст. 172, ч. 2, УПК РФ), а также разъяснить обвиняемому право на защиту.

2. С момента возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица <*>.

--------------------------------

<*> П. 2 ч. 3 ст. 49 в ред. Федерального закона N 58-ФЗ от 29.05.02.

Это одна из наиболее существенных новаций нового уголовно - процессуального закона. Поскольку именно с момента начала своего участия в уголовном деле защитник приобретает целый комплекс прав и обязанностей, вопрос о более раннем вступлении защитника в процесс становится крайне важным для тактики обеих сторон процесса. Следственная практика показывает, что момент появления адвоката в кабинете следователя, дознавателя, момент, с которого защитник впервые имеет возможность побеседовать наедине и конфиденциально со своим подзащитным, который в данном случае не подвергнут задержанию, имеет важнейшее, а иногда и решающее тактическое, психологическое значение. Многие, если не большинство подозреваемых по только что возбужденному делу, еще не встречавшиеся с адвокатом, которым (подозреваемым) это право еще не разъяснено, дают следователю признательные показания. Весьма распространены случаи, когда уже после первой конфиденциальной беседы с адвокатом заподозренный отказывается от ранее данных признательных показаний <*>.

--------------------------------

<*> Об этом см. гл. 2.8.

По этой причине многие следователи, дознаватели, оперуполномоченные в ранее действовавших процессуальных условиях старались на как можно более поздний срок отложить эту встречу, по возможности дольше контактировать с заподозренным без адвоката, проводить с ним беседы, следственные действия, и т.д. Робкие "поползновения" заподозренного о приглашении адвоката часто пресекались недобросовестными представителями стороны обвинения, со ссылкой на то, что:

- лицо еще не задержано;

- к нему не применена мера пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения и т.д. (ч. 1 ст. 47 УПК РСФСР);

- он допрашивается формально в качестве свидетеля, а потому право на защиту еще пока не имеет.

В период действия нового УПК РФ это порочная практика. С учетом положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ следователю вряд ли целесообразно допрашивать подозреваемого без адвоката, особенно если подследственный дает признательные показания.

Теперь уже только при наличии факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица следователь обязан обеспечить ему участие защитника.

Таким образом, закон фактически классифицирует все уголовные дела на:

- возбуждаемые в отношении конкретного лица;

- возбуждаемые по факту.

Последнее, как правило, означает, что дело возбуждено на основании достаточных данных, указывающих на признаки преступления, но без признаков совершения его конкретным лицом (например, по факту обнаружения трупа с признаками насильственной смерти без каких-либо данных об убийце, то есть неочевидное убийство; по факту аварии или крушения, когда на момент происшествия ответственные за нее лица не установлены, и др.).

Можно предположить, что в целях достижения мнимых, как мы полагаем, тактических преимуществ некоторые следователи будут возбуждать дела без указания в постановлении о возбуждении на данные о конкретном лице, даже когда в сообщении о преступлении, материалах проверки сообщения данные о таком лице будут реально фигурировать.

Полагаем, что такие действия следователя следует признать нарушением закона, а заподозренное лицо вправе обжаловать эти действия и быть обеспеченным участием защитника с момента возбуждения такого дела. Кроме того, и с точки зрения следственной тактики попытки ограничить, отсрочить начало участия защитника в деле не дает органу расследования каких-либо преимуществ. Как уже хорошо известно правоприменителям, в соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Таким образом, какие бы признательные и иные интересующие сторону обвинения показания ни дал подозреваемый до начала участия в деле защитника, в суде они могут быть признаны недопустимыми (в случае отказа от них подсудимого). Сказанное означает, что максимально ранее, начиная с момента возбуждения дела, начало участия защитника соответствует интересам не только стороны защиты, но и стороны обвинения. А для получения от подозреваемого правдивых показаний необходимо выбирать другие, более эффективные тактические приемы, нежели незаконное противодействие защите.

На наш взгляд, не имеет ничего общего с законностью и распространенная уловка следствия допрашивать фактически заподозренное лицо в качестве свидетеля, избегая, таким образом, необходимости разъяснения ему соответствующих прав, в том числе и права на защиту. Такие показания также, скорее всего, будут признаны недопустимыми в суде.

Относительной новеллой следует признать и положение нового УПК, допускающее участие в деле защитника с момента начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). Относительна эта новелла потому, что аналогичное положение было введено еще в УПК РСФСР (ч. 1 ст. 47) с 23.03.01 <*>.

--------------------------------

<*> Федеральным законом от 20.03.01 N 26-ФЗ.

Точного перечня такого рода мер и процессуальных действий ни старый, ни ныне действующий Кодекс не содержит. Тем не менее этот перечень можно определить отчасти путем анализа статей раздела IV УПК РФ "Меры процессуального принуждения". Так, к иным мерам и процессуальным действиям можно отнести личный обыск (ст. 93 УПК), обязательство о явке (ст. 112 УПК), привод (ст. 113 УПК), наложение ареста на имущество (ст. 115 УПК) и др.

Подробно содержание соответствующих мер и действий комментирует Конституционный Суд. В своем Постановлении от 27.06.00 <*> суд указывает на те ситуации, в которых управомоченными органами власти предприняты меры, которыми реально ограничивается свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Эти меры, как отмечает Конституционный Суд, могут подтверждаться актом о возбуждении в отношении данного лица уголовного дела, проведением в отношении него следственных действий (обыска, опознания, допроса и др.) иными мерами, предпринимаемыми в целях его изобличения или свидетельствующими о наличии подозрений.

--------------------------------

<*> Постановление N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно - процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова". СЗ РФ. 03.07.2000. N 27. Ст. 2882; Российская газета. N 128. 04.07.2000.

Таким образом, Конституционный Суд дает открытый перечень процессуальных действий и иных мер, которые, в зависимости от ситуации, могут считаться основаниями для вступления в дело защитника. Очевидно, что перечислить все эти меры не только не реально, но и не имеет смысла.

Стороне обвинения следует лишь уяснить, что фактически любая мера, прежде всего процессуальная <*>, направленная против конкретного лица, может стать основанием для участия защитника в следственных действиях. Однако полагаем - именно и только в следственных действиях, как то указано в п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ. И это уточнение имеет важное практическое значение.

--------------------------------

<*> Об исключениях см.: "...Полагаем, что такое толкование закона является необоснованно расширительным".

Беседа с подозреваемым (обвиняемым): должен ли присутствовать защитник? Многие адвокаты требуют от следователей, дознавателей и оперуполномоченных оповещения о проведении и допуске к участию не только в следственных действиях, но и в иных мероприятиях. Например, в беседах оперативных работников с заподозренным лицом - клиентом адвоката. Практикам хорошо известно, что именно в результате таких бесед часто удается убедить лицо давать правдивые показания. Признания, которые часто дает в ходе устной беседы подозреваемое в совершении преступления лицо, далеко не всегда подтверждаются им же на следственных действиях с участием защитника, а потому допустимыми доказательствами в этом случае не являются.

Но и, несмотря на это, такие беседы дают важную для следователей и оперативников ориентирующую информацию, которая может быть использована в самых различных целях <*>, представляют им определенное тактическое, психологическое преимущество.

--------------------------------

<*> Например, для целей, обозначенных в ст. 11 Закона "Об оперативно - розыскной деятельности" от 12.08.95 N 144-ФЗ, в ред. от 20.03.01. Далее для краткости - Закон "Об ОРД".

Об этих нежелательных для стороны защиты последствиях бесед хорошо знают также и опытные адвокаты. А потому они всячески стараются препятствовать таким встречам и беседам. В определенных формах они вправе это делать. Защитник может согласовать со своим клиентом отказ от дачи показаний вообще, либо подозреваемый, обвиняемый соглашается давать показания только в рамках следственных действий и только в присутствии защитника.

Однако важно подчеркнуть то, что сторона обвинения, по нашему мнению, вправе проводить такого рода беседы. Так, работник органа - субъекта ОРД (ст. 13 Закона "Об ОРД") в рамках расследования вправе по поручению следователя гласно и негласно проводить оперативно - розыскные мероприятия (ст. 15, ч. 1, п. 1), в том числе опрос (п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона), устанавливать отношения сотрудничества с лицами, изъявившими согласие оказывать содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим ОРД (п. 2 ч. 1 ст. 15 Закона) при обязательном соблюдении принципов ОРД (ст. 3 Закона).

Также, например, работники милиции вправе вызывать граждан по делам и материалам, находящимся в их производстве, получать от них необходимые пояснения, сведения, и т.д. (п. 2 и 3 ч. 1 ст. 11 Закона "О милиции" от 18.04.91 N 1026, в ред. ФЗ от 30.12.01 N 194-ФЗ).

Таким образом, полагаем, что оперативные работники и другие должностные лица стороны обвинения вправе не только проводить подобные беседы в пределах своей компетенции, но и из тактических соображений в случае необходимости не допускать к их участию защитника. Хотя, если подозреваемый настаивает, чтобы при беседе его адвокат присутствовал, его участие все-таки необходимо.

Другие, предусмотренные ч. 3 ст. 49 УПК временные рамки начала участия защитника в деле (п.п. 3 и 4), существенных затруднений в практике не вызывают, а потому подробно нами рассматриваться не будут.

Новеллы статьи 53 УПК РФ. Большая часть полномочий защитника в уголовном судопроизводстве регламентирована статьей 53 УПК РФ. Эта статья содержит открытый перечень прав защитника, единственным и достаточно неопределенным ограничением которого является указание на то, что защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ).

Уместно будет вспомнить, что по УПК РСФСР (ст. 51) защитник был обязан использовать все средства и способы, указанные в законе. Таким образом, формула: "Разрешено то, что указано в законе" - была заменена на: "Разрешено все, что не запрещено данным законом". Сущностную разницу между двумя этими формулами уловить несложно. Законодатель, на наш взгляд, необоснованно установил ограничения в выборе защитником средств и способов защиты только не запрещенными действующим УПК РФ. Очевидно, что недопустимыми в уголовном судопроизводстве являются и те средства защиты, которые нарушают нормы уголовного законодательства, законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре, административные и другие нормы. Этот вывод подтверждают и положения Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" (пп. 7 п. 3 ст. 6 и пп. 1 п. 1 ст. 7 Закона).

В связи с этим полагаем, что п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ необходимо было бы сформулировать следующим образом: "11) Использовать иные не запрещенные законодательством средства и способы защиты".

Итак, защитнику разрешено осуществлять защиту любыми не запрещенными законом средствами и способами. Эта широкая и неопределенная законодательная конструкция во многом создает проблемы предмета исследования данной работы. Что значит "незаконные методы защиты"? Где та грань между законностью и незаконностью? Только с максимально возможной степенью определенности ответив на эти вопросы, можно провести настоящее исследование и предлагать какие-то рекомендации для практики.

И здесь следует отметить своеобразное процессуальное и тактическое "неравенство" сторон обвинения и защиты. Если деятельность органов расследования, тактика проведения ими следственных и иных действий более или менее подробно и строго регламентированы Уголовно - процессуальным кодексом, иным законодательством, ведомственными актами, снабжены тщательно выверенными криминалистическими рекомендациями, носящими в практике порой даже обязательный характер, то, по единодушному мнению и криминалистов, и процессуалистов, тактика и методика защиты в значительной части имеют ненормативную основу, т.е., находясь в правовых границах, сами по себе нормами права не регулируются. <*>

--------------------------------

<*> Зашляпин Л.А. Криминалистика как основа разработки теоретических аспектов профессиональной защитительной деятельности // Криминалистические аспекты профессиональной защиты по уголовным делам: Сб. статей. Екатеринбург, 2001. С. 53.

Отчасти поэтому наблюдается своеобразный дисбаланс: нарушения закона со стороны органов расследования, которые, как известно, носят достаточно распространенный характер, выявляются регулярно и многими уполномоченными субъектами: надзирающими прокурорами, в дисциплинарном порядке руководителями соответствующих следственных и оперативно - розыскных подразделений, органов дознания, а также адвокатами и др. Безусловно, это необходимо и оправданно. Должностные лица стороны обвинения должны по всей строгости закона отвечать за допускаемые нарушения.

Но вместе с тем противоправная деятельность со стороны профессиональных защитников, несмотря на их значительную, может даже не меньшую распространенность, высокую общественную опасность, выявляются значительно реже, точнее, лишь эпизодически.

Порой виноваты в этом и сами следователи. Выявляя допускаемые адвокатами нарушения, "ловя за руку" недобросовестных защитников, они часто не принимают адекватных мер к нейтрализации незаконной деятельности. Далеко не всегда таким нарушениям дается адекватная правовая оценка. Только ленивый в наше время не критикует органы следствия, дознания и оперативно - розыскные подразделения за нарушения закона. А противозаконная и аморальная деятельность профессиональных защитников остается как бы "за кадром".

Более того, в определенных кругах способность адвоката нарушать закон в интересах доверителя считается чуть ли не критерием профессионализма, похвальной "ловкостью и изворотливостью", гарантией широкой известности и популярности. То есть часто нечистоплотные адвокаты имеют более широкую клиентуру, их работа лучше оплачивается, нежели работа большинства порядочных и честных профессионалов.

Однако мы не ратуем за введение четкой регламентации процессуального порядка, тактики и методики защиты. Это невозможно, да и нецелесообразно. Отметим лишь, что, по крайней мере, на уровне методического обеспечения, доктринального толкования закона, необходимо более четкое определение пределов законности средств и способов защиты.

Итак, в связи с неопределенностью границ допустимости деятельности защиты мы вправе лишь при анализе конкретных фактов, из числа распространенных в правоприменительной практике, давать небесспорную оценку законности поведения адвоката.

Здесь же обратим внимание лишь на пределы законности тех общих полномочий защитника, которые регламентированы ч. 1 ст. 53 УПК РФ.

Право на свидание наедине и конфиденциально. В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник с момента начала участия в уголовном деле вправе иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с пунктом 3 части 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47 настоящего Кодекса, то есть наедине и в условиях конфиденциальности, без ограничения числа и продолжительности таких свиданий.

С одной стороны, мы согласны с авторами одного из комментариев к УПК РФ в мнении о том, что следователем, дознавателем время свидания подозреваемого с защитником до первого допроса может быть ограничено, поскольку в соответствии с ч. 2 ст. 46 УПК РФ подозреваемый в обязательном порядке должен быть допрошен в течение 24 часов с момента фактического его задержания. В этот временной промежуток включается и время для доставления задержанного в орган дознания (может быть несколько часов) и время (до трех часов) для составления протокола задержания, а также ночное время (с 22 до 6 час.), в период которого производство следственных действий не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства (ч. 3 ст. 164 УПК РФ) <*>. Не будем также забывать, что в соответствии с частью 4 статьи 92 УПК РФ (в редакции ФЗ от 24.07.02 N 98-ФЗ) время свидания защитника с подозреваемым не может быть менее 2 часов. То есть теперь в случае необходимости проведения процессуальных действий, а такая необходимость, как известно, бывает всегда и по любому делу, с участием подозреваемого продолжительность свидания может быть ограничена дознавателем, следователем, но только с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. В любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов.

--------------------------------

<*> Комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 132.

Таким образом, законодатель еще более укрепил право подозреваемого на квалифицированную юридическую помощь, в данном случае в части встречи наедине и конфиденциально с защитником до начала производства с ним первых процессуальных действий. Как уже было отмечено, именно в первой беседе адвоката с клиентом закладываются "основные параметры" защиты, вырабатывается линия поведения, подозреваемый обсуждает с защитником те показания, которые ему предстоит дать на первом и последующем допросах. Теперь временной интервал такой беседы не может быть менее 2 часов в случае, если лицо задержано. Прежде всего это оградит сторону защиты от возможных незаконных действий некоторых следователей, пытающихся лишить ее права на такое свидание или ограничить его искусственно. Вместе с тем это расширяет реальные возможности профессиональных защитников, если они избрали своим средством незаконные, неэтичные средства, такие как неправомерное воздействие на подозреваемого с целью дачи им заведомо для обоих ложных показаний <*>.

--------------------------------

<*> См.: гл. 2.8.

Уяснение значения термина "наедине" в практике не вызывает особых затруднений. Наедине - означает один на один, вдвоем, без свидетелей. <*> Значительно большие трудности на практике вызывает понимание значения термина "конфиденциальность".

--------------------------------

<*> Словарь русского языка: в 4-х томах / Под ред. А.П. Евгеньевой. М., 1981 - 1984. Т. 2. С. 350.

Бесспорно, что при заявлении соответствующего ходатайства следователь (дознаватель) обязан создать защитнику и обвиняемому (подозреваемому) такие условия, при которых они могли бы остаться наедине вдвоем в определенном помещении (в кабинете, в камере ИВС, СИЗО и т.п.) или ином месте для обсуждения возникших вопросов, выработки единой позиции по делу.

Обеспечение права на свидание не может быть поставлено в зависимость от предварительного допроса обвиняемого или подозреваемого либо производства других следственных действий <*>.

--------------------------------

<*> Научно - практический комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева; Науч. ред. В.П. Божьев. М., 2002. С. 123.

Порядок свидания защитника с обвиняемыми и подозреваемыми, в отношении которых в качестве меры пресечения избрано заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ) регламентируется ст. 18 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений" <*>.

--------------------------------

<*> N 103-ФЗ от 15.07.95 в ред. от 09.03.01 с изм. от 25.10.01.

Закон и судебная практика всемерно защищают это право стороны защиты. Так, неправомерными и не соответствующими Конституции РФ признал Конституционный Суд в своем Постановлении от 25.10.01 N 14-П "По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона "О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений", в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева" ведомственные ограничения на свидание обвиняемого (подозреваемого) в зависимости от наличия разрешения на это от лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело.

В ч. 2 статьи 18 Закона "О содержании под стражей..." указано, что "свидания подозреваемого или обвиняемого с его защитником могут иметь место в условиях, позволяющих сотруднику места содержания под стражей видеть их, но не слышать". Подчеркнем, что запрещено "сотруднику места содержания под стражей", а не любому сотруднику правоохранительных органов.

Данная норма гарантирует адвокату и его подзащитному условия общения наедине и конфиденциально. Но гарантирует ли она неприкосновенность таких свиданий, да и вообще любых контактов защитника со своим клиентом (по телефону, в общении за пределами помещений и т.п.) от проведения оперативно - розыскных мероприятий, проводимых в порядке, установленном Федеральным законом "Об оперативно - розыскной деятельности"?

Этот крайне актуальный в практике вопрос в актах легального и судебного толкования не рассматривался. По нашему мнению, субъекты расследования вправе назначать и проводить оперативно - розыскные мероприятия в отношении адвоката и его подзащитного, в том числе и во время их конфиденциальных свиданий. Безусловно, такое возможно только при наличии предусмотренных законодательством оснований и при строгом соблюдении условий, а также с соблюдением ряда процессуальных ограничений. Комплекс норм, обеспечивающих стороне обвинения право на проведение соответствующих мероприятий, относится не только к УПК РФ, но и к другим нормативно - правовым актам разноотраслевого характера. Поэтому свою точку зрения более подробно мы обоснуем после общего анализа этих норм, в гл. 1.3 <*>.

--------------------------------

<*> См. также: Гармаев Ю.П., Раднаев В.С. Конфиденциальность свидания адвоката с клиентом: каковы ее пределы? // Журнал российского права. N 6. 2001.

Пределы полномочий защитника по собиранию доказательств. В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник впервые в истории российского уголовно - процессуального законодательства получил право не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 Кодекса.

В данной норме указано, что защитник вправе собирать доказательства путем:

1. Получения предметов, документов и иных сведений.

2. Опроса лиц с их согласия.

3. Истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Таким образом, после многочисленных дискуссий в основу концепции нового УПК не была положена идея введения параллельного расследования, проводимого стороной защиты, <*> хотя многие ученые высказывались по вопросу о возможности наделения защитника обвиняемого правом проводить следственные действия с целью выявления оправдывающих или смягчающих ответственность обстоятельств с изложением своих выводов в "оправдательном заключении", которое можно было бы направлять в суд вместе с уголовным делом. <**>

--------------------------------

<*> Лупинская П.А. Доказательства и доказывание в новом уголовном процессе // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 6.

<*> См., например: Горя Н. Принципы состязательности и функции защиты в уголовном процессе // Советская юстиция. 1990. N 7. С. 21 - 24; Ларин А.М. Доказывание и предпроцессуальная деятельность защитника / В сб. "Адвокатура и современность". М.: ИГПАН, 1987. С. 84 - 85.

Однако представляется, что новеллы закона, связанные с различными аспектами собирания доказательств защитниками, вызовут сложности на практике. В той или иной мере неизбежны "перегибы" и в то же время недооценка этих важных и эффективнейших инструментов защиты в руках адвокатов.

Прежде всего, необходимо отметить, что всей полнотой государственно - властных, в том числе процессуальных, полномочий по собиранию доказательств российский уголовно - процессуальный закон традиционно наделил только участников уголовного судопроизводства, ответственных за ведение уголовного дела. Собирание доказательств они производят посредством проведения всех предусмотренных действующим законом следственных действий, включая обыск, личный обыск, выемку, осмотр, освидетельствование и др.

Для защитников новый УПК предусмотрел полномочия по осуществлению только трех вышеупомянутых мер, ни одно из которых следственным действием не является.

Если в ходе проведения следственных и иных действий следователь (дознаватель) вправе реализовывать властные полномочия, то есть давать обязательные для исполнения распоряжения в отношении лиц, не находящихся у него в служебной зависимости, принимать решения, обязательные для исполнения гражданами и организациями независимо от их ведомственной принадлежности <*>, в том числе применять принудительные меры, связанные с ограничением прав и свобод граждан <**>, то защитник при проведении опроса лиц, получении предметов, документов и иных сведений, истребовании справок и т.д. ни в коей мере не вправе использовать какие-либо властные полномочия.

--------------------------------

<*> О содержании властных полномочий см., например, п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6 от 10.02.2000 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе".

<**> Например, насильственное проникновение в жилое помещение для производства обыска, обнажение лица при освидетельствовании и т.п.

В уголовно - процессуальном законе не решен вопрос, должен ли адвокат в разговоре с опрашиваемым им лицом сказать, что является защитником подозреваемого или обвиняемого, или достаточно простого согласия данного лица. Мы согласны с позицией Н. Кузнецова и С. Дадонова, которые утверждают, что адвокат если не сразу, то хотя бы во время опроса должен сообщить опрашиваемому, для чего нужны получаемые от него сведения. И уж конечно, адвокат не вправе придумывать, для более успешного опроса лица, "легенду" о своей принадлежности к какому-нибудь "компетентному" ведомству, а тем более принуждать опрашиваемого к даче ложных показаний <*>.

--------------------------------

<*> Кузнецов Н., Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. 2002. N 8. С. 32.

Граждане не обязаны, а лишь вправе давать показания защитнику, если они на то согласны. Праву защитника собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, не корреспондирует чья-либо обязанность предоставлять по его запросу эти предметы или документы.

Одним из гарантий реализации предоставленных защитнику прав по собиранию доказательств является обязанность органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и иных организаций выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии в порядке, установленном законодательством (пп. 1 п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре").

Однако хотелось бы уточнить, что здесь речь идет о документах или их копиях, содержащих сведения, необходимые, в целом, для оказания юридической помощи. Именно поэтому Закон об адвокатуре в качестве примера таких документов приводит справки и характеристики. Предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, на наш взгляд, должны выдаваться только по требованию следователя, дознавателя, прокурора или суда, а потому соответствующие организации вправе отказать адвокату в их выдаче. Речь идет, например, об официальных документах со следами подлога, совершенного должностным лицом или государственным служащим <*>. Если лицо, совершившее данное преступление стало, в дальнейшем клиентом конкретного адвоката, вряд ли можно ручаться за сохранность такого документа, если он выдан по запросу защитника.

--------------------------------

<*> Усматриваются признаки преступления, предусмотренного ст. 292 УК РФ, - служебный подлог.

Защитник не вправе обязывать явкой в адвокатский кабинет (бюро, юридическую консультацию) лиц, которых он намерен опросить по обстоятельствам, имеющим отношение к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Он не вправе официально предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за дачу ложных показаний и за отказ от дачи показаний (ст. ст. 307 и 308 УК РФ) в рамках данного опроса и отбирать соответствующую подписку. Он, конечно, может разъяснить лицу перспективы привлечения к уголовной ответственности за дачу ложных показаний или за отказ от дачи показаний на допросе у следователя, но никак не за аналогичные действия на проводимом им самим опросе. В равной мере защитник не имеет права изымать либо даже просто требовать те или иные предметы и документы у их владельца - физического лица, как это вправе делать следователь (дознаватель) в рамках обыска или выемки.

Не вызывает сомнений, что формируемая в настоящее время новейшая адвокатская практика даст достаточно примеров превышения полномочий со стороны защитников по уголовным делам. Недобросовестные адвокаты будут стремиться де-факто "приравнять" свои полномочия к полномочиям следователей (разумеется, без той ответственности, "под грузом которой ходит" это должностное лицо). То есть пытаться проводить опрос как допрос, получение предметов и документов как их выемку или даже обыск и т.п. Правоохранительные органы и суд вправе и обязаны пресекать такие нарушения закона, используя весь комплекс мер, о которых мы будем говорить в дальнейшем.

Далее, показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми.

В литературе по данному вопросу высказываются и противоположные мнения. Например, предлагается представляемые защитником объяснения опрошенных лиц, справки о проведенном исследовании приобщать к делу как "иные документы", которые, исходя из перечня ч. 2 ст. 74 УПК РФ, допускаются в качестве доказательств. <*>

--------------------------------

<*> См., например: Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации. М., 2002. С. 180.

Полагаем, что данная позиция ошибочна и крайне вредна для практики, поскольку не соответствует положениям норм, предусмотренных статьями 74 - 84 УПК РФ. Так, в качестве доказательств допускаются показания свидетеля (п. 2 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). При этом допустимые показания свидетеля - это только те сведения, которые он сообщил на допросе суду или должностному лицу, производящему расследование (ст. 79 УПК РФ), но никак не показания, данные свидетелем в рамках опроса у защитника. То есть протокол опроса лица, составленный защитником, содержит показания свидетеля, а они могут быть процессуально легализованы только через допрос этого свидетеля уполномоченным должностным лицом, а никак не через приобщение протокола опроса в качестве "иного документа" (ст. 84 УПК РФ). <*>

--------------------------------

<*> Об аналогичной позиции более подробно см.: Соловьев А.Б., Токарева М.Е., Воронцова Н.С. Проблемы законности и качества расследования в свете требований УПК РФ // Уголовное право. 2002. N 2. С. 74.

Здесь ситуация аналогична той, что складывается при решении вопроса о допустимости протоколов опроса (пресловутые "объяснения", "чистосердечные признания"), произведенного оперуполномоченными. Как известно, такие документы и содержащиеся в них показания признаются судами недопустимыми доказательствами.

--------------------------------

<*> В научной литературе этот вопрос также не вызывает особых дискуссий. См., например: Кореневский Ю.В., Токарева М.Е. Использование результатов оперативно - розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. М., 2000. С. 68; Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе. М., 2001. С. 55; Кипнис Н.М. Допустимость доказательств в уголовном судопроизводстве. М., 1995. С. 44 - 45 и др.

Это означает, что даже если защитник в рамках проведенного им опроса получил сведения, интересующие сторону защиты, то эти сведения только тогда станут допустимыми доказательствами, когда названные уполномоченные субъекты допросят это лицо. <*> К примеру, если защитник требует приобщить к делу протокол опроса нужного ему лица - предполагаемого свидетеля защиты, но следователь по тем или иным объективным причинам не может допросить указанное лицо (свидетель тяжело болен, выехал в неизвестном направлении и т.п.), то такие показания не являются допустимыми доказательствами и не имеют юридической силы. Если и в суд такой свидетель не явится, то даже ссылаться на его показания защитник не вправе.

--------------------------------

<*> Эту позицию разделяют разработчики авторитетного Научно - практического комментария к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. М., 2002. С. 202.

Аналогичным образом недопустимы и справки об исследовании, проведенном по инициативе защитника. Допустимым доказательством является только заключение эксперта (п. 3 ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ), а оно содержит результаты исследования, которое проводится только на основании постановления лица, ведущего производство по делу (ст. 195 УПК РФ).

Вещественными доказательствами признаются только те предметы, которые изъяты, осмотрены и приобщены соответствующим постановлением к материалам дела судом, прокурором, следователем или дознавателем (ст. 81 УПК РФ), но никак не предметы, полученные защитником. Только тот полученный адвокатом предмет (документ) будет процессуально легализован как вещественное доказательство, который будет затем изъят, осмотрен и приобщен к делу следователем, прокурором, судом.

Все собранные и представленные защитником в нарушение комментируемых положений закона доказательства должны быть признаны недопустимыми, согласно положениям ч. 1 и п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ.

Проверка и оценка доказательств, собранных защитником. Следует выделить и некоторые особенности, связанные с процедурой проверки и оценки доказательств, собранных и представленных защитником для приобщения к делу.

Как известно, субъектами проверки и оценки доказательств являются только дознаватель, следователь, прокурор или суд (ст. ст. 87 и 88 УПК РФ). Проверка доказательств производится путем их сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство (ст. 87 УПК РФ). Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела (ст. 88 УПК РФ).

Предположим, что защитник в порядке ч. 3 ст. 86 УПК РФ лично добыл или получил от третьих лиц предмет или документ, оправдывающий или смягчающий вину его подзащитного. Следователь должен произвести выемку такого предмета или документа у защитника. Далее только он вправе произвести проверку и оценку данного доказательства, если оно таковым является. Так, с точки зрения источника получения такой предмет может (хотя и не обязательно) вызывать обоснованные сомнения, поскольку получен от заинтересованного лица - защитника. Подобного же рода обстоятельства будут учитываться при оценке допустимости и достоверности. В любом случае следователь должен проверить данное доказательство в сопоставлении с другими, собранными по делу и оценить его в соответствии с правилами оценки (ст. 88 УПК РФ), по своему внутреннему убеждению, руководствуясь при этом законом и совестью (ч. 1 ст. 17 УПК РФ).

Обобщая вышеизложенное, полагаем, что в практике в основном только непосредственное изъятие следователем (дознавателем, прокурором) того или иного предмета или документа может обеспечить надежную перспективу признания их относимости, допустимости и достоверности как доказательства.

Но следует особо подчеркнуть, что "перегибы" в сторону излишнего недоверия к деятельности защитника по собиранию доказательств недопустимы, да и невыгодны стороне обвинения. Очень многие адвокаты являются высококвалифицированными юристами, имеющими богатый опыт работы в правоохранительных органах. Большинство адвокатов - принципиальные и порядочные люди. Сплошь и рядом их квалификация оказывается выше, опыт богаче, чем у их процессуальных противников - следователей и дознавателей. Работа такого защитника по собиранию доказательств может существенно помочь правосудию, и пренебрегать этим нельзя ни в коем случае.

И тем не менее у следователя всегда есть право жестко пресекать всякие попытки недобросовестного адвоката превысить предоставленные ему законом полномочия по сбору доказательств, попытки навязать признание допустимыми тех из них, которые при тщательной проверке и оценке не удовлетворяют требованиям закона.

Некоторые новые полномочия защитника. Комментируемая нами статья 53 УПК РФ также предоставляет защитнику, помимо уже известных по прежнему УПК, полномочия, бесспорно усиливающие его потенциальные возможности. К их числу можно отнести:

1. Право на привлечение специалиста.

2. Обеспечение доступа к более широкому кругу документов в ходе расследования.

3. Предоставление возможности по окончании расследования не только выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, но и снимать копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств.

4. Право на участие в допросе свидетеля.

5. Право адвоката присутствовать при обыске и другие.

Все эти дополнительные полномочия вызывают у практических работников стороны обвинения определенные "опасения", а порой даже своеобразную панику, которую они объясняют тем, что теперь противостоять преступности, в особенности организованной и коррумпированной, будет, мягко говоря, значительно сложнее.

Попробуем путем определения пределов этих полномочий выяснить, так ли это, действительно ли закон, обеспечивая сторону защиты более эффективными процессуальными средствами, не снабдил сторону обвинения возможностями адекватного противостояния в рамках провозглашенного принципа состязательности сторон?

Право на привлечение специалиста. Итак, в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 настоящего Кодекса. <*> В части 1 данной статьи указывается, что специалист привлекается к участию в процессуальных действиях для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту и т.д.

--------------------------------

<*> Данное право закреплено также в пп. 4 п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Анализ этих положений позволил некоторым авторам предположить, что теперь защитник, наряду со следователем, наделен правом привлекать специалиста к участию в следственных действиях для осуществления перечисленных и других функций, а следователь не вправе воспрепятствовать участию такого специалиста, за исключением случаев, предусмотренных ст. 62 УПК РФ, где речь идет о недопустимости участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу. <*>

--------------------------------

<*> Комментарий к Уголовно - процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.В. Мозякова. М., 2002. С. 151.

Позволим себе не согласиться с такой позицией. Прежде всего, в соответствии с частью 1 ст. 168 УПК РФ к участию в следственном действии специалиста вправе привлечь именно следователь. Защитник такими полномочиями ни в этой, ни в других статьях Кодекса не наделяется. Только в компетенцию следователя входит удостоверение личности специалиста, разъяснение ему его прав и обязанностей, порядка производства следственного действия, предупреждение его об уголовной ответственности, предусмотренной ст. ст. 307 и 308 УК РФ, и др. (часть 5 ст. 164 УПК РФ). Наконец, только следователь наделен полномочиями убедиться в компетентности специалиста, проверить его отношение к подозреваемому, обвиняемому и потерпевшему (ч. 2 ст. 168 УПК РФ).

Таким образом, исходя из смысла анализируемых норм, следователь не только по своему единоличному усмотрению привлекает специалиста к участию в процессуальных действиях, но и вправе не допустить того или иного специалиста по мотивам недостаточной компетентности, невозможности установить его личность, а также при наличии оснований для отвода (ст. ст. 61, 70, ч. 2, УПК РФ).

Кроме того, право на принятие решения об отводе специалиста имеет следователь (а также дознаватель, прокурор, суд), как это указано в ст. ст. 72 и 69 УПК РФ. Основаниями же для отвода специалиста, кроме "общих случаев", предусмотренных ч. 1 ст. 61 УПК РФ, может быть также:

- если он находился или находится в служебной или иной зависимости от сторон или их представителей;

- если обнаружится его некомпетентность (ст. ст. 71, ч. 2, и 70, ч. 2, п. п. 2 и 3, УПК РФ);

- если имеются иные обстоятельства, дающие основания полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела (ст. 62, ч. 1, и 61, ч. 2 УПК РФ).

Думается, вряд ли кто оспорит, что во многих, хотя и далеко не во всех случаях, защитники будут настаивать на привлечении в качестве специалиста лично заинтересованного в исходе дела лица, которому, например, сторона защиты заплатила или пообещала вознаграждение за "нужное защите участие", или специалист является родственником, другом защитника, обвиняемого и т.д.

Практика пестрит фактами, когда не только специалисты, но и так называемые "независимые" эксперты принимают поручения непосредственно от защитников и обвиняемых. С целью поиска клиентов в периодической печати содержатся объявления о проведении экспертизы, оказании услуг специалиста. Все это - на основе оплаты работы заказчиком. Тем самым специалисты и эксперты вступают в личные контакты с участниками процесса со стороны защиты, становятся в известную зависимость от "заказчика", что как раз и может поставить под сомнение объективность и незаинтересованность специалиста и эксперта в исходе дела и дает основания для принятия следователем решения об их отводе.

--------------------------------

<*> О такого рода "сотрудничестве" экспертов и адвокатов подробно см.: Краснова Н.В. Тактические особенности производства следственных действий с участием защитника. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 25.

Кроме того, даже если нет оснований для отвода специалиста со стороны защиты, мы полагаем, что следователь вправе отказать адвокату в привлечении предлагаемого им специалиста, если следователь уже привлек другого и его компетентность и незаинтересованность не вызывает сомнений, а условия проведения процессуального действия не требуют участия нескольких специалистов.

Нельзя, конечно, не учитывать, что участие специалиста со стороны защиты во многих случаях будет только полезным для дела. Но, как мы видим, в некоторых, прежде всего конфликтных, следственных ситуациях процессуальный "заслон" незаконным методам защиты можно поставить и здесь.

Доступ к материалам уголовного дела. Доступ к более широкому кругу документов в ходе расследования, представление возможности копировать материалы дела с помощью технических средств (ст. 53, ч. 1, п. 6, и 7 УПК РФ и ст. 6, п. 3, пп. 6, Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), то есть ксероксов, сканеров, видео- и аудиотехники и т.п., по единодушной оценке всех работников правоохранительных органов, не только расширяет возможности законной защиты, но и предоставляет уникальные возможности для всякого рода противозаконных действий.

По сути, получается, что каждый адвокат вправе иметь в своем личном архиве в полном и бессрочном распоряжении десятки и сотни томов копий уголовных дел, в которых он участвовал в качестве защитника. Как известно, ни следователь, ни государственный обвинитель после передачи дела в суд такой возможности реально не имеют. В прокуратуре остается лишь папка с документами наблюдательного производства по делу. В практике только по содержащимся в ней материалам и готовится государственный обвинитель к процессу. Конечно, никто не запрещает ему скопировать все дело и / или изучить его более тщательно до начала слушания. Однако, учитывая технические возможности органов прокуратуры, реальную нагрузку прокуроров, их заместителей и помощников, думаем, далеко не по каждому делу удастся обеспечить такой уровень подготовки к судебной стадии процесса.

Так что здесь речь идет о фактическом преимуществе стороны защиты над стороной обвинения, значение которого трудно переоценить.

Кроме того, у недобросовестных адвокатов появляется серьезный соблазн использовать полученные сведения (в громадном объеме) вопреки интересам правосудия <*>. Приведем лишь самый "безобидный" пример: каждый молодой и неопытный адвокат, по меньшей мере, захочет показать полностью откопированное дело своему старшему и более опытному товарищу с тем, чтобы посоветоваться о стратегии и тактике защиты в суде. Многие адвокаты "не устоят" перед просьбами родственников обвиняемого показать им дело, где есть адреса и личные данные о потерпевших и свидетелях обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Представим, каково будет следователю допрашивать свидетеля (потерпевшего, эксперта, специалиста), когда тот знает, что все сообщенные на допросе сведения лягут в архив неизвестно скольких и неизвестно каких адвокатов?!

--------------------------------

<*> В ближайшее время автором будет подготовлена и опубликована отдельная работа, посвященная уголовно - правовой и криминалистической характеристике типичных преступлений, совершаемых недобросовестными адвокатами в уголовном судопроизводстве. Наиболее значительная среди них группа - преступления против правосудия (глава 31 УК РФ).

Кроме того, в откопированном деле могут содержаться и сведения, составляющие государственную тайну. Право знакомиться с информацией, содержащей государственную тайну, и даже фиксировать ее с помощью технических средств закреплено действующим законодательством (ч. 5 ст. 49 УПК РФ; пп. 6 п. 3 ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"; и ст. 21.1 Закона "О государственной тайне").

Возникает, мягко говоря, странный правоприменительный парадокс, когда в соответствии с законодательством о государственной тайне компетентные органы реализуют особый порядок допуска к секретным сведениям уполномоченных должностных лиц органов государственной власти <*>, с проведением в отношении их проверочных мероприятий, рядом существенных ограничений их прав и т.д. <**>. И в то же время любой адвокат, не будучи должностным лицом, без всяких специальных разрешений, проверочных мероприятий и ограничений, в рамках "особого порядка допуска" <***>, фактически только на основании подписки о неразглашении имеет доступ к указанным сведениям.

--------------------------------

<*> См.: Федеральный закон "О государственной тайне" от 21.07.93 N 5485-1, в ред. ФЗ от 06.10.97 N 131-ФЗ.

<**> Ст. 21 Закона "О государственной тайне".

<***> Ст. 21.1 Закона "О государственной тайне".

Как бы там ни было, но именно такую позицию занял Конституционный Суд в своем Постановлении от 27.03.1996 N 8-П "По делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Закона РФ от 21.07.93 "О государственной тайне" в связи с жалобами граждан В.М. Гуджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина".

Так может ли сторона обвинения правовыми средствами противостоять применению незаконных методов защиты со стороны адвокатов в связи с их широкими правами и возможностями доступа к данным предварительного расследования? Наше мнение - не только может, но и обязана.

Во-первых, следователь, дознаватель, прокурор должны предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ). На наш взгляд, именно должны предупредить, а не "вправе" или "могут в необходимых случаях", как то предлагал ранее действовавший УПК РСФСР (ст. 139). В современных условиях, при нынешнем объеме прав и полномочий защитника, полагаем уместным настоятельно рекомендовать всем субъектам расследования по всем без исключения уголовным делам брать у защитников соответствующую подписку (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Получение такой подписки должно стать столь же естественным "ритуалом" вступления в дело защитника, как и получение от него ордера. Кроме того, необходимо очень серьезно и ответственно отнестись к тактическим, психологическим аспектам такого предупреждения. Хотя признаем, что на сегодняшний день "напугать" этим предупреждением более или менее опытных адвокатов трудно. Разве кто-то еще не знает, насколько "слаба" судебная практика привлечения к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ за разглашение данных предварительного следствия? Вынуждены констатировать, что частная превенция этих преступлений в стране, к сожалению, практически отсутствует. Но ее необходимо создавать. Все необходимые правовые средства для этого имеются.

Во-вторых, если в материалах уголовного дела имеются сведения, составляющие государственную тайну, и адвокат не имеет соответствующего допуска, с него необходимо взять подписку о неразглашении таких сведений (ч. 5 ст. 49 УПК РФ). Правда, не ясно, какой еще "соответствующий допуск" имел в виду в этой норме законодатель? Как уже отмечено, "допуск в особом порядке" имеет каждый адвокат уже в силу своего статуса - ст. 21.1 Закона "О государственной тайне". Может ли, а главное, нужен ли ему какой-то иной вид допуска?

В-третьих, в случае если в деле имеются данные, составляющие другие виды охраняемой законом тайны (коммерческая, личная и семейная, врачебная и т.п.), следователь вправе получить подписку о неразглашении и этих данных. Если, конечно, из тактических соображений следователю вышеописанных двух видов подписок покажется недостаточно. Ведь тайна расследования в общем-то уже охватывает все другие виды охраняемых законом тайн.

И наконец, в - четвертых, особый механизм защиты сведений, составляющих охраняемую законом тайну, заложен в ч. 2 ст. 217 УПК РФ. В этой норме указано, что защитник хоть и вправе снимать копии документов уголовного дела и делать выписки из него после окончания предварительного расследования, но в случае, если в этом деле содержатся сведения, составляющие государственную ИЛИ ИНУЮ ОХРАНЯЕМУЮ ФЕДЕРАЛЬНЫМ ЗАКОНОМ ТАЙНУ (выделено нами - Ю.Г.), то все эти копии и выписки не могут быть выданы, а хранятся при уголовном деле и представляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Со сведениями, составляющими государственную тайну, все более или менее понятно. Следователь должен определить, какие из копий материалов дела, снятых за свой счет защитником, а также сделанных им выписок относятся к таким данным, отсортировать их и не выдавать защитнику, то есть подшить отдельно и приложить к материалам дела с соответствующей пояснительной запиской.

Но как же быть со сведениями, составляющими "иную охраняемую законом тайну"? Как отмечает И.В. Смолькова, количество нормативных актов, регулирующих те или иные аспекты различных видов тайн, перевалило за 50. Все существующие и имеющие правовое значение тайны автор классифицирует на: государственную (в т.ч. военную); профессиональную, личную и семейную. Среди этих видов наиболее широкий перечень тайн образует профессиональная, в том числе коммерческая, дипломатическая, депутатская, адвокатская, врачебная, банковская, нотариальная, усыновления, исповеди, журналистского расследования, представительская, голосования, переписки, телефонного разговора, почтового и телеграфного сообщения и др. <*> Большинство из этих видов тайн охраняется именно федеральными законами. При этом законы далеко не всегда дают конкретные дефиниции и перечни - что понимать под конкретным видом тайны.

--------------------------------

<*> Смолькова И.В. Тайна и уголовно - процессуальный закон. М., 1997. С. 3 - 7.

Особенно это касается тайны предварительного расследования. Ни в УПК РФ, ни в другом федеральном законодательстве не определено, какие именно данные необходимо понимать под этой тайной. Анализируя положение ч. 3 ст. 161 УПК РФ, можно предположить (именно предположить, большего не дано), что тайной предварительного расследования считаются любые его данные, разглашение которых, по субъективному мнению прокурора, следователя или дознавателя, противоречит интересам предварительного расследования и может нарушить права и законные интересы участников уголовного судопроизводства. То есть это могут быть любые данные, любой документ из уголовного дела или даже все документы, все дело.

Таким образом, исходя из буквального толкования ч. 2 ст. 217 УПК РФ следователь вправе не выдать копии материалов дела, снятые защитником за свой счет, а также сделанные им же выписки из дела, если эти выписки и копии содержат данные, составляющие любую из охраняемых федеральным законом тайн. А учитывая широту и размытость понятия "тайна предварительного расследования", следователь фактически может не выдавать ни одной копии, ни одного документа из законченного производством уголовного дела и ни одной выписки из него?!

Однако следует быть объективными и признать, что подобная "крайняя позиция" следователя хоть и может быть признана правомерной, исходя из положений ст. 217 УПК РФ, но во многом противоречит правам и законным интересам стороны защиты. Как отметил Конституционный Суд по аналогичному вопросу, способы защиты государственной (равно как и иной охраняемой законом - Ю.Г.) тайны в уголовном судопроизводстве должны быть соизмеримыми как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса. <*>

--------------------------------

<*> П. 6 вышеупомянутого Постановления КС РФ от 27.03.1996 N 8-П.

Но вряд ли такое суждение будет воспринято адекватно стороной обвинения, пока действует нынешняя редакция ч. 2 ст. 217 УПК РФ. То есть ситуация, на наш взгляд, не имеет однозначного решения в рамках действующих правовых норм. Требуются конкретные изменения в законодательстве, которые дали бы более четкое представление о том, выписки и копии каких материалов уголовного дела сторона обвинения может выдать стороне защиты, а на выдачу каких может быть наложен запрет.

До тех же пор полагаем, что следователям необходимо руководствоваться тем, что могут и должны быть выданы те копии и выписки, которые содержат данные, распространение которых не нарушит охраняемых законом тайн, в частности не нанесет ущерба интересам предварительного расследования, не нарушит прав и законных интересов участников судопроизводства.

Здесь нам могут возразить, что разглашение каких-либо данных в рассматриваемой стадии процесса не может причинить ущерб предварительному расследованию, поскольку оно в момент начала ознакомления стороны защиты с материалами уголовного дела уже закончено. Однако не следует забывать, что прокурор своим постановлением вправе вернуть уголовное дело для производства дополнительного расследования в порядке ст. 221 УПК РФ (ч. 1 п. 3), и тогда расследование может продолжаться еще один месяц и более.

И еще одну, чисто техническую, проблему хотелось бы рассмотреть здесь же. Многие практические работники затрудняются в вопросе о том, каким образом реализовывать право защитника копировать за свой счет документы уголовного дела? Технические возможности следственных подразделений, подразделений дознания на этот счет более чем ограничены. Копировальные аппараты есть далеко не во всех подразделениях, а производительности имеющихся, как правило, не хватает даже на собственные нужды. Между тем адвокатам понадобится большое количество копий.

Вряд ли кто из следователей может допустить, чтобы тома уголовного дела куда-то выносили для ксерокопирования. А покупать ксероксы и оказывать соответствующие платные услуги правоохранительные органы просто не вправе.

Во многих регионах к проблеме подошли следующим образом: адвокатам предлагается приносить в помещения, где производится ознакомление с материалами дела <*>, собственные копировальные аппараты. Полагаем, что такая практика не противоречит закону, а потому вполне приемлема.

--------------------------------

<*> За исключением, разумеется, помещений следственных изоляторов.

Право адвоката на участие в допросе свидетеля. В соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ впервые в законе закреплено право свидетеля являться на допрос с адвокатом. В данном случае, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), адвокат присутствует на допросе для оказания юридической помощи свидетелю. В отличие от полномочий защитника такой адвокат не вправе задавать вопросы свидетелю и комментировать его ответы. По окончании допроса адвокат вправе делать заявления, но только по существу одного вопроса: о нарушении прав и законных интересов свидетеля, если таковые были допущены во время допроса. Такие заявления подлежат занесению в протокол допроса (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). Цель данной нормы заключается прежде всего в том, чтобы оградить свидетеля от незаконных методов допроса со стороны следователя, не допустить применения насилия, шантажа и т.п. со стороны допрашивающего в целях получения "нужных" стороне обвинения показаний. Такие гарантии и дает присутствие адвоката на допросе свидетеля.

Следователь должен четко представлять себе пределы полномочий адвоката при допросе своего доверителя - свидетеля. В частности, в ходе допроса адвокат, в отличие от защитника подозреваемого (обвиняемого), не вправе требовать разговора со свидетелем наедине и конфиденциально, оказывать ему помощь в разработке линии поведения, разъяснять ему его права и т.д. Если буквально толковать закон, адвокат вообще обязан молчать во время допроса свидетеля (своего доверителя) и лишь после окончания следственного действия делать заявления по вышеупомянутому вопросу.

Заметим, что речь не идет о ранее широко распространенной порочной практике допроса в качестве свидетеля лица, фактически заподозренного в совершении преступления. Как уже было сказано выше, новый УПК РФ допускает участие в деле защитника, в том числе с момента начала осуществления любых мер процессуального принуждения или процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

Как только в отношении лица начнут применяться процессуальные действия, затрагивающие его права, он автоматически приобретает статус подозреваемого со всеми вытекающими из этого статуса правами. Поскольку перечень названных действий Конституционный Суд признал открытым, то многие заинтересованные лица могут предположить, что в любой момент, даже в ходе допроса свидетеля, присутствующий адвокат может выйти из состояния "процессуального молчания" и в ответ на соответствующие действия следователя потребовать признания за своим клиентом статуса подозреваемого, а за собой - статуса его защитника.

Полагаем, что такое толкование закона является необоснованно расширительным. Необходимо помнить, что мерами, затрагивающими права и свободы лица, закон называет "иные меры процессуального принуждения или иные процессуальные меры". То есть речь не идет о тактических приемах допроса, направленных на создание напряжения у допрашиваемого. Например, если следователь в конфликтной ситуации допроса недобросовестного свидетеля, пытающегося дать ложные показания или умалчивающего правду, применяет такие тактические приемы, как разъяснение вредных последствий противодействия расследованию, предъявление доказательств, которые могут изобличать в чем-то не только подозреваемого, но и самого допрашиваемого свидетеля, и т.п. <*>, такие тактические средства не являются основанием для признания свидетеля подозреваемым и соответственно "превращения" адвоката свидетеля в его защитника.

--------------------------------

<*> Нелишне будет напомнить о недопустимости психологического насилия со стороны следователя.

Отметим также, что в литературе уже высказывалось мнение о том, что участие адвоката в допросе свидетелей может использоваться организованными преступными формированиями для "контроля" и оказания давления не только на следствие, но и на лиц, могущих дать изобличающие показания против членов преступной группы (сообщества). Участие адвоката также может использоваться преступниками в целях сбора информации о расследуемом деле, сведений, составляющих тайну следствия. Противостоять таким посягательствам следствию крайне сложно.

Именно поэтому добросовестный следователь должен внимательно отнестись к участию адвоката в допросе свидетеля. Необходимо предусмотреть самый худший для следствия вариант развития событий, по возможности ограничивать объем передаваемой на допросе информации, предвидеть возможную ее утечку, при необходимости реализовывать меры по защите свидетелей и т.д. Однако в любом случае необходимо предупредить как свидетеля, так и адвоката об уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ и взять соответствующую подписку.

Присутствие адвоката при обыске. Федеральным законом от 29.05.02 N 58-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовно - процессуальный кодекс Российской Федерации" в ст. 182 УПК "Основания и порядок производства обыска" было внесено существенное изменение. Часть 11 статьи была изложена в следующей редакции: "При производстве обыска участвует лицо, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетние члены его семьи. При производстве обыска вправе присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производится обыск".

В первоначальной редакции УПК защитник и адвокат могли присутствовать при обыске лишь с разрешения следователя, а присутствие хозяина жилища или членов его семьи не было обязательным. В практике уже отмечены случаи, когда подозреваемые и иные заинтересованные лица препятствуют производству обыска жилища самым банальным способом - отсутствуют дома необходимое, порой длительное время.

Недобросовестные защитники, знакомые с тактикой производства обыска, знающие, что может найти и изъять следователь, могут подсказать в беседе с клиентом, что и как следует сокрыть, как избежать обыска и т.д. <*> Для нейтрализации таких незаконных действий следует помнить положение ч. 8 ст. 182 УПК РФ, согласно которому следователь вправе запретить присутствующим лицам покидать место обыска, а также общаться друг с другом или иными лицами до его окончания.

--------------------------------

<*> Подробно о незаконной деятельности защитника, связанной с этим правом см. гл. 2.3.

 * * *

В заключение главы хотелось отметить, что ничто из изложенного не должно оцениваться как попытка урезать, ограничить права и возможности стороны защиты. Мы не ставим и не вправе ставить такую цель. Это следовало бы расценивать как проявление пресловутого "обвинительного уклона", недопустимого ни на практике, ни тем более в научной работе.

Отметим, что после вступления в силу нового УПК РФ среди работников правоохранительных органов широкое распространение получает ошибочное, на наш взгляд, мнение о том, что новое уголовно - процессуальное законодательство создало все условия для того, чтобы следователь, дознаватель и прокурор ощущали себя исключительно органами уголовного преследования, в том значении, что "обвинительный уклон" в их деятельности теперь якобы, официально легализован и "криминалом" более не является. <*>

--------------------------------

<*> Эту тенденцию в качестве прогнозируемой отмечает Головко Л.В. Новый УПК РФ Российской Федерации в контексте сравнительного уголовно - процессуального права // Государство и право. 2002. N 5. С. 55.

Ошибка заключается в том, что производится подмена понятий. Права И. Михайловская, когда утверждает, что реализация функции обвинения и обвинительный уклон - вещи совершенно различные. Обязанность доказывания виновности обвиняемого включает в себя и обязанность органа расследования собирать и исследовать все доказательства, опровергающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинительный же уклон - это игнорирование сведений, свидетельствующих о невиновности либо о меньшей степени ответственности обвиняемого, неадекватная оценка собранных доказательств и т.п. Другими словами, обвинительный уклон является проявлением ненадлежащего выполнения функции обвинения соответствующими участниками процесса. <*>

--------------------------------

<*> Михайловская И. Права личности - новый приоритет Уголовно - процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юстиция. 2002. N 7. С. 4.

Именно поэтому задачу настоящего исследования мы видим в определении только предусмотренных законодательством границ правомерной деятельности адвокатов. Описывая далее те или иные неправомерные действия, находящиеся за этими границами, мы ссылаемся на нарушение конкретных правовых норм и приложим все усилия к тому, чтобы не игнорировать известные нам обстоятельства, исключающие или ставящие под сомнение вопрос об ответственности адвокатов.