1.4. Гарантии независимости адвоката

Новым Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", уголовно - процессуальным законодательством, по существу, впервые введены нормы, обеспечивающие гарантии независимости адвоката при осуществлении адвокатской деятельности. Ранее таких гарантий фактически не было. Ни Закон "Об адвокатуре СССР" от 30.11.79, ни Положение "Об адвокатуре РСФСР", утв. Законом РСФСР от 20.11.80, не содержали положений, которые обеспечивали бы гарантии независимости, кроме разве что нормы о защите адвокатской тайны (ст. 15 Положения "Об адвокатуре РСФСР").

Между тем гарантии независимости адвоката в осуществлении им своей профессиональной деятельности, безусловно, должны быть обеспечены. Специфика труда адвокатов, в особенности осуществляющих профессиональную защиту в уголовном судопроизводстве, неизбежные конфликты с иными участниками в состязательном процессе делают представителей корпорации, в определенном смысле, весьма уязвимыми.

Недобросовестные представители стороны обвинения - следователи, прокуроры, оперуполномоченные - предпринимают попытки незаконными и аморальными средствами и способами ограничить полномочия, реальные возможности адвокатов, "отомстить" им за их деятельность, которая приносит стороне обвинения, мягко говоря, неудобства. Часто адвокат становится и мишенью для собственных клиентов - лиц, совершивших общественно опасные деяния, а также для преступников, не являющихся клиентами, для которых деятельность адвоката стала помехой в осуществлении криминальных планов. <*>

--------------------------------

<*> В связи с реальностью таких угроз со стороны преступников, при обсуждении проекта закона об адвокатуре предлагалось даже предоставить адвокатам право на ношение огнестрельного оружия. См., например: Воронов А. Может ли академик быть адвокатом? // Российская юстиция. N 12. 2001. С. 15.

Поэтому вступивший в силу Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" придал адвокату статус независимого советника по правовым вопросам (п. 1 ст. 2), а адвокатуру признал профессиональным сообществом, не входящим в систему органов государственной власти и органов местного самоуправления (п. 1 ст. 3). В целях обеспечения доступности для населения юридической помощи и содействия адвокатской деятельности органы государственной власти должны обеспечить гарантии независимости адвокатуры (п. 3 ст. 3).

К таким гарантиям следует отнести гарантии адвокатской тайны. В частности, адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием (п. 2 ст. 8). Закон запрещает проведение ОРМ и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности). Такие мероприятия и следственные действия допускаются только на основании судебного решения. Полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Эти ограничения не распространяются только на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен (абзац 1 и 2 п. 3 ст. 8 Закона).

Кроме того, оперативно - розыскные подразделения не вправе привлекать адвокатов в негласное сотрудничество даже с их согласия (п. 5 ст. 6 Закона, ч. 3 ст. 17 Закона "Об оперативно - розыскной деятельности").

Обеспечивая тайну взаимоотношений адвоката с доверителем, закон запрещает кому-либо требовать от них предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело. Таким образом, ни субъекты расследования, ни суд не вправе требовать информации о содержании соглашения, его существенных условиях, таких, как размер вознаграждения, условия его выплаты и т.п. (ст. 25 Закона).

Однако наиболее существенные гарантии адвокатской деятельности закреплены в специальной статье Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". Это статья 18 "Гарантии независимости адвоката".

Пункт 1 статьи декларирует, что вмешательство в адвокатскую деятельность, осуществляемую в соответствии с законодательством, либо препятствование этой деятельности каким бы то ни было образом запрещается. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается (п. 3 ст. 18).

Адвокат, члены его семьи и их имущество находятся под защитой государства. Органы внутренних дел обязаны принимать необходимые меры по обеспечению безопасности адвоката, членов его семьи, сохранности принадлежащего им имущества (п. 4 ст. 18).

Раскрывая это положение, Уголовно - процессуальный кодекс в части 2 ст. 11 устанавливает, что при наличии достаточных данных о том, что участникам уголовного судопроизводства, к которым относится и защитник, а также их родственникам угрожают убийством, насилием, уничтожением или повреждением имущества, иными опасными противоправными деяниями, суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель принимают перечисленные в законе меры безопасности в отношении указанных лиц.

Законодательство, направленное на обеспечение безопасности адвоката, равно как и потерпевшего, свидетеля, других участников уголовного процесса, пока еще не сформировано полностью. Это дело ближайшего будущего.

Уголовное преследование адвоката осуществляется с соблюдением гарантий адвокату, предусмотренных уголовно - процессуальным законодательством. Эти гарантии закреплены в главе 52 УПК РФ, положения которой являются новеллой уголовно - процессуального законодательства. В статье 447 УПК РФ адвокат отнесен к категории лиц, в отношении которых применяется особый порядок производства по уголовным делам (п. 8 ч. 1 ст. 447).

Решение о возбуждении уголовного дела в отношении адвоката либо о привлечении его в качестве обвиняемого, если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления, принимается прокурором на основании заключения судьи районного суда (ст. 448, ч. 1, п. 10 УПК РФ, в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ).

Однако среди всех гарантий независимости адвоката, обратим особое внимание на положение п. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре". В нем говорится, что адвокат не может быть привлечен к какой-либо ответственности (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, если только вступившим в законную силу приговором суда не будет установлена виновность адвоката в преступном действии (бездействии). <*>

--------------------------------

<*> Далее в тексте работы данная норма, для краткости, будет называться "правило ч. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Единственно, на что не распространяются указанные ограничения, - это на гражданско - правовую ответственность адвоката перед доверителем в соответствии с настоящим Законом.

Это положение Закона, как нам представляется, сформулировано крайне неудачно, не соответствует целям законодательства и противоречит его смыслу.

Буквально трактуя эту норму, можно сделать вывод о том, что если адвокат в своей устной и письменной речи при осуществлении адвокатской деятельности допустит какие-либо незаконные и аморальные высказывания в форме мнения, то он не может быть привлечен ни к административной, ни к дисциплинарной ответственности, в том числе по тому же Закону "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", если только его действия не будут подпадать под признаки преступления, предусмотренного статьей Особенной части УК РФ, в совершении которого этот адвокат будет признан виновным приговором суда, вступившим в законную силу.

По существу, такими "мнениями" могут быть признаны оскорбления адвоката, клевета и доносы в адрес любых участников уголовного судопроизводства на любых его стадиях, сведения, незаконно распространяемые им в нарушении запрета, понуждения к передаче определенной информации лицами, в том числе свидетелями, потерпевшими и т.д.

За эти "мнения" адвоката нельзя привлечь ни к какой ответственности до того, пока суд вступившим в силу приговором не признает его виновным в совершении соответствующих умышленных преступлений, например предусмотренных статьями 294, 296 - 298, 309, 310, 311, 319, 320, 129, 130 УК РФ и др.

Складывается любопытная ситуация: если, например, адвокат оскорбил в процессе судью, государственного обвинителя, разгласил данные предварительного расследования и т.п., если соответствующий орган (суд, прокуратура, территориальный орган юстиции) направил представление в адвокатскую палату субъекта Федерации с предложением о наказании этого адвоката, прекращении его статуса, то адвокатская палата, на основании заключения своей квалификационной комиссии (ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре"), может отказать в рассмотрении любой такой жалобы в связи с тем, что допущенные адвокатом нарушения являются "мнением, выраженным при осуществлении адвокатской деятельности", и предложить субъекту внесения представления подождать до вступления в силу приговора, который осудит такого адвоката за совершение преступления.

Ситуация выглядит еще более или менее "терпимо", если речь идет о действиях адвоката, содержащих признаки преступления. Ну а что, если недобросовестный защитник, например, грубо нарушил адвокатскую тайну, отказался от принятой защиты, действовал против интересов собственного клиента, его действия являются грубым нарушением кодекса адвокатской этики, пп. 5 и 6 п. 1 ст. 17 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", но при этом не подпадают под признаки преступления? Ведь очевидно, что чуть ли не любое нарушение закона (не уголовного) и кодекса профессиональной этики можно как-то подогнать под так называемые "мнения". Еще тяжелее будет добиться наказания адвоката простым гражданам, например доверителям, в отношении которых недобросовестный адвокат допустил грубые нарушения профессиональной этики. Как людям добиться справедливости, если обидчик прикрыт такой неприкосновенностью?

Предположим, что адвокатская палата, выявив грубое нарушение этики и закона, проявив принципиальность, приняла решение о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности, вплоть до лишения его статуса адвоката. Но наказанный вправе обжаловать это решение палаты в суд <*> именно по этому формальному критерию - отсутствию вступившего в силу приговора суда по вопросу о "мнении". Весьма вероятно, что и суд при всей очевидности правонарушения, недобросовестности адвоката вынужден будет отменить решение адвокатской палаты по этому самому - чисто формальному - критерию. Ситуация в практике усугубляется и отсутствием следственной практики по делам о профессиональных адвокатских преступлениях, сложностью этих дел, длительными сроками досудебного и судебного производства по делам этой категории и т.п.

--------------------------------

<*> Ст. 17, п. 4, Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре".

Для сравнения заметим, что любой судья, следователь, прокурор, имея определенные гарантии независимости, в том числе и в связи с особым порядком привлечения к уголовной и административной ответственности (глава 52 УПК РФ, положения Законов "О милиции", "О прокуратуре РФ" и др.), никак не защищен от дисциплинарного взыскания, назначаемого собственным ведомством. И практика показывает, что механизм привлечения к дисциплинарной ответственности представителей стороны обвинения и судей работает бесперебойно. Он порой значительно эффективней любого другого вида наказания и является самым серьезным сдерживающим от правонарушений фактором.

К примеру, судьи также обеспечены весомыми гарантиями своей независимости <*>. Однако за совершение дисциплинарного проступка (нарушение норм Закона "О статусе судей в РФ", а также положений кодекса судейской этики) на судью может быть наложено дисциплинарное взыскание, вплоть до досрочного прекращения его полномочий (ст. 12.1 Закона "О статусе судей в РФ"). Решение о наложении на судью дисциплинарного взыскания принимается квалификационной коллегией судей, и ее компетенция не ограничена никакими "мнениями судьи, выраженными при осуществлении профессиональной деятельности". Получается, что судью наказать за дисциплинарный проступок можно легко, а адвоката практически невозможно?

--------------------------------

<*> Ст. 9 Федерального закона "О статусе судей в РФ" от 26.06.1992 N 3132-1, в ред. от 15.12.2001).

У адвокатуры и ранее "рычаг" дисциплинарной ответственности работал, мягко говоря, не вполне эффективно, а теперь, с вступлением в силу Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре", он грозит и вовсе превратиться в фикцию.

Сказанное означает, что положение п. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" как гарантия независимости адвоката в действующей редакции на деле может привести к полной безнаказанности недобросовестных адвокатов за любые профессиональные и "околопрофессиональные" нарушения, включая нарушения кодекса адвокатской этики и иные правонарушения, не являющиеся преступлениями.

На наш взгляд, законодатель должен в ближайшее время сформулировать новую редакцию п. 2 ст. 18 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре" в таком виде, чтобы, не нарушая гарантий независимости адвокатов, обеспечить надлежащий механизм привлечения их к юридической ответственности за нарушения профессиональной этики и иные правонарушения.

Пока же действует эта редакция нормы, мы особо подчеркиваем значение возможностей привлечения адвоката к уголовной ответственности за совершение ими преступлений, связанных с профессиональной деятельностью. <*>

--------------------------------

<*> Исходя из этого, мы в гл. 2.1 сформулировали классификацию незаконных действий адвокатов, исходя из внешних форм проявления тех или иных нарушений.